Normativa e infrastrutture Livelli di progettazione Il Consiglio di Stato sul principio di continuità Avv. Prof. Claudio Guccione Il Consiglio di Stato, con la sentenza pubblicata il 2 aprile <strong>2024</strong>, n. 3007, ha fatto chiarezza sulla possibilità di affidare il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva a quello stesso soggetto che si sia occupato della redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica. Inquadramento normativo La progettazione in materia di lavori, nel precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), era articolata in tre livelli, ovvero: progetto di fattibilità L’avvocato Claudio Guccione, fondatore di P&I - Studio Legale Guccione & Associati, è Professore a contratto di Diritto delle Opere Pubbliche all’Università La Sapienza di Roma (claudio.guccione@peilex.com). tecnico-economica (PFTE), progetto definitivo e progetto esecutivo. Nel nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), invece, non è più previsto il progetto definitivo, ma solo il PFTE e il progetto esecutivo. Occorre ora verificare se sia possibile affidare la redazione del progetto definitivo/esecutivo al professionista che si sia occupato già del progetto di fattibilità tecnico-economica. L’articolo 41, comma 8, lettera d), d.lgs. n. 36/2023 precisa che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza. Sebbene l’affidamento disgiunto non sia precluso, si impone comunque di esplicitare le ragioni per le quali è considerato necessario; inoltre il nuovo progettista deve accettare, senza riserve, l’attività progettuale che è stata svolta dal progettista precedente. Al contrario, il precedente codice tace su tale aspetto, limitandosi solamente a precisare, all’articolo 23, comma 12, che il progetto definitivo ed esecutivo possono essere svolti da un medesimo soggetto. Proprio il silenzio normativo del d.lgs. n. 50/2016 sul punto e la controversia che ne è derivata, ha dato origine alla sentenza in commento. La controversia e il giudizio di primo grado Il Comune di San Giuliano Terme, in qualità di stazione appaltante, avvalendosi della Provincia di Pisa quale centrale di committenza, indiceva una gara per l’affidamento del servizio di progettazione di livello definitivo ed esecutivo e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione. Si trattava di un appalto finanziato con i fondi europei di cui alla Misura Next Generation EU, ricadente, dunque, negli appalti di cui al PNRR. Espletate le procedure di gara, risultava aggiudicatario lo stesso soggetto che si era occupato del progetto di fattibilità tecnico-economica; proprio in ragione di ciò, contro la determina dirigenziale del Comune di San Giuliano Terme, proponeva ricorso, innanzi al T.A.R. Toscana, l’operatore economico secondo classificato, che, tra i diversi motivi del ricorso, lamentava la violazione e falsa applicazione degli articoli 23 e 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016. Si precisa che l’articolo 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 prescrive che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, precisando che tale divieto non opera laddove si dimostri che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli al- tri operatori. In particolare, a detta della ricorrente, vi sarebbe stata violazione del divieto sancito dall’articolo 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, che non opererebbe solo in caso di affidamento di appalti di lavori ma anche nel caso di gara per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva allo stesso progettista redattore del PFTE, in quanto la redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica avrebbe consentito alla società aggiudicataria di ottenere un vantaggio competitivo scaturente dalla conoscenza anticipata degli atti progettuali. Ciò avrebbe comportato la violazione dei principi eurounitari e nazionali di par condicio e parità di trattamento nelle commesse pubbliche nonché un illegittimo vantaggio competitivo. Il TAR, nel rigettare il ricorso, riteneva che l’articolo 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 non si applicasse al caso di specie in quanto la gara indetta dal comune di San Giuliano Terme era volta solo all’affidamento di un servizio di progettazione, non riguardando, di contro, anche l’esecuzione dei lavori. Ed infatti, la ratio sottesa a tale ultima disposizione sarebbe solo quella di evitare che colui che abbia provveduto alla redazione del progetto possa essere anche l’esecutore dei lavori. Si evidenziava, poi, che l’operatore economico aggiudicatario, non avesse tratto, dalla previa redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica, alcun vantaggio competitivo, avendo conseguito solo tre punti in più rispetto alla ricorrente, risultata seconda classificata. Il giudizio di appello e la posizione del Consiglio di Stato La società soccombente in primo grado proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, censurando la sentenza resa dal T.A.R. Toscana nella parte in cui non è stata riconosciuta una violazione nonché falsa applicazione dell’articolo 24, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 in connessione con l’articolo 23 dello stesso d.lgs. In particolare, parte appellante, sottolineando che la commessa de qua fosse un appalto finanziato con fondi PNRR, ricordava che il Consiglio Superiore dei lavori pubblici aveva emanato, ai sensi del d.l. n. 77/2021, le “Linee guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base dell’affidamento di contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC”, dalle quali si evincerebbe che il PTFE contenga informazioni molto importanti anche per la progettazione definitiva ed esecutiva, in quanto prevede che “durante la fase di progettazione di fattibilità tecnica ed economica andranno svolte adeguate indagini e studi conoscitivi (morfologia, geologia, geotecnica, idraulica, sismica, unità ecosistemiche, evoluzione storica, uso del suolo, destinazioni urbanistiche, valori paesistici, architettonici, storico-culturali…) anche avvalendosi delle più recenti ed innovative tecnologie di rilievo digitale” (Linee Guida pagina 18). Sarebbe evidente, a parere dell’appellante, dunque, che il progetto di fattibilità tecnico economica contenga tutti gli elaborati tecnici di riferimento alla luce dei quali è redatta la successiva progettazione definitiva ed esecutiva. Inoltre, la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui non è stata riconosciuta la applicazione del divieto di cui all’articolo 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, anche in considerazione del fatto che quest’ultima norma non farebbe riferi- L’Opinione legale 8 5/<strong>2024</strong> <strong>leStrade</strong> <strong>leStrade</strong> 5/<strong>2024</strong> 9
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