NEMESIS 9 (1993) nummer 6 november/december

NÈMESIS
' november/december 1993 ^ ^
GEVANGENEN VAN DE RECHTSSTAAT
Vrouwenstudies lijden aan 'mannelijk tekort'
SGP DISCRIMINEERT
Straffen, verbieden, ontbinden of
het civielrecht inzetten?
Het vrouwenverdrag blijft de grote onbekende
MANNEN VAN EUROPA
EG-Hof omhelst Barberisme
SIMPLE JUSTICE
Steps towards eliminating sex-based
wage discrimination
NEMESIS

Verschijnt /.es maal per jaar
Redactie:
Els van Blokland, Mariannc Braun,
Janny Dierx, Mies Monster.
Albcriinc Veldman.
Heikclicn Vcrrijn Sluail.
Medewerksters:
Jo.sc J. Bollen. Karin van Eldcrcn,
Wendelien E. Elzinga. Nora Holtrust,
Ineke de Hondt. Gerdie Ketelaars.
Sacha Prechal. Selma Scvenhuijsen,
Elics Sicygcr. Mireillc Stcinmclz,
Sarah van Walsum, Ria Wollcswinkcl.
Redactiesecretariaat:
Els van Blokland - redactiesecretaris,
Michèle van Gocns - rcdactiemedewcrkslcr,
Singel 373, 1012 WL Amsterdam,
tel. 020-6249433/6275991.
Nemesis:
Ncmcsis is een uitgave van Samsoni
H.D. Tjeenk Willink bv.
De stichting Nemesis is één van de deelnemende
organisaties in het Clara Wichmann
Instituut, hel Wetenschappelijk Instituut
Vrouwen en Recht.
Abonnementen:
f 89,50 per jaar, losse nummers: ƒ 17,50.
Opbergband te bestellen door overmaking
van ƒ 17,50 op posirckeningnummer 24929
t.n.v. Inicrmcdia bv te Alphen aan den Rijn,
onder vermelding van opbergband Nemesis.
Abonnementen-administratie:
Samsom H.D. Tjccnk Willink bv
Postbus 316
2400 AH Alphen aan den Rijn
telclbon 01720-66822.
Abonnementen kunnen schriftelijk tot
uiterlijk 1 december van het lopende
abonnementsjaar worden opgezegd. Bij
nicllijdige opzegging wordt het abonnement
automatisch met eenjaar verlengd.
Reprorecht:
Hei overnemen, evenals het vermenigvuldigen
van artikelen en illustraties is slechts treoorloolcl
na schriftelijke toestemming van de
redactie.
Aanbevolen citeerwijze:
Nemesis 1993 nr. I, p. ...
Omsla gont werp en Iay-out:
Fenna Westcrdiep. Amsterdam.
Advertenties:
Samsom H.D. Tjccnk Willink bv
Postbus 228
2400 AE Alphen aan den Rijn
telefoon 01720-66603
anotujv ,notu/vak lid van de nedcrlandsc
organisatie van
lijdschrifluilgcvers n.o.l.u.
ISSN 0922-0801
jaargang 9, november/december 1993, nummer 6
I N H O U D S O P G A V E
REDACTIONEEL
175 Back to the sixties
Janny Dierx
ARTIKELEN
177 Marianne Braun
Gevangenen van de rechtsstaat?
Lof der rechtstatelijkheid: een reactie op juridische vrouwenstudies
181 Heikelien M. Verrijn Stuart
Geloven in eigen onzin
SGP en Kraantje Lek, gevallen van sexediscriminatie
187 Peter R. Rodriguez
Het strafrecht als hek van de dam
Discriminatie SGP strafrechterlijk getoetst
190 Deirdre Curtin
Simple Justice:
Steps towards eliminating sex-based wage discrimination
199 Marry Niphuis-Nell
Om de macht over het nageslacht
Ouderschapsrecht, moederschap en vaderschap door de jaren heen
REACTIES
207 De belofte van gelijkheid, Jantien W.J. van den Oord
211 Het maken en bieken van internationaal recht voor vrouwen, Liesbeth Lijnzaad
214 Is recht een kwestie van cultuur?, Myriam Jacobs
R E C H T U I T H E T H A R T
218 Wordt (niet) vervolgd
A C T U A L I T E I T E N K A T E R N
Nr 356: Ktg Temeuzen 22 januari 1992 (tussenuitspraak)
Nr357: Ktg Temeuzen 12 mei 1993
Nr 358: Ktg Amsterdam 28 mei 1993 (tussenuitspraak), m.nt. Mies Monster
Nr359: HR 18 juni 1993, m.nt. Ben Vermeulen
Nr 362: Rb 's Gravenhage 15 december 1992, m.nt. Nora Holtrust
Nr 366: Rb Haarlem 4 juni 1993, m.nt. Albertine Veldman
Nr 367: Rb Arnhem 16 augustus 1993, m.nt. Janny Dierx
WETGEVING
Verevening pensioenrechten
Richtlijn discriminatiezaken
Feiten, cijfers en invloed
LITERATUUR
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel en Lenka Hora Adema
And thou, who neveryet ofhuman wrong
Left the unbalanced scale, great Nemesis!
(Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

EG-Hof: geen
pensioen voor
I Redactioneel
Janny Dierx
na-oorlogse
vrouwenarbeid Back to the sixties
8 april 1976
(...) Voor de nationale rechterlijke instanties kan een beroep worden gedaan
op het in artikel 119 vervatte beginsel van gelijke beloning voor mannelijke
en vrouwelijke werknemers. (...) met name bij die discriminaties die rechtstreeks
hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten,
alsmede in geval van ongelijke beloning van mannelijke en
vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid wanneer deze in een zelfde -
particuliere of openbare - onderneming of dienst wordt verricht. (...) De
toepassing van artikel 119 moest ten volle worden verzekerd door de oorspronkelijke
lidstaten vanaf 1 januari 1962. (...), op de rechtstreekse werking
van artikel 119 [kan] geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken
over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is
uitgesproken.
Defrenne
13 mei 1986
(...) Artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden door een warenhuisexploitante,
die deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfspensioenregeling, wanneer
die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij
de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in
factoren die objectief gerichtvaardigd zijn en niets van doen hebben met
discriminatie op grond van geslacht (...)
Bilka
17 mei 1990
(...) Pensioenen die worden betaald in het kader van een vervangende
particuliere bedrijfsregeling vallen binnen de werkingssfeer van artikel 119
van het Verdrag. (...) De toepassing van het beginsel van gelijke beloning
moet worden verzekerd ten aanzien van elk onderdeel van de beloning en
niet slechts door de aan de werknemers toegekende voordelen in hun
totaliteit te beoordelen. (...). Op de rechtsreekse werking van artikel 119 van
het Verdrag kan geen beroep worden gedaan om aanspraak te maken op een
pensioen vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van dit arrest (...).
Barber
6 oktober 1993
(...) Ingevolge het arrest van 17 mei 1990 kan op de rechtstreekse werking
van artikel 119 EEG-Verdrag slechts een beroep worden gedaan teneinde
gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen,
wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17
mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid (...)
Ten Oever (Rechtspraak Nemesis 1993, nr. 360.)
Nee, de data van de vier pensioenarresten van het Hof van Justitie bij de
Europese Gemeenschappen zijn niet door elkaar gehaald. Al zal het voor een
relatieve buitenstaander moeilijk te vatten zijn dat het jongste arrest niet het
oudste is, en andersom.
1993 nr 6 175

I Redactioneel
Met de Ten Oever-uitspraak zijn we op pensioengebied
definitief in het post-Barber tijdperk aanbeland.
Het EG-Hof bestempelt met terugwerkende kracht de
naoorlogse betaalde vrouwenarbeid tot tweederangs
gefröbel. Het Hof verklaart voor recht dat gelijke
rechten ten aanzien van pensioenopbouw voor vrouwen
pas met ingang van 17 mei 1990 verplicht zijn.
Dat betekent dus dat de vrouwen die voor 17 mei 1990
uitgesloten werden van pensioenregelingen omdat ze
vrouw, gehuwde vrouw of bijvoorbeeld deeltijdwerker
waren niet dezelfde beloning - namelijk dezelfde
pensioenuitkering - als mannen zullen ontvangen.
Het is duidelijk dat deze uitspraak met geweld is
veroverd (zie hierover onder meer Nemesis 1991, nr.
4; 1992, nr. 1 en 1993, nr. 4.). Met de steun van een
intensieve lobby van Europese pensioenverzekeraars
in de rug sloegen de Europese machthebbers met een
protocol bij het Verdrag van Maastricht de Europese
rechters de jurisdictie over artikel 119 EEG-Verdrag
uit handen. Onze nationale oplossing om in zaken van
gelijke behandeling achteraf de spelregels vast te
stellen, bleek exportabel en verklaart het déja-vu-gevoel
hier te lande.
De Ten Oever-uitspraak is een volledige capitulatie
aan de Europese regeringsleiders. Het arrest bevat
niet eens een ingenieuze juridische redenering om dat
te verhullen. Een meerderheid van het rechterlijk
college dat het Barber-arrest wees (waaronder een
minderheid die ook het Bilka-arrest ondertekende),
plaatste op 6 oktober jongstleden de eerbiedwaardige
handtekening onder het Ten Oever-arrest. Zo degradeerden
ze ook zeventien jaar eigen werk tot gefröbel.
Met ingang van 17 mei 1990 blijken we weer terug te
zijn in de jaren zestig. Met terugwerkende kracht
blijkt dat de pensioenpositie van vrouwen tussen
1962 (verstrijken implementatietermijn EEG-Verdrag)
en 1990 nauwelijks een stap verder is gekomen.
Mannen van Europa
Nu de rechter de pensioenreparatie niet ter hand
neemt, is de politiek aan de beurt om woord te houden.
De wijziging van artikel 119 EEG-Verdrag ging
gepaard met vele politieke beloften. De betrokken
politici bezwoeren dat de ingreep in de autonome
ontwikkeling van de jurisprudentie van het EG-Hof
nodig was om te voorkomen dat de mannen van
Europa in navolging van de Britse heer Barber claims
zouden doen die in de miljarden zouden lopen. Samen
met vertegenwoordigers van de pensioenkoepels verklaarden
ze in het openbaar dat de reparatie van
discriminatie voor vrouwen in orde gemaakt zou
worden, zodra duidelijk zou zijn dat de dreigende
claims van mannen - die in grote meerderheid verze-
Janny Dierx
kerd zijn van uitstekende eigen ouderdomspensioenen
- afgewend zouden kunnen worden. Een groot
voordeel van de Ten Oever-uitspraak is de inderdaad
definitieve afgrendeling van een miljardenstroom
naar jongere pensioenleeftijden of weduwnaarspensioenen
voor mannen. Na 6 oktober is dus de weg vrij
voor het inlossen van de beloften aan de vrouwen van
Europa. Politici en pensioenbonzen zullen er nadrukkelijk
aan heririnerd moeten worden. In verkiezingstijd
kunnen politici erop aangesproken worden. Iedere
kiezer kan dat doen. Ook de vakbonden kunnen
onder druk gezet worden om eerlijke reparatie maatregelen
voor vrouwen te verwerven. Ieder vakbondslid
kan dat doen.
Back to the fifties
De reparatie van de pensioenrechten van werkende
vrouwen van na de Tweede Wereld-oorlog is één van
de meest schrijnende problemen op de pensioenagenda.
Er is na het Ten Oever-arrest geen enkele
reden meer om reparatie voor vrouwen aan te laten
sluiten bij de jurisprudentie van het EG-Hof en te
beperken tot een datum in 1986 (Bilka) of 1976
(Defrenne). De arresten van het EG-Hof uit die jaren
blijken immers op pensioengebied alsnog van nul en
generlei waarde te zijn. Reparatie kan nu zover teruggaan
als nodig en mogelijk is: dus back to the fifties
en verder.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel ter wijziging
van de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn vragen
gesteld over de krenterige voorstellen over besteding
van het geld in het Fonds Voorheffing Pensioenverzekering
(ruim 4 miljard gulden in kas) aan de ontbrekende
pensioenen van de oudere generaties vrouwen
(TK 23123; zie Pauline Portegies in het
Actualiteitenkatern van Nemesis 1993, nr. 5.). Als
Den Haag erin slaagt om de spruitjeslucht van de tot
nu toe gedane voorstellen uit te drijven, dan hebben
we ook weer eens een fatsoenlijk export-artikel in de
aanbieding voor Europa.
Na het politieke machtsvertoon van Maastricht zou
een collectieve Europese inlossing van de opengevallen
ereschuld aan vrouwen het afbrokkelende imago
van het Europese rijk wat kunnen opvijzelen. Het
Europese Reparatiefonds voor Pensioenbreuken van
Vrouwen: dat zou ook in de geest zijn van het tweede
- sociale - protocol bij het Verdrag van Maastricht.
Daarin spraken de lidstaten af dat ieder land maatregelen
mag treffen, om de uitoefening van beroepsactiviteiten
voor vrouwen te bevorderen, om nadelen
voor vrouwen te voorkomen en te compenseren.
Waarom zouden ze het in het kader van de Europese
eenwording niet samen doen?
176 NEMESIS

Lof der recht-
statelijkheid:
een reactie op
juridische
vrouwenstudies
Ter gelegenheid van een
voor vrouwenstudies rechten
feestelijke mijlpaal, de
tweelingoratie van prof. dr.
J.E. Goldschmidt onder de
titel We need different
stories, verscheen een bundel
met opstellen over
vrouw en recht Hierin laten
achttien gevestigde juristen
hun gedachten gaan over de
different stories van dit
minder gevestigde vakgebied.
Daar moet op
gedronken worden! In deze
bespreking wordt hun
serieuze reflectie aangemerkt
als een tweede feestelijke
mijlpaal. Schrijfster
signaleert de beperkingen
die de auteurs aandragen
voor het honoreren van de
vrouwelijke aanspraken op
gerechtigheid. In het recht
van de beste van alle denkbare
werelden, de liberale
rechtsstaat, lijkt er aan het
'mannelijk tekort' van dit
recht weinig te doen. Haar
parool is echter: het beste is
(ook) voor vrouwen niet
goed genoeg.
I Artikelen Marianne Braun
Gevangenen van
de rechtsstaat?
Toen ik als jonge onderzoekster kennis nam van Boek I van het Burgerlijk
Wetboek van 1838 en de negentiende eeuwse rechtsgeleerde uitleg terzake,
droegen mijn eerste aantekeningen de sporen van een ongewoon pijnlijk
getroffen mens. De noteerde de blinde vlekken, ongerijmdheden en de nogal
eens bijna meelijwekkende combinatie van onnozelheid en grootheidswaan
van de mannerfantasieen in de legitimaties van de rechtspositie van vrouwen.
Het werd een verhaal dat zich voegde in de uit tegenspraak geboren tak
van de wetenschap, die zich vrouwenstudies noemt. Daarboven plaatste ik
als motto een uitspraak van Aletta Jacobs: 'Als één vrouw in het land onrecht
werd aangedaan omdat zij vrouw was, heb ik dit gevoeld als een persoonlijke
belediging.' Voor een vervolgonderzoek boog ik me pas uitgebreid over wat
de vrouwenbeweging van een eeuw geleden eigenlijk over de wetten des
lands te zeggen had. Wat bleek? Het protest van de eerste feministische golf
kwam nogal eens in letterlijke bewoordingen overeen met het commentaar
dat eerder uit mijn pen was gevloeid. Ik kon daar geen andere verklaring voor
vinden dan dat ook ik een vrouw was; ik had kennelijk meer gemeen met
vrouwen uit een heel ander verleden dan met mijn tijdgenoten van de andere
sexe.
In die mening werd ik gesterkt bij talrijke wetenschappelijke bijeenkomsten.
Daar bleek het peil van mannelijke geleerden, die ik op hun vakgebied en
zelfs daarbuiten toch zeer respecteerde, niet zelden tot tragikomische laagten
te dalen zodra het sexevraagstuk aan de orde werd gebracht. Ik kan het nu
wel opbiechten, omdat ik het straks ga goedmaken: de rechtsgeleerde wereld
leek wat dit betreft de kroon te spannen. Waarbij wel moet worden gezegd
dat de jonge generatie juristen gemiddeld meer begrip - ook in de betekenis
van verstandelijk inzicht - aan de dag legde voor de feministische kijk op de
werkelijkheid en het recht. Had de 'aankomende jeugd' minder behoefte voor
haar vaders en voorvaders in de verdediging te gaan? Bij gebrek aan een
betere verklaring interpreteerde ik dat maar zo. Want een van de feministische
hamvragen aan het adres van het mannelijk geslacht is uiteindelijk: hoe
hebben jullie mannen het, door de geschiedenis heen, in jullie hoofd kunnen
halen de wereld op deze manier te bekijken?
Als ik het goed heb is dezelfde juridische discipline de eerste van alle
'mannenstudies' waarin men zich in een speciaal boekwerk serieus heeft
gebogen over de probleemstellingen, theorieën, hypotheses en uitkomsten
van vrouwenstudies-rechten. Dit, onder de titel Lof der verscheidenheid,
rechtsgeleerden over vrouw en recht. De aanleiding van deze gebeurtenis is
de mijlpaal van de dubbele oratie van de eerste hooglerares Juridische
Vrouwenstudies in Leiden en Utrecht, Jenny Goldschmidt. Ongetwijfeld zijn
de representatieve kwaliteiten van deze ambassadrice van vrouwenstudies
rechten, die het overigens moet stellen met een bijzondere leerstoel in
deeltijd, mede van invloed geweest op deze omwenteling. (Voor de grap en
in ernst zijn in de vorige zin enkele met vrouwen geassocieerde zaken
gestopt.)
Het boek bestaat uit een verzameling uiterst lezenswaardige bijdragen van
vijftien mannelijke en twee vrouwelijke juristen. Twee daarvan zijn min of
meer gecomponeerd uit hartekreten. In de één bewijst Jan Leijten dat men
1993 nr 6 177

I Gevangenen
geen vrouw hoeft te zijn om op het akelige idee te
komen dat de Nederlandse rechtsorde vrouwen tot
niet zo lang geleden weinig anders bood dan een
aanslag op haar menselijke waardigheid. Zelfs de
termen waarin hij zich verwondert corresponderen
met die van de opstandige feministes van weleer.
Kunnen mannen feminist zijn? Zijn 'vrouwvriendelijkheid'
is in elk geval gestoeld op een - gelukkig net
niet te vergaand - romantisch gekleurd respect voor
de menssoort vrouw en een - gelukkig net niet te ver
gaand - onbevangen beroep op het enige dat de mens
in staat stelt dit beroerde bestaan betrekkelijk eervol
door te komen. Een beroep op? Laat ik het onzegbare
delicate maar gewoon benoemen met: morele waarden.
Deze rechtsgeleerde ontvouwt zijn onderneming
'verhalenderwijs'. Hij had immers in zijn afscheidscollege
als hoogleraar aan de KUN in 1991 zijn
juridische gehoor voorgehouden 'We need storiesfor
understanding -for explanation -for interpretation.
In De verschrikkelijke eenzaamheid van de inbreker
uit 1992 liet hij ook al weten dat de vrouwen die hij
in zijn leven meemaakte altijd meer indruk op hem
hebben gemaakt dan de mannen. Variërend op dit
thema lijkt hij met zijn opgevoerde heldinnen de
mannelijke sexe een spiegel voor te houden. De verteller
Leijten presenteert hier zijn 'verschildenken'.
Zodra mannen dit doen, kunnen ze meestal feministische
tegenspraak en in erge gevallen hilarische lachlust
verwachten. Was op dit denken - of zich dat nu
uitte in het adagium 'anders want minder' of 'anders
maar beter' - niet juist eeuwenlang de rechtspositie
van vrouwen gebaseerd? Leijten mag het, althans wat
mij betreft. Op één voorwaarde: als hij voortaan maar
niet meer schrijft: 'Ik mag het niet zeggen, maar zij
was een mooie vrouw'. Aan bangigheid hebben we
op de lange termijn niks, er zijn net zo veel mooie
mannen als mooie vrouwen maar de meeste mensen
zijn tussen mooi en lelijk in, wie zin heeft schoonheid
te signaleren moet dat doen, en het is de context die
een dergelijke uitspraak al of niet sexistisch maakt.
De tweede uit de toon vallende bijdrage is van Henc
van Maarseveen, een oude bekende in Nemesis-kringen.
Heel vroeger heette hij prof. mr. H.Th.J.F. van
Maarseveen. Dat kon ik onlangs weer eens zien op
zijn ex libris, in een boek dat in de collectie van het
Clara Wichmann Instituut is beland. Daarin identificeerde
de oorspronkelijke bezitter zichzelf met een
tekening van een kast met boeken, waarin Krabbe
naast Bakounin is gedrapeerd. Nu wordt deze emeritus
in het lijstje van auteurs omschreven als 'graficus'.
Hij is dan ook gekomen met een beeldverhaal,
onder de titel 'Teksttekeningen'. Het bestaat uit grafisch
werk, gelardeerd met verzuchtingen en snedigheden
bij wijze van 'annontaties' bij het vrouw en
recht project. Of andersom. 'Wie zoekt naar een
ideale partner', aldus van Maarseveen, 'mag hopen
dat die met minder genoegen zal nemen.' Een andere
wijsheid, waarvan het vijfde tot en met zevende
woord misschien wel slaat op de chagrijnige begintoon
van dit verhaal: 'Onkritische mannelijke welwillendheid
en kritische vrouwelijke rancune behoren tot
de verlepte bloemen uit het verleden van vrouwenstudies.'
In deze bundel bloemen is van het eerste geen sprake.
van de rechtstaat? Marianne Braun
Er komt ook maar één ondubbelzinnig mea culpa in
voor. Van Gunsteren maakt ons deelgenote van een
protestbrief welke hij ontving van vijf dames van
D66. Ze vielen erover dat hij als organisator van een
conferentie over burgerschap alleen maar herensprekers
had uitgenodigd. Zijn schuldbewuste antwoord
drukt hij erbij af.
Het boeket wordt evenmin ontsierd door, zoals de
inleidende redacteuren Alkema en Jaspers het formuleren,
'misplaatste ouderlijke zorg'. Hun - geslaagde
- opzet was dan ook een confrontatie tussen juridische
vrouwenstudies en de gevestigde rechtswetenschap,
'in grote openheid en erkenning van eikaars
waarde'.
Schrijft Leijten dat 'we gelukkig met z'n allen' niet
weten wat recht is (en ik vat dit maar even niet op als
een koketterie), geen nood - de andere auteurs weten
het wel. Zij komen met verhandelingen over het
staatsrecht, strafrecht, familierecht, arbeids- en sociaal
recht en de rechtsfilosofie, die ze op de jaarlijkse
publicatielijst kunnen zetten voor de geldschieters
van het universitaire onderzoek. Een andere belangrijke
specialisatie van de rechtswetenschap, het historische
onderzoek naar het recht, is niet aan bod
gekomen. Dat komt wellicht doordat vrouwenstudies
rechten zich op dit terrein wat minder roeren. Maar
er is nog iets. In de inleiding heet het dat de juridische
tak van vrouwenstudies uiteraard niet geroepen is de
geschiedenis vanuit feministisch standpunt te herschrijven.
Waarom niet? Is de rechtsgeschiedenis niet
een van de schatkamers waaruit de geschiedschrijving
in het algemeen en de, veelal interdisciplinaire,
feministische herschrijving daarvan in het bijzonder,
kan putten?
Hoe het ook zij, de meeste auteurs beperken zich tot
het nabije verleden. Het gaat hen om een periode
waarin men de Nederlandse wetgever minder gemakkelijk
meer kan betichten van rechtstreekse aanslagen
op de eigenwaarde van de vrouwelijke helft van de
bevolking. Wat rest is bijna even pijnlijk: de materiële
ongelijkheid tussen de sexen.
Een opvallend Leitmotiv in de beschouwingen is het
tekort van het recht als middel tot maatschappelijke
verandering. In het bijzonder geldt dit als het gaat om
vrouwelijke aanspraken op gerechtigheid. Op dit punt
erkennen de auteurs het grensverleggende denkwerk
van vrouwenstudies rechten. (Ofschoon Van der
Heijden graag zou zien dat de arbeidsrechtbeoefenaarsters
zich meer gingen wijden aan een vertaling
van haar conceptuele inzichten naar de positiefrechtelijke,
politieke praktijk van alledag. Onder de grappige
jij-bak titel 'Juridische vrouwenstudies en arbeidsrecht:
wie doet de was?' betoogt hij dat dit vuile
handwerk niet alleen aan de mannen zou overgelaten
moeten worden. Horen we hier de oude, beproefde
strijdkreet vanachter de gevestigde kant van de barricade:
'doen jullie het maar eens beter'?)
Er wordt, meer of minder gretig, beaamd dat het recht
is toegesneden op de menssoort man en zijn bevoorrechting.
Vandaar dat er nog steeds een 'ongegeneerde'
benadeling van vrouwen mogelijk blijkt. Aldus
Brennikmeijer, in zijn beschouwing over de doorwerking
van het gelijkheidsbeginsel in de sociale zekerheid.
Burkens formuleert het probleem als volgt
178 NEMESIS

vanuit het staatsrecht. 'De oriëntatie op het algemene
mens-zijn, dat aan grondrechten eigen is, staat eraan
in de weg dat het vrouw-zijn als zodanig wordt verdisconteerd.
Integendeel; aangezien de man erin is
geslaagd zijn stempel te drukken op het algemene
mens-zijn, wordt het vrouw-zijn stilzwijgend gevat in
termen van een gemankeerd man-zijn. Gemeten
wordt aldus naar de maat van het man zijn.'
Met dit probleem voor ogen zijn de auteurs op speurtocht
gegaan naar de mogelijkheden om de gedupeerde
sexe recht te doen. Hoe verscheiden de benaderingen
ook zijn, de liberale rechtstaat lijkt hen de beste
van alle denkbare werelden. Zelfs de triomfalistische
Fukuyama prijkt in één van de voetnoten.
En zo horen we, knocking on heaven 's door, daarachter
roepen dat het kwade van het goede van de rechtstaat
niet te verhelpen valt zonder de kwaliteit van dit
cultuurprodukt geweld aan te doen. Het moge jammer
zijn, maar waar het recht regeert leidt het een eigen
leven. Op straffe van erger kwalen moet men daarmee
leren leven; in beginsel is er niets beters te verzinnen.
In dit verband passeren heel wat van die bekende,
onverbiddelijke steekwoorden de revue om de rechtstaat
te karakteriseren. Het recht regeert bij de gratie
van zijn algemeenheid, abstractie, onpartijdigheid,
formele beslisprocedures en technieken en toch, ondanks
alles, zijn 'neutraliteit'. Bij de gratie ook en niet
in de laatste plaats van zijn op pluriformiteit - of
politieker, machtsevenwicht- toegesneden formules.
Burkens gewaagt hier van een 'gigantische verworvenheid'
van onze geschiedenis. En wie zou dit zomaar
willen ontkennen? In dit verband breekt De
Roos een lans voor de bescherming van de positie van
de verdachte in het strafproces, inclusief waar het gaat
om sexueel geweld. Naar zijn mening zou het, terwille
van het behoud van die verworvenheid, een goede
zaak zijn niet te bezwijken voor de 'sirenezang van
'fundamentele' verandering van strafrecht en strafprocesrecht
in vrouwvriendelijke zin.' Het feminisme,
aldus De Roos (en ook Raes) 'is toch ook een loot
aan het westers liberalisme'. Die uitspraak vraagt
echter om een feministische aantekening. Een van de
onderzoeksresultaten van vrouwengeschiedenis is,
dat het feminisme, als politieke beweging van méér
dan alleen liberale vrouwen, voor een wezenlijke
correctie op dit westerse liberalisme stond. Het positieve
publiek- en privaatrecht met betrekking tot de
sexeverhoudingen is in het proces van de totstandkoming
van de huidige rechtstaat fundamenteel veranderd,
zowel naar de zin van als dank zij eerdere
generaties feministes. Zo bezien is de rechtstaat zoals
die nu bestaat net zo goed een loot aan de stam van
het feminisme. Desondanks blijft een andere stelling
van Van Maarseveen helaas van kracht: 'Op vrouwen
drukt de juridische onverzettelijkheid der eeuwen
onrechtvaardiger dan op mannen, want zij hebben de
geschiedenis minder naar hun hand kunnen zetten.'
Zo zitten we met 'de onmogelijke constitutie' (Heringa),
een politiek gesproken ineffectieve voorkeursbehandeling
van vrouwen (Jacobs), een 'uiterst complex
vraagstuk waarvoor de gewone middelen van
democratie en recht niet toereikend zijn' (Alkema en
Jaspers) en met het altijd weer onvermijdelijke 'keurslijf
van het juridisch discours' (De Roos). En wie
I Gevangenen van de rechtstaat? Marianne Braun
méér gerechtigheid wil voor de gedepriveerde sexe
krijgt te maken met de 'eis van evenredigheid' in de
toedeling van vrijheidsrechten aan beide sexen (Heringa)
en met de liberale overtuiging dat het 'juist is
om eikaars levensvisie te respecteren' (Maris). Om
dat maar eens in zijn meest grove vorm te vertalen -
en dit is niet boosaardig bedoeld: Er is een mannelijke
dominantie, en daartegen moet zoveel als mogelijk is
worden gedaan. Kijk echter uit voor de rechtsgevolgen.
Als dit leidt tot een vrouwelijke dominantie, dan
moet het eerste maar op de koop toe worden genomen.
Hoewel men laat zien dat er nog wel wat te trekken
en te duwen valt tussen en tegen de grenzen van het
recht, zal het niet verbazen dat meer dan eens wordt
betoogd dat uiteindelijk alleen sociale verandering
uitkomst kan bieden. En dan blijft de vraag toch nog
over of de rechtstaat zo'n verandering wel kan 'verwerken'.
Niettemin ziet de ene auteur in de juridische 'bovenbouw'
wat meer mogelijkheden dan de ander. Zo
meent Soons, in een bespreking van de feministische
inbreng op internationaal rechtelijk terrein, dat het
eigenlijk niet nodig is zich het hoofd te breken over
een invoeging van mishandeling van vrouwen in het
folterverbod. Men kan hiervoor eenvoudigweg een
nieuwe, afzonderlijke regeling treffen. Hij zoekt de
schuld dan ook minder bij het internationale recht en
zijn normatieve structuur, die naar zijn mening in veel
gevallen wel degelijk sexe-neutraal zijn, als wel bij
de politieke bereidheid van staten zulks te doen. Ook
doet hij de feministische suggestie, bij de voorwaarden
voor erkenning van nieuwe staten de positie van
het vrouwelijk deel van de bevolking in acht te nemen.
Dat moet in het kader van de mensenrechtenpolitiek
mogelijk zijn.
De ene auteur benadert de rechtstaat ook wat minder
'abstract' dan de ander. Zo wijst Brenninkmeijer met
zoveel woorden op de lelijke butsen die de moderne,
bezuinigende wetgever op dit fraaie bouwsel aanbrengt.
Hij laat zijn afkeer van politiek Den Haag als
volgt vieren: 'Het politieke debat over bestuurlijke
daadkracht en het hooghouden van financiële doelstellingen
dat zich manifesteert als een machocultuur
met mediamieke uitstraling wordt steeds meer verstoord
door de ingrepen van Justitia.' Brenninkmeijer
ziet een uitweg in de macht van de rechter, voor wie
de toepassing van het gelijkheidsbeginsel door vrouwen
uiteindelijk met succes is afgedwongen.
De rechtsfilosofen in de bundel, ingehuurd als zij zijn
om de verbeelding zo niet aan de macht, dan toch op
de rechtspolitieke agenda te krijgen, buigen zich over
de theoretische mogelijkheden om het feministische
rechtsgevoel te bevredigen. Hun inzet is een verzoening
van de sexetegenstelling in en door middel van
het recht. Althans, in de woorden van Raes, het ontwikkelen
van een gemeenschappelijk normatief kader
om over emancipatie na te denken. Op zoek naar
de normatieve grondslagen en beoordelingsbenaderingen
van het ideale recht blijken ook voor hen de
werken van Minow, Nussbaum en Okin belangrijke
bronnen te zijn. Witteveen ziet het meest in de vanuit
de taalwetenschappen ontwikkelde perspectivistische
benadering. Maris is zichtbaar gefascineerd door
1993 nr 6 179

