leStrade n. 1597 maggio 2024

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INNOVAZIONE E SICUREZZA
PER LE INFRASTRUTTURE
DEL FUTURO
mento ai soli appalti di lavori, come sostenuto
dal giudice di primo grado, ma
agli appalti in generale.
La Quinta sezione del Consiglio di Stato,
con la sentenza in commento, ha respinto
l’appello proposto dalla società seconda
in graduatoria ed ha confermato, nella
sostanza, quanto statuito dal TAR.
Innanzitutto, si è precisato che l’articolo
24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 riguarda
la “[…] Progettazione interna ed
esterna alle amministrazioni aggiudicatrici
in materia di lavori pubblici […]”, riferendosi,
dunque, alle sole gare per appalti
di lavori, al fine di impedire (con le
dovute eccezioni), a coloro che hanno
redatto la progettazione di lavori pubblici,
di partecipare al relativo appalto per
l’esecuzione dei lavori progettati.
Di conseguenza, tale divieto, è applicabile
limitatamente al rapporto tra progettazione
ed esecuzione dei lavori, non
interessando, di contro, il rapporto tra
i diversi livelli di progettazione. E ciò
è evincibile anche da quanto disposto
dall’articolo 23, comma 12, del medesimo
d.lgs., a norma del quale le progettazioni
definitiva ed esecutiva devono essere
svolte preferibilmente dallo stesso
soggetto al fine di garantire omogeneità
e coerenza al procedimento.
In particolare, il giudice amministrativo,
alla luce del disposto normativo di
cui all’articolo 23, ha evidenziato come
la progettazione, con tutti i livelli di cui
essa si compone, deve essere animata
dal principio di continuità. Tale concetto
è avvalorato pure dalla previsione del
Nuovo Codice (il quale non si applica ratione
temporis alla fattispecie de qua),
il quale, all’articolo 41, comma 8, prescrive
che alla redazione del progetto
esecutivo provvede solitamente quello
stesso soggetto che ha provveduto alla
predisposizione del progetto di fattibilità
tecnico-economica, essendo ciò dettato
da ragioni di speditezza e coerenza.
Il Consiglio di Stato si è poi pronunciato
sul divieto di cumulo della qualità di
progettista e di esecutore dei lavori per
la stessa opera pubblica (c.d. appalto
integrato) ricordando come tale divieto
avesse la duplice funzione di evitare,
nella fase di selezione dell’appaltatore
dei lavori, che fosse “attenuata la valenza
pubblicistica della progettazione”
delle opere pubbliche, e che, dunque,
gli interessi di carattere generale fossero
sviati a favore dell’interesse privato
di un operatore economico.
Tale divieto, di cui all’articolo 59, comma
1, d.lgs. n. 50/2016 è stato mitigato
dalla normativa PNRR che lo aveva sospeso
sino al 30 giugno 2023 ed è in ultimo
scomparso con l’entrata in vigore
del d.lgs. n. 36/2023.
Infatti, il Nuovo Codice ha superato il
divieto di ricorrere al c.d. appalto integrato
con l’articolo 44, il quale, appunto,
riconosce la possibilità per le stazioni
appaltanti di ricorrere all’affidamento
congiunto della progettazione e dell’esecuzione
dei lavori.
Con riferimento al precedente Codice, il
divieto di cui all’articolo 24, comma 7, illustrato
sopra, ha quale obiettivo quello
di assicurare le condizioni di indipendenza
ed imparzialità del progettista rispetto
all’esecutore dei lavori, le quali condizioni
sono necessarie anche affinché il
primo possa svolgere nell’interesse della
stazione appaltante la funzione di direzione
dei lavori e di coordinatore della sicurezza
durante l’esecuzione dell’appalto.
Pertanto è necessario che, quando sussista
un conflitto di interessi come quello
previsto dal suddetto articolo, la stazione
appaltante ammetta il concorrente
alla prova contraria, dovendo provvedere
alla valutazione degli elementi
da questo addotti prima di procedere
con l’esclusione o revoca della aggiudicazione.
Ciò comporta che il soggetto
che abbia provveduto alla redazione di
un progetto di opera pubblica non debba
essere automaticamente escluso dal
concorso per l’affidamento dei relativi lavori,
ma, piuttosto, deve essergli consentito
di dimostrare che da tale redazione
non abbia tratto alcun vantaggio
competitivo indebito. nn
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10 5/2024 leStrade