Normativa e infrastrutture Scorporo e ribasso del costo della manodopera Costi fissi e invariabili o oggetto di ribasso? La sentenza del Tar Toscana Avv. Prof. Claudio Guccione Il TAR Toscana, con la sentenza del 29 gennaio <strong>2024</strong> n. 120, ha affrontato il tema dello scorporo e ribasso del costo della manodopera. In particolare, la pronuncia concerne la possibilità o meno per l’operatore economico di indicare un importo del costo della manodopera che sia inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante. L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione & Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche all’Università La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com). Inquadramento normativo e giurisprudenziale L’art. 41, co. 14, del d. lgs. n. 36 del 2023 prescrive, al secondo e all’ultimo periodo, che “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. I due periodi appaiono in contraddizione: nel primo è previsto il dovere di scorporare i costi della manodopera dall’importo assoggettato a ribasso, come a voler dire che questi debbano essere considerati fissi e invariabili e che dunque l’operatore economico non può indicare un costo della manodopera che sia di importo inferiore rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara; invece, nel secondo periodo, si ammette la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo è coerente con una più efficiente organizzazione aziendale, come a voler dire, in contrasto rispetto a quanto affermato al periodo precedente, che sarebbe possibile ribassare anche il costo della manodopera. Diversi, dunque, sono i dubbi sorti in merito alla adeguata interpretazione da attribuire alla disposizione in questione: in particolare ci si è chiesti se effettivamente sia o meno possibile indicare, in sede di offerta economica, un costo della manodopera inferiore rispetto a quanto stimato dalla stazione appaltante e, nel caso di risposta affermativa, in che modo ciò sia possibile, se in via diretta o indiretta. Ebbene, in materia, si sono contrapposti due orientamenti. Secondo un primo orientamento, in applicazione di una interpretazione letterale della norma, il costo della manodopera non potrebbe essere mai soggetto a ribasso. Un secondo orientamento, al contrario, ammette la possibilità di indicare un costo della manodopera inferiore, posto che un tale divieto non solo si porrebbe in contrasto con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle com- messe pubbliche (Cons. St., sez. V, sentenza 9 giugno 2023 n. 5665), ma anche con la libertà di iniziativa economica e d’impresa che deve essere riconosciuta all’operatore economico (in particolare, l’ANAC, con delibera del 15 novembre 2023 n. 528, ha chiarito che una interpretazione dell’art. 41, co. 14, tale per cui sia ammesso il ribasso del costo della manodopera consente di bilanciare adeguatamente la tutela che deve essere garantita alla manodopera con la libertà di iniziativa economica e d’impresa dell’operatore economico). D’altro canto, se non fosse ammesso il ribasso del costo della manodopera, sarebbe di ardua comprensione il motivo per cui è fatto obbligo all’operatore economico, a pena di esclusione dalla gara, di indicare i costi della manodopera (delibera ANAC del 15 novembre 2023 n. 528) in sede di offerta economica. Sulla scia di tale ultimo orientamento si colloca anche la sentenza in commento. I fatti del giudizio La vertenza da cui è scaturita la sentenza in commento concerneva una procedura aperta indetta dal Comune di Buggiano per l’affidamento, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado e per le attività estive dello stesso Comune di Buggiano. Il punto 3 del Disciplinare di gara, nell’individuare l’importo posto a base di gara, nel quale era compreso pure il costo della manodopera, specificava che tale ultimo importo non fosse soggetto a ribasso. Inoltre il punto 17 del Disciplinare di gara stabiliva che “ai sensi dell’art. 41, comma 14, del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”. Svoltasi la gara, l’offerta dell’operatore economico che all’esito di questa stessa era risultato primo classificato, era giudicata, da parte della Commissione giudicatrice, anormalmente bassa.In ragione di ciò, si provvedeva all’acquisizione, per mezzo della verifica dell’anomalia, di chiarimenti alla luce dei quali poter valutare la congruità dell’offerta. A seguito di tale procedimento, dunque, avendo acquisito i chiarimenti richiesti, la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica alla società prima classificata. Ebbene, la società seconda classificata ricorreva dinanzi al Giudice amministrativo chiedendo l’annullamento della determinazione di aggiudicazione, lamentando la violazione della disciplina del codice dei contratti di cui al d. lgs. n. 36/2023 afferente lo scorporo e il divieto di ribasso del costo della manodopera. In particolare, la ricorrente lamentava che la prima classificata, nonché aggiudicataria dell’appalto, avesse presentato un costo della manodopera ribassato rispetto all’importo stimato dalla Stazione Appaltante, in L’Opinione legale 8 3/<strong>2024</strong> <strong>leStrade</strong> <strong>leStrade</strong> 3/<strong>2024</strong> 9
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