I Gevangenen
de onmiskenbaar essentialistische (voor de niet-liefhebsters,
occulte) Paglia, die zo meeslepend over het
kwaad in de menselijke natuur kan schrijven. Hij
confronteert haar wereldbeeld met dat van Nussbaum,
Gilligan, Rawls en Okin. Opmerkelijk is dat
het zelfstandig naamwoord recht in zijn exercitie één
keer valt en het woord liefde 38 keer. Raes tenslotte,
zet in zijn zorg om het 'verdachte zwijgen' over de
sexetegenstellingen in de vigerende politieke en
rechtsfilosofische theorieën onder meer Rawls en
Okin tegenover Habermas.
Het compromis dat er in grote lijnen uitrolt is een
keuze voor het Rawlsiaanse liberale rechtvaardigheidsconcept,
maar dan uitdrukkelijk niet zonder een
verwerking van de kritiek daarop van Okin. Waarbij
Witteveen, godlof, de zaak het meest open houdt.
Tussen de 'mannelijke' rechtvaardigheidsethiek en de
'vrouwelijke' contextuele zorgethiek is een vergelijk
mogelijk; de onpartijdigheidsnorm en het universalisme
laten ruimte voor contextgebondenheid. Ook
hier komt de 'procedurele' rechtstaat dus weer terug,
zij het met een feministisch gelaat. In het vergelijk
tussen 'verschil' en 'gelijkheid' wint het laatste het
uiteindelijk van het eerste. De zorgethiek van Gilligan
haalt het met haar 'a-politiek particularisme' (Raes)
niet bij de andere alternatieven en wordt bovendien
'rolbevestigend' bevonden.
Waar deze poging om de maat van het vrouw-zijn in
het recht te brengen zich uit in de positiefrechtelijke
praktijk en die van de rechtspraak, vermag dat Rutten-Roos
evenmin te overtuigen. Zij wijst in haar
verhandeling over de ontwikkelingen in het familierecht
een beroep op de feitelijke verzorging, van kinderen
bij de toekenning van ouderschapsrechten af.
van de rechtstaat? Marianne Braun
Voor haar geeft het belang van het kind altijd de
doorslag.
Maris betoogt terecht dat Gilligan zich met haar bezwaren
tegen de rechtvaardigheidsethiek schuldig
maakt aan hetzelfde eenzijdig denken in opposities
dat mannen zo vaak wordt tegengeworpen. Daaraan
moet - zoals Raes met Martha Minow doet - echter
iets heel belangrijks worden toegevoegd: in zulke
opposities zit altijd een hiërarchie verborgen. Hoe
Maris en Raes die opposities ook vruchtbaar weten te
relativeren en te 'pacificeren', ze laten ze in die
aloude hiërarchische verhouding tot elkaar bestaan.
De 'vrouwelijke waarden' worden immers, als best
denkbare oplossing voor de vrede tussen de sexen,
door hen geïncorporeerd in de 'mannelijke' waarden,
in plaats van andersom.
Het feminisme stelt in laatste instantie de vraag wat
er nu zo raar is aan die tweede mogelijkheid. Dat doen
ook die stromingen in vrouw en recht, die serieuze
bezwaren hebben tegen alternatieven als die van Gilligan
en helemaal niet vies zijn van gelijkheidsdenken,
abstracties en onpartijdigheidsnormen. Want die
vraag moet, tegen de achtergrond én ter bestrijding
van de eeuwenlange gewenning aan het mannelijk
prerogatief, niet aflatend worden gesteld.
E.A. Alkema, A.Ph.C.M. Jaspers (red.), Lof der verscheidenheid.
Rechtsgeleerden over vrouw en recht.
Bundel opstellen aangeboden aan prof. mr. J.E.
Goldschmidt ter gelegenheid van haar benoeming op
de eerste (bijzondere) leerstoel juridische vrouwenstudies
aan de Rijksuniversiteit Leiden en de Rijksuniversiteit
Utrecht. Zwolle, W.E.J. Tjeenk Wilink,
1993.
180 NEMESIS

SGP en
Kraantje Lek,
gevallen van
sexediscriminatie
De eerste aangiften van
sexediscriminatie zijn gedaan.
Bij de uitspanning
'Kraantje Lek' mocht een
vrouw haar baby niet de
borst geven op het terras.
En de SGP wil, zoals bekend,
geen vrouwen toelaten
als lid.
Heikelien Verrijn Stuart
vraagt zich af, of het verbod
van sexediscriminatie wel
een diep verankerde fundamentele
waarde in onze
cultuur vertegenwoordigt.
Toch doen vrouwen noodgedwongen
een beroep op het
recht, dat deze norm pretendeert
te stellen. Een interessante
paradox.
I Artikelen Heikelien M. Verrijn Stuart
Geloven
in eigen onzin
Ergerlijk is het wanneer vrouwen en vrouwenorganisaties zich beroepen op
het strafrecht met het doel sexediscriminatie aan te pakken. Ergerlijker nog
zijn de reacties hierop van deskundigen, van juristen en filosofen met name,
die een front lijken te vormen in hun conclusie dat er juridisch niets tegen de
SGP kan gedaan of behoort te worden. 1
Geen woord wordt in deze commentaren gewijd aan de soms grievende ernst
van sexediscriminatie, aan de manke wettelijke regels die geen serieuze
bestrijding van sexediscriminatie mogelijk maken, aan het feit dat het de
wetgever zélf is geweest die met veel bombarie sexediscriminatie in het
strafrecht opnam. Geen woord ook over het feit dat de discriminatie door de
SGP, tezamen met de zaak van de verboden borstvoeding bij Kraantje Lek,
tot de eerste aangiften van strafbare sexediscriminatie hebben geleid en
aldus, in al hun banaliteit, noodgedwongen een pioniersfunctie vervullen.
Opmerkelijk zijn de sweeping standpunten waartoe met name de SGP-zaak
de commentatoren verlokt. Gelijkheid wordt afgewogen tegen vrijheid, het
belang van de democratische vrijheid tegenover het verbod op discriminatie,
de haalbaarheid van strafzaken tegenover de opportuniteit van een eventuele
vervolging. En na al deze appels en peren op de weegschaal te hebben
gegooid is de conclusie eensluidend en onontkoombaar: het recht heeft hier
geen functie!
Nu de redactie van het NJCM-bulletin in de SGP-zaak zelfs de weg van de
onrechtmatige daadsprocedure geblokkeerd acht, kunnen we de sexediscriminatie
bijzetten in de kast met juridisch derelicte zaken.
'Het kan nog spannend worden in juridisch Nederland', schreef ik in 1987
in Nemesis naar aanleiding van de uitbreiding van de discriminatieartikelen
in het Wetboek van Strafrecht, 'maar veel meer dan ergernis en wellicht
amusement zullen de voorgestelde wetswijzigingen voor vrouwen en homosexuelen
niet opleveren. 2 Bij die gelegenheid vroeg ik me af wat er nou
precies strafbaar was gesteld. 'De vraag is nu wanneer een weergave van een
opvatting, strafbare sexediscriminatie of het aanzetten tot discriminatie
oplevert. De gelovige zegt: vrouwen zijn dom - vrouwen zijn dommer dan
mannen - vrouwen zijn dommer dan mannen en moeten dus thuisblijven -
vrouwen moeten voor huis, man en kinderen zorgen - de kostwinner moet
meer verdienen dan de niet-kostwinner - de kostwinner moet voldoende
verdienen om zijn gezin te kunnen onderhouden... Zijn dit zakelijke mededelingen,
politieke meningen, de weergave van opvattingen die nu eenmaal
1 Zie NRC Handelsblad, F. Janssen, SGP handelt niet in strijd met het strafrecht, 8
oktober 1993; G.Groot, In democratie heeft SGP recht vrouwen te weren, 18 oktober
1993; S.W. Couwenberg, Geen partijverbod voor ultra-rechts, 23 oktober 1993; Th.
Degenkamp, Couwenbergs misverstanden, 30 oktober 1993 en ten slotte het redactioneel
in het NJCM-bulletin, november 1993.
2 Heikelien Venijn Stuart, Het wetboek van strafrecht als Bijbel, Nemesis 1984 nr. 2
pag. 78-84. Zie ook van mijn hand Hypocrisie, cynisme en kwade trouw. Sexediscriminatie
strafbaar, Nemesis 1987 nr. 5 pag. 278-284.
1993 nr 6 181

I Geloven
leven, of zijn dit beledigingen, vormen van daadwerkelijke
discriminatie, het aanzetten tot discriminatie?'
Sexediscriminatie is sedert februari 1992 strafbaar. 3
Toen er bijna eenjaar lang geen aangifte van sexediscriminatie
was gedaan, publiceerden wij in Nemesis
een Strafkalender onder het motto Doe eens aangifte
van sexediscriminatie. A Wij hadden immers geschreven:
'Vrouwen in de startblokken om het strafrecht
tot in hoogste instantie aan zijn woord te houden. Niet
uit geloof in de mogelijkheden van het strafrecht,
maar om de hypocrisie, het cynisme en de kwade
trouw van de makers van dit soort wetgeving aan de
kaak te stellen.' En: 'Justitie pretendeert vrouwen
serieus te nemen? Vrouwen zullen Justitie 'serieus'
nemen!' En zo adviseerden wij in week 3 aangifte te
doen tegen de makers van sexistische reclame;
Mazda, Dressed to kill; het biermerk dat als smaakmaker
een vrouw laat zien, die zich, gekleed in een
zeer kort rokje, oprijdt tegen een paal en over de bar
in een café kruipt. En in week 11 ging het om werkgevers,
die zorgverlof weigeren bij ziekte van kinderen
van werknemers.
Het was natuurlijk helemaal niet de bedoeling dat
vrouwen aangifte gingen doen. Van ons niet en van
Justitie ook niet. De strafbaarstelling van sexediscriminatie
kwam op 25 september 1985 per brief tot de
Tweede Kamer. 5 De minister van Justitie was heel
eerlijk in zijn opzet. Nu de Algemene wet gelijke
behandeling er maar niet kwam bood dit in ieder
geval iets. 'Een zoethoudertje', schreven wij. De
Kamer toog dankbaar aan het wetgeven. Belediging
moest er op grond van sexe maar niet in, en sexediscriminatie
in de uitoefening van ambt, beroep of
bedrijf was als overtreding wel genoeg gestraft -
terwijl dit wegens ras nu juist een misdrijf werd.
Pensioendiscriminatie werd met zoveel woorden uitgesloten.
Concretisering was hard nodig. De kans daartoe
kwam met de Richtlijn van de Procureurs-generaal,
een stuk dat op het ministerie wordt gemaakt door
ambtenaren en dat een instructie beoogt te zijn voor
degenen die bij de uitvoering betrokken zijn, met
name voor politie en Openbaar Ministerie. Het ministerie
van Justitie stuurde het concept van de Richtlijn
onder meer naar het Clara Wichmann Instituut voor
advies. Namens het CWI verzocht ik het ministerie in
de Richtlijn concrete voorlichting op te nemen, opdat
de functionarissen die het aanging in ieder geval
sexediscriminatie zouden kunnen herkennen. 6 Ook
stelde ik voor in de beginfase met sepot en transactie
terughoudend te zijn en de zaken te registreren, opdat
een publieke discussie over dit onderwerp mogelijk
zou worden. Nieuwsgierig geworden naar wat de
ambtenaren zich eigenlijk zelf voorstelden bij strafbare
sexediscriminatie, vroeg ik een mondeling overleg
aan. Daarbij bleek het enige voorbeeld dat -
aarzelend - werd geopperd, pornografie te zijn. Geen
3 Wet van 14 november 1991, Staatsblad 1991 nr. 623.
4 Nemesis 1993 nr. 1, pag 1 ev.
5 Kamerstuk II, 19 226, nr. 1.
in eigen onzin Heikelien M. Verrijn Stuart
best voorbeeld, want dat had de minister nu juist
expliciet getracht uit te sluiten door belediging op
grond van sexe niet strafbaar te stellen.
Bij publicatie in de Staatscourant 7 bleek dit staaltje
symboolwetgeving wel heel erg symbolisch te zijn
geworden: de discriminatiegrond 'sexe' was uit de
Richtlijn geheel verdwenen.
'Tekstverwerkingsfoutje', was het commentaar van
Justitie. Maar er werd überhaupt geen woord aan
sexediscriminatie gewijd, terwijl dit toch een geheel
nieuw werkterrein voor Justitiemensen betrof, een
werkterrein bovendien dat tot dat moment vrijwel
geheel door het civiele recht werd geregeerd.
Bij de Richtlijn van 1 september werd het woord
'sexe' ingevoegd en daarbij bleef het.
Tot een vrouw bij de uitspanning Kraantje Lek - ja,
haha ... - haar baby de borst gaf en de uitbater haar
dit verbood en tot de SGP vrouwen het lidmaatschap
van deze partij ontzegde. Zo folkloristisch hadden we
ze zelf nog niet bedacht.
Maar een aantal feministisch juridische zusters bleken
de aangiften in deze zaken serieus te nemen.
Zonder het middel ook maar enigszins te relativeren
adviseerden zij de gediscrimineerde vrouwen de mogelijkheden
van het strafrecht ten volle te benutten.
Hoe wankel die mogelijkheden zijn, dat zij helemaal
nooit waren bedoeld als werkelijke mogelijkheden,
dat het civielrecht veelal betere mogelijkheden biedt
voor vrouwen dan het strafrecht en dat het strafrecht
een laatste redmiddel behoort te zijn, leek vergeten.
Zij waren in eigen onzin gaan geloven.
De enige reden om serieus het strafrecht in te zetten
tegen sexediscriminatie kan zijn dat men de overheid
aan eigen pretenties wil houden. Dan had men sexediscriminatie
maar niet strafbaar moeten stellen. Wij
hebben er nooit om gevraagd, zo luidt dan de redenering.
Een dergelijke strategie dient dan gepaard te
gaan met een juridisch redeneren binnen het systeem
èn een analyse van de reacties en commentaren. Voorkomen
moet worden dat eventuele boemerang effecten,
pogingen de zaken in retoriek te laten verzanden,
uitputtingsslagen middels het strovuur van de publiciteit
en alle andere methoden die fundamentele
kwesties in de waan van de dag doen ondergaan,
onopgemerkt passeren. Wie de overheid aan eigen
pretenties wil houden heeft een te respecteren zaak,
maar dient dan niet de eigen geschiedschrijving te
vergeten. Bovendien moet er een mogelijkheid zijn
de ernst van sexediscriminatie in beeld te brengen en
dat valt niet mee in de zaken die nu spelen. De kans
dat zij juist bevestigen wat iedereen al dacht, dat
vrouwendiscriminatie lang niet zo 'erg' is als rassendiscriminatie,
is niet denkbeeldig.
In beide zaken hadden de vrouwen nog heel wat werk
kunnen verzetten voor zij het strafrecht aanriepen.
Het wordt wel heel snel heldhaftig gevonden als
vrouwen naar de rechter lopen, terwijl de fase gewone
menselijke woede geuit op de plaats waar het probleem
ligt, niet wordt uitgebuit. Ik tracht hier niet een
6 Advies d.d. 5 november 1992.
7 Richtlijn van 1 juli 1993, Staatscourant 9 juni 1993 nr.
106.
182 NEMESIS

I Geloven
hoogst geïndividualiseerd wereldbeeld uit te dragen
- en ik weet wel dat de chef van Kraantje Lek erbij is
gehaald en dat de vrouw in uiterste kwaadheid, volgens
de krant, haar borst ontblootte onder de uitroep
'Mijn borsten zijn hiervoor gemaakt!', maar dat is
niet wat ik bedoel. Het is de vermaatschappelijking
van het recht, die dreigt het recht tot consumptiegoed,
waarop iedereen te allen tijde recht heeft, te doen
verworden. Recht op recht!
Juist daar waar het recht tegenover geweld wordt
gesteld - of zoals in casu tegenover de inbreuk op
fundamentele beginselen van de democratie - zijn de
kosten altijd hoog. Het recht zelf zal zich immers van
zijn gewelddadige of ondemocratische kant moeten
laten zien om geweld en anti- of ondemocratisch
gedrag te bestrijden. Het recht is altijd in enige mate
verbonden met dwang. In ieder contract zit wel een
sanctie verborgen voor het geval de wederkerigheid
toch niet helemaal zou blijken te werken. De staat
echter die gebruik maakt van zijn geweldsmonopolie
of een politieke partij verbiedt, schaadt daarmee ook
zichzelf. Met iedere verboden politieke partij wordt
de staat minder democratisch. Aldus zal zowel het
toelaten van politieke partijen die fundamentele rechten
schenden als het verbieden van dit soort partijen,
schade toebrengen aan de democratische staat. Het is
dan ook niet verbazingwekkend dat met de aangifte
van strafbare sexediscriminatie, gedaan tegen een
politieke partij, de discussie of de democratie zich
moet verweren tegen partijen die zijn grondslagen
met voeten treden weer is opgelaaid. Een veroordeling
wegens sexediscriminatie zou immers de mogelijkheid
openen voor het vragen van ontbinding door
het Openbaar Ministerie op grond van art. 20 boek 2
NBW. Ik wil niet beweren dat zoiets snel zal gebeuren,
maar het probleem is zeker aan de orde. Ook een
ingrijpen bij wet is niet uitgesloten, zoals blijkt uit de
kamerdiscussie over art. 7 van het Internationale verdrag
inzake uitbanning van alle vormen van discriminatie
van vrouwen (IVDV). 8 De vraag moet volgens
mij echter niet zijn óf er moet worden ingegrepen,
maar wannéér. Naarmate de aanslagen op de fundamentele
rechten en vrijheden toenemen, zal er meer
een vechtcultuur ontstaan, waarin het recht een vechtmiddel
is tot het moment dat de strijd zich naar de
straat veplaatst.
Wat Groot, Couwenberg en Degenkamp in hun bevlogen
discussie in NRC Handelsblad over de weerbaarheid
van onze democratie en de universaliteit van
de gecodificeerde waarden echter over het hoofd
lijken te zien, is dat het helemaal de vraag is of het
verbod van sexediscriminatie wel zo'n hecht in onze
cultuur verankerde fundamentele waarde vertegenwoordigt.
'Recht dat er wil zijn en tegelijkertijd niet wil zijn'
Peters beschrijft een toenemend legitimiteits- en motiveringstekort
dat in dit verband van belang is. 9
8 Nederland is sedert 22 augustus 1991 partij bij het Internationale
verdrag tot uitbanning van alle vormen van discriminatie
van vrouwen, New York 18 december 1979, Nederlandse
vertaling Trb. 1981, 61. Geratificeerd op 23 juli 1991.
9 A.A.G. Peters, Naar een herwaardering van het juridisch
in eigen onzin Heikelien M. Verrijn Stuart
'Terwijl voorheen de regels van het recht konden
steunen op een traditionele moraal en op een door
andere instellingen - met name de Christelijke kerk
- gemediëerd moreel besef, is deze steun goeddeels
weggevallen, waardoor rechtsregels afhankelijk zijn
geworden van eigen motiveringskracht en van expliciete
handhaving door op overtreding van deze regels
gestelde sancties.'
'Het legitimeringstekort', schreef Peters al eerder, 10
'van nieuw recht wordt in de vormgeving reeds dusdanig
gecompenseerd dat, bijvoorbeeld met het opnemen
van uitzonderingsbepalingen en het achterwege
laten van doeltreffende sancties, aan de bezwaren
van de tegenstander van het nieuwe recht wordt tegemoetgekomen,
door de effectiviteitskansen te verkleinen.
De ingewikkeldheid die daardoor ontstaat
kan nauwelijks de interne contradictie verhullen
waaraan dit recht mank gaat. Zulke tegenstrijdigheden
(het recht wil er zijn en tegelijkertijd ook niet zijn)
komen de integriteit van het recht niet ten goede. Dit
is met name het geval wanneer nieuw recht wordt
gecreëerd om de positie van bepaalde categorieën van
personen te verbeteren door hen meer rechten te
geven op zo'n manier dat 'het geen kwaad kan'.
Dit recht wordt dan 'een stap in de goede richting'
genoemd, maar levert slechts lemen voeten op.
De geschiedenis van de totstandkoming van de
AWGB - die er overigens nog steeds niet is - en de
daarmee verbonden strafbare sexediscriminatie zijn
prototypes van het soort wetgeving die er wil zijn en
tegelijkertijd niet wil zijn.
De anti-discriminatieregels staan en vallen bij een
ruimhartige, vrijwillige of zelfs enthousiaste medewerking.
Nu deze ontbreekt, moet een expliciete en
stringente handhaving voor compensatie zorgen.
Dat ontbreken van medewerking is lang niet altijd
welbewuste onwil. Ik maak mij sterk dat de ober en
de exploitant van Kraantje Lek zich geen moment
realiseerden, dat de bezwaren tegen een ontblote borst
op het terras onder de noemer discriminatie vielen.
Ook de Officier van Justitie in Haarlem bij wie de
aangifte terecht kwam, zag hierin geen discriminatie.
In haar sepOtbrief aan de aangeef ster schreef zij op 20
augustus j.1. dat 'het niet toestaan van het voeden van
uw baby op het terras niet als strafbaar feit kan
worden aangemerkt. Een en ander is niet onder de
discriminatieartikelen te brengen.' Telefonisch verklaardde
de Officier desgevraagd, dat het hier niet om
discriminatie ging, omdat het een 'ordemaatregel'
betrof en ook een man die zijn baby de borst zou
hebben gegeven, zou zijn weggestuurd.
FVDV; niet gekende werkelijkheid
Onze anti-discriminatiewetgeving is bepaald geen
gekende en begrepen werkelijkheid. Dat blijkt ook
wanneer de filosoof Groot stelt dat er pas sprake van
discriminatie zou zijn als de SGP de vrouwen élke
politieke activiteit zou verbieden, ook in andere par-
model van maatschappelijke orde, pag. 367 in: Recht als
kritische discussie. Arnhem 1993.
10 Rechts als project, pag. 266. Eveneens opgenomen in
Recht als kritische discussie.
1993 nr 6 183

