leStrade n. 1597 maggio 2024

Normativa e infrastrutture
Livelli di progettazione
Il Consiglio di Stato sul principio di continuità
Avv. Prof. Claudio Guccione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza
pubblicata il 2 aprile 2024, n. 3007, ha
fatto chiarezza sulla possibilità di affidare
il servizio di progettazione definitiva
ed esecutiva a quello stesso soggetto
che si sia occupato della redazione del
progetto di fattibilità tecnico-economica.
Inquadramento normativo
La progettazione in materia di lavori, nel
precedente Codice dei contratti pubblici
(d.lgs. n. 50/2016), era articolata in
tre livelli, ovvero: progetto di fattibilità
L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione &
Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche all’Università
La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com).
tecnico-economica (PFTE), progetto definitivo
e progetto esecutivo. Nel nuovo
Codice (d.lgs. n. 36/2023), invece, non
è più previsto il progetto definitivo, ma
solo il PFTE e il progetto esecutivo.
Occorre ora verificare se sia possibile affidare
la redazione del progetto definitivo/esecutivo
al professionista che si sia
occupato già del progetto di fattibilità
tecnico-economica.
L’articolo 41, comma 8, lettera d), d.lgs.
n. 36/2023 precisa che alla redazione
del progetto esecutivo provvede, di
regola, lo stesso soggetto che ha predisposto
il progetto di fattibilità tecnico-economica,
per evidenti ragioni connesse
alle garanzie di coerenza e speditezza.
Sebbene l’affidamento disgiunto non sia
precluso, si impone comunque di esplicitare
le ragioni per le quali è considerato
necessario; inoltre il nuovo progettista
deve accettare, senza riserve, l’attività
progettuale che è stata svolta dal progettista
precedente.
Al contrario, il precedente codice tace
su tale aspetto, limitandosi solamente
a precisare, all’articolo 23, comma 12,
che il progetto definitivo ed esecutivo
possono essere svolti da un medesimo
soggetto.
Proprio il silenzio normativo del d.lgs. n.
50/2016 sul punto e la controversia che
ne è derivata, ha dato origine alla sentenza
in commento.
La controversia e il giudizio
di primo grado
Il Comune di San Giuliano Terme, in
qualità di stazione appaltante, avvalendosi
della Provincia di Pisa quale centrale
di committenza, indiceva una gara
per l’affidamento del servizio di progettazione
di livello definitivo ed esecutivo
e coordinamento della sicurezza in fase
di progettazione.
Si trattava di un appalto finanziato con
i fondi europei di cui alla Misura Next
Generation EU, ricadente, dunque, negli
appalti di cui al PNRR. Espletate le procedure
di gara, risultava aggiudicatario
lo stesso soggetto che si era occupato
del progetto di fattibilità tecnico-economica;
proprio in ragione di ciò, contro
la determina dirigenziale del Comune di
San Giuliano Terme, proponeva ricorso,
innanzi al T.A.R. Toscana, l’operatore
economico secondo classificato, che,
tra i diversi motivi del ricorso, lamentava
la violazione e falsa applicazione degli
articoli 23 e 24, comma 7, del d.lgs.
n. 50/2016.
Si precisa che l’articolo 24, comma 7, del
d.lgs. n. 50/2016 prescrive che gli affidatari
di incarichi di progettazione per
progetti posti a base di gara non possono
essere affidatari degli appalti, nonché
degli eventuali subappalti o cottimi, per i
quali abbiano svolto la suddetta attività
di progettazione, precisando che tale divieto
non opera laddove si dimostri che
l’esperienza acquisita nell’espletamento
degli incarichi di progettazione non
è tale da determinare un vantaggio che
possa falsare la concorrenza con gli al-
tri operatori. In particolare, a detta della
ricorrente, vi sarebbe stata violazione
del divieto sancito dall’articolo 24, comma
7, del d.lgs. n. 50/2016, che non
opererebbe solo in caso di affidamento
di appalti di lavori ma anche nel caso
di gara per l’affidamento della progettazione
definitiva ed esecutiva allo stesso
progettista redattore del PFTE, in quanto
la redazione del progetto di fattibilità
tecnico-economica avrebbe consentito
alla società aggiudicataria di ottenere un
vantaggio competitivo scaturente dalla
conoscenza anticipata degli atti progettuali.
Ciò avrebbe comportato la violazione
dei principi eurounitari e nazionali
di par condicio e parità di trattamento
nelle commesse pubbliche nonché un illegittimo
vantaggio competitivo.
Il TAR, nel rigettare il ricorso, riteneva
che l’articolo 24, comma 7, del d.lgs. n.
50/2016 non si applicasse al caso di specie
in quanto la gara indetta dal comune
di San Giuliano Terme era volta solo
all’affidamento di un servizio di progettazione,
non riguardando, di contro, anche
l’esecuzione dei lavori. Ed infatti, la
ratio sottesa a tale ultima disposizione
sarebbe solo quella di evitare che colui
che abbia provveduto alla redazione del
progetto possa essere anche l’esecutore
dei lavori.
Si evidenziava, poi, che l’operatore economico
aggiudicatario, non avesse tratto,
dalla previa redazione del progetto di
fattibilità tecnico-economica, alcun vantaggio
competitivo, avendo conseguito
solo tre punti in più rispetto alla ricorrente,
risultata seconda classificata.
Il giudizio di appello e la
posizione del Consiglio di Stato
La società soccombente in primo grado
proponeva appello dinanzi al Consiglio
di Stato, censurando la sentenza resa
dal T.A.R. Toscana nella parte in cui non
è stata riconosciuta una violazione nonché
falsa applicazione dell’articolo 24,
comma 7, d.lgs. n. 50/2016 in connessione
con l’articolo 23 dello stesso d.lgs.
In particolare, parte appellante, sottolineando
che la commessa de qua fosse
un appalto finanziato con fondi PNRR, ricordava
che il Consiglio Superiore dei lavori
pubblici aveva emanato, ai sensi del
d.l. n. 77/2021, le “Linee guida per la redazione
del progetto di fattibilità tecnica
ed economica da porre a base dell’affidamento
di contratti pubblici di lavori del
PNRR e del PNC”, dalle quali si evincerebbe
che il PTFE contenga informazioni
molto importanti anche per la progettazione
definitiva ed esecutiva, in quanto
prevede che “durante la fase di progettazione
di fattibilità tecnica ed economica
andranno svolte adeguate indagini e
studi conoscitivi (morfologia, geologia,
geotecnica, idraulica, sismica, unità ecosistemiche,
evoluzione storica, uso del
suolo, destinazioni urbanistiche, valori
paesistici, architettonici, storico-culturali…)
anche avvalendosi delle più recenti
ed innovative tecnologie di rilievo digitale”
(Linee Guida pagina 18).
Sarebbe evidente, a parere dell’appellante,
dunque, che il progetto di fattibilità
tecnico economica contenga tutti gli
elaborati tecnici di riferimento alla luce
dei quali è redatta la successiva progettazione
definitiva ed esecutiva.
Inoltre, la sentenza sarebbe erronea
nella parte in cui non è stata riconosciuta
la applicazione del divieto di cui all’articolo
24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016,
anche in considerazione del fatto che
quest’ultima norma non farebbe riferi-
L’Opinione legale
8 5/2024 leStrade
leStrade 5/2024 9