I Geloven
tijen. Wat hij niet weet, is dat de regering bij de
behandeling van de goedkeuringswet van het IVDV
op vragen van de SGP heeft laten weten, dat de
terughoudendheid om bij wet de toelating van vrouwen
in politieke partijen te regelen 'niet betekent dat
aan de bepaling reeds zou worden voldaan indien
bepaalde politieke partijen of verenigingen vrouwen
toelaten, respectievelijk indien het aan vrouwen vrijstaat
zelf organisaties of verenigingen op het bewuste
gebied op te richten. Een dergelijke uitleg lijkt ons
niet verenigbaar met doel en strekking van het verdrag.'
11
Discriminerende politieke partijen kunnen dus geen
alibi vinden in het bestaan van andere, niet-discriminerende
partijen. De regering heeft keer op keer laten
weten nóg geen redenen te zien politieke partijen bij
wet te dwingen gelijkheid te betrachten bij de toelating
van leden, hoewel de Grondwet en de mensenrechtenverdragen
daartoe wel ruimte laten. 12
Art. 7 IVDV omvat het volgende: de Staten die partij
zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen
om discriminatie van vrouwen in het politieke en
openbare leven van het land uit te bannen, en verzekeren
vrouwen in het bijzonder het recht om op
gelijke voet met mannen:
a. hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en
volkstemmingen, en verkiesbaar te zijn in alle openbaar
gekozen lichamen;
b. deel te nemen aan de vaststelling van het overheidsbeleid
en aan de uitvoering hiervan, als ook openbare
ambten te bekleden en alle openbare functies op alle
overheidsniveaus te vervullen;
c. deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en
verenigingen op het gebied van het openbare en politieke
leven van het land.
Op mondelinge vragen van de GPV antwoordde de
Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
13 : 'Politieke partijen hebbeneen kernfunctie
binnen ons politiek en democratisch stelsel. Zij kanaliseren
in belangrijke mate de politieke meningsvorming
en wilsvorming van de kiezer. Daarbij past dus
een terughoudende opstelling van de wetgever. Een
noodzaak tot ingrijpen van de wetgever achten wij
daarom thans niet aanwezig. (...) De heer Schutte
stond uitdrukkelijk op het standpunt dat politieke
partijen op dat punt vrijgelaten moeten worden, omdat
immers niemand gedwongen wordt lid te worden
van een partij. Ik vind toch dat dit argument te veel
afdoet aan het feit, dat het uitsluiten van een categorie
personen van het lidmaatschap van of een functie
binnen een partij op grond van het geslacht toch als
een niet te rechtvaardigen grond zou moeten worden
aangemerkt. De zou ook kunnen vragen wat hij zou
vinden van een politieke partij die personen wegens
hun huidskleur niet zou accepteren als lid.'
De ben blij dat de staatsecretaris deze laatste vergelijking
voor haar rekening neemt. De krijg hem niet zo
gemakkelijk uit de pen. Maar een feit is dat bij lezing
van alle commentaren op de SGP-zaak mijn indruk
11 TK 18 950 nr. 9 pag. 14.
12 TK 19 950 nr 6 pag. 30; nr. 9 pag. 14 en 15.
13 Handelingen H 3 juli 1990 pag. 85,4848.
14 Circulaire 19 november 1986, Staatscourant 1987, 64.
in eigen onzin Heikelien M. Verrijn Stuart
blijft dat het sexediscriminatiebewustzijn in onze cultuur
niet zo diep gaat.
Leegte in kennis en moreel besef
In de Richtlijn discriminatiezaken wordt de leegte in
kennis en moreel besef opgevuld door stringente
handhaving. In de Richtlijn heet het 'een wezenlijke
bijdrage aan de markering van de wettelijke en morele
norm'. Het Openbaar Ministerie moet een geloofwaardige
en betrouwbare bondgenoot zijn in de
strijd tegen de discriminatie en dit moet onder meer
blijken door een actieve opstelling, zo valt in de
Richtlijn te lezen.
In concreto betekent dit dat de politie bij twijfel
overleg moet plegen met het Openbaar Ministerie.
Van alle aangiften en klachten betreffende discriminatie
moet proces verbaal worden opgemaakt. Dit
dient objectief te gebeuren. Zij dienen zo spoedig
mogelijk naar de Officier van Justitie te worden doorgestuurd.
Ook zaken zonder verdachte dienen deze
weg te volgen. Alle zaken worden geregistreerd onder
een bepaalde code. Vervolging dient regel te zijn om
de negatieve werking die in dit soort zaken van nietvervolging
uitgaat te beperken en om een voorbeeld
te geven.
Bij niet-vervolging verdient het aanbeveling dat er
een gesprek plaatsvindt met de verdachte, en in elk
geval met de aangeefster(s) en/of slachtoffer(s). Zij
moeten van de mogelijkheid van art. 12 Sv. op de
hoogte worden gebracht en van de mogelijkheid schadevergoeding
- materieel of immaterieel - te verkrijgen.
Vooral moet worden gewaakt voor niet-herkenning
van discriminatie. Bovendien dient de behandelingsduur
zo kort mogelijk te blijven in het kader van de
normmarkering en in het belang van de slachtoffers.
Jaarlijks wordt aan de Tweede Kamer gerapporteerd
en tweejaarlijks aan de VN in het kader van de bestrijding
van rassendiscriminatie. De rapportage aan
de CEDAW in het kader van het IVDV wordt niet
genoemd.
Van belang is ook dat de slachtoffercirculaire 14 hier
geldt. In de Richtlijn wordt het grensgebied met het
beledigingsartikel art. 266 WvSr met name genoemd.
Dit laatste is een klachtdelict en de aangifte van
discriminerende belediging moet dan ook altijd tevens
als 'klacht' wordt geregistreerd voor het geval
niet art. 137 c WvSr - discriminerende belediging -
kan worden toegepast. Dit is ook voor vrouwen van
belang, omdat de grond sexe niet voorkomt in art.
137c WvSr en vrouwen dus veelal op art. 266 WvSr
zullen moeten terugvaDen.
Het klinkt heel ferm allemaal. Ietwat verontrustend is
echter, dat de vorige Richtlijn discriminatiezaken
door tweederde van de betreffende functionarissen
niet werd gekend. Men was van het bestaan ervan
zelfs niet op de hoogte. 15
Bovendien büjft voorlopig nog de vraag, wie op welk
15 Zie M.W. Bol en B.J.W. Docter-Schamhardt, Politie en
openbaar ministerie tegen rassendiscriminatie. Over de naleving
van richtlijnen. WODC, Onderzoek en beleid 123, Arnhem
1993.
184 NEMESIS

I Geloven
moment bepaalt dat er van 'discriminatie' moet worden
gesproken. Moet iedere aangifte van discriminatie,
hoe absurd ook, de full treatment krijgen. Bijvoorbeeld:
een man doet aangifte, omdat de baan waarnaar
hij heeft gesolliciteerd aan een vrouw is gegeven. Van
positieve actie is hier geen sprake, er is voorkeur
gegeven aan de vrouw, omdat zij de vereiste opleiding
had en hij niet. Hij echter bestempelt dit tot discriminatie.
Het lijkt mij niet dat zoiets voor de full treatment
in aanmerking komt. Maar dat bij het Openbaar
Ministerie de beoordeling ook niet in goede handen
is, blijkt wel uit de reactie van de Officier in de
Kraantje Lek-zaak.
Zou zij zich hebben gerealiseerd dat deze zaak volgens
de regels van de Richtlijn moest worden afgewerkt?
In dit geval zou zij zich kunnen beroepen op
het feit dat op 20 augustus, toen zij haar sepotbrief
schreef, het woord 'sexe' nog niet in de Richtlijn
stond. Pas op 1 september is deze ommissie hersteld.
Overigens zou ik, nu het hier om een pionierszaak
gaat, een art. 12 Sv beroep tegen niet-vervolging en
een klacht op basis van de Richtlijn op zijn plaats
achten, hoe terughoudend ik ook sta tegenover het
inzetten van het strafrecht in deze. Als je het doet,
moet je het ook maar goed doen.
Strafbare sexediscriminatie; lapidaire wetgeving
Voor een grondige kritiek op de herziening van de
discriminatie artikelen in het Wetboek van Strafrecht
verwijs ik naar het pleidooi voor heldere wetgeving
dat Van der Neut en Wedzinga in het Algemeen Politieblad
punbliceerden. 16 Uit het in dit zelfde nummer
van Nemesis geplaatste artikel van Peter Rodrigues
blijkt dat het strafrecht in de SGP-zaak niet veel
mogelijkheden biedt. De totale uitsluiting van het
strafrecht zoals Janssen doet in NRC Handelsblad is
mijns inziens te veel ingegeven door zijn eigen impliciet
genomen opppurtuniteitsbeslissing. Hij begint
zijn artikel met de bewering dat aan de vraag naar de
opportuniteit van strafvervolging de vraag naar de
'haalbaarheid' voorafgaat. Als dat zo zou zijn dan zou
het strafrecht een dor terrein voor letterknechten worden,
waar een creatieve zoektocht naar oplossingen
in bewijsrechtelijk zwakke of moeilijk te kwalificeren
gebeurtenissen nooit plaatsvindt. Het kan juist
heel opportuun zijn in een zwakke zaak tot in hoogste
instantie te procederen. Zoals uit de redeneertechniek
van Janssen blijkt, heeft hij echter reeds besloten dat
het vervolgen van de SGP niet opportuun is. Vandaar
dat bij twijfel over de 'haalbaarheid' - dat lelijke
begrip wordt door Janssen gebruikt - zijn beslissing
steeds in het nadeel van vrouwen uitvalt. Evenals
Rodrigues neemt hij art. 137d WvSr - het aanzetten
tot discriminatie - het meest serieus. Maar net als
Groot meent hij, dat pas als de SGP zou oproepen tot
uitsluiting van vrouwen in het algemeen uit de politiek
van 'aanzetten' sprake is. Deze grens is, nog
afgezien van het hierboven aan het IVDV ontleende
argument, wel erg formeel. Wie doen meer pogingen
16 J.L. van der Neut en W. Wedzinga, Nieuwe richtlijn
discriminatiezaken brengt geen verbetering. Een pleidooi
voor een heldere wetgeving. Algemeen Politieblad 1993 nr.
16 pag. 14-17.
in eigen onzin Heikelien M. Verrijn Stuart
tot 'aanzetten' dan politieke partijen. Zij trachten ons
aan te zetten op hen te stemmen, hun meningen en
opinies over te nemen, hun wereldbeeld in de praktijk
te brengen. Mocht de SGP een meerderheid vormen
of mochten CDA of PvdA tot uitsluiting van categorieën
mensen overgaan, is er dan wel sprak van aanzetten?
Wat de SGP ons vertelt 17 is dat vrouwen niet
mogen regeren over mannen, dat zij geen recht op
passief kiesrecht hebben en dat immers ook het kiezen
van een vrouwelijke operazangeres voor een
vrouwenrol is geoorloofd.
Politieke partijen opereren zo openbaar als het maar
kan, zij hebben ten doel zieltjes te winnen en de macht
te veroveren en zij dragen beroepsmatig boodschappen
uit. Dat levert in het geval van de SGP strafbare
discriminatie op in de definitie van art. 90quater -
'onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan
elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking
of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan
hebben dat de erkenning, het genot, of de uitoefening
op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden op politiek, economisch,
sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van
het maatschappelijk leven wordt teniet gedaan of
aangetast' - en het zou heel goed ook aanzetten tot
discriminatie kunnen zijn, zeker als met voorwaardelijk
opzet genoegen wordt genomen. Niet ontkend
kan worden dat de SGP de discriminatie van vrouwen
op de koop toeneemt. Helaas is sexediscriminatie niet
als belediging opgenomen, want dan zou het Openbaar
Ministerie het minder moeilijk hebben. Dan zou
zowel art. 137c als 137d te laste kunnen worden
gelegd en de rechter zou kunnen uitmaken of deze
uitsluiting beledigend voor vrouwen is of aanzet tot
discriminatie. In ieder geval is de SGP-zaak een
mooie illustratie voor de stelling dat belediging wegens
sexe ook maatschappelijke schade kan toebrengen.
Bij de totstandkoming van het nieuwe art. 137c
was het idee dat belediging van vrouwen geen maatschappelijke
schade kon toebrengen een argument
om beleding wegens sexe niet op te nemen.
Een weg zou misschien nog gevonden kunnen worden
in art. 137f WvSr, het deelnemen of geldelijke
steun verlenen aan activiteiten gericht op discriminatie.
Misschien meer 'haalbaar', maar niet zo fundamenteel
als de route van het 'aanzetten'.
Gelijkheid versus vrijheid
Sedert het begin van de discussie over het strafbaarstellen
van sexediscriminatie speelt de vrijheid van
meningsuiting en levensovertuiging een centrale rol.
Het is ook de discussie die uiteindelijk de AWGB
heeft uitgehold en als een lege dop heeft achtergelaten.
Met name de NJCM-bulletin-redactie weegt de vrijheid
van politieke partijen en verenigingen af tegen
het recht op gelijke behandeling dat vrouwen toekomt.
De vrijheid van de partijen bestaat dan met
name uit de vrijheid van vereniging, levensovertui-
17 NRC Handelsblad 2 oktober 1993. P.C. den Uil, Vrouw
mag niet heersen over de man.
18 Oxford University, 31 oktober 1958, inaugurele rede.
1993 nr 6 185

I Geloven
ging en meningsuiting. En dat het gelijkheidsrecht
van vrouwen het daartegen aflegt, 'betreurt' de redactie
niet. Het is hooguit een 'ergerlijk' gevolg van het
heikele evenwicht tussen elementaire politieke vrijheidsrechten
en de gelijke behandeling.
Wie het begrip gelijkheid op de manier van de NJCMredactie
reduceert, zal een bedrijfsongevalletje hier
en daar niet betreuren. Grootse waarden staan tegenover
de banale waarde van de gelijkheid van vrouwen,
een gelijkheid die met geldelijk gewin, met
geëconomiseerde belangen heeft te maken en met zo
iets futiels als het gelijke recht op lidmaatschap van
een club.
De gelijke berechtiging bij het lidmaatschap van politieke
partijen garandeert echter één van de meest
fundamentele vrijheidsrechten die een democratie
kent, het recht actief en passief deel te nemen aan het
politieke bedrijf, aan de meningsvorming en -uiting,
aan het uitdragen van levensovertuigingen en, op
meer praktisch niveau, aan het samenstellen van kieslijsten
en het op die lijsten geplaatst worden. De
beschrijving door de staatssecretaris, zoals hierboven
weergegeven, van politieke partijen die een kernfunctie
hebben, die de politieke meningsvorming en wilsvorming
in belangrijke mate kanaliseren, is een tweesnijdend
zwaard. In plaats van een grotere vrijheid
voor deze organisaties om leden te weren op discriminatoire
gronden dan bijvoorbeeld horacagelegenheden,
zouden deze 'kanalen'juist een minder groter
vrijheid behoren te hebben. De vrijheid van vrouwen
die in het geding is, betreft immers niet een vrijheid
van - discriminatie bijvoorbeeld -, maar een vrijheid
tot... de vrijheid tot deelname aan het democratisch
politieke bedrijf, tot uiting van meningen en overtuigingen.
Sinds Isaiah Berlins Two concepts ofliberty l&
kan dit concept van positieve vrijheid niet meer achter
het gelijkheidsbeginsel worden weggedrukt. De vrijheid
om te doen, te handelen, zelf als subject greep te
verkrijgen en te houden op de eigen leefwereld, behandeld
te worden als een individu, gezien en behandeld
te worden als een verantwoordelijk deelnemer
aan het geheel. De vrijheid te kunnen zeggen op de
vraag 'wie regeert mij?': 'Ik, of een ander namens
mij; een ander die bij mij hoort of tot wie ik hoor.'
In dit verband is ook de al jaren durende discussie
tussen de feministische juriste MacKinnon en de liberale
rechtstheoreticus Dworkin interessant. De discussie
gaat over pornografie, waarvan MacKinnon
een wat rabiate bestrijdster is. Toen een civielrechtelijk
regeling - die dankzij MacKinnon's inzet in Indianapolis
(1984) een wettelijk instrument tegen porno
verschafte - sneuvelde bij de Supreme Court
(1986) op het First Amendment dat vrijheid van pers
en meningsuiting garandeert, dus ook de vrijheid van
pornografische uitingen, bedacht MacKinnon een
nieuw argument. Volgens haar is pornografie in strijd
met de vrijheid van meningsuiting, omdat het vrouwen
het zwijgen oplegt. Porno vernedert vrouwen,
schrikt ze af en jaagt ze aldus de stilte in. Tegelijkertijd
conditioneert porno mannen tot het misverstaan
van vrouwen. In deze zin zou het First Amendment
19 Nota naar aanleiding van het Eindverslag. TK 1991-
1992, 22 014 nr. 10 pag. 10 en 31.
in eigen onzin Heikelien M. Verrijn Stuart
geen grond geven porno te beschermen, maar juist
een grond om porno te verbieden. Dworkin vindt dat
deze redenering de aantrekkelijkheid heeft van de
paradox, maar meent dat er ten onrechte de veronderstelling
aan voorafgaat dat het recht op vrije meningsuiting
het recht op omstandigheden die mensen aanmoedigen
te spreken of een recht op begrip of respect,
omvat. Dat is volgens hem niet de bedoeling en
daarmee doet hij voorlopig MacKinnon's vondst af.
Intussen heeft hij deze gedachte wel degelijk zeer
serieus genomen. En dat is wat volgens mij ook in de
SGP-zaakbehoort te gebeuren. De fundamentele vrijheidsrechten
van de SGP dienen te worden afgewogen
tegen de fundamentele vrijheidsrechten van vrouwen.
Zit er nog leven in de onrechtmatige daad
nadeAWGB?
De AWGB houdt zich slechts met de arbeidssfeer
bezig en het aanbieden van goederen en diensten. Het
lidmaatschap van verenigingen wordt zelfs expliciet
uitgesloten van de werking van deze wet. 19 Voor de
NJCM-redactie is dit voldoende om te concluderen
dat daarmee ook de onrechtmatige daad geen soelaas
biedt. Immers, als de wetgever gelijke behandeling
bij de toelating tot verenigingen had willen voorschrijven,
dan was dit wel in de AWGB of in het
Wetboek van Strafrecht gebeurd. Nu dat niet het geval
is, is de bedoeling van de wetgever kennelijk dat hier
geen recht op gelijke behandeling geldt.
Wat over het hoofd is gezien, is de ruimte die de
AWGB wetgever zelf laat voor het burgerlijk recht.
Geconstateerd wordt, dat art. 1 Grondwet niet volledig
is uitgewerkt in de AWGB, maar dat wat rest door
het burgerlijk recht kan worden bestreken. Bij het
inroepen van art. 6:162 NBW kan de norm van art. 7
IVDV een overtuigende rol spelen. Weliswaar is het
vrouwenverdrag niet rechtstreeks werkend, maar art.
26 BuPo kan als opstap fungeren. Hoopgevend is de
recente uitspraak van de Hoge Raad, 20 waarin art. 26
BuPo als toegangspoort voor art. 7 van het IVESCR
is geaccepteerd. Ook dit laatste verdrag kent geen
rechtstreekse werking, maar de Hoge Raad accepteert
nu de reflexwerking van deze twee verdragen, die zo
duidelijk verwant zijn. Ik sluit niet uit dat bij evenzo
verwante verdragen als het FVDV en het BuPo een
zelfde reflexwerking zal worden geaccepteerd.
Daarbij kan men zich nog afvragen of deze constructie
wel nodig is. Ik stel mij voor dat vrouwen die lid
willen worden van de SGP, of een belangenorganisatie
van vrouwen, een kort geding aanspannen. Zij
kunnen dan schorsing van het SGP-besluit vorderen
tot een nader te bepalen moment - bij voorbeeld tot
een debat heeft plaatsgevonden in de partij waartoe
ook de vrouwen zijn toegelaten of tot de verkiezingen.
Ik sluit niet uit dat de president dit zal toewijzen,
omdat gezien de samenhang tussen alle bovengenoemde
argumenten de maatschappelijke onbetamelijkheid
van het SGP-besluit voldoende aannemelijk
is geworden.
20 HR 7 mei 1993, R vd W 1993, 101 en NJCM-bulletin
18-6-1993 m.nt. Heringa
186 NEMESIS

Discriminatie SGP
strafrechterlijk
getoetst
Nu vrouwen aangifte hebben
gedaan van sexediscriminatie
door de SGP, onderzoekt
Peter Rodriguez
de mogelijkheden die de
strafbaarstelling biedt. De
auteur benadert het strafrecht
met enige terughoudendheid;
de ervaringen in
deze opgedaan met rassendiscriminatie
stemmen niet
direct optimistisch.
I Artikelen Peter R. Rodrigues 1
Mr. P.R. Rodrigues is juridisch medewerker bij
het Landelijk Bureau Racismebestrijding (LBR) in Utrecht en
tevens verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht.
Het strafrecht
als hek van de dam
In den beginne waren er tien geboden. Inmiddels is hun aantal vrijwel
ontelbaar en nog steeds wordt niet gedacht over het indammen van de steeds
toenemende stroom van strafrechtelijke verboden. Het is de vraag of de
expansie te danken is aan het eclatante succes van het strafrecht, of dat de
omvang meer karakteristiek is voor het onvermogen van de overheid om
maatschappelijk onwenselijk gedrag te corrigeren.
In de strafrechtswetenschap is het gebruikelijk het strafrecht als 'ultimum
remedium' te presenteren. Aan dit uitgangspunt zou ik geen afbreuk willen
doen. Het betekent dat als andere (rechts)middelen geen soelaas meer bieden,
het strafrecht te hulp kan worden geroepen om het tij te keren. Daarvoor dient
dan wel op verschillende niveaus medewerking verleend te worden. Ik denk
daarbij aan de politie, het Openbaar Ministerie en de rechterlijke macht. De
rol van deze actoren bij de handhaving van de strafrechtelijke discriminatieverboden
komt hier aan de orde, evenals de betekenis van het strafrecht bij
de bestrijding van discriminatie.
Aanleiding is de strafklacht ingediend tegen de discriminatoire politiek van
de SGP: in de politieke ideologie van deze partij worden vrouwen uitgesloten
van politieke functies. Bij gebrek aan voldoende strafrechtsjurisprudentie
inzake sexediscriminatie, maak ik gebruik van de ervaringen van het Landelijk
Bureau Racismebestrijding bij de strafrechtelijke bestrijding van rassendiscriminatie.
Om in discriminatiezaken een succesvol beroep op het strafrecht
te kunnen doen, moeten de volgende hindernissen worden genomen.
1. De politie moet aangifte van discriminatie opnemen, de slachtoffers
de helpende hand bieden en de klachten serieus nemen.
Het komt regelmatig voor dat de politie aangifte van rassendiscriminatie
weigert op te nemen. Zo'n weigering is onbehoorlijk in de ogen van de
Commissie voor politieklachten Amsterdam (nr. 1094, 19 december 1990).
De richtlijn discriminatiezaken (zowel de oude uit 1984 als de nieuwe van
1993) verplicht bovendien de politie elke aangifte op te nemen en ter kennis
te brengen van het Openbaar Ministerie. Het is onbegrijpelijk dat desondanks
aangifte geweigerd wordt omdat de verdachten onbekend zijn of zelfs omdat
'in Nederland niet gediscrimineerd wordt'. Deze houding leidt tot ontmoediging
en frustratie bij slachtoffers en ondergraaft de bedoeling van de
strafrechtelijke normstelling als maatschappelijk signaal (zie ook Leijten,
NJB 1993, blz. 639).
2. Het Openbaar Ministerie moet zich inspannen om het bewijs rond te
krijgen en niet op voorhand plaatsnemen op de stoel van de rechter.
Het Comité dat zich uitspreekt over individuele klachten over schending van
het Internationaal Verdrag Uitbanning Rassendiscriminatie heeft op 30 maart
1993 een uitspraak gedaan naar aanleiding van een klacht tegen Nederland
(Migrantenrecht MR 1993,118 m.n. Groenendijk). Het betrof een racistisch
incident in Utrecht, waarbij buurtbewoners het een allochtoon onmogelijk
1 Auteur dankt mevrouw mr. A.C. Possel (LBR) hartelijk voor haar inbreng bij dit
artikel.
1993 nr 6 187

I Het
maakten een woning in hun buurt te aanvaarden.
Onlangs trok dezelfde problematiek in Tilburg de
aandacht van de landelijke pers. Behalve dat de aangifte
in Utrecht aanvankelijk werd ^geweigerd, liep
vervolgens met veel vertraging het gehele strafrechtelijk
traject, inclusief art. 12 Sv. (klacht wegens niet
of niet verder vervolgen) vast. Een belangrijke conclusie
van het Comité was dat het onderzoek van
politie en justitie tekort schoot. Het Comité meent dat
Nederland niet aan zijn verdragsverplichtingen heeft
voldaan door de discriminatieverboden in de strafwetgeving
op te nemen, als met deze normen niet
tevens het slachtoffer 'effective protection and remedies'
wordt geboden. Met een zaak van raciaal
groepsgeweld hadden politie en Openbaar Ministerie
nooit zo nonchalant om mogen gaan.
Het Internationaal Vrouwenverdrag kent jammer genoeg
niet een dergelijk comité waar beklag kan worden
gedaan. Wellicht is in sexediscriminatiezaken een
alternatief het beroep op het mensenrechtencomité
dat toeziet op naleving van het Internationaal Verdrag
inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo). Het
klachtrecht beperkt zich dart weliswaar tot de gronden
genoemd in het Bupo-verdrag.
Het Openbaar Ministerie gaat bij de beoordeling van
een zaak soms al te snel op dé stoel van de rechter
zitten. Dit was bijvoorbeeld het geval toen van vervolging
af werd gezien omdat de uitlatingen niet in
het openbaar waren gedaan, terwijl nota bene de
racistische beledigingen ten overstaan van een journalist
waren gemaakt (Rodrigues, NJB 1992, blz.
568-569). De nieuwe strafwetsartikelen (februari
1992) komen natuurlijk niet tot (rechts)ontwikkeling
als de rechter van het Openbaar Ministerie geen kans
krijgt zijn oordeel uit te spreken.
3. De rechterlijke macht moet de discriminatieverboden
toepassen met gebruikmaking van de wetsgeschiedenis
en de relevante jurisprudentie.
Een behoudende opstelling leidt al ras tot restrictieve
wetsinterpretatie. Het is niet nodig oude koeien uit de
sloot te halen, zoals de kantonrechter die meende dat
joden niet onder het begrip ras vallen. Recente voorbeelden
van restrictieve interpretatie zijn er bij rassendiscriminatie
(helaas) voldoende:
- Verdachte kon niet weten dat het pamflet racistisch
is, omdat de ambtenaar van politie evenmin van oordeel
was dat het om strafbare discriminatie ging (Boeles,
NJB 1991, blz. 1264-1265).
- Racistische belediging van één persoon is geen
racistische belediging, omdat er sprake moet zijn van
belediging van een groep mensen wegens hun ras
(Politierechter 9 oktober 1992 m.n. Possel, LBR-Bulletin
1993, nr. 4, blz. 24).
•- Belediging van buitenlanders of aanzetten tot
vreemdelingenhaat is niet strafbaar omdat buitenlanders
of vreemdelingen niet onder het begrip ras vallen
(Hof Leeuwarden 17 mei 1993 m.n. Rodrigues, LBR-
Bulletin 1993, nr. 4 blz. 21-23).
Het valt niet mee in rassendiscriminatiezaken om
ongeschonden de drie drempels van politie, OM en
rechterlijke macht te passeren. Voor sexediscriminatie
zal dit zeker niet anders zijn. Toch komt het
strafrecht als hek van de dam Peter R. Rodrigues
strafrecht in discriminatiezaken betekenis toe. Strafrechtelijke
verboden vormen een maatschappelijk
signaal. Op het moment dat ongewenst maatschappelijk
gedrag onder een strafwetsbepaling wordt gebracht,
staat de ontoelaatbaarheid daarmee buiten
kijf. Het strafrechtelijk sanctiepakket biedt vervolgens
mogelijkheden de dader(s) stevig aan te pakken.
Dit uiteindelijke effect is niet alleen repressief, maar
ook afschrikwekkend en dus preventief. In die zin
komt het strafrecht betekenis toe.
Alvorens het zover is moeten eerst de drie drempels
worden geslecht. Daarvoor blijkt een lange adem
nodig te zijn. Met veel vallen en evenzo vaak opstaan,
kan er langzaam maar zeker enige ontwikkeling in de
strafrechtsjurisprudentie worden aangebracht. Dit betekent
evenwel dat het corrigerende vermogen van
het strafrecht in discriminatiezaken op het moment
slechts beperkte waarde toekomt. Reden te meer om
in het geval van bestrijding van de seksistische politieke
ideologie van de SGP, niet uitsluitend en alleen
de hoop op het strafrecht te vestigen. Immers, de
mogelijkheden die het civiele recht biedt, zouden
tenminste eveneens moeten worden aangewend. De
lastige randvoorwaarden die een succesvolle strafrechtelijke
actie beïnvloeden, worden op deze manier
ontlopen. In een civiele procedure is de eiser 'dominus
litis'. Eisers bepaalt de inhoud van de dagvaarding,
het tempo van de procedure en de aard van de
vorderingen. Door middel van groepsacties kan de
zaak meer principieel en minder individueel bepaald
aan de orde worden gesteld. Een belangrijk nadeel
van de civiele procedure is natuurlijk het prijskaartje
dat eraan hangt.
Swart waarschuwde in 1970 al dat de strafrechtelijke
discriminatieverboden verwachtingen wekken, waarin
men vrijwel zeker teleurgesteld zal worden (DD
1970, nr. 2, blz. 81). Desondanks kan de keuze voor
het strafrechtelijk traject een strategische keuze inhouden.
Indien een politieke partij misdrijven begaat,
kan er sprake zijn van een criminele organisatie (art.
140 Sr.). Voor wat betreft racistische organisaties is
er reeds een gerechtelijke uitspraak, waarbij personen
veroordeeld zijn wegens deelname aan een organisatie
die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft.
Het Jongerenfront Nederland (Hof Den Bosch 20
maart 1992, ongepubliceerd) is aldus tot criminele
organisatie verworden. Een dergelijke organisatie
kan op vordering van het Openbaar Ministerie door
de rechtbank ontbonden worden en verboden worden
verklaard (art. 20 Boek 2 BW). Als het doel van de
organisatie in strijd is met de openbare orde, kan de
rechtbank de rechtspersoon nog in de gelegenheid
stellen haar doel te wijzigen. Verboden discriminatie
(waaronder rassendiscriminatie met name wordt genoemd)
is strijdig met de openbare orde. Ook uitlatingen
zoals het aanzetten tot haat en uitlatingen die
verboden discriminatie inhouden, behoren daartoe
(MvA 17 476, nr. 5, blz. 3). In het geval dat de
werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, dan
moet de rechtbank de organisatie zonder meer verboden
verklaren en ontbinden. Los van de vraag of
dergelijke partijverboden wenselijk zijn, kan dit een
motief voor de strafklacht tegen de SGP zijn. Bij
188 NEMESK

genoemde racistische organisatie is het nog niet tot
een verbod en ontbinding gekomen.
Is de aangifte tegen de SGP nu een juiste stap geweest?
Volgens mij is in deze zaak de stap naar de
strafrechter niet de meest voor de hand liggende
keuze. Ten eerste lijkt de zaak niet makkelijk onder
een van de strafrechtelijke discriminatieverboden te
brengen. Ik kom hier zo op terug. Voorts valt te
betwijfelen of de belangrijkste strafrechtelijke actoren
(politie, OM en rechters) tot progressieve handhaving
van de toch tamelijk nieuwe discriminatieverboden
bereid zijn. Toch ben ik van mening dat de
aangifte een bijdrage zal leveren aan de rechtsvorming
van de discriminatieverboden. Duidelijk zal
worden of het handelen valt onder het aanzetten tot
discriminatie op grond van geslacht (art. 137d Sr.).
Daartoe komt het handelen in aanmerking omdat het
besluit van de SGP niet slechts interne werking toekomt.
Het weren van vrouwen uit politieke functies
behoort tot de politieke ideologie van deze partij.
Daardoor heeft het besluit wel degelijk externe werking
en kan men spreken van aanzetten tot sexedis-
I Het strafrecht als hek van de dam Peter R. Rodrigues
criminatie (zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink,
aant. 6 bij art. 137d). Tegen discriminatoir optreden
voortkomend uit een partijpolitieke ideologie past
slechts uiterste waakzaamheid en (dito) strijdlust.
Vanuit deze politieke context is het onjuist het besluit
van de SGP te vergelijken met een katholiek schoolbestuur
dat homoseksuele leerkrachten weigert (Janssens,
NRC 8 oktober 1993).
Ingevolge de nieuwe richtlijnen voor discriminatiezaken
van de procureurs generaal (Staatscourant
1993, 171) zou minimaal vervolging wegens het
commune delict belediging (art. 266 Sr.) plaats moeten
vinden, waarbij als strafverzwarende omstandigheid
het discriminatoire aspect zou moeten worden
aangevoerd.
Kortom, de aangifte leidt tot meer duidelijkheid en is
nodig om de drie drempels (uiteindelijk) te verlagen.
Ten slotte vindt ik het wel raadzaam dat tevens civiele
actie wordt ondernomen. Al is het alleen maar om te
voorkomen dat men in afwachting van de uitslag van
het gerechtelijk vooronderzoek voor de komende jaren
gedoemd is in de wachtkamer te zitten.
1993 nr 6 189

Steps towards
eliminating
I Artikelen
Deirdre Curtin
Deirdre Curtin is Professor of The Law of
International Organisations, Europa Instituut,
Universiteit van Utrecht.
sex-based wage
discrimination Simple Justice
Gelijke beloning van vrouwen
en mannen is tenminste
bereikt, nu 'alleen' de gelijke
behandeling nog, schreef
Joke Smit in de jaren 60 in
De Gids. Maar schijn bedriegt.
Naast de mode en de
pensioenen mag ook de beloning
van vrouwen zich onder
het motto 'back to the
sixties' scharen. De taken
toegewezen aan vrouwen in
de maatschappelijke verdeling
kenmerken zich door
een inherente onderwaardering,
wat in het arbeidsproces
staat voor een verschil
in harde guldens die
men ontvangt voor typisch
vrouwenwerk. Hoewel al
decennia verboden door
art. 119 EEG-verdrag, is het
onderwerp juridisch nimmer
tot leven gekomen.
Langzamerhand doen zich
echter tekenen van een opkomend
equal pay front
voor. Deirdre Curtin onderzoekt
hiervan de juridische
grenzen. Daarbij wordt onder
andere licht geworpen
op de actuele uitspraak van
het EG-Hof in de test case
Enderby (zie Actualiteitenkatern).
Should a female quality controller be paid the same as a male van driver and
a nursery school teacher the same as a fire prevention officer? This question
raises complex and sensitive issues which are beginning to re-enter the
limelight in Europe. There are recent signs of a healthy attempt to reinvigorate
the debate within the European Community on the concept of equal pay
for work of equal value. This dynamic impulse relates to one of the key issues
identified by the European Commission concerning the 'implementation and
development of the law' in its Third Medium-Term Community Action
Programme for 1991 -1995 on Equal Opportunities for Women and Men. 1 A
memorandum on the subject has been prepared by the European Commision
and is scheduled for adoption by the Commissioners in November. 2 In
addition there is evidence of growing disquiet in some Member States that
the legislation in place is not operating in an effective manner and an
increasingly combative approach to remedying this problem. 3 In the Netherlands
the Commissie Gelijke Behandeling, concerned by the paucity of use
of the concept in the Dutch context, has likewise sought to inject new life
and interest by sponsoring and publicising a significant report by two
independent experts, Gelijkwaardige arbeid, gelijk gewaardeerd which not
only discusses the theoretical aspects of the debate on the specific problems
encountered in the Netherlands, but adopts a comparative perspective (examining
in particular developments in the UK and Canada). 4 Finally, the Court
of Justice has just delivered in timely fashion an important judgment in a
'test case' which has trailed before the English courts for the best part of the
last decade. 5
Against the background that despite the existence of legislation providing
equal pay for equal value in every Member State of the European Community,
there has been no significant narrowing of the gap since its introduction
in the mid-1970's, this short article seeks to provide a few reflections on
some of the tricky issues raised by the concept of equal pay for equal value
as it has evolved in practice. In particular I will examine what I perceive to
be an interesting and little-known approach adopted by the Irish Equality
Ojficers under the Irish Anti-Discrimination (Pay) Act, 1974, which may be
of some interest in other jurisdictions as one means of tackling sex-based
wage discrimination.
Finally, I will comment briefly on the Court of Justice's recent judgment in
1 Third Medium-term Community Action Programme for 1991-1995 on Equal Opportumitiesfor
Women and Men.
2 Memorandum on equal pay for work of equal value.
3 This is in particular the case with regard to the UK where the Equal Opportunities
Commission has very recently expressed grave dissatisfaction with the operation of the
equal pay for equal value regulations in the UK and announced its intention to seek the
commencement of an infringement action by the Commission against the UK. See, in
general, Taylor, 'Not a penny more, nota penny \ess' Financial Times, 1 september 1993.
4 Boelens and Veldman, Utrecht 1993.
5 Case C-127/92, Enderby v. Frenchay Health Authority, judgment of 27 October
1993, nyr.
190 NEMESIS

Enderby v. Frenchay Health Authority and extrapolate
some general conclusions as to the current thinking
at the level of the Court of Justice.
Whatever happened to equal pay for work
of equal value?
As is well known, the legal tooi promoted in the
European Community in the 1970's to combat the
narrow individualistic focus of an equal or similar
work Standard in the equal pay context was 'Equal
pay for work of equal value'. 6 This principle attempts
to grapple with the reality that men and women only
rarely undertake the same (or similar) work. Most
women work in women's jobs and most men work in
men's jobs and men's jobs are paid more than women's
jobs. Occupational segregation and the consequent
undervaluation of women's work accounts to a
significant extent for the continuing disparity between
male and female earnings. 7 That is the mischief
which the concept of equal pay for work of equal
value is designed to remedy. This concept purports to
allow jobs which are radically different in content to
be the basis of an equal pay claim, if it can be shown
that the work performed by the claimants and comparators
are equally demanding. lts aim is thus to
provide an opportunity to challenge the undervaluing
of jobs undertaken by women when they are shown
to be as demanding as different jobs undertaken by
men.
Despite these lofty aims it appears that in practice the
utilisation to which this concept has been put, and its
effect on the wage differential across the board, have
been decidedly timid. Not only have painfully few
jobs which are radically different in content been
compared, 8 but there are many uncertainties concerning
the reach of the principle of equality. The concept
of equal pay for work of equal value, in any
event, provides no remedy where segregation is at its
worst or where a women's work has been undervalued
because of sex but whose work is not of equal
value.
Recent studies highlight the general lack of awareness
of the scope of equal pay legislation and the f act,
in particular, that it purports to embrace comparisons
of radically different jobs. 9 This is perhaps not surprising,
given the general paucity of litigation: in
several Member States (France, Luxembourg, Greece
and Italy) there has been no litigation whatsoever,
whereas in others there has been little litigation in
which different jobs have actually been compared
(the Netherlands, Belgium, Spain, Portugal). This is
closely linked to the individualistic approach of equal
pay legislation in Europe. European law is silent on
6 The principle of equal pay for work of equal value is
regarded by the Court as being inherent in Article 119, although
it was only spelt out in 1975 in Article 1 of Directive
75/117, OJL 1975.
7 It is not meant to suggest that this is the only reason. See
further, Jones, Working Document in connection with the
memorandum on equal pay for work of equal value (Belfast,
1993).
8 There are some notable exceptions in Ireland in particular,
the most recent case involving a (successful) comparison of
I Simple Justice Deirdre Curtin
1993 nr 6
who is entitled to choose the comparator for the
purposes of an equal pay claim. In practice it is the
applicant who does so, albeit with perhaps some help
from equality agencies, trade unions etcetera. Certainly
in those few countries where there are some
instances of radically different job comparisons, it is
generally due to the assistance of public equality
bodies with a specific expertise in the matter. For
example, in Ireland and the UK, the Employment
Equality Agency and the Equal Opportunities Commission
are in a position to assist at an early stage in
the planning of litigation and can thus counteract the
widespread lack of awareness as to the true scope of
the concept of equal value as well as providing practical
assistance. Even so, in finding the most appropriate
comparator in a given situation the claimant
f aces an uphill struggle in the face of paltry access to
information concerning grading structures which will
usually be retained only by the employer.
It is precisely this absence of adequate aggregate
information on employers' pay or work force composition
by gender which makes proof of discriminatory
practices and indirect discrimination so very difficult
indeed in practice. For this reason it is vital that
employers be placed under a duty to produce and
disseminate aggregate information relating to pay
structure and work force composition. It is extremely
significant that the Commission's draft memorandum
suggests that employers are currenüy obliged to disclose
information to employees to allow them to
make comparisons for the purpose of the equal pay
legislation as a result of the Court of Justice's
judgment in the Danfoss case. This point acquires
accrued interest in the light of the judgment which the
Court of Justice just handed down in the Enderby case
(see infra), enabling employees to make out a prima
facie case of indirect (pay) discrimination on the basis
of statistics.
Two jurisdictions can be singled out as having produced
a substantial body of litigation on the concept of
equal pay for work of equal value: the United Kingdom
and Ireland. Whereas the experience of the
United Kingdom is better known and widely documented,
10 it has been characterised by an adversarial
approach entailing tortuous legal complexities and a
f airly literal approach to the deduction of equal value.
Only 23 claims in equal value cases have succeeded
in nearly ten years. In Ireland the success rate has
been higher and the procedure is characterised by an
investigative approach undertaken in first instance
by Equality Officers who are expert, easily accessible,
informal, inexpensive and relatively speedy.
Moreover, in the late 1980's they developed a legal
so-called 'home helps' with potters and gardeners, all employed
by the same Health Authority. Likewise in the UK
there is one notorious instance of a comparison between the
work of cooks and seamstresses. In the Netherlands there
have been no such examples, all nine cases to date having
involved cases of virtually the same work ('similar work'),
see further, Boelens and Veldman, op.cit at p. 30.
9 See, EC Memorandum and Boelens and Veldman, op.cit.
10 See further, Boelens and Veldman, op.cit.
191

I Simple
paradigm which attempts to overcome some of the
difficulties experienced by individual litigants in finding
accurate and acceptable comparators. This paradigm
tries to take account of the fact that it is inherent
to any job analysis technique that a range of scores
will be classified into grades with the same range of
rates of pay fixed for all jobs in that grade.
The innovative approach developed by Irish 'Equality
Officers' will now be analyzed in some detail. I first
examine the institutional structure within which the
resolution of equal pay disputes operate in Ireland
before examining the conceptual approach developed
by the Equality Officers.
An Irish approach to the establishment
of equal value
The Equality Officers'investigative methodology
Equality Officers are authorised under the Irish Anti-
Discrimination (Pay) Act 1974 to investigate disputes
about equal pay. Once an equal pay dispute is referred,
they first arrange a preliminary hearing of the
dispute to which both parties are invited and the
purpose of which is to provide an early opportunity
for the Equality Officer to clarify with the parties the
specifïc nature and background to the dispute. The
overwhelming majority of equal value claims are
processed without reference to formal job evaluation
schemes.' l This is due to the fact that when produced
by one party only, the other side usually claims bias.' 2
According to section 6(3) of the 1974 Act, the Equality
Officer may invite the parties within an agreed
time limit to provide job descriptions or any other
written submissions which are properly part of the
investigation. The parties are thereby afforded the
opportunity of stating what they believe the job content
to be. Very often, the job descriptions supplied
highlight the fact that each party has a different opinion
as to the tasks actually performed by each of the
workers concerned and the frequency with which
certain tasks are performed. 13 However, irrespective
of whether or not the job descriptions show differences,
the Equality Officer almost invariably personally
investigates the work performed at length and in
detail. The only exception would be where the work
concerned has been discontinued; however, even in
such circumstances efforts are made to re-construct
the work situation. 14
An investigation by the Equality Officer is conducted
11 See inter alia, Polymark Ireland Ltd, E.P. 14/1984,
D.E.P. 7/1985; TurnexLtd, E.P. 3/1987.
12 See, for example, Arthur and Sales Finance Co v.
ITGWU, EP 3/1977, DEP 5/1977; Turnex Ltd ibidjoyota
Motor Distributorslreland Ltd v. Fitzpatrick, EP 20/1987
13 See, for example, Celtic Linen Ltd, E.P. 8/1987; Turnex
Ltd, E.P. 3/1987
14 See, for example, Murphy v. An Bord Telecom, E.P.
18/1983.
15 See, section 6 (4) of the 1974 Act. See, however, two
cases which highlighted the fact that the 1974 and 1977 Acts
do not allow a compainant, with reasonable grounds for suspecting
discrimination, to obtain access to an employers
Justice Deirdre Curtin
in private. For the purpose of carrying out investigations,
the Equality Officers are empowered to enter
premises, examine records, and seek information. 15
Any person who obstructs an Equality Officer's investigation
is guilty of an offence and, on conviction,
is liable to a fine. 16 The purpose of the Equality
Officer's work inspection is to establish as a matter
of fact the precise work actually being performed by
each comparator and each claimant. Once the work
inspection has been completed, the Equality Officer
will arrange a hearing at which any additional points
of relevance will be raised which may have come to
light during work inspection. Each party has the
opportunity at the hearing of responding to the submissions
made by the other party. Having regard to
the circumstances of any case, the Equality Officer
may decide to hold additional hearings, conduct additional
work inspections 17 or request additional submissions.
Once this stage is over, the Equality Officers will have
finished collecting and recording evidence of the
nature of the job. Their next task is to sift the data
recorded and then to establish their own job description
on the basis of all the evidence. Once they have
established, as a matter of fact, the tasks which comprise
the work performed, the Equality Officers then
analyse the content of each job and assess it objectively
in terms of the demands made on the job-holder
under the sex-neutral factors elaborated in section
3(c) of the 1974 Act. 18 The compensable factors that
are frequently used in analytical job evaluation are
reflected in the language of section 3 (c); they include
the amounts of skill, physical and mental effort and
responsibility requisite to job performance, as well as
the quality of the working conditions.
In contrast to the adversarial approach of the British
industrial tribunals, the Irish Equality Officer's investigative
approach reduces considerably the difficulty
faced by a claimant in having & prima facie claim of
discrimination established. In many cases a claimant
or her representative is unable to show that she performs
'like work' (a concept which embraces work of
equal value) with the chosen male comparator but the
investigation by the Equality Officer, with particular
reference to the work inspection, may establish that
she is in fact performing 'like work' within the meaning
of the legislation. Moreover, Equality Officers
have stressed that the totality of the evidence in the
records for the purpose of obtaining information, in order to
enable the complainant to make a proper case to an Equality
Offïcer: Dublin Corporation v. Gibney, EE 5/1986 and EE
6/1986.
16 Section 6 (4) (b) of the Act.
17 See, for example, the offer made by the Equality Officer
in Fitzpatrick v. Toyota Distributions Ltd. E.P. 10/1987, at
point 26.
18 This states that two persons shall be regarded as employed
on like work 'where the work performed by one is equal in
value to that performed by the other in terms of the demands
it makes in relation to such marters as skill, physical or mental
effort, responsibility and working conditions.'
192 NEMESIS

case at issue must be looked at, since direct evidence
of discrimination will seldotn be available to the
complainant; in such cases: 'the affirmative evidence
of discrimination will normally consist of inferences
to be drawn from facts of the case'.
A purposive approach to equal value
During the first decade or so of the operation of equal
pay legislation in Ireland, an Equality Officer could
not reach the issue of whether the particular grading
structure at issue in a given case was discriminatory
or not before surmounting the preliminary hurdle of
finding that the work being compared was of more or
less precisely equal value; only then would a prima
facie right to equal pay be conferred on the plaintiff.
This phase was thus categorised by a literal approach,
well illustrated by Murphy v. An Bord telecom, where
Equality Officers took the approach that the equal pay
principle did not apply to work which was of higher
value to that performed by the selected comparator. 19
This misapprehension was subsequently corrected by
the Court of Justice since such an approach was
'tantamount to rendering the principle of equal pay
ineffective and nugatory'.
The initial literal approach of the Equality Officers to
the work of equal value concept demonstrated a misunderstanding
of two basic premises of traditional job
evaluation techniques. First, job evaluation (or the job
analysis undertaken by the Equality Officers) is not
so precise that employers should be allowed to avoid
paying employees their entitlement to equal pay because
job scores differ insignificantly or minimally.
The function of job evaluation is rather, to provide the
same rate of pay for jobs which make broadly similar
demands on the job holder. Job evaluation has, after
all, nothing to do with the fixing of absolute wage
differentials between evaluated jobs. Wage setting is
often based only partially on the resultant job evaluation
'score' and is usually produced by an amalgam
of external factors such as market forces, politics,
union influence and emotion. 20 Second and most
importantly, the Equality Officer's initial approach
negated the basic reality that employers generally
assign the same wage to broad grades of classes of
jobs, irrespective of some differences in the demands
of the work performed.
The new approach which the Equality Officers subsequently
adopted in a whole series of cases 21 with
regard to the interpretation of the concept of equal pay
for 'work of equal value' recognised the fact that it is
inherent to the job evaluation or analysis technique
that a range of scores will be classified into grades,
within each of which the same rate (or range of rates)
of pay is fixed for all jobs.
19 See, Case 175/86, [1988] ECR 673
20 See, Job Evaluation, ILO study, No. 56 (1972) at 64-67.
See also, Bromley and others v. H. and J. Quick Ltd, EAT
decision of 28 July 1987, where the results of the job evaluation
exercise in question were 'changed' on a 'feit-fair' basis
by management so as to put them in 'an order in accordance
with the general level of expectations as to the value of the
jobs'. See further, Job Evaluation and 'equal value'- simila-
I Simple Justice Deirdre Curtin
Moreover, their approach was closely linked to their
view of the sex-based nature (or otherwise) of the
particular grading system in the company in question.
This approach is essentially four-prong and can best
be described by taking the facts at issue in Fitzpatrick
v. Toyota Motor Distributors Ireland Ltd 22 as an
example.
Step one: A finding that the work being compared
is not equally demanding
Both the claimant, Ms. Fitzpatrick, a stock control
clerk, and the comparator, Mr. Melbourne, a partsman,
are employed by Toyota Motor Distributions
(IRL) Ltd in its Spare Parts department. The Equality
Officer considered the relative level of demands on
each worker in terms of the factors elaborated in
section 3 (c) of the Act and concluded that overall, the
comparator's work is more demanding than that of
the claimant. Under their old approach this would
have been the end of the matter - a finding that like
work did not exist would have ensued and the claim
for equal pay would have been rejected. However, the
new approach entails the Equality Officer's interpreting
the words equal in value as not requiring a
mathematical exactitude of equality, having regard to
the statutory context in which they are used. Rather,
their approach is to decide:
'on the basis of what may as far as is reasonably
possible be justifiable regarded as equal. So, therefore,
where there is a dispute under the Act as to whether
a woman and a man are entitled to the same rate of
remuneration arising out of a difference of opinion as
to whether they are employed on the work in terms of
section 3 (c) of the Act, the decisive test should be
whether the work performed by the women and that
performed by the man, in terms of the demands it
makes upon them warrants payment of the same rate
of remuneration'.
Step two: A finding that the level of difference
in the demands is insignificant
Having concluded that the work was not equally
demanding, the next step of the Equality Officer in
deciding whether nevertheless the work is equal in
value is to examine whether 'the level of difference
should be regarded as being of such insignificance
that the work must be regarded as being equal in
value'. It emerges from the case-law in this respect
that a difference in the work performed by two workers
which warrants a difference in pay is an actual
difference in terms of skill, effort or some other such
factor which, under normal circumstances in the employment
in which the work is performed would give
rise to a difference in pay irrespective of which
rities and differences (Trade Union Research Unit, Oxford,
1988).
21 See, Krups engineering Ltd, E.P. 8/1986; Lissadell Towels
Ltd, E.P. 10/1986; ƒ.5. Varian and Co. Ltd, E.P. 4/
1987; Celtic Linen Ltd, E.P. 8/1987; Fitzpatrick v. Toyota
Motor Distributions Ireland Ltd, E.P. 10/1987; Penn Athktic
Products Ltd, E.P. 12/1987.
22 Ibid.
1993 nr 6 193

workers were performing it. 23 It is not for example, a
difference in work performed by a man and a woman
on different rates of pay which would give rise to a
difference in pay if the same work performed by two
men or two women. 24 In other words, the value of the
work in terms of the demands specified in section 3
(c) of the Act is the value which is or would be
reflected in the rates of remuneration in the absence
of discrimination on the basis of sex. 25
In determining the question under section 3 (c) as to
whether the level of difference in question should be
accepted as being of signifïcance, the Equality Officer's
practice has been to examine the variations
which actually arise in the grading structure in the
particular employment. In this respect, it has been
repeatedly pointed out that in an organisation with a
large number of grades a small difference in demands
could result in two jobs being assigned to different
grades, thereby being treated by the employer as
being unequal in value; the converse might well be
true for an organisation with a small number of grades.
26 In Fitzpatrick the Equality Officer applied the
test that in the absence of the Company having definite
criteria, free of sex bias, for its job classification
it had to be decided 'whether or not these differences
were of such importance that they would normally be
used as the basis for establishing a different grade,
salary scale or rate of pay irrespective of the sex of
the workers concerned'.
In other words, the point addressed by Equality Officers
is whether or not there are differences in demands
between two jobs which would have convinced the
Company in question to allocate the jobs to different
grades had both jobs been performed by males. In
Celtic Linen, for example, the Equality Officer concluded
that a significant difference did exist in the two
jobs under comparison, both because of the level of
difference in demands between the work performed
by the claimant and the comparator and the fact that
this level of difference also exists if a comparison is
made with other employees on the same rate of pay
as the male comparator. 27
Step three: An analysis of the level of demands on
other employees being paid the same rate
as the comparator
The Equality Officer's next step in Fitzpatrick was to
examine the work actually performed by the other
partsmen in the same grade and on the same pay rate
as the male comparator. This examination showed to
the satisfaction of the Equality Officer that the work
performed by the claimant was' at least as demandin-
23 Dowdall O'Mahony, supra, at point 19. See also, Celtic
Linen Ltd, E.P. 8/1987, at point 39; 7.5. Varian and Co. Lid,
E.P. 1/1987, at point 30 and Dowdall O'mahony, supra, at
point 33.
24 Dowdall O'Mahony, ibid.
25 Kayfoam Woolfson Ltd, supra, at point 13.
26 See, Fitzpatrick, supra at point 32.
27 Supra, point 39.
28 It can tentatively be regarded as a modified wage discri-
ISimple Justice Deirdre Curtin
g' as that performed by these other partsmen, in
particular those in the stores area; therefore it foliowed
in the Equality Officer's view that the additional
demands of the comparators work should not be
regarded as sufficiently important to warrant the payment
to him of a higher rate that that paid to the
claimant.
Step four: A finding that work of equal value exists
The Equality Officer's conclusion is that on the basis
of the above finding, the claimant and the comparator
can therefore be considered as employed on work of
equal value.
Essentially this approach seeks to establish whether
the woman would be paid the same rate as the man
'but for' her sex. 28
It is very lack of precision inherent in any job analysis
exercise which lends strong support to the conceptual
approach developed by the Irish Equality Officers.
Two jobs can thus be of equal value where the difference
in value is of such nature that, in the grading
structure actually operated in the company, it would
not be regarded, in the absence of discrimination
based on sex, as a significant difference in value
justifying a difference in pay. It is however not meant
to suggest that this approach will of itself radically
change the pay differential between men and women
since it only applies within the confines of the actual
grading structure in a given employment. Moreover,
its effective use is to a considerable extent explained
by the institutional structure within which it operates
and in particular the flexible investigative methodology
of the Equality Officers themselves.
Nevertheless, with these caveats in mind, it does
illustrate to some effect how a purposive and flexible
approach to the establishment of equal value can be
achieved with concrete results in specific cases.
The scope of comparison - easing out the edges
The potential reach of equality based on a male norm
varies according to the scope of comparison which
can be made. 29 I feel that there are three limitations
on this scope at present which if removed would help
considerably to address squarely the question of gender
segregation by occupation. The first limitation is
the assumption that the comparator must be an actual
'living' one as opposed to a hypothetical one. Community
law contains no express definition of the
relevant comparator. But the case Mccarthy 's v. Smith
dating from 1979 is widely cited as denying applicants
the right under Community law to rely upon a
'hypothetical' male comparator. 30
This may be an over-hasty conclusion: it is arguably
mination approach which has been advocated in the United
States in particular. See further, Blumrosen, 'Wage discrimination,
job segregation and Title VII of the Civil Rights Act of
1964' 12 University of Michigan Journal of Law Reform
(1979) 399.
29 See, Fredman, 'European Community discrimination
law: a critique' 21 Industrial Law Journal (1992) 119,123.
30 Case 129/78, [1979] ECR 1275.
194 NEMESB

not clear from the wording of the Court's judgment
that it categorically rules out the use of a hypothetical
comparator 31 but merely addresses the direct effect
aspect of Article 119. This is an important point in
some jurisdictions because the use of a 'hypothetical'
worker could help to improve the relative pay of
woman in segregated workforces with no relevant
male comparator. 32 This is a specific question which
could be raised before the Court of Justice in a suitable
case in the future seeking clarification, or even an
overruling of its earlier judgment. In this perspective
it is heartening to note that the Court has recently not
drawn back from squarely changing the line of its
case-law. 33 The Commission in its observations before
the Court in Enderby v. Frenchay Health Authority
did briefly make the point, but the nettle was not
squarely grasped by the Court in its judgment on this
occasion. 34 What is noteworthy however in this respect,
is that the Court's judgment in this case accepts
that the national judge should apply the principle of
proportionality in determining what proportion of a
differential is attributable to market forces and thus is
objectively justified (see infra). It can be argued that
such an assessment involves making a comparison
with a hypothetical person, namely the hypothetical
derivative of the actual comparator (what he would
get paid if market forces did not operate. So, it seems
that a first step has (perhaps unwittingly) been taken
on the road to recognising fully the permissibility of
hypothetical comparisons. The practice at present in
virtually all Member States of requiring an actual
male comparator for the purposes of an equal pay
claim could be mitigated by the opportunity to draw
comparisons with workers at a different establishment,
or, better still, employed by a different
employer. Unfortunately, the limitation to the 'same
establishment' in several jurisdictions (the Netherlands,
United Kingdom and Ireland) renders the law
impotent in the face of intransigent job segregation;
in predominantly female work forces there may simply
be no relevant male comparator. It is not clear
whether Community law envisages the scope of comparison
as extending to cover enforcement of the right
to equal pay to intra or cross industry claims. The
question has not been confronted directly by the
Court although there is some solace for this view to
be found in the Court's existing case-law. 35 There is
therefore some recognition in the existing case-law
that comparison with other sectors may be necessary
in certain circumstances. 36 This question which
would help address the pivotal issue of gender segregation
by occupation is also something that could be
31 See, Commission Memorandum and Boelens and Veldman,
op. cit. at p. 20
32 Dutch law is always cited in the European Community
context as being particularly exemplary in this respect, due to
the fact that the 'equitable basis' approach in Dutch law
implies a hypothetical comparison. It appears however that no
use whatsoever of this provision has been made in practice.
See further, Boelens and Veldman, op.cit..
33 See, in particular, its judgment in Case C-10\89, Hag II
[1990] ECR 3711 and Case C-3/91, Exportatur, judgment of
10 November 1992. See further, Joliet, 'Cooperation entre la
ISimple Justice Deirdre Curtin
put to the Court of Justice as part of an overall
test-case strategy designed to tease out some of the
problems at national level which currently hinder the
effective enforcement of equal pay claims.
A further limitation of the reliance of equality on a
male norm of comparison at present is that it does not
purport to address disproportionality. For example, if
a woman does work which is admittedly of less value
than that of a relevant man, the principle of equal pay
does not apply, even though the differential between
her pay and bis may be disproportionately large. In
the Murphy v. An Bord Telecom case the Court of
Justice ruled that a woman could not be paid less
where her work was of greater value than that of the
male comparator. lts approach was to hold that the
woman could only obtain equal pay, not pay that was
proportional to the value of her work as the Commission
had argued in its observations before the Court.
More recently the Commission has once more attempted
to broaden the approach of the Court to the
concept of equality by arguing that the principle of
equal pay is not founded on a literal notion of equal
work, but upon the elimination of all discrimination
on grounds of sex in cases in which the relative value
of the jobs at issue can be objectively measured. In
its observations before the Court in the Enderby case
the Commission pleaded with the Court to accept the
concept of disproportionate pay, namely that where a
woman can establish, say, that her job is worth 75 per
cent or 150 per cent of her male comparator's then
she would be allowed to claim the corresponding
amount of pay. In its judgment of 27 October 1993,
the Court did not need to address squarely this issue
and indeed does not do so. However it is certainly
significant that in the context of its consideration of
what may be accepted as an 'objective justification'
(see infra.) for unequal pay it accepts the role of the
national court in apportioning, in appropriate circumstances,
the proportion of the increase in pay which
may be attributable to the putative objective justification.
In what seems to be a deliberately broadly
phrased obiter dictum, the Court quite categorically
reminds the national courts of one of the general
principles of Community law, namely that 'when
national authorities have to apply Community law,
they must apply the principle of proportionality'. It is
suggested mat it may not be such a large step from
the Court's finding in this case to accepting in some
future case a more far-reaching notion of proprotionate
pay as such.
Cour des CE et les juridictions nationales. Orientations recentes
de la Jurisprudence Journal des Tribineaux. Droit europeen
(1993) 2, 6-7. There are of course numerous instances
where it in fact does so but does not state it explicitly: compare
the Court's judgments in Case 192/85, Newstead [1987]
ECR 4753 and Case C-262/88, Barber [1990] ECR 1-1889.
34 Case C-127/92, judgment of 27 October 1992, nyr.
35 See further, Boelens and Veldman, op.cit. at p. 20.
36 See, in particular, Case 43/75, Defrenne II [1976] ECR
455.
1993 nr 6 195

Criteria for assessing the value of a job
Job evaluation or classification is a mechanism which
can be used to determine the hierarchy of jobs in an
organisation or group of undertakings as the basis for
explaining a pay system. 37 It has made important
inroads into pay differentials which are grounded in
explicitly prejudicial assumptions. But the criteria
used within job classification schemes, while appearing
to be scientifïc, may in themselves be biased
towards a male norm. 38 Because of the pervasive
nature of job segregation, such schemes rarely compare
men and womens work from a common standard.
One of the main acknowledged problems of this
area is that job classification specialists are not usually
experts on discrimination law and discrimination
lawyers usually know next to nothing about how job
classification works.
Traditionally the role of job classification was to
defend the status quo (a rank order very similar to the
existing pay structure). What is regarded as acceptable
and fair and what is not sexually discriminatory
are not necessarily the same. All job classification
tended to do was to make pay discrimination against
women more subtle, more covert and more difficult
to prove.
Litigation concerning the nature of job classification
has been an important part of equal pay claims in for
example the United Kingdom. This is because under
the equal value regulations an employer can use an
analytical non-discriminatory scheme as a defence to
an equal pay claim where different jobs have been
scored as unequal. (In an analytical scheme jobs are
broken down into component elements for the purpose
of comparison; a non-analytical scheme involves
a whole job comparison.) The British legislation expressly
requires that a job evaluation scheme excludes
discrimination before it can operate as a bar.
One of the most striking differences between the
Dutch legislation and the United Kingdom is the fact
that in the Netherlands the competent authority (LTD)
will in principle use an 'acceptable'job classification
scheme without carrying out an independent evaluation
of the demands of the tasks under consideration.
39 It has been forcefully argued that the existence
of such schemes can operate in practice to block an
equal pay claim. 40 The point here is that such schemes
are apparantly themselves not reviewed in order to
ensure that female work is not undervalued. The
advantage of the AngloSaxon legislative approach in
this respect is that the jobs under consideration are
actually evaluated in a marnier so as to exclude sex
prejudices.
The fact that no gender scrutiny of job classification
schemes takes place when an equal value assessment
is taking place in accordance with the Dutch legal
37 See, Commission memorandum and Job Evaluation,
ILO study, No. 56 (1972).
38 See Fredman, op. cit. at 122.
39 Article 8 of the Equal treatment Act 1989.
40 Boelens and Veldman, op. cit. at p. 88.
41 Case 237/85, Rummler (1986) ECR 2101.
42 See, in a similar sense, the Commission Memorandum
op. cit.
ISimple Justice Deirdre Curtin
provisions may give rise to a potential conflict with
Community law. There is in any event a legal requirement
to scrutinise such classification systems automatically
for compliance with the requirements of
Community law (namely that no direct or indirect
discrimination is present). 41 Moreover, the Rurrmler
case illustrates that job classification schemes must
be formal, analytical, factor-based and non-discriminatory
in order to comply with the terms of Article 1
(2) of the Equal Pay Directive. 42 This conclusion is
supported by the Danfoss case which confirms that
before any system of classification can be considered
as a justification for the different grading of jobs, the
court seised of a dispute must itself, with relevant
Information, determine the nature and demands of
jobs compared for the purposes of equal pay. It follows
therefore on this reasoning that the results of
non-analytical (where the relative worth of the jobs
being compared are based on a whole job comparison)
forms of job comparisons cannot be used to
defend an equal value claim.
Existence of 'objective justification' for
pay differential
If a prima facie case of equal pay for work of equal
value has been established then this can only be
displaced by proof of an objective justification to
explain the pay differential which is not based on
sex. 43 This appears to be the case where both direct
and indirect discrimination is being alleged: in the
case of direct discrimination the rebuttable presumption
of discrimination will be raised by means of a
specific comparison between two jobs and in the case
of indirect discrimination by a comparison of representative
groups of employees. 44 In both instances the
onus is on the employer to adduce evidence in rebuttal
of that presumption or to produce an objective justification.
45
In the litigation on equal value in both the United
Kingdom and Ireland the question what can be considered
as an adequate 'objective justification' has
been of pivotal importance. lts potential signifïcance
is well illustrated by the facts at issue in Enderby v.
Frenchay Health Authority 46 where a female speech
therapist sought to compare her work and pay with
that performed by her chosen male comparator, a
pharmacist. The jobs concerned were different but
were assumed for the purpose of the proceedings to
be of equal value in terms of the demands made upon
the job holder. The employer sought to justify the pay
differences between the two jobs by the fact that they
respectively feil within the scope of different collective
agreements and thus that the rates of pay were
determined by different collective bargaining processes.
Considered separately neither discriminated on
43 See, for example, Case 170/84, Bilka-Kaufhaus [1986]
ECR 1607.
44 See, Advocate General Lenz in his Opinion of 14 July
1993 in case C-127/92, Enderby, supra.
45 ibid.
46 supra.
196 NEMESIS

I Actualiteitenkatern
ACTUALITEITENKATERN
november/december 1993, nr. 6 I N H O U D S O P G A V E
ARBEID
Arbeidsvoorwaarden
Gelijke beloning
Sollicitatie
Zwangerschap
GRONDRECHTEN 10
PENSIOEN 17
RELATEEVERMOGENSRECHT
Alimentatie 18
RELATIEVORMEN
Testamentaire voogdij 19
Voogdij 22
SEXUEEL GEWELD
Immateriële schadevergoeding 23
Incest
SOCIALE ZEKERHEID
IW
Liq.IW
Samenstelling:
Els van Blokland en
Gerdie Ketelaars
2
4
6
7
9
24
25
26
29
30
31
Redactie:
Els van Blokland, Marianne Braun,
Janny Dierx, Mies Monster, Albertine
Veldman, Heikelien Verrijn Stuart.
RECHTSPRAAK
Nr 353: CGB 30 september 1993
Anciënniteitsregeling in wet RO discrimineert vrouwen
Nr 354: HvJ EG 27 oktober 1993
Significant loonverschil tussen een vrouwenberoep en een mannenberoep bij
functies van gelijke waarde
Nr 355: Hof Amsterdam 18 maart 1993
Discriminerende personeelswerving, toekenning immateriële
schadevergoeding ƒ 5.000,-
Nr 356: Ktg Terneuzen 22 januari 1992 (tussenuitspraak)
Ontslag tijdens proeftijd wegens zwangerschap
Nr 357: Ktg Terneuzen 12 mei 1993
Immateriële schadevergoeding bij ontslag wegens zwangerschap
Nr 358: Ktg Amsterdam 28 mei 1993 (tussenuitspraak), m.nt. Mies Monster
Niet verlengen dienstverband wegens zwangerschap onrechtmatig
Nr 359: HR 18 juni 1993, m.nt. Ben Vermeulen
Beperking grondrecht man gerechtvaardigd
Nr 360: HvJ EG 6 oktober 1993
Slechts gelijke opbouw pensioenen van Barber-arrest
Nr 361: Rb Den Bosch 10 september 1993
Kortstondig huwelijk schaadt man niet in carrière of verdiencapaciteit
Nr 362: Rb 's Gravenhage 15 december 1992, m.nt. Nora Holtrust
Testamentaire voogdij
Nr 363: Ktg Brielle 14 juli 1993
Sociaal ouder ontvankelijk in verzoek wijziging voogdij
Nr 364: Rb Dordrecht 14 april 1993
Onderzoek naar psychische gesteldheid eiseres
Nr 365: Pres. Rb 's Gravenhage 2 juli 1993
Adoptievader wordt sexueel misbruik zwaarder aangerekend
Nr 366: Rb Haarlem 4 juni 1993, m.nt. Albertine Veldman
Weduwen en pseudo-weduwen zijn ongelijke gevallen en mogen ongelijk
worden behandeld
Nr 367: Rb Arnhem 16 augustus 1993, m.nt. Janny Dierx
Geen afkoopsom aan gehuwde vrouwen direct discriminerend
WETGEVING
Verevening pensioenrechten
Richtlijn discriminatiezaken
Feiten, cijfers en invloed
LITERATUUR
32 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel en Lenka Hora Adema
Medewerksters:
José J. Bolten, Karin van Elderen,
Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust,
Ineke de Hondt, Sacha Prechal,
Sehna Sevenhuijsen, Mireille Steinmetz,
Elies Steijger, Sarah van Walsum,
Ria Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat:
Els van Blokland -
redactiesecretaris
Michèle van Goens -
redactiemedewerkster
Singel 373
1012 WL Amsterdam
tel. 020-6249433/6275991

ARBEID
Arbeidsvoorwaarden
Nr353
Commissie gelijke behandeling
30 september 1993
Mrs. Mol-Bronkhorst, Goldschmidt,
Hoens, Van Veen, Van Vleuten, drs.
Sjerps.
Stichting Clara Wichmann Instituut,
verzoekster, ministerie van Justitie, wederpartij.
Indirecte discriminatie, deeltijdarbeid,
anciënniteitsregeling.
Art. 7a lid 5 Wet RO, art. la lid 1 WGB
(...)
De anciënniteitsregeling voor rechterlijke
ambtenaren in deeltijd is in
strijd met art. la lid 1 WGB.
Ten aanzien van de opbouw van de
anciënniteit (rang van benoeming),
art 7a lid 5 Wet RO, is bepaald dat
voor deeltijders de eerste vier jaren
voor de helft meetellen bij de opbouw
van de anciënniteit.
Bij gebrek aan specifieke cijfers
meent de Commissie dat als feit van
algemene bekendheid moet worden
aangenomen dat deeltijders in overwegende
mate vrouwen zijn. De wel
voor handen zijnde gegevens bevestigen
dit beeld. Als objectieve rechtvaardiging
voor het onderscheid
heeft het ministerie van Justitie aangevoerd
dat een deeltijdwerker in het
algemeen meer tijd nodig heeft voor
het opdoen van de gewenste ervaring
dan een voltijder.
In navolging van het Hof van Justitie
EG acht de Commissie de door het
ministerie van Justitie naar voren gebrachte
rechtvaardiging niet meer
dan een generaliserende uitspraak
welke als zodanig niet als objectieve
rechtvaardiging kan gelden. Een dergelijke
regeling zou alleen gerechtvaardigd
kunnen zijn als zij gebaseerd
is op resultaten uit onderzoek.
In casu was daarvan geen sprake.
Het Actualiteitenkatern wordt
samengesteld in samenwerking
met het Clara Wichmann Instituut.
Kopieën van integrale teksten zijn
tegen vergoeding te bestellen.
De redactie stelt toezending van
ongepubliceerde uitspraken en
opmerkelijke berichten zeer op prijs.
Toezending van scripties graag met
informatie over de wijze waarop de
scriptie besteld kan worden.
Adres: Singel 373,
1012 WL Amsterdam
Telefoon:
020 - 624 94 33 / 627 59 91
I Rechtspraak
4. De resultaten van het onderzoek
Defeiten
4.1. Sedert 1989 is in de Wet RO de
mogelijkheid opgenomen voor leden
van de rechterlijke macht om in deeltijd
te werken.
Daarvóór konden rechters alleen dan in
deeltijd werken, als zij werden aangewezen
om als rechter-plaatsvervanger
tijdelijk het geheel of een deel van de
gewone taak te vervullen (hierna:
plaatsvervanger met een aanwijzing).
Een dergelijke aanstelling ging met een
slechtere rechtspositie gepaard dan de
normale aanstelling.
Bij Wet van 28 september 1989 is de
Wet RO op dit punt gewijzigd, na overleg
met de Nederlandse Vereniging
voor Rechtspraak (NVvR) en advisering
door de Staatscommissie Herziening
Rechterlijke Organisatie en de
Emancipatieraad.
De gewijzigde Wet RO maakt het voor
rechterlijke ambtenaren mogelijk om in
deeltijd te worden aangesteld, zij het
dat de minimale werktijd 50% van de
volledige werktijd (38 uur per week)
dient te zijn (artikel 7b Wet RO).
De plaatsvervangers met een aanwijzing
die zulks wensten, konden hun benoeming
laten omzetten in één als rechterlijk
ambtenaar in deeltijd. Daarbij
werd volgens de regeling van artikel 7a
lid 5 (zie hieronder) hun ouderdom van
benoeming berekend, waarbij hun
dienstjaren als rechter-plaatsvervanger
meetelden.
4.2. In artikel 7a lid 5 staat vermeld:
'Wat de rang van benoeming betreft is
er geen onderscheid tussen rechterlijke
ambtenaren die zijn aangesteld voor het
vervullen van een volledige werktijd en
hen die zijn aangesteld voor het vervullen
van een gedeeltelijke werktijd, met
dien verstande dat voor de rechterlijke
ambtenaar die gedurende de vier dienstjaren,
onmiddellijk volgend op de eerste
aanstelling, een gedeeltelijke werktijd
vervult of heeft vervuld, als
benoemingsdatum wordt aangemerkt
de datum die wordt gevonden door bij
zijn werkelijke benoemingsdatum op te
tellen een termijn, overeenkomend met
de helft van de binnen die vier jaar vallende
periode die hij in gedeeltelijke
werktijd heeft doorgebracht.'
Artikel 7a lid 5 komt er op neer, dat
iedere rechter die in deeltijd werkt, om
het even welk percentage tussen de 50
en 100 van de volledige werktijd hij of
zij werkt, slechts de helft van de eerste
vier dienstjaren kan meetellen ter bepaling
van de rang van benoeming.
4.3. De rang van benoeming is in ieder
geval van belang in de volgende gevallen,
zie artt. 6, 6b, 7, 7a, 7b, 26 en 32
Wet RO; Reglement I (Besluit van 14
september 1838, Stb. 36 betreffende de
wijze van eedsaflegging, afwezigheid,
de afwisseling en de orde van de inwendige
dienst van de Hoge Raad, hoven en
rechtbanken), artikelen 16, 17, 18 en
21.
Allereerst bij de vervanging van presidenten
van de Hoge Raad, de hoven en
de rechtbanken. Deze vervanging geschiedt
door een vice-president of, bij
gebreke van deze, door de oudstbenoemde
raadsheer of rechter.
Voorts bij de vorming van en de rechtspraak
in meervoudige kamers, waarbij
de volgorde bij de hoofdelijke rondvraag
in de raadkamer en de volgorde
van vervanging bij afwezigheid van de
kamervoorzitter worden bepaald aan de
hand van de rangorde.
Tenslotte bij het geven van advies over
deeltijdaanstelling of ontheffing van de
woonplaatsverplichting door de kantonrechter
oudste in rang.
Voorts bestaan soortgelijke regelingen
bij het Openbaar Ministerie (OM).
Voor het overige verschillen partijen
van mening over de vraag, of de rangorde
van benoeming ook elders een rol
speelt (zie standpunten van partijen).
4.4. De wederpartij heeft het volgende
cijfermateriaal overgelegd.
-A. Sedert 1 januari 1989 zijn aangesteld
als rechter in volledige werktijd en
nog steeds als zodanig werkzaam:
72 mannen en 40 vrouwen.
Sedert 1 januari 1989 zijn aangesteld
als rechter voor een gedeeltelijke werktijd
en nog steeds als zodanig werkzaam:
41 mannen en 37 vrouwen.
Van de sinds 1989 aangestelde mannelijke
rechters werkt 63,7% dus in voltijd
en 36,3 % in deeltijd.
Van de sinds 1989 aangestelde vrouwelijke
rechters werkt 51,9% dus in voltijd
en 48,1% in deeltijd.
In deze aantallen zijn opgenomen de
rechters die voorheen plaatsvervanger
met een aanwijzing waren en die bij de
wetswijziging voor een deeltijdaanstelling
hebben gekozen.
-B. Ter zitting is voorts door de wederpartij
het volgende cijfermateriaal overgelegd.
Tussen 1 januari 1989 en 1 maart 1993
zijn 438 rechterlijke ambtenaren aangesteld
voor volledige werktijd en als zodanig
nog werkzaam. Daaronder zijn
243 mannen en 195 vrouwen.
In dezelfde periode zijn in deeltijd aangesteld
en nog in deeltijd werkzaam
225 personen, waarvan 120 mannen en
105 vrouwen.
De onder B genoemde cijfers betreffen
dezelfde periode als de onder A genoemde
cijfers; het verschil wordt veroorzaakt
doordat in de cijfers onder A
alleen de rechters zijn opgenomen, en
in de cijfers onder B daarenboven ook
het OM en de gerechtsauditeurs zijn
opgenomen.
Van de sinds 1989 aangestelde mannelijke
rechterlijke ambtenaren werkt
66,9% dus in voltijd, en 33,1% in deeltijd.
Van de sinds 1989 aangestelde vrouwelijke
rechterlijke ambtenaren werkt
65% dus in voltijd, en 35% in deeltijd.
Eind 1991 bestond de rechterlijke
macht uit 1783 fte, 1 waarvan 1206 fte
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

worden bezet door 1229 mannen, en
573 fte worden bezet door 636 vrouwen.
Andere cijfers konden door wederpartij
niet worden overgelegd bij gebrek aan
centrale registratie van gegevens over
de aanstellingen binnen de rechterlijke
macht.
(...)
5. De overwegingen van de Commissie
5.1. In geding is de vraag, of de wederpartij
in strijd handelt met artikel la
WGB.
Artikel la WGB schrijft voor dat het
bevoegd gezag geen (direct of indirect)
onderscheid mag maken tussen mannen
en vrouwen bij de aanstelling, in de
arbeidsvoorwaarden, bij het verstrekken
van onderricht, bij de bevordering
en bij de beëindiging van het dienstverband.
Artikel 1 WGB geeft aan wat in dit
verband onder indirect onderscheid
moet worden verstaan: onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan
het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke
staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid
op grond van geslacht tot gevolg
heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.
Indirect onderscheid ontstaat wanneer
het nadelig effect van een regeling in
overwegende mate personen van één
geslacht treft, terwijl daarvoor geen of
onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden
aanwezig zijn.
5.2. Allereerst merkt de Commissie op,
dat zij de beoordeling van het geschil
beperkt tot de vraag, of er sprake is van
onderscheid naar geslacht ten opzichte
van de zittende magistratuur (rechters).
Hoewel de regeling in kwestie betrekking
heeft op de gehele populatie van
rechterlijke ambtenaren, dus ook op leden
van het OM en gerechtsauditeuren,
blijken de betwiste gevolgen van de regeling
met name de rechters te betreffen.
Partijen hebben hun standpunten
dan ook alleen toegespitst op de gevolgen
van de regeling voor de rechters.
De Commissie zal hun op dit punt volgen.
5.3. De vraag die dan voorligt is, of hier
sprake is van (mogelijk) onderscheid
ten aanzien van één van de in artikel la
WGB genoemde terreinen.
Verzoekster is van mening dat de betwiste
regeling onderdeel uitmaakt van
de arbeidsvoorwaarden en een rol
speelt bij bevordering.
Wederpartij is van mening dat geen van
beide het geval is; het zou slechts gaan
om een regeling met betrekking tot de
orde van de inwendige dienst.
Onder de arbeidsvoorwaarden als bedoeld
in artikel la WGB verstaat de
Commissie mede de mogelijkheid voor
een persoon om zich binnen zijn/haar
werk te kunnen ontplooien en daar ervaring
op te doen.
In casu speelt de in geding zijnde regeling,
de rangorde van benoeming, een
rol in het functioneren van rechters in
I Rechtspraak
de dagelijkse praktijk van hun werk. Zo
hangt het van iemands plaats in de rangorde
af, of deze persoon al dan niet in
de gelegenheid is om ervaring op te
doen met vervanging van een voorzitter
of president. Tevens is de rangorde
doorslaggevend bij het mogen geven -
als kantonrechter - van advies over
deeltijdaanstelling of ontheffing van de
woonplaats-verplichting van collegarechters.
De mogelijkheid om dergelijke ervaring
op te doen - ervaring die eventueel
bij een beslissing over bevordering een
rol kan spelen - wordt door de Commissie
als een arbeidsvoorwaarde beschouwd.
Dat, zoals verzoekster stelt, er een
rechtstreeks verband is tussen de rangorde
van benoeming en de bevordering,
acht de Commissie overigens onvoldoende
aangetoond.
5.4. Nu vast is komen staan dat de in
geding zijnde regeling onder de werkingssfeer
van artikel la WGB valt,
moet worden bezien, of de regeling in
overwegende mate leden van één geslacht
(vrouwen) benadeelt.
De Commissie is van oordeel dat relatieve
cijfers gehanteerd moeten worden
bij het beoordelen van het effect naar
geslacht van een regeling als de onderhavige.
Daardoor wordt rekening gehouden
met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het
persoonsbestand waarvoor de regeling
geldt.
Bij een bestand waarin mannen en
vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel
hebben, zouden absolute cijfers
een vertekend beeld kunnen geven. 2
Om in de onderhavige zaak te kunnen
concluderen, of, zoals verzoekster stelt,
vrouwen in overwegende mate worden
getroffen door de regeling, omdat zij in
overwegende mate in deeltijd werkzaam
zijn, zou de Commissie moeten
beschikken over cijfers die aangeven,
hoeveel mannen respectievelijk vrouwen
binnen de totale populatie van
rechters in voltijd zijn aangesteld, en
hoeveel mannen respectievelijk vrouwen
in deeltijd zijn aangesteld.
De wederpartij heeft herhaaldelijk aangegeven
dat zij niet in staat is deze gegevens
te verstrekken. De gegevens die
zij wèl heeft overgelegd en die zijn vermeld
in 4.4. onder A, zijn ongeschikt
voor dit doel. Immers, hierin zijn alleen
benoemingen opgenomen van de laatste
jaren.
Verzoekster heeft een artikel overgelegd
waarin wordt geconcludeerd dat
vrouwen zowel relatief als absoluut het
grootste aandeel hebben in de deeltijders
onder de rechters (zie noot 3). De
gegevens uit dit artikel zijn echter evenmin
goed bruikbaar, aangezien zij
slechts betrekking hebben op een deel
van de rechterlijke macht en de gegevens
dateren uit de tijd vóórdat de deeltijdregeling
werd ingevoerd. Deze deeltijdgegevens
hebben immers alleen
1993 nr 6
betrekking op de plaatsvervangers met
een aanwijzing (zie noot 3).
De Commissie gaat dan ook, bij gebrek
aan specifieke cijfers, uit van het feit
van algemene bekendheid, dat deeltijders
in het algemeen in overwegende
mate van het vrouwelijk geslacht zijn.
Dat dit gegeven in de voorliggende casus
anders zou zijn, is onvoldoende gebleken.
Dit feit van algemene bekendheid
wordt in casu overigens ondersteund
door het beeld dat wordt opgeroepen
door de verstrekte gegevens en de overgelegde
cijfers (al zijn deze niet compleet).
5.5. Uit de cijfers als vermeld in 4.4.
onder A kan immers worden afgeleid
dat het aantal vrouwen dat in deeltijd is
benoemd, zeer waarschijnlijk een relatief
groter aandeel zal uitmaken van het
totale aantal vrouwelijke rechters, dan
het aantal mannen dat in deeltijd is benoemd,
uitmaakt van het totaal aantal
mannelijke rechters. 3
Dit om de volgende reden. Pas vanaf
1989 werden deeltijdbenoemingen mogelijk.
In de cijfers als vermeld onder
4.4. onder A zijn dus alle rechters opgenomen
die in deeltijd werken. 4
De rechters die vóór 1989 zijn benoemd
en nog werkzaam zijn, zijn uit de aard
der zaak allen voltijders. 5
Uit de laatstgenoemde cijfers onder
4.4., die de aantallen fte betreffen, blijkt
voorts dat de sinds 1989 benoemde
rechters maar een klein deel uitmaken
van het totale aantal rechters. De meeste
rechters zijn vóór 1989 benoemd.
Van het totale aantal is ongeveer 2/3
man en 1/3 vrouw.
Uit de cijfers over de benoemingen
sinds 1989 blijkt al dat in die periode
onder de rechters relatief meer vrouwen
(48%) dan mannen (36%) in deeltijd
zijn benoemd.
Betrekt men daarbij de gegevens over
de rechters die vóór 1989 zijn benoemd,
dan wordt dit verschil tussen
mannen en vrouwen alleen maar groter.
Immers: het totaal aantal mannelijke
deeltijders blijft hetzelfde, maar dit aantal
wordt afgezet tegen het totaal aantal
in voltijd werkende mannelijke rechters,
en dit aantal wordt veel groter (2/3
van de vóór 1989 benoemde rechters
komt erbij). Het totaal aantal vrouwelijke
deeltijders blijft ook hetzelfde, en dit
wordt afgezet tegen het totaal aantal
vrouwelijke voltijders. Dit aantal wordt
ook groter, maar stijgt in mindere mate
(1/3 van de vóór 1989 benoemde rechters
komt erbij).
Het verschil tussen het aandeel dat
mannelijke rechters in deeltijd uitmaken
van het totaal aantal mannelijke
rechters en het aandeel dat vrouwelijke
rechters in deeltijd uitmaken van het
totaal aantal vrouwelijke rechters wordt
hierdoor alleen maar groter. 6
5.6. Het beeld, dat relatief meer vrouwen
dan mannen onder de rechters in
deeltijd werken, wordt bevestigd door

de cijfers over het totaal aan fte, als
genoemd onder 4.4.
Hieruit blijkt dat de 1206 fte die eind
1991 door mannen werden bezet, werden
opgevuld door 1229 mannen.
De 573 fte die door vrouwen werden
bezet, werden opgevuld door 636 vrouwen.
5.7. Uit het feit van algemene bekendheid
dat het met name vrouwen zijn die
in deeltijd werken, alsmede het beeld
dat - voorzover mogelijk - wordt
geschetst door de door wederpartij
overgelegde gegevens, en het door verzoekster
overgelegde artikel, concludeert
de Commissie dat relatief meer
vrouwelijke dan mannelijke rechters in
deeltijd werken en de regeling derhalve
in overwegende mate vrouwen treft.
Daarmee wordt een vermoeden van indirect
onderscheid gewekt.
5.8. De wederpartij is voorts van mening
dat de regeling niet nadelig is voor
deeltijders, omdat het van de toevallige
samenstelling van het college afhangt,
of men de jongste dan wel de oudste in
rang is.
Dit moge zo zijn, de kans dat iemand de
oudste in een college is, is uit de aard
der zaak groter naarmate iemand méér
dienstjaren heeft. Het feit dat een deeltijder
in de eerste vier jaren dus minder
dienstjaren opbouwt dan een voltijd
werkende collega die gelijktijdig is aangetreden,
is derhalve wel degelijk een
nadeel voor eerstgenoemde.
Daar komt bij dat het aanvankelijke
verschil in opbouw van rangorde van
benoeming de hele verdere carrière een
rol blijft spelen, zolang men niet bevorderd
wordt.
Het verweer van de wederpartij treft op
dit punt dan ook geen doel.
5.9 Wanneer een vermoeden van indirect
onderscheid is gewekt, is het aan de
wederpartij om aan te tonen dat het gemaakte
onderscheid wordt gemaakt om
een objectief gerechtvaardigd doel te
dienen en dat daartoe middelen zijn gekozen
die geschikt en noodzakelijk zijn
om dit doel te bereiken, terwijl dit doel
niet is te bereiken op andere wijze
waarbij geen onderscheid naar geslacht
wordt gemaakt.
Voor wat betreft het doel van de regeling:
wederpartij beoogt hiermee bij de
interne rangorde gewicht toe te kennen
aan verschillen in ervaring. Dit doel is
op zichzelf niet strijdig met het bepaalde
in de wetgeving gelijke behandeling.
De vraag is echter, of de middelen die
de wederpartij heeft gekozen om dit
doel te bereiken, geschikt en noodzakelijk
zijn om het doel te bereiken.
De wederpartij maakt onderscheid tussen
deeltijders en voltijders omdat zij
van mening is dat het opdoen van de
gewenste ervaring een langere tijd vergt
voor een deeltijder dan voor een voltijder.
Zoals uit de jurisprudentie van het EG-
Hof blijkt 7 is een dergelijke overweging
als niet meer dan een generaliserende
uitspraak te beschouwen, en
I Rechtspraak
voldoet zij niet als objectieve rechtvaardiging.
Volgens het Hof kunnen anciënniteit
en beroepservaring hand in hand
gaan, maar hangt het objectieve karakter
van een criterium als anciënniteit af
van alle omstandigheden van het individuele
geval en met name van het verband
tussen de aard van de uitgeoefende
functie en de ervaring die de
uitoefening van deze functie na een bepaald
aantal arbeidsuren verschaft. In
dit kader acht de Commissie de jurisprudentie
inzake anciënniteit naar analogie
van toepassing op de vragen rondom
de rangorde van benoeming.
Hieruit blijkt, dat het treffen van een
algemene regeling waarbij onderscheid
tussen voltijders en deeltijders wordt
gemaakt bij de opbouw van anciënniteit,
alleen dan gerechtvaardigd kan
worden, wanneer een dergelijke regeling
gebaseerd is op de resultaten van
onderzoek naar het verband tussen de
aard van de functie en de ervaring die in
die functie in een bepaald aantal arbeidsuren
wordt opgedaan.
In casu is van een dergelijk onderzoek
geen sprake. De wederpartij, die oorspronkelijk
zelf niet overtuigd was van
de noodzaak om op dit punt een regeling
te treffen, is hiertoe pas overgegaan
na langdurige onderhandelingen en bij
wijze van compromis met vertegenwoordigers
van de beroepsgroep.
Hieruit volgt, dat de wederpartij er niet
in is geslaagd aan te tonen, dat het onderscheid
tussen deeltijders en voltijders
in de regeling voor de opbouw van
dienstjaren in het kader van de rangorde
van benoeming, berust op objectieve
gronden.
6. Het oordeel van de Commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel
uit dat de Minister van Justitie indirect
onderscheid maakt jegens vrouwen in
strijd met artikel la van de Wet gelijke
behandeling door als bevoegd gezag de
regeling betreffende de rangorde van
benoeming voor leden van de rechterlijke
macht toe te passen op rechters.
Noten
1 FTE wil zeggen: fulltime equivalenten.
Het aantal fte geeft aan, hoeveel
arbeidsplaatsen er zijn in een organisatie
wanneer iedereen voltijd werkt.
2 Een voorbeeld: een onderneming
waarin 10 vrouwen werken en 1000
mannen. Van de vrouwen werken er 9
in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat
de deeltijders een lager uurloon ontvangen
dan voltijders. Indien men alleen
kijkt naar de aantallen (dus de absolute
getallen) werkt onderscheid ten nadele
van deeltijders gelijk uit naar geslacht;
er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen
die benadeeld worden. Toch zal duidelijk
zijn dat met name de vrouwen nadelig
worden getroffen: immers 9 van de
10 vrouwen tegenover 9 van de 1000
mannen worden nadelig getroffen.
3 De totale aantallen betreffen zowel
de rechters die vóór 1989 zijn benoemd
en nog steeds werkzaam zijn, als degenen
die vanaf 1989 zijn benoemd.
4 In deze cijfers zijn immers ook de
voormalige plaatsvervangers met een
aanwijzing opgenomen.
5 Voorzover ze inmiddels in deeltijd
werken zijn ze meegeteld bij de aanstellingen
vanaf 1989.
6 Een rekenvoorbeeld: stel dat na
1989 er 100 mannen zijn benoemd,
waarvan 40 in deeltijd en 60 in voltijd.
En dat er 90 vrouwen zijn benoemd
sinds 1989 waarvan 40 in deeltijd en 50
in voltijd. Relatief werken iets meer
vrouwen dan mannen in deeltijd (40%
bij de mannen, 44% bij de vrouwen).
Stel dat vóór 1989 500 mannen zijn
benoemd en 200 vrouwen, allen in voltijd.
Dan wordt het aandeel mannen dat
in deeltijd werkt 6,5% van het totaal
aantal mannelijke rechters (600), en het
aandeel vrouwen dat in deeltijd werkt
13% van het totaal aantal vrouwelijke
rechters (290).
7 Nimz, rechtsoverweging 14.
Gelijke beloning
Nr 354
Hof van Justitie van de EG
27 oktober 1993 (Enderby)
Nr. C-127/92
Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida,
Edward, Joliet, Schockweiler,
Grévisse, Zuleeg, Murray.
Enderby tegen Frenchay Health Authority.
Gelijk loon, meerdere cao's, objectieve
rechtvaardiging.
Art. 119 EEG-verdrag
Enderby werkt als 'speech therapist',
een vrouwenberoep, en eist gelijk
loon in vergelijking met het mannenberoep
van 'pharmacist'. Het loonverschil
wordt dezes verklaard door
het feit dat de loonniveau's onder
twee verschillende cao's zijn vastgesteld.
Het Hof beslist dat als er een
significant toonverschil is tussen een
vrouwen- en mannenberoep, en de
functies in kwestie van gelijke waarde
zijn, de bewijslast omkeert. Dat de
hoogte van de lonen onder twee verschillende
cao's tot stand zijn gekomen,
vormt geen objectieve rechtvaardiging.
De nationale rechter
dient te bepalen, zonodig onder toepassing
van het proportionaliteitsbeginsel,
of een hoger loon om kandidaten
te trekken waaraan een tekort is
op de arbeidsmarkt, een voldoende
objectieve economische rechtvaardiging
vormt.
(...)
Judgment
1. By order of 30 October 1991, received
by the Court of Justice in 17 April
1992, the Court of Appeal of England
and Wales, pursuant to Article 177 of
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

the EEC Treaty, referred for a preliminary
ruling questions concerning the interpretation
of Article 119 of the Treaty,
enshrining the principle of equal pay
for men and women.
2. Those questions were referred in the
context of proceedings brought by Dr
Pamela Enderby against the Frenchay
Health Authority (hereinafter 'FHA')
and the Secretary of State for Health
concerning the difference in pay between
two jobs within the National Health
Service (hereinafter 'NHS').
3. The appellant in the main proceedings,
who is employed as a speech
therapist by the FHA, considers that she
is a victim of sex discrimination due to
the fact that at her level of seniority
within the NHS (Chief III) members of
her profession, which is overwhelmingly
a female profession, are appreciably
less well paid than members of comparable
professions in which, at an equivalent
professional level, there are
more men than women. In 1986, she
brought proceedings against her employer
before an industrial tribunal,
claiming that her annual pay was only £
10 106 while that of a principal clinical
psychologist and of a Grade Hl principal
pharmacist, jobs which were of
equal value to hers, was £ 12 527 and £
14 106 respectively.
4. Dr Enderby's claim was dismissed by
the industrial tribunal and then, on appeal,
by the Employment Appeal Tribunal.
The industrial tribunal considered
that the differences in pay were the result
of structures specific to each profession,
and in particular the separate
collective bargaining arrangements,
which were not discriminatory. The appeal
tribunal also considered that the
differences were not attributable to discrimination.
It held further that it had
been established that the state of the
employment market played some part
in the difference in pay between speech
therapists and pharmacists and that that
was enough to justify the whole of the
difference between those two professions.
5. On appeal, the Court of Justice, considering
that the outcome of the proceedings
depended on the interpretation of
Article 119 of the Treaty, decided to
refer questions to the Court of Justice
for a preliminary ruling. In the statement
of facts in its order, the Court of
Appeal defined the job of principal
speech therapist as 'job A' and that of
principal pharmacist as 'job B', and assumed
for the purpose of the present
proceedings that those two different
jobs were of equal value. It then asked
the following questions:
'Question 1
Does the principle of equal pay enshrined
in Article 119 of the Treaty of
Rome require the employer to justify
objectively the difference in pay between
job A and job B?
I Rechtspraak
Question 2
If the answer to question 1 is in the
affirmative, can the employer rely as
sufficient justification for the difference
in pay upon the fact that the pay of jobs
A and B respectively has been determined
by different collective bargaining
processes which (considered separately)
do not discriminate on grounds of
sex and do not operate so as to disadvantage
women because of their sex?
Question 3
If the employer is able to establish that
at times there are serious shortages of
suitable candidates for job B and that he
pays the higher remuneration to holders
of job B, so as to attract them to job B,
but it can also be established that only
part of the difference in pay between
job B and job A is due to the need to
attract suitable candidates to job B
(a) is the whole of the differences of pay
objectively justified or
(b) is that part but only that part of the
difference which is due to the need to
attract suitable candidates to job B objectively
justified or
(c) must the employer equalize the pay
of jobs A and B on the ground that he
had failed to show that the whole of the
difference is objectively justified?'
(...)
The question referred
13. It is normally for the person alleging
facts in support of a claim to adduce
proof of such facts. Thus, in principle,
the burden of proving the existence
of sex discrimination as to pay lies with
the worker who, believing himself to be
the victim of such discrimination,
brings legal proceedings against bis
employer with a view to removing the
discrimination.
14. However, it is clear from the caselaw
of the Court that the onus may shift
when that is necessary to avoid depriving
workers who appear to be victims
of discrimination of any effective means
of enforcing the principle of equal
pay. Accordingly, when a measure distinguishing
between employees on the
basis of their hours of work has in practice
an adverse impact on substantially
more members of one or other sex, that
measure must be regarded as contrary
to the objective pursued by Article 119
of the Treaty, unless the employer
shows that it is based on objectively
justified factors unrelated to any discrimination
on grounds of sex (judgements
in Case 170/84 Bilka-Kaufhaus
[1986] ECR 1607, at paragraph 31,
Case C-33/89 Kowalska [1990] ECRI-
2591, at paragraph 16, and C-184/89
Nimz [1991] ECR 1-297, at paragraph
15). Similarly, where an undertaking
applies a system of pay which is wholly
lacking in transparency, it is for the employer
to prove that his practice in the
matter of wages is not discriminatory, if
a female worker establishes, in relation
to a relatively large number of employees,
that the average pay for women is
1993 nr 6
less than that for men (judgment in
Case 109/88 Danfoss [1989] ECR
3199, at paragraph 16).
15. In this case, as both the FHA and the
United Kingdom observe, the circumstances
are not exactly the same as in
the cases just mentioned. First, it is not
a question of de facto discrimination
arising from a particular sort of arrangement
such as may apply, for example, in
the case of part-time workers. Secondly,
there can be no complaint that the
employer has applied a system of pay
wholly lacking in transparency since
the rates of pay of NHS speech therapists
and pharmacists are decided by
regular collective bargaining processes
in which there is no evidence of discrimination
as regards either of those two
professions.
16. However, if the pay of speech therapists
is significantly lower than that of
pharmacists and if the former are almost
exclusively women while the latter
are predominantly men, there is a
prima facie case of sex discrimination,
at least where the two jobs in question
are of equal value and the statistics describing
that situation are valid.
17. It is for the national court to assess
whether it may take into account those
statistics, that is to say, whether they
cover enough individuals, whether they
illustrate purely fortuitous or short-term
phenomena, and whether, in general,
they appear to be significant.
18. Where there is a prima facie case of
discrimination, it is for the employer to
show that there are objective reasons
for the difference in pay. Workers
would be unable to enforce the principle
of equal pay before national courts
if evidence of a prima facie case of
discrimination did not shift to the employer
the onus of showing that the pay
differential is not in fact discriminatory
(see, by analogy, the judgment in Danfoss,
cited above, at paragraph 13).
19. In these circumstances, the answer
to the first question is that, where significant
statistics disclose an appreciable
difference in pay between two jobs of
equal value, one of which is Carried out
almost exclusively by women and the
other predominantly by men, Article
119 of the Treaty requires the employer
to show that that difference is based on
objectively justified factors unrelated to
any discrimination on grounds of sex.
20. In its second question the Court of
Appeal wishes to know whether the
employer can rely as sufficient justification
for the difference in pay upon the
fact that the rates of pay of the jobs in
question were decided by collective
bargaining processes which, although
carried out by the same parties, are distinct
and which, considered separately,
have no discriminatory effect.
21. As is clear from Article 4 of Council
Directive 75/117/EEC of 10 February
1975 on the approximation on the laws
of the Member States relating to the
application of the principle of equal pay

for men and women (Official Journal
1975 L 45, p. 19), collective agreements,
like laws, regulations or administrative
provisions, must observe the
principle enshrined in Article 119 of the
Treaty.
22. The fact that the rates of pay at issue
are decided by collective bargaining
processes conducted separately for
each of the two professional groups
concerned, without any discriminatory
effect within each group, does not preclude
a finding of prima facie discrimination
where the results of those processes
show that two groups with the
same employer and the same trade union
are treated differently. If the employer
could rely on the absence of discrimination
within each of the collective
bargaining processes taken separately
as sufficient justification for the difference
in pay, he could, as the German
Government pointed out, easily circumvent
the principle of equal pay by
using separate bargaining processes.
23. Accordingly, the answer to the second
question is that the fact that the
respective rates of pay of two jobs of
equal value, one carried out almost exclusively
by women and the other predominantly
by men, were arrived at by
collective bargaining processes which,
although carried out by the same parties,
are distinct, and, taken separately,
have in themselves no discriminatory
effect, is not sufficient objective justification
for the difference in pay between
those two jobs.
The third question
24. In its third question, the Court of
Appeal wishes to know to what extent -
wholly, in part of not at all - the fact
that part of the difference in pay is attributable
to a shortage of candidates for
one job and to the need to attract them
by higher salaries can objectively justify
that pay differential.
25. The Court has consistently held that
it is for the national court, which has
sole jurisdiction to make findings of
fact, to determinate whether and to
what extent the grounds put forward by
an employer to explain the adoption of
a pay practice which applies independently
of a worker's sex but in fact
affects more women than men may be
regarded as objectively justified economie
grounds (judgments in Case 170/84
Bilka-Kaufhaus, cited above, at paragraph
36 and Case C-184/89 Nimz, cited
above, at paragraph 14). Those
grounds may include, if they can be
attributed to the needs and objectives of
the undertaking, different criteria such
as a worker's flexibility or adaptability
to hours and places of work, his training
or his length of service (judgment in
Case 109/88 Danfoss, cited above, at
paragraphs 22 to 24).
26. The state of the employment market,
which may lead an employer to
increase the pay of a particular job in
order to attract candidates, may consti-
IRechtspraak
tute an objectively justified economie
ground within the meaning of the caselaw
cited above. How it is to be applied
in the circumstances of each case depends
on the facts and so falls within
the jurisdiction of the national court.
27. If, as the question referred seems to
suggest, the national court has been
able to determine precisely what proportion
of the increase in pay is attributable
to market forces, it must necessarily
accept that the pay differential is
objectively justified to the extent of that
proportion. When national authorities
have to apply Community law, they
must apply the principle of proportionality.
28. If that is not the case, it is for the
national court to assess whether the role
of market forces in determining the rate
of pay was sufficiently significant to
provide objective justification for part
or all of the difference.
29. The answer to the third question
therefore is that it is for the national
court to determine, if necessary by applying
the principle of proportionality,
whether and to what extent the shortage
of candidates for a job and the need to
attract them by higher pay constitutes
an objectively justified economie
ground for the difference in pay between
the jobs in question.
(...)
The Court,
in answer to the questions referred to it
by the Court of Appeal of England and
Wales by order of 30 October 1991,
hereby rules:
1. Where significant statistics disclose
an appreciable difference in pay between
two jobs of equal value, one of
which is carried out almost exclusively
by women and the other predominantly
by men, Article 199 of the Treaty requires
the employer to show that that difference
is based on objectively justified
factors unrelated to any discrimination
on grounds of sex.
2. The fact that the respective rates of
pay of two jobs of equal value, one
carried out almost exclusively by women
and the other predominantly by
men, were arrived at by collective bargaining
processes which, although carried
out by the same parties, are distinct,
and, taken separately, have in
themselves no discriminatory effect, is
not sufficient objective justification for
the difference in pay between those two
jobs.
3. It is for the national court to determine,
if necessary by applying the principle
of proportionality, whether and to
what extent the shortage of candidates
for a job and the need to attract them by
higher pay constitutes an objectively
justified economie ground for the difference
in pay between the jobs in question.
Sollicitatie
Nr355
Hof Amsterdam
18 maart 1993
Nr. 1132/90
Mrs. Kop, Peeperkorn, Arisz.
H, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
procureur mr. W.A. van Veen,
tegen SBK, gevestigd te Wörmer, geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
procureur mr. B. Heidring.
Immateriële schadevergoeding, toegang
tot de arbeid, directe discriminatie.
art. 6:106, lid 1 onder b BW, art. 3 lid 1
WGB
Een vrouw wordt niet aangenomen
als keuringslaborant met als reden
dat de functie voor een vrouw niet
geschikt zou zijn. Het betreft een
functie waarvoor enige fysieke
kracht nodig is in verband met het
tillen van zware verfblikken. Het hof
kent ƒ 5.000,- immateriële schadevergoeding
toe 'ter bevrediging van
haar geschonden rechtsgevoel door
de bejegening van de werkgever'. De
toekenning van immateriële schadevergoeding
in een zaak waarbij geen
lichamelijk letsel is opgetreden, is
nieuw. De rechter anticipeert hiermee
op de mogelijkheden die het
NBW biedt, terwijl de feiten zich
voor de invoering van het NBW hebben
voorgedaan.
(...)
6. De behandeling van grief I in het
incidenteel appèl
6.1. Uit systematische overwegingen
zal het hof thans eerst grief I van SBK
in het (voorwaardelijk) incidenteel appèl
behandelen. SBK maakt in deze
grief bezwaar tegen de beslissing waarbij
de rechtbank in de rechtsoverwegingen
14 en 15 van haar tussenvonnis de
behandeling van H's sollicitatie door
SBK, meer in het bijzonder de afwijzing
daarvan bij SBK's brief van 16
januari 1985, heeft aangemerkt als in
strijd met het verbod van artikel 3 lid 1
WGB (oud) en derhalve als jegens H
onrechtmatig.
6.2. SBK voert onder andere aan dat in
haar brief van 16 januari 1985 wel sprake
is van een wat ongelukkige formulering
maar dat daaruit niet, zoals de
rechtbank heeft gedaan, mag worden
geconcludeerd dat SBK destijds het gebrek
aan fysieke kracht (nodig voor het
vervullen van zwaar werk) op één lijn
stelde met het vrouw zijn van H. Ook
enkele mannelijke sollicitanten zouden,
aldus SBK, zijn afgewezen, onder meer
omdat zij 'zo op het oog' niet voor
zwaar fysiek werk geschikt leken.
6.3. Het hof verenigt zich met het oordeel
van de rechtbank in de rechtsoverwegingen
14 en 15. SBK schrijft H dat
zij haar sollicitatie afwijst omdat: '(...)
wij voor deze functie helaas geen
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

vrouw kunnen aannemen'. Hiermee
geeft SBK aan H te kennen dat zij haar
voor de functie van aankomend keuringslaborant
niet geschikt acht, omdat
zij een vrouw is. Dat is in strijd met het
discriminatieverbod van artikel 3 lid 1
WGB (oud). Waar SBK stelt dat deze
formulering weliswaar 'ongelukkig' is,
maar tegen de 'achtergrond' van de reden
van afwijzing - het zou gaan om
fysiek zwaar werk, waarvoor ook mannelijke
sollicitanten werden afgewezen
- niet discriminerend is, miskent SBK
dat het bij discriminatie (mede) gaat om
de uiting, zoals deze door de betrokkene
kan en mag worden opgevat.
7. De behandeling van de grieven 6 tot
en met 13 in het principaal appèl
(...)
7.2. De zevende grief richt zich tegen
het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt
voor de berekening van de
door H gevorderde schade wegens inkomensderving,
te weten een concrete
vergelijking tussen het loon dat H in die
periode bij SBK had kunnen verdienen
en het loon dat zij daadwerkelijk heeft
verdiend. H bepleit in deze grief - voor
het eerst in hoger beroep - dat haar
materiële schade tenminste moet worden
begroot op een forfaitair bedrag gelijk
aan drie maanden (CAO-) loon en
zij wijzigt haar eis in deze zin. Ter toelichting
stelt H dat toewijzing van een
dergelijk forfaitair bedrag aansluit bij
artikel 7A:1639o van het Burgerlijk
Wetboek en de artikelen 15 en 16 van
de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.
Voorts, dat toekenning van
een forfaitair bedrag ook beantwoordt
aan de doelstelling van 'bestraffing' die
H in eerdergenoemd arrest van het Europese
Hof van Justitie leest.
7.3. De grief faalt. Dit onderdeel van de
vordering betreft inkomensschade. Een
dergelijke aan de persoon gebonden
vorm van schade wordt hier te lande in
beginsel concreet berekend. Toepassing
van een concrete benadering leidt ook
niet tot een onbillijke uitkomst. H blijkt
immers - zie het in dit opzicht niet bestreden
eindvonnis - geen inkomsten te
hebben gederfd. Uit artikel 7A:1639o
lid 4 van het Burgerlijk Wetboek en
artikel (15 en) 16 van de Wet op de
collectieve arbeidsovereenkomst laat
zich veeleer afleiden dat voor het vorderen
van een gefixeerde (of forfaitaire)
schadevergoeding (artikel 7A:1639o lid
4 BW) of immateriële schadevergoeding
(artikel 16 Wet CAO) een uitdrukkelijke
wettelijke bepaling is vereist.
De Wet gelijke behandeling voorziet
niet in de mogelijkheid een gefixeerde
schadevergoeding te vorderen. In zijn
uitspraak van 8 november 1990 verwijst
het Europese Hof van Justitie voor
de invulling van de schadevergoeding
naar het nationale recht. Het Europese
Hof benadrukt daarbij dat de schadevergoeding
wegens ongelijke behandeling
een 'echt afschrikwekkende werking'
dient te hebben. Binnen het
I Rechtspraak
Nederlandse schadevergoedingsrecht
biedt de aanspraak op vergoeding van
immateriële schade (eventueel) de
ruimte met die eis rekening te houden.
7.4. De achtste en negende grief'betreffende
de afwijzing van de door H gevorderde
vergoeding van immateriële
schade. Het hof zal deze grieven gezamenlijk
behandelen.
De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding
van immateriële schade afgewezen
als niet berustend op de wet. Appellante
wijst er terecht op dat de
rechtbank weliswaar de bepaling van
artikel 6:106, lid 1, van het (toen nog)
Nieuw Burgerlijk Wetboek noemt maar
daarbij alleen ingaat op het aldaar bepaalde
in de aanhef en sub a (waar sprake
is van het oogmerk nadeel toe te
brengen) en niet op het bepaalde in de
aanhef en sub b (waar sprake is van
aantasting van de benadeelde in zijn
persoon).
7.5. De grieven slagen. Door te handelen
gelijk zij deed, heeft SBK inbreuk
gemaakt op het H toekomend, in artikel
1 van de Grondwet besloten grondrecht
niet te worden gediscrimineerd op
grond van haar geslacht, zoals dat onder
andere met het oog op solliciteren door
vrouwen in de WGB tot uitdrukking is
gebracht. Aldus heeft SBK door haar
handelwijze de persoon van H aangetast,
in de zin van artikel 6:106, lid 1
onder b, van het Burgerlijk Wetboek. H
heeft aanspraak op vergoeding van de
door haar dientengevolge geleden immateriële
schade, welke vergoeding in
dit geval in het bijzonder dient ter bevrediging
van haar door de ondervonden
bejegening door SBK geschonden
rechtsgevoel. Naar onder meer uit het
arrest van de Hoge Raad van 30 oktober
1987 (NJ 1988, 277, m.nt. LWH) blijkt
- het ging daar om feiten in 1984 - was
de in artikel 6:106 van het Burgerlijk
Wetboek verwoorde rechtsopvatting in
1985 reeds maatschappelijk aanvaard.
7.6. Omtrent de hoogte van het bedrag
van de immateriële schadevergoeding
overweegt het hof dat uitgangspunt
dient te zijn dat van de aansprakelijke
partij een opoffering mag worden verlangd,
die geëigend is het gekwetste
rechtsgevoel van de gelaedeerde te bevredigen.
Nu gesteld noch gebleken is
dat het door H gevorderde bedrag niet
redelijk is of gezien de omstandigheden
van SBK in redelijkheid niet van haar
kan worden verlangd, is er geen grond
van het gevorderde af te wijken, zodat
het hof het bedrag van de immateriële
schadevergoeding naar billijkheid vaststelt
op ƒ 5.000,-. Hierbij is buiten beschouwing
gelaten de door appellante
aangevoerde grond dat bij SBK het
oogmerk zou hebben bestaan haar nadeel
toe te brengen. Uit de tussen partijen
vaststaande feiten en omstandigheden,
in het bijzonder het plezierig
verloop van het sollicitatiegesprek,
volgt dat van een dergelijk oogmerk bij
SBK geen sprake is geweest.
(...)
1993 nr 6
10. De beslissing
Het hof:
rechtdoende in het principaal appèl:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt SBK om aan H als vergoeding
terzake van immateriële schade te
voldoen het bedrag van ƒ 5.000,- (vijfduizend
gulden) met de wettelijke rente
over dit bedrag van 22 september 1986
tot aan de dag der betaling;
wijst af het meer of anders gevorderde;
(...)
Deze zaak is gegarandeerd door het
Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.
Zwangerschap
Nr356
Kantongerecht Terneuzen
22 januari 1992
Nr. 91/425
Mr. Mul
Eiseres, gemachtigde mr. K.C.C. Koulen,
tegen Hans Prijsoptiek Franchise
B.V., gedaagde, gemachtigde A.M.M,
van Damme.
Zwangerschap, bewijs.
Artt. 1637ijenl638zBW
Eiseres is tijdens haar proeftijd ontslagen.
De reden hiervoor is volgens
gedaagde dat de continuïteit van het
bedrijf m gevaar zou komen door de
weigering van eiseres full-time te
gaan werken. Eiseres stelt dat zij is
ontslagen omdat zij zwanger was. De
kantonrechter meent dat voor de stelling
van eiseres een vermoeden van
juistheid bestaat. Daarom moet gedaagde
bewijzen dat eiseres heeft geweigerd
full-time te gaan werken.
(Tussenbeslissing)
Beoordeling van de zaak
1. Met een beroep op het bepaalde in
artikel 1637ij van het Burgerlijk Wetboek
en 1639z van het Burgerlijk Wetboek
heeft eiseres schadevergoeding
gevorderd als bij inleidend rekest omschreven,
stellende onrechtmatig te zijn
ontslagen.
2. Tussen partijen is allereerst in geschil,
wie als werkgeefster in casu moet
worden aangemerkt, althans verschillen
zij van opvatting omtrent haar juiste
benaming, waartoe de aanduiding in het
arbeidscontract in vergelijking met die
welke bekend is blijkens de inschrijvingen)
in het Handelsregister wel
aanleiding geven.
Gedaagde heeft echter uitdrukkelijk gesteld
beide tenaamstellingen - Hans
Prijsoptiek B.V. casu quo Hans Prijsoptiek
Franchise B.V. - ter identificatie
van haar partijpositie te willen accepteren,
weshalve eiseres, die er zich op
beroept van Hans Prijsoptiek Franchise
B.V. haar salaris te hebben ontvangen,
zal geacht worden bij de tenaamstelling

volgens haar introductief rekest te hebben
gepersisteerd.
3. Tegenover eiseresses klacht, als gegrond
op voormelde wetsartikelen,
heeft gedaagde zich verweerd met de
stellig, welke kortweg gezegd, erop
neerkomt, dat zij eiseres tijdens proeftijd
en tijdens haar zwangerschap heeft
ontslagen doch niet vanwege haar
zwangerschap heeft ontslagen. De reden
tot ontslag tijdens proeftijd zou volgens
gedaagde zijn geweest, dat eiseres,
die part-time werkte, er niet voor voelde
om full-time te gaan werken, terwijl
er juist behoefte was aan een dergelijke
werkkracht.
4. Volgens eiseres zou gedaagde haar
hebben ontslagen omdat door zwangerschap
de continuïteit van het bedrijf in
gevaar zou worden gebracht. Gedaagde
heeft die continuïteit als ontslagreden
erkend, echter niet op grond van eiseresses
zwangerschap doch op grond
van het feit, dat eiseres zou hebben geweigerd
om voortaan full-time te gaan
werken, terwijl daar juist behoefte aan
bestond.
5.1. Gezien de omstandigheid, dat beide
partijen de continuïteit van het bedrijf
als achterliggende oorzaak voor
het ontslag veronderstellen ligt het causaal
verband hiervan met eiseresses
zwangerschap voor de hand. Gezien
voorts het feit, dat die continuïteit in
gedaagdes stellingname geen gevaar
zou hebben gelopen ingeval eiseres bereid
zou zijn geweest full-time te gaan
werken, rust op gedaagde de bewijslast,
dat eiseres dat heeft geweigerd.
5.2. Slechts ingeval gedaagde niet in
voormelde bewijsopdracht zou slagen,
aldus geheel subsidiair, zal eiseres, voor
wier standpunt gelijk voormeld wel een
vermoeden van juistheid bestaat, toegelaten
worden aanvullend bewijs te leveren.
De kantonrechter overweegt daartoe,
dat eiseresses bandopname van een
telefoongesprek met gedaagdes zaakvoerder,
- op welke manier ook tot de
inhoud van dat gesprek en de identiteit
van de betreffende zegsman als zodanig
niet heeft betwist, weshalve eiseres in
dat geval in de gelegenheid zal zijn te
stellen, om die zegsman als getuige bedoelde
verklaring te laten bevestigen.
In dit verband zal eiseres dan nog de
van gedaagde ontvangen ontslagbrief
d.d. 16 januari 1991, welke volgens
haar geen ontslagreden zou bevatten, in
rechte hebben over te leggen.
5.3. Verwijzend naar het voorgaande en
in het geval gedaagde in voormeld bewijs
(sub 5.1.) mocht slagen, acht de
kantonrechter bewijslevering door eiseres
als vorenbedoeld niet relevant, immers
is in dat geval eerder vermeld vermoeden
niet langer gegrond, terwijl het
feit van eiseresses zwangerschap in dat
geval geen onderwerp meer van het in
artikel 1637ij bedoelde onderscheid
voor gedaagde als werkgever heeft gevormd.
6. Alvorens in te gaan op de door eiseres
gevorderde schadebedragen als zo-
I Rechtspraak
danig zal eerst bewijslevering worden
afgewacht.
De beslissing
De kantonrechter:
alvorens nader te beslissen:
laat gedaagde toe door alle middelen
rechtens en desgewenst door middel
van getuigen te bewijzen, hetgeen is
geformuleerd in punt 5.1. van dit vonnis
en subsidiair eiseres, hetgeen is geformuleerd
in punt 5.2. van dit vonnis;
(...)
Zaak gegarandeerd door Rechtenvrouw
Nr357
Kantongerecht Terneuzen
12 mei 1993
Nr. 91/425
Mr. De Mul
eiseres, gemachtigde mr. K.C.C. Koulen,
tegen gedaagde, gemachtigde gerechtsdeurwaarder
A.M.M, van Dam-
Ontslag, zwangerschap, schadevergoeding.
Art. 1637y BW, art. 1638x BW.
De werkgever is er niet in geslaagd te
bewijzen dat eiseres een full-time
dienstverband is aangeboden en dat
zij dit aanbod vervolgens heeft geweigerd.
De werkgever moet ƒ 1.500,immateriële
en ƒ 520,10 materiële
schadevergoeding betalen.
Kort na het instellen van hoger beroep
bleek de wederpartij bereid de
zaak te schikken met een bedrag van
ƒ 4.500,-. Daarmee kwam het totaalbedrag
van de immateriële schadevergoeding
op fl 6.000,-.
(...)
De beoordeling van de zaak
1. Ingevolge tussenvonnis d.d. 22 januari
1992 zijn diverse getuigen gehoord,
waaronder eiseres als partij-getuige.
Uitgaande van het in de Wet en rechtspraak
ontwikkelde systeem dat in beginsel
ook in geval van zwangerschap
ontslag tijdens proeftijd mogelijk is
zonder opgaaf van redenen, doch tegelijk
onder de beperking van het wettelijk
verbod van onderscheid tussen
mannen en vrouwen bij de beëindiging
van een arbeidsovereenkomst, weshalve
ontslag wegens zwangerschap tijdens
proeftijd niet mogelijk is, daar immers
slechts vrouwen zwanger kunnen
zijn, is aan gedaagde het bewijs opgelegd
als sub 5.1 in voormeld tussenvonnis
geformuleerd.
2.1. Ondanks alle gissingen, veronderstellingen
en vermoedens van de getuigen
S en IJ daaromtrent heeft slechts de
getuige Bourlet zich concreet omtrent
het aanbod zijdens gedaagde om fulltime
te komen werken en de pertinente
weigering daarvan door eiseres kunnen
uitlaten.
Daartegenover heeft eiseres zelf verklaard
dat haar dat aanbod niet is gedaan,
en, indien wel, zij dat zou hebben
aangenomen.
2.2. In het midden latende of het gesprek
daarover tussen eiseres en de getuige
B plaatsvond op 16 of 17 januari
1991, heeft eiseres er terecht op gewezen,
dat volgens het vacaturebericht
van het Arbeidsbureau, waarvan copie
in het geding is gebracht met als opnamedatum
17 januari 1991 de betreffende
vacature is opengesteld voor 3 dagen
per week, zijnde weliswaar een dag
meer dan voor eiseres gold, doch in
ieder geval niet fulltime, gelijk gedaagde
als inzet voor eiseresses ontslag opgeeft.
3.1. Volgens de getuige B zou al eerder
sprake zijn geweest over uitbreiding
van de werktijd, doch weet hij zich niet
te herinneren of dat met eiseres is besproken.
Hoewel gedaagde mogelijk tijdens de
proeftijd zonder opgaaf van redenen eiseres
kon ontslaan, doch - conform de
rechtspraak - stelt mondeling aan eiseres
de reden tot ontslag te hebben meegedeeld,
acht de kantonrechter het
vreemd dat gedaagde daaromtrent in
haar ontslagbrief van 16 januari 1991
volstaat met te verwijzen naar de mededeling
van de heer B en die reden ook in
haar brief na ontvangst van eiseresses
protest daartegen, niet opgeeft.
3.2. De kantonrechter is ingevolge het
voorgaande dan ook van opvatting, dat
aan eiseres te weinig reële gelegenheid
is geboden zich omtrent een en ander te
beraden, zodat de daarop gevolgde onderhavige
beslissing niet geacht kan
worden in alle redelijkheid te zijn genomen.
4. Op grond van voorgaande overwegingen
acht de kantonrechter de gedaagde
niet geslaagd in haar bewijslevering,
zonder dat hoeft te worden
ingegaan op of hoeft mee te wegen het
feit, dat de volgens gedaagde aan eiseres
meegedeelde reden ook niet in de
tekst van het telefoongesprek is terug te
vinden, hoewel daartoe toch alle aanleiding
bestond. De kantonrechter verwijst
daartoe naar hetgeen hij sub 5.2.
in voormeld tussenvonnis heeft overwogen.
Gedaagde is aldus schadeplichtig-
5. Gedaagde heeft eiseresses gederfd
inkomen, door haar gesteld op ƒ 520,10
netto niet betwist, doch wel het bedrag
van de door eiseres gevorderde immateriële
schade ad ƒ 7.500,- welk bedrag
zij buiten alle proporties acht.
Immers niet alleen dient terzake van de
beweegredenen tot het ontslag welke
vorm van discriminatie achterwege te
blijven, ook geldt dit voor de gevolgen
daarvan, zodat de door eiseres aangevoerde
argumentatie met betrekking tot
verminderde kansen in het arbeidsproces
als gevolg van haar zwangerschap,
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

- welke zij toch zelf heeft gewild -
geen hout snijdt.
Aansluitend bij de zich daaromtrent in
procedures ex art. 7A:1639w BW ontwikkelde
rechtspraak en dit in casu redelijk
achtend, acht de kantonrechter,
gezien de korte duur der dienstbetrekking
en gelet op de uiterlijke duur der
dienstbetrekking volgens overeenkomst
van 1 jaar, een vergoeding van
netto ƒ 1.500,- op zijn plaats, zijnde
ruimschoots het bedrag aan netto loon
voor een maand dat eiseres volgens de
met haar overeengekomen maatstaven
voor de resterende tijd in full-time betrekking
zou hebben kunnen ontvangen.
Aan eiseres is aldus ƒ 2.020,10 aan
schadevergoeding toe te kennen.
6. In verband met het voorgaande zijn
termen aanwezig te achten de proceskosten
te compenseren.
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagde om:
tegen bewijs van kwijting aan eiseres te
betalen een bedrag van ƒ 2.020,10, vermeerderd
met de wettelijke rente over
dit bedrag vanaf 24 mei 1991 tot de dag
der voldoening;
compenseert de kosten van het geding
tussen partijen, zo, dat iedere partij de
eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij
voorraad;
ontzegt het meer of anders gevorderde.
Nr358
Kantongerecht Amsterdam
28 mei 1993
Nr. 6768/92
Mr. S.G. Ellerbroek
Eiseres, gemachtigde mr. P.J. Jansen,
tegen de Staat der Nederlanden, ministerie
van WVC, Keuringsdienst van
Waren, Hoofdinspectie Gezondheidsbescherming,
gemachtigde deurwaarder
H.G.B. Kemper.
Ontslag, zwangerschap, schadevergoeding.
Art. lalidlWGB
Eiseres had een tijdelijke dienstverband.
Dit werd niet verlengd omdat
eiseres zwanger was. Drie jaar later
eist eiseres een schadevergoeding van
haar toenmalige werkgever. De kantonrechter
overweegt dat de zwangerschap
de reden was dat de arbeidsovereenkomst
van eiseres niet is
verlengd. Daarmee heeft gedaagde in
strijd met de Wet gelijke behandeling
gehandeld en is hij schadeplichtig.
(tussenbeslissing)
Gronden van de beslissing
Eiseres is van 18 april 1988 tot 1 oktober
1988, van 1 oktober 1988 tot 1 januari
1989 en van 1 januari 1989 tot 10
Rechtspraak
januari 1989 krachtens opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk
recht in dienst geweest van gedaagde
als laborante bij de Keuringsdienst van
Waren. Zij verrichtte haar werk te Amsterdam.
Op 25 november 1988 schreef gedaagde
eiseres (onder meer) het volgende:
'Sinds 18 april 1988 bent u in tijdelijke
dienst verbonden aan de Rijkskeuringsdienst
van Waren voor het gebied Amsterdam
om zodoende capaciteitsproblemen
bij onze dienst te verrichten.
Uw contract loopt met ingang van 1
januari 1989 af.
In principe bestaat de mogelijkheid tot
verlenging van dit contract tot 1 april
1989. Echter in verband met uw aanvraag
om zwangerschapsverlof ingaande
19 december a.s. is de verlenging
van uw contract geen vanzelfsprekendheid.
Immers, het doel van de tijdeh'jke
aanstelling is nog altijd om de capaciteit
van de laboratoria op peil te houden.
Dat betekent dat - hoe zeer mij dit
ook spijt - uw contract niet verlengd
kan worden.'
Eiseres voert aan, dat gedaagde door
het dienstverband wegens zwangerschap
van eiseres niet te verlengen heeft
gehandeld in strijd met de regelgeving
omtrent gelijke behandeling van vrouwen
en mannen. Zij vordert een dienovereenkomstige
verklaring voor recht
en vergoeding van materiële en immateriële
schade.
Gedaagde werpt allereerst op, dat zij
pas op 11 december 1991, bijna drie
jaar na het einde van het dienstverband,
voor het eerst door eiseres ter zake van
het vorenstaande is aangeschreven.
Het enkele verloop van genoemd tijdvak
brengt evenwel niet mee, dat eiseres
haar vordering niet meer geldend
zou kunnen maken. Gedaagde heeft
zich niet beroepen op enige aan het
tijdsverloop te ontlenen rechtsgrond die
aan de vordering in de weg zou staan.
Voorts betwist gedaagde, dat zij in strijd
met de door eiseres bedoelde regelgeving
heeft gehandeld. Naar haar zeggen
is niet de zwangerschap van eiseres redengevend
geweest voor het niet verlengen
van het dienstverband, maar het
feit, dat eiseres de gehele tijd van de
verlenging (10 januari 1989 - 1 april
1989) niet beschikbaar zou zijn voor
arbeid. Het zelfde zou volgens gedaagde
hebben gegolden voor een man, die
om andere redenen niet beschikbaar
zou zijn geweest.
Ook dit verweer gaat niet op. Kern van
de zaak is, dat gedaagde niet beschikbaar
zou zijn voor het werk wegens
haar zwangerschap. Nu die oorzaak
van de verhindering slechts kan gelden
voor een vrouw, heeft gedaagde door
het dienstverband wegens de niet-beschikbaarheid
niet te verlengen gehandeld
in strijd met het in art. la lid 1 van
de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen neergelegde verbod.
De overige verweren van gedaagde
hebben betrekking op de hoogte van de
1993 nr 6
gevorderde schadevergoeding. Hieromtrent
zijn nadere inlichtingen nodig.
Daarom zal een comparitie van partijen
gelast worden.
Ter comparitie zal onder meer worden
ingegaan op de vraag, welke inkomsten
eiseres na 10 januari 1989 heeft gehad,
uit welke bronnen die inkomsten afkomstig
waren en welke pogingen zij
heeft ondernomen om vervangend werk
te vinden. Eiseres dient bewijsstukken
met betrekking tot die vragen tenminste
een week voor de comparitie aan de
kantonrechter en aan de wederpartij toe
te zenden.
(...)
Gegarandeerd door Rechtenvrouw
Noot
In augustus 1976 trad het ontslagverbod
tijdens zwangerschap en wegens
bevalling in werking (art. 7A:1639h lid
4 BW). Omdat deze regel echter nogal
wat uitzonderingen toeliet, is in de jaren
tachtig getracht de gaten te dichten met
behulp van het discriminatieverbod.
Met succes. Eerst erkende de rechter
het discriminatoire karakter van een
ontslag wegens zwangerschap. Vervolgens
werd in 1989 (bij de invoering van
de Reparatiewet Gelijke Behandeling)
uitdrukkelijk in de wet opgenomen, dat
het maken van onderscheid op grond
van zwangerschap of bevalling directe
discriminatie meebrengt (art. 7A:1637ij
lid 5 BW en art. 1WGB). Er is derhalve
inmiddels algemene consensus omtrent
de norm, dat het beëindigen van de
dienstbetrekking in verband met zwangerschap
en bevalling ongeoorloofd is.
De uitzonderingen in het ontslagverbod
bleven echter bestaan. En aangezien
'lastenverlichting van het bedrijfsleven',
ook in de meest letterlijke zin, de
immer ultieme zorg van de ondernemer
is, laten werkgevers niet af dankbaar
gebruik te maken van die uitzonderingen.
Zo verschijnt met de regelmaat van
de klok rechtspraak met betrekking tot
ontslag in verband met zwangerschap
(nog daargelaten de zaken die bij de
Commissie Gelijke Behandeling worden
aangekaart).
In het vorige nummer van Nemesis
werd een beschikking gepubliceerd inzake
ontbinding wegens veelvuldige arbeidsongeschiktheid,
veroorzaakt door
zwangerschapscomplicaties en -verlof
(Ktg. Hoorn Nemesis 1993, 333). Hierboven
zijn twee andere zaken opgenomen.
In Terneuzen gaat het om een proeftijdontslag
tijdens zwangerschap en in Amsterdam
om het niet verlengen van een
tijdelijke aanstelling (voor zover mij
bekend overigens na Rb Utrecht 6 februari
1985, RVR 1992, nr. 93 [Stimezo],
de eerste rechterlijke uitspraak omtrent
tijdelijke dienstbetrekkingen en
zwangerschap).
Veel nieuws bieden de zaken niet. De
mogelijke argumenten en verweren aan
werkgeverszijde zijn zo langzamerhand

wel bekend. En aangezien de norm
vastligt, is voornamelijk interessant of
de rechter die norm expliciet erkent en
hoe hij daar vervolgens mee omgaat.
In Terneuzen werd de norm door de
rechter inderdaad uitgesproken. Daarna
diende alleen nog de causaliteit tussen
de zwangerschap en het ontslag te worden
bewezen. Gezien de mogelijkheden
tot bewijslastverdeling is het overgrote
deel van het vonnis aan dit aspect gewijd.
Partijen waren het er over eens dat
de bedreigde 'continuïteit van het bedrijf'
de reden was voor het ontslag.
Slechts de vraag welke omstandigheid
nu precies die bedreiging vormde, hield
partijen verdeeld. In de opvatting van
de werkneemster zou dat haar zwangerschap
zijn, in de opvatting van de werkgever
lag dat anders. Eigenlijk was er
een fulltime kracht nodig en geen parttime.
Een niet erg geloofwaardig verhaal,
nu de vrouw als parttimer de
proeftijd was aangegaan, zodat er vanuit
kon worden gegaan dat er op dat
moment overeenstemming bestond
over het aantal te werken uren. De rechter
vond dan ook de vraag cruciaal of de
werkgever de vrouw had gevraagd fulltime
te gaan werken, en of zij dat geweigerd
had. Er wordt vrij ver gegaan
met de omkering van de bewijslast. De
werkgever moet aantonen dat hij de
vrouw een fulltime baan heeft aangeboden
en dat de vrouw geweigerd heeft
die te aanvaarden. Pas als hij daarin niet
slaagt zal de werkneemster met aanvullend
bewijs moeten komen.
Ook in Amsterdam werd de norm erkend.
Bewijs hoefde niet meer te worden
geleverd. De werkgever had schriftelijk
te kennen gegeven dat verlenging
van het contract niet vanzelfsprekend
was, nadat de werkneemster een aanvraag
om zwangerschapsverlof had gedaan.
In de procedure werd echter gesteld
dat het niet om de zwangerschap,
maar om de niet-beschikbaarheid van
de werkneemster ging. De rechter gebruikte
hier een overweging, die door
de CGB regelmatig wordt gehanteerd:
als de reden voor de niet-verlenging is
gelegen in de niet-beschikbaarheid, dan
is de kern van de zaak dat eiseres niet
beschikbaar is wegens haar zwangerschap.
'Nu die oorzaak van verhindering
slechts kan gelden voor een vrouw',
is er gehandeld in strijd met het
discriminatieverbod van art. la lid a
WGB, aldus de rechter.
Een aardige bijkomstigheid in deze
zaak was overigens, dat de feiten zich
afspeelden vóór de inwerkingtreding
van de Reparatiewet Gelijke Behandeling,
terwijl de procedure pas drie jaar
later werd opgestart. Het beroep op verjaring
door de werkgever ging echter
niet op. omdat gedaagde zich niet had
beroepen 'op enige aan het tijdsverloop
te ontlenen rechtsgrond die aan de vordering
in de weg zou staan'. Een overweging
waarmee de rechter impliciet
erkende, dat de norm ook vóór inwer-
Rechtspraak
kingtreding van de Reparatiewet zonder
meer gelding had.
In beide zaken dus voorbeeldige uitspraken.
Geheel anders dan in de ontbindingsbeschikking
van de kantonrechter
uit Hoorn, al is formeel op die
beschikking weinig aan te merken. Ontbinding
wegens veelvuldige ziekte en
in verband daarmee disfunctioneren,
c.q. verstoring van de arbeidsverhouding,
komt immers vaker voor. In casu
was het verzuim echter wegens zwangerschapscomplicaties
en het aansluitende
verlof. Door de advocate van de
vrouw was dat uitvoerig benadrukt. De
rechter blijft echter hardnekkig spreken
van 'regelmatige arbeidsongeschiktheid'
en 'disfunctioneren'. In de hele beschikking
komen de woorden 'zwangerschap'
of 'bevalling' niet een keer
voor. Wie niet méér weet van de casus,
kan onmogelijk gewaar worden dat hier
iets anders aan de hand was dan gewone
ziekte; in trefwoordenregisters zal de
zaak nooit onder 'zwangerschap' te vinden
zijn. Op 'verduistering van staat'
staan strenge straffen. Verduistering
van de staat van zwangerschap door de
rechter is kennelijk geoorloofd.
De drie procedures konden ontstaan
door de gaten in het ontslagverbod. De
proeftijd-uitzondering en de ontbindingsmogelijkheid
zijn overbekend. De
Amsterdamse zaak is een typisch voorbeeld
van een gat in het ambtenarenrecht.
De vrouw was semi-ambtenaar,
zij werkte bij de Keuringsdienst van
Waren. Zij had weliswaar een arbeidsovereenkomst
naar burgerlijk recht,
maar voor het overige golden voor haar
de in de gedecentraliseerde diensten
doorgaans van het ARAR afgeleide arbeidsvoorwaarden.
Ingevolge het
ARAR mogen tijdelijke dienstbetrekkingen
alleen om duidelijke, benoemde
redenen worden aangegaan, met als (logisch)
gevolg dat het beëindigen van
een dergelijke aanstelling in beginsel
voortvloeit uit het ophouden van die
reden. Voortgeredeneerd kan het niet
verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst
nooit 'wegens' de zwangerschap
zijn; de causaliteit tussen ontslag
en zwangerschap ontbreekt bij
voorbaat. Het ARAR-ontslagverbod
wegens zwangerschap heeft dan ook
geen betrekking op deze situatie. Maar
als de vrouw op basis van een civielrechtelijke
arbeidsovereenkomst had
gewerkt, was de casus ondenkbaar geweest.
In dat geval zou sprake zijn geweest
van een eenmaal verlengde
dienstbetrekking, die alleen via een ontslagvergunning
had kunnen worden
beëindigd.
Wat de hier besproken rechterlijke oordelen
vooral duidelijk maken, is dat de
opstelling van de rechter essentieel is
voor het dichten van de gaten in de
wetgeving. Amsterdam en Terneuzen
zijn voorbeelden van een welkome
gang van zaken. Hoorn is precies het
tegendeel. Niets noopte die rechter de
zwangerschap het vonnis 'uit te schrijven',
en niemand dwong hem tot toewijzing
van het ontbindingsverzoek.
Maar let wel: hoe mooi het in Amsterdam
en Terneuzen ook toeging, ook die
twee vrouwen waren de baan (al) kwijt.
Er werd alleen schadevergoeding gevorderd.
Het dichten van de gaten is dus
maar betrekkelijk.
De maatschappelijke gevolgen van de
uitzonderingen op het ontslagverbod
zijn groot: ongewenste werkloosheid.
Het lijkt onaanvaardbaar dat men in zo
grote mate afhankelijk is van de opstelling
van de rechter voor het behoud van
het werk, voor het plakken van een
pleister op de wonde en voor het bepalen
van het formaat van die pleister. Het
lijkt even onaanvaardbaar dat er zo'n
verschil in rechtspositie bestaat tussen
(semi)-ambtenaren en werkneemsters
in de particuliere sector. Zeker kan dat
niet worden verdedigd door een overheid,
die formeel zegt op het gebied van
gelijke behandeling het voorbeeld te
willen geven.
Dat wil zeggen, ondanks de opstelling
van de rechters in de hier gepubliceerde
uitspraken, is er maar één instantie die
de gaten echt kan dichten: de wetgever.
Mies Monster
GRONDRECHTEN
Nr359
Hoge Raad
18 juni 1993
Nr. 15.015
MTS. Snijders, Roelvink, Davids, Korthals
Altes en Heemskerk.
Y, eiseres tot cassatie, advocaat mr.
R.A.A. Duk, tegen X, verweerder in
cassatie, advocaat mr. J. Groen.
Aids-test, grondrechten.
Art. 1401 (oud) BW, art. 11 Gw
De Hoge Raad bevestigt de uitspraak
van de president in kort geding (RN
1992, 231). Het Hof (RN 1992, 296)
heeft miskend dat de 'window fase'
reeds lang was verstreken. Daarom
bied een aids-test ingeval de man
sero-negatief zou zijn de vrouw de
zekerheid dat zij niet is besmet. Hiermee
is een voldoende zwaarwegend
belang aanwezig om beperking van
het grondrecht van de man te rechtvaardigen.
(...)
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft eiseres
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding
is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
X heeft geconcludeerd tot verwerping
van het beroep.
De zaak is voor eiseres toegelicht door
10 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

mr. G. van Driem, advocaat te Amsterdam,
en voor X door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal
Koopmans strekt tot vernietiging
van het arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam en tot bekrachtiging van
het vonnis van de President van de
Rechtbank te Amsterdam.
De advocaat van X heeft bij brief van
23 april 1993 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende
worden uitgegaan.
Eiseres is door X - die een reeks van
soortgelijke delicten heeft begaan en inmiddels
door de strafrechter is veroordeeld
- op 4 oktober 1990 tweemaal
verkracht onder bedreiging van een pistool.
X heeft aldus zonder voorbehoedmiddel
gemeenschap met haar gehad en
heeft een ten gevolge van zijn frequente
sexuele contacten niet te verwaarlozen
risico geschapen dat bij eiseres ten gevolge
van die verkrachting een besmetting
met HlV-virus heeft plaatsgevonden.
Eiseres had behoefte aan zekerheid
over de vraag of zij al dan niet besmet
was. Voor het verkrijgen van die zekerheid
was een bloedonderzoek nodig.
Gelet op de huidige stand van de medische
wetenschap, kon zekerheid dat
géén besmetting had plaatsgevonden
worden bereikt door een na verloop van
een periode van zes maanden na de verkrachting
te verrichten bloedonderzoek.
Eiseres kon die zekerheid op twee
manieren bereiken, namelijk door onderzoek
van haar eigen bloed en door
onderzoek van het bloed van X. Zou
onderzoek van het bloed van X uitwijzen
dat deze niet seropositief was, dan
zou eiseres ervan kunnen uitgaan niet te
zijn besmet. Bij gebleken seropositiviteit
van X zou nog onzeker zijn of eiseres
besmet was, zodat zij dan nog zelf
een onderzoek zou moeten ondergaan.
Op het tijdstip van het vonnis van de
President was de hiervoor vermelde periode
van zes maanden reeds verstreken.
Eiseres had drie maanden na de verkrachting
reeds een bloedonderzoek
ondergaan met negatieve uitslag, maar
had toen te horen gekregen dat zij, na
het verstrijken van de periode van zes
maanden, de test opnieuw moest ondergaan
om zekerheid te krijgen. Deze
tweede test betekende voor haar een
zware emotionele belasting, die zij niet
aan kon. Zij heeft in verband daarmee
aangevoerd dat X in het licht van een en
ander gehouden is om het bloedonderzoek
te ondergaan, zowel om aldus haar
schade als gevolg van de verkrachting
te verminderen als om haar een volgende
traumatische ervaring te besparen,
waarbij zij als grondslag van haar vordering
schadevergoeding in natura
heeft genoemd.
De President heeft de vordering toegewezen
bij een uitvoerbaar bij voorraad
Rechtspraak
verklaarde uitspraak, waarbij tegemoetgekomen
is aan de wens van X om geen
kennis te nemen van de uitslag van het
door hem te ondergane onderzoek. Het
onderzoek heeft plaatsgevonden. In hoger
beroep was nog alleen de vraag aan
de orde of het bevel van de President op
goede gronden is gegeven, welke vraag
door het Hof ontkennend is beantwoord.
Daartegen richt zich het middel.
3.2 Het middel treft doel. Eiseres is het
slachtoffer geworden van het ernstige,
opzettelijk gepleegde delict van verkrachting.
Uit de krachtens art. 1401
(oud) BW toepasselijke regels betreffende
onrechtmatige daad vloeit voort
dat zij er recht op had dat de gevolgen
daarvan door de dader zoveel mogelijk
zouden worden beperkt dan wel door
een passende vorm van schadevergoeding
zoveel mogelijk zouden worden
goedgemaakt. Tot deze gevolgen behoorde
de onzekerheid omtrent besmetting
met HFV-virus. Eiseres had een
zwaarwegend belang bij zo snel mogelijke
beëindiging van deze onzekerheid,
waarvan de aard meebracht dat zij diep
in haar persoonlijk leven ingreep. Door
de weigering van X aan een onderzoek
van zijn eigen bloed mee te werken kon
eiseres de door haar verlangde zekerheid
slechts verkrijgen door zelf een -
nieuw - bloedonderzoek te ondergaan,
waartegen zij echter voor de hand liggende,
ernstige emotionele bezwaren
had.
Een en ander brengt mee dat eiseres,
zoals de President terecht heeft geoordeeld,
recht had op medewerking van X
in de vorm van een door deze te ondergaan
bloedonderzoek. Te dier zake kon
X zich ook niet met succes op zijn aan
art. 11 Grondwet ontleende grondrecht
op de onaantastbaarheid van zijn lichaam
beroepen, nu dit recht zijn grenzen
vindt in de bij of krachtens de wet
te stellen beperkingen. In elk geval tussen
burgers onderling kan een zodanige
beperking in beginsel worden gegrond
op art. 1401, zulks mede aan de hand
van de in dat artikel besloten liggende
normen die het in het maatschappelijk
verkeer betaamt jegens elkaar in acht te
nemen. In het licht van het hiervoor
overwogene moet hier een dergelijke
beperking worden aanvaard. Het belang
van eiseres bij het door X te ondergaan
bloedonderzoek weegt immers in
verhouding tot het door X ingeroepen,
door diens grondrecht beschermde belang
voldoende zwaar om deze beperking
te rechtvaardigen. Voorts is die beperking,
die in het kader van de
voormelde normen voor de hand ligt,
met voldoende scherpte uit die normen
af te leiden.
Het vorenoverwogene geldt ongeacht
of ook aan de zijde van eiseres terecht
een beroep op een grondrecht is gedaan
of zou kunnen worden gedaan. In het
midden kan derhalve blijven de door
President en Hof in verschillende zin
beantwoorde, door het middel opnieuw
aan de orde gestelde vraag of de onze-
kerheid omtrent besmetting als na de
verkrachting voortgezette aantasting
van het lichaam van eiseres in de zin
van art. 11 Grondwet moet worden beschouwd.
Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat
de door X te ondergane HlV-test aan
eiseres geen zekerheid zou kunnen geven,
ook als de uitslag seronegatief zou
zijn, is dit oordeel in het licht van de
vaststaande feiten niet begrijpelijk nu
ten tijde van het vonnis van de President
de voormelde termijn van zes
maanden was verstreken en het Hof zijn
voormelde oordeel klaarblijkelijk op
het niet verstreken zijn van die termijn
heeft gegrond.
3.3 Het onder 3.2 overwogene brengt
tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan
recht doen en het vonnis van de President
kan bekrachtigen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof
te Amsterdam van 5 maart 1992;
bekrachtigt het vonnis van de President
van de Rechtbank te Amsterdam van 11
juli 1991:
(...)
(...)
Edelhoogachtbaar College,
1. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan
de orde of van een verkrachter verlangd
kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt
aan een bloedonderzoek, zodat
vastgesteld kan worden of zijn slachtoffer
met HTV-virus is besmet.
Een daartoe strekkende vordering is in
het onderhavige kort geding toegewezen
door de President Amsterdam, maar
in appel door het hof ontzegd. Beide
uitspraken hebben reeds aanleiding gegeven
tot veel commentaar, en ook tot
enige geëmotioneerde reacties, in en
buiten de juridische vakpers. Veel daarvan
is niet erg behulpzaam bij het vinden
van een passend beoordelingskader;
in dit laatste schuilt mijns inziens
het hoofdprobleem van deze zaak.
2. Ik geef eerst in het kort enige medisch
achtergrondinformatie.
Het HFV-virus is de verwekker van
AIDS (acquired immune defïciency
syndrome). Deze besmettelijke ziekte
breekt het menselijk afweerstelsel af en
schakelt het tenslotte geheel uit. Daardoor
ontstaan bij de patiënt ziektebeeld
die niet plegen voor te komen bij mensen
met een normaal ontwikkeld afweerstelsel,
zoals bepaalde vormen van
longontsteking en van huidkanker. De
tijd die tussen de besmetting en de eerste
ziekteverschijnselen verstrijkt (incubatietijd)
kan zeer lang zijn; hij varieert
van een halfjaar tot meer dan tien
jaar. Uiteindelijk sterft de patiënt aan de
ziekte; er is nog geen middel ontwikkeld
dat de letale afloop van de ziekte
kan voorkomen. De periode tussen de
eerste ziekteverschijnselen en de dood
1993 nr 6 11

van de patiënt ('survival time') is niet
erg lang, meestal van een jaar tot twintig
maanden.
De besmetting met het HlV-virus kan
slechts op enkele manieren totstandkomen;
de belangrijkste daarvan is onbeschermd
sexueel contact. Omdat het virus
zich steeds in wisselende vormen
voordoet, kan de aanwezigheid ervan in
het lichaam niet door opsporing van het
virus worden vastgesteld. Aangezien
het lichaam evenwel antistoffen vervaardigt
tegen het virus, kan de aanwezigheid
van het virus in het lichaam
enige tijd na de besmetting worden geconstateerd
door opsporing van de antistoffen
in het bloed. Deze stoffen, die
als het ware het virus bestrijden zonder
het uit te kunnen schakelen, zijn namelijk
wel in het lichaam te ontdekken. De
tijd die verstrijkt tussen het moment
van de besmetting en dat waarop het
mogelijk wordt de aanwezigheid van
het virus in het lichaam vast te stellen
(de zogenaamde window fase) bedraagt,
op enkel zeer zeldzame uitzonderingen
na, niet minder dan drie en
niet langer dan zes maanden. Zie de
brochure Alles over Aids (uitgave Ministerie
van WVC 1991), prod. C in de
bundel stukken die mr. Van Driem aan
de President heeft overgelegd. Uitvoerig:
Hessol, Byrnes, Byers, e.a., 3 Jn. of
AIDS (1990) p. 1078; Horsburgh, Jason
Longini e.a., The Lancet 16 sept.
1989 (p. 637 e.v.). Voorts J.K.M. Gevers
e.a. (red.), AIDS in het recht (Nijmegen
1990) p. 5-10 en p. 139-155;
J.K.M. Gevers NJCM-Bull. 14 (1989)
p. 133 e.v.; J. de Boer preadvies NJV
1990 (hand. 120-1) p. 67-73.
Uit de aangehaalde beschouwingen
blijkt dat naar huidig medisch inzicht
de aanwezigheid van HTV-antistoffen in
het lichaam zes maanden na de besmetting
vrijwel altijd kan worden vastgesteld.
Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid
bevestigde mij ten overvloede
dat een termijn van zes maanden na het
moment van mogelijke besmetting
pleegt te worden aangehouden om, bij
negatieve testuitslag, te kunnen aannemen
dat geen infectie heeft plaatsgehad.
3. Over de feiten kan ik kort zijn. Zie
hof, r.o. 3; President r.o. 1; inleiding
dagvaarding, al. 1 en 4.
Eiseres tot cassatie - die ik verder aanduid
als: eiseres - is op 4 oktober 1990
door een haar onbekende man onder
bedreiging van een vuurwapen verkracht.
Zij heeft daarbij onder andere
ernstig psychisch letsel geleden; zij was
bang dat zij een AIDS-besmetting had
opgelopen. In verband met dit laatste
heeft zij in januari 1991 een HlV-test
ondergaan; dat was voor haar een traumatische
ervaring, vooral omdat de herinnering
aan de verkrachting voor haar
zeer moeilijk te verwerken was. Bij die
gelegenheid is haar te kennen gegeven
dat plusminus 2 maanden later opnieuw
bloedonderzoek moest worden verricht.
I Rechtspraak
Verweerder in cassatie - die ik verder X
noem - is half maart 1991 gearresteerd.
Hij werd verdacht van een aantal aanrandingen
en verkrachtingen. In het onderhavige
geding staat vast dat hij de
verkrachter is van eiseres. Tijdens het
kort geding voor de President bevond
hij zich voor psychiatrisch onderzoek in
het Pieter Baancentrum te Utrecht; hij is
later veroordeeld tot een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf met tbs.
Eiseres heeft aangevoerd dat een tweede
HlV-test haar voor onoverkomelijke
emotionele moeilijkheden zou stellen.
Om haar een dergelijke ingreep te besparen
zou X aan deze test onderworpen
moeten worden. Indien X namelijk
niet seropositief zou blijken te zijn
(d.w.z. geen drager van het virus) zou
zij zelf niet aan verder onderzoek onderworpen
hoeven te worden.
De President oordeelde dat sprake was
van een botsing tussen de aan beide
partijen toekomende grondrechten van
onaantastbaarheid van het lichaam en
van eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer. In verband daarmee ging
hij over tot afweging van de betrokken
belangen. Eiseres zou een rechtens te
respecteren belang hebben dat zij kennis
kon dragen van een eventuele besmetting;
zij had er bovendien belang
bij dat een tweede HlV-onderzoek haar
voor zover mogelijk zou worden bespaard.
X zou als enige belang hebben
aangevoerd geen kennis te willen dragen
van bij hem eventueel te constateren
aanwezigheid van het HlV-virus.
De President besliste dat onder die omstandigheden
het belang van eiseres
prevaleerde boven dat van X, daar op
diens wens om geen kennis te dragen
van de uitslag van het onderzoek op
eenvoudige wijze tegemoetgekomen
kon worden. X werd daarom veroordeeld
om binnen een week na betekening
een bloedonderzoek op de aanwezigheid
van het HIV-virus te ondergaan;
de uitslag daarvan zou via een vertrouwensarts
aan de raadsvrouwe van eiseres
bericht moeten worden.
Dit onderzoek heeft intussen plaatsgevonden:
memorie van antwoord incidenteel
appel p. 2. Eiseres is van het
resultaat daarvan onderricht: schriftelijke
toelichting mr. J. Groen p.
Het geding betreft - naast het kostenbelang
- nog slechts de principiële vraag
of de HlV-test aan de verkrachter kan
worden opgelegd.
Het hof beantwoordde die vraag ontkennend.
Het was van oordeel dat zich
geen botsing van grondrechten voordeed
op het moment dat de voorziening
werd gevraagd. De aantasting van het
grondrecht van eiseres op lichamelijke
integriteit lag, aldus het hof, in het verleden,
terwijl het door haar gevorderde
bloedonderzoek wel een inbreuk op het
grondrecht van X zou inhouden. Ook
zonder grondrechtencollisie zouden de
belangen van eiseres en X evenwel te-
gen elkaar afgewogen moeten worden;
het hof oordeelde dat het belang van X
daarbij zwaarder dient te wegen. Zijn
lichamelijke integriteit zou namelijk
worden aangetast zonder dat daardoor
zekerheid zou worden bereikt omtrent
de mogelijke besmetting van eiseres.
Het hof vernietigde het vonnis van de
President in zoverre en weigerde alsnog
de gevraagde voorziening, 's Hofs dictum
ziet er iets ingewikkelder uit door
enkele procedurele complicaties die in
cassatie niet meer ter zake doen.
Het is niet helemaal duidelijk wat de
grondslag is van de vordering. Eiseres
voerde aan dat X gehouden was haar
schade te verminderen door haar een
verdere traumatische ervaring te besparen;
zij zag dit bovendien als een vorm
van schadevergoeding in natura (President,
r.o. 7 alinea 2). Het hof houdt die
dualiteit in stand: het ziet enerzijds onder
het oog of er grond bestaat om de
schadelijke gevolgen van onrechtmatig
handelen te beperken, maar spreekt anderzijds
van een verzoek tot schadevergoeding
in natura (hof, r.o. 5.9).
Mijns inziens is in dit geval een schadebeperkende
maatregel gevorderd. De
omvang van de door eiseres geleden
schade wordt beperkt wanneer niet zijzelf
maar de verkrachter een bijdrage
moet leveren tot het ontstaan van de
zekerheid of zij al dan niet met AIDS is
besmet. Kosten van schadebeperkende
maatregelen plegen, in het recht betreffende
de onrechtmatige daad, ten laste
van de dader te komen. Zie losbladige
Onrechtmatige daad II no. 40; Asser-
Hartkamp I (9e dr. 1992) no. 414; voor
vermogensschade thans ook art. 6:96,
lid 2 onder a, BW. Daar valt uit af te
leiden dat de dader zelf ook verplicht is,
en in kort geding verplicht kan worden,
de schade bij de benadeelde te beperken,
of verdere schade te voorkomen.
HR 24 mei 1985 NJ 1987 no. 1 zag een
straatverbod, aan een aanrander opgelegd
op vordering van één van zijn
slachtoffers, als 'voorkoming van dreigend
onrechtmatig gedrag', en niet als
een vorm van schadevergoeding zoals
de A.G. Leijten had gesuggereerd. Op
enigszins vergelijkbare wijze zou ik
menen dat in casu van de dader geen
schadevergoeding is gevorderd, maar
medewerking aan de beperking van de
schade. Die beperking bestaat daarin
dat het slachtoffer, ten gevolge van de
verkrachting met AEDS-risico's
geconfronteerd, daaromtrent een grotere
mate van zekerheid verkrijgt zonder
zelf opnieuw getraumatiseerd te worden.
De voortdurende onzekerheid op
dit punt is bestanddeel van het psychische
letsel dat haar is toegebracht.
Ziet men de zaak in dit perspectief, dan
ligt mijns inziens voor de hand dat zij
door belangenafweging moet worden
opgelost.
Tegen de belangenafweging door het
hof richt zich onderdeel e van het mid-
12 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

del. Het voert met name aan dat het hof
op onjuiste gronden het belang van X
hoger heeft aangeslagen dan dat van
eiseres, door er kennelijk van uit te
gaan dat een tweede HlV-test bij X nimmer
zekerheid zou kunnen verschaffen
omtrent de besmetting van eiseres.
Het hof overweegt dat een negatieve
uitslag bij X, ten gevolge van de 'window
period', geen zekerheid biedt over
de afwezigheid van besmettingsgevaar,
terwijl een positieve uitslag nog geen
besmetting van eiseres hoeft te betekenen
(r.o. 5.13). Naar de thans aanwezige
medische kennis is het eerste deel
van deze gedachtengang onjuist: de
President deed zijn uitspraak op 11 juli
1991, dat wil zeggen ruim negen maanden
na de verkrachting; indien X tijdens
de verkrachting drager van het virus
was, zou de test in juli 1991 op seropositiviteit
hebben gewezen. De 'window
period' waarvan het hof spreekt was in
juli reeds verstreken. Dit betekent dat
een negatieve uitslag van de test zekerheid
aan eiseres zou hebben gegeven
dat zij niet was besmet.
Ook procesrechtelijk gezien kan 's hofs
overweging niet door de beugel. Eiseres
had, onder overlegging van de brochure
'Alles over AIDS', betoogd dat
de window period 3 tot 6 maanden beloopt;
X wierp in appel op dat die periode
3 tot 12 maanden is, en soms langer
(memorie van grieven p. 6), zonder enige
verdere adstructie; bij memorie van
antwoord betoogde eiseres, met verwijzing
naar de brochure, dat de uitslag 6
maanden na de besmetting duidelijk
zou zijn. Het hof kon daarom niet zonder
enige verdere redengeving de opinie
van X tot de zijne maken. Het kon
dat des te minder, nu een door X zelf in
appel overgelegde brief van de secretaris-generaal
van de Koninklijke Nederlandse
Maatschappij tot Bevordering
der Geneeskunst (bijlage bij memorie
van antwoord incidenteel appel) er duidelijk
van uit gaat dat gebleken moet
zijn dat de verkrachting 'meer dan een
halfjaar geleden' had plaatsgevonden.
Het hof is daarom op een essentieel
onderdeel van de belangenafweging
uitgegaan van de onjuiste veronderstelling,
terwijl het bovendien onvoldoende
inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang.
Onderdeel e van het middel
wordt daarom terecht voorgesteld.
Daarmee is nog niet komen vast te staan
dat het resultaat waartoe het hof kwam
onjuist was. Voor de beoordeling hiervan
is van betekenis in welk kader de
belangenafweging heeft plaatsgevonden.
Volgens het hof moest een grondrechtelijk
beschermd recht van X worden
afgewogen tegen het niet aldus
beschermde belang van eiseres. De onderdelen
a-d van het middel voeren
daartegen aan dat sprake was van botsing
van grondrechten.
In de klachten is een tweetal gedachtengangen
te bespeuren ter ondersteuning
Rechtspraak
van de stelling dat ook voor eiseres een
grondrechtelijk beschermd recht op het
spel stond. In de eerste plaats zou verkrachting
onder de huidige omstandigheden
leiden tot een 'voortdurende inbreuk'
op de lichamelijke integriteit van
het slachtoffer zolang het besmettingsrisico
voortduurt (onderdeel a);in elk
geval zouden het besmettingsrisico en
de psychische ontreddering samen zelfstandige
onderdelen vormen van de inbreuk
op de lichamelijke integriteit van
het slachtoffer (onderdeel b). In de
tweede plaats zou het hof er ten onrechte
van zijn uitgegaan dat eiseres, anders
dan X, vrijwillig de HlV-test zou ondergaan:
in de situatie waarin zij zich bevond
kon zij niet in vrijheid tot die test
besluiten maar zou zij als gevolg van de
verkrachting gedwongen zijn de test te
ondergaan als X dat niet deed (onderdeel
c). Onderdeel d bevat geen zelfstandige
klacht.
De eerste redenering lijkt mij niet aannemelijk.
Allereerst is de these van de permanente
inbreuk op zichzelf onjuist. De onaantastbaarheid
van het lichaam wordt
geschonden door een fysieke inbreuk
van buiten, niet door onzekerheid over
besmetting of door psychische ontreddering.
Als ik in een park overvallen
word, is het de messteek die mijn lichamelijke
integriteit aantast, al brengt
deze slechts geringe schade toe in verhouding
tot de angst die ik voortaan zal
voelen wanneer ik mij alleen tussen de
bomen bevind.
Daarnaast moet men vaststellen dat
deze these, ook wanneer zij juist zou
zijn, nog niet zou leiden tot een botsing
van grondrechten. Zo'n botsing doet
zich slechts voor als een inbreuk op het
grondrecht van de één noodzakelijk is
om de ander in staat te stellen van zijn
grondrecht te genieten of om inbreuk
op het grondrecht van die ander te voorkomen.
Zo is soms beperking van de
vrijheid van meningsuiting noodzakelijk
omdat door die uiting inbreuk zou
worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer
van een ander. Zie M.C. Burkens,
Algemene leerstukken van grondrechten
naar Nederlands constitutioneel
recht (Zwolle 1989) p. 140-141 en p.
150-151; Van der Pot-Donner, Handboek
van het Nederlandse staatsrecht
(12e druk 1989) p. 258-259; Albert
Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren
(Keulen-Berlijn 1979) p. 275.
Voorts: J. van der Hoeven, Botsing van
grondrechten, Meded. KNAW, nr. 46
no. 7. Die situatie doet zich in casu niet
voor, nu de gestelde permanente inbreuk
los staat van de omstandigheid
dat X aan een HlV-test zou worden onderworpen.
De onderdelen a en b van het middel
falen daarom.
ziening ertoe zou leiden dat X tegen
zijn wil aan de test zou worden onderworpen,
terwijl eiseres op basis van
vrijwilligheid die test zou kunnen ondergaan,
bezigt het hof een onjuiste
want nodeloos formalistische conceptie
van vrijwilligheid.
Naar de vaststellingen van de President,
die door het hof in stand zijn gelaten,
heeft eiseres door de verkrachting grote
psychische schade geleden; hiervan
maakte deel uit haar angst daarbij een
AIDS-besmetting te hebben opgelopen.
Die schade kon, op het moment waarop
het kort geding aanhangig werd gemaakt,
slechts worden beperkt doordat
hetzij eiseres hetzij X aan een bloedonderzoek
werd onderworpen. Met andere
woorden indien X zijn medewerking
weigerde, of niet door de rechter tot
medewerking zou worden gedwongen,
zal eiseres zich genoodzaakt een tweede
bloedonderzoek te ondergaan. Het
komt mij voor dat in zo'n geval niet van
vrijwilligheid kan worden gesproken:
voor schadebeperking was een inbreuk
op de lichamelijke integriteit van de één
of van de ander nodig. Daarom is de
onderhavige casus mijns inziens ook
een klassiek geval van botsende grondrechten.
Onderdeel c van het middel treft daarom
doel.
De afweging dient derhalve te geschieden
tussen de inbreuk op de lichamelijke
integriteit van eiseres en op die van
de verkrachter.
In appel heeft X nog aangevoerd (grief
3) dat ook de bescherming van zijn persoonlijke
levenssfeer bij de belangenafweging
moest worden betrokken; het
zou immers niet alleen gaan om de (op
zichzelf geringe) ingreep aan het lichaam
maar ook om de mogelijke psychische
gevolgen daarvan. Dit argument
lijkt mij echter 'self-defeating',
nu die psychische gevolgen zich ook bij
eiseres zouden voordoen, en wel, gegeven
haar traumatische ervaring, in versterkte
mate.
Moet ook als inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer van X worden beschouwd
de omstandigheid dat hij tegen
zijn wil te weten zou komen of hij
seropositief is? De President heeft zijn
gevoeligheid op dit punt willen ontzien;
maar X klaagde in appel dat de door de
President gelaste methode niet waterdicht
zou zijn. De daarop betrekking
hebbend appelgrief (grief 4) betoogt
echter alleen dat een arts niet verplicht
kan worden testresultaten aan een ander
dan de onderzochte patiënt ter beschikking
te stellen; er wordt niet in aangevoerd
dat deze patiënt altijd van een
testresultaat kennis zou moeten nemen.
Deze omstandigheid behoeft daarom
niet in de afweging te worden betrokken.
De tweede redenering lijkt mij daaren- Het voorgaande brengt mij ertoe de
tegen juist. Door ervan uit te gaan dat Hoge Raad te suggereren de belangen
de door de President toegewezen voor- zelfstandig af te wegen. Nader feitelijk
1993 nr 6 13

onderzoek is daarvoor niet noodzakelijk.
Er kan immers van worden uitgegaan:
a. dat de schade toegebracht door de
verkrachting wordt beperkt indien zekerheid
ontstaat of het slachtoffer al dan
niet met het HTV-virus is besmet;
b. dat een negatieve uitslag van een
HlV-test bij het slachtoffer of bij de
dader 9 maanden na de verkrachting de
zekerheid schept dat geen besmetting
heeft plaatsgehad;
c. dat daartoe hetzij op de lichamelijke
integriteit van de dader hetzij op die van
het slachtoffer inbreuk moet worden
gemaakt, terwijl voor beiden geldt dat
zo'n inbreuk ook meer of minder ernstige
psychische gevolgen teweegbrengt.
Onder die omstandigheden komt het
mij voor dat de belangen van het slachtoffer
zwaarder moeten wegen. Zij is
door onrechtmatig optreden van de dader
in een situatie gebracht waarin die
keus moet worden gemaakt; de dader is
degene die deze situatie over zichzelf
heeft afgeroepen. Ik overweeg daarbij
tevens dat een verkrachting een van de
meest vernederende ervaringen is die
een jonge vrouw kan overkomen.
Uit het voorgaande volgt dat het mijns
inziens mogelijk is deze zaak op te lossen
aan de hand van 1401-achtige redeneringen,
zonder uitvoering stil te staan
bij theorieën omtrent grondrechten. Ik
ga daar toch kort op in, teneinde na te
gaan of er aanwijzingen aan te ontlenen
zijn die tegen de voorgestelde oplossing
pleiten.
Uitgangspunt is daarbij dat de afweging
van de rechten van de verkrachter en
van zijn slachtoffer de horizontale werking
van grondrechten betreft. Weliswaar
is wel verdedigd (ook van gezaghebbende
zijde: A.M. Donner NJB
1985 p. 352) dat geen sprake is van
horizontale werking wanneer de rechter,
als overheidsorgaan, een inbreuk
oplegt, maar die stelling kan niet juist
zijn. Zij zou er immers op neerkomen
dat alle grondrechten rechtstreeks en
onmiddellijk in de verhouding tussen
particulieren zouden gelden, omdat één
van hen altijd de mogelijkheid heeft
zich tot de rechter te wenden. Het leerstuk
van de horizontale werking zou
aldus geruisloos zijn geliquideerd, met
het gevolg dat particulieren in hun onderlinge
betrekkingen altijd gebonden
zouden zijn aan de beperkingsgronden
die door wet en verdrag zijn voorzien;
deze gronden zijn evenwel vaak juist
niet op gelding in de privaatrechtelijke
verhouding tussen particulieren berekend
(dat blijkt onder andere uit de
tekst van art. 12 lid 2 Gw. en van art. 8
lid 2 EVRM). Zie L.F.M. Verhey, Horizontale
werking van grondrechten, in
het bijzonder van het recht op privacy
(diss. Utrecht 1992) paragraaf 6.2-6.3;
B. Vermeulen Nemesis 1992 p. 5. Uitvoerig:
Bleckmann a.w. p. 139 e.v.
Bij de totstandkoming van de Grondwet
van 1983 is van regeringszijde een
I Rechtspraak
poging ondernomen de horizontale
werking in gradaties te onderscheiden.
Zie memorie van toelichting, Zitting
1975-76,13.872 no. 3,p. 15-16. Meestal
wordt er van uitgegaan dat in wezen
slechts twee vormen te onderscheiden
zijn: het grondrecht werkt in de horizontale
verhoudingen direct, dat wil
zeggen zoals het in wet of verdrag is
geformuleerd, met inbegrip van de daar
neergelegde beperkingen; of het werkt
indirect, dat wil zeggen als aanwijzing
aan de rechter om in geval van belangenafweging
of van uitlegging van
open begrippen grote betekenis toe te
kennen aan bepaalde rechtsgoederen,
wegens hun grondrechtelijke status. Zie
Vermeulen t.a.p.; Burkens a.w. p. 174-
184; Asser-Hartkamp U (8e druk 1989)
no. 45a.
In de jurisprudentie zijn beide benaderingen
te vinden. HR 9 januari 1987 NJ
1987 no. 181 ('Edamse bijstandsmoeder')
ging er kennelijk van uit dat in de
relatie tussen een bij standstrekker en
een haar bespiedende gemeenteambtenaar
die - naar uitdrukkelijk overwogen
wordt - 'als burger' optrad, art. 8
EVRM rechtstreeks van toepassing
was; rechtvaardiging voor inbreukmakend
optreden moest daarom in art. 8
lid 2 worden gevonden. In HR 2 februari
1990 NJ 1991 no. 289 (één van de
Goeree-zaken) schijnt de indirecte benadering
te prevaleren, nu tegenover
een beroep op godsdienstvrijheid zonder
veel omhaal naar voren wordt gebracht
'dat de door art. 1401 BW tegen
beledigende, onnodig grievende en tot
discriminatie uitnodigende uitlatingen
geboden bescherming tot die ' (door
een aantal bepalingen over godsdienstvrijheid)
'toegelaten beperkingen moet
worden gerekend'. Het grondrecht is
dan één van de richtsnoeren geworden
in de belangenafweging.
Deze laatste benadering ligt in een geval
als het onderhavige voor de hand.
De bescherming van de lichamelijke integriteit
is immers niet, zoals de godsdienstvrijheid,
in het privaatrecht binnengedrongen
langs de weg van de
grondwettelijke grondrechtenbescherming.
Het is eerder omgekeerd: privaatrecht
en strafrecht hebben in een eeuwenoude
traditie de lichamelijke
integriteit beschermd. Dat was reeds zo
in de XII tafelen (blijkens Gaius 3,223);
zie ook onder andere art. 1406-1407
BW (oud); Asser-Hartkamp III (8e druk
1990) no. 35; art. 300-302 en 307-308
Sr.; ook art. 195 Sv. en HR 2 juli 1990
NJ 1990 no. 751. Pas in 1983 heeft de
grondwetgever dat zo belangrijk gevonden
dat hij dit rechtsgoed onder de
grondrechten heeft opgenomen. De privaatrechtelijke
betekenis van de lichamelijke
integriteit verandert daarmee
niet principieel, al krijgt de rechter een
signaal dat hij haar hoog op de waardenschaal
moet plaatsen.
Ook bij rechtstreekse toepassing van
art. 10 Gw. moet overigens worden aan-
genomen dat art. 1401-oud en art. 6:162
BW een wettelijke grondslag bieden
voor beperking van het grondrecht. Zie
daarover met name de noten van Brunner
en Alkema bij HR 24 mei 19856 NJ
1987 no. 1 (straatverbod); noot Alkema
bij HR 2 februari 1990 NJ 1991 no. 289
(Goeree). Deze opvatting spoort met
die van het EHRM: zie de arresten Malone
en Chappell, NJ 1988 no. 534 en
1991 no. 522.
Zie voorts de passage bij Burkens, a.w.
p. 148-150, over belangenafweging bij
grondrechtsconflicten, alsmede A.M.
Donner in Speculum Langemeijer
(Zwolle 1973) p. 15, en Burkens, Beperking
van grondrechten (diss. Utrecht
1971), met name p. 135-141.
Ik wijs er tenslotte op dat de wet verschillende
beperkingen toestaat op de
uitoefening van het recht van lichamelijke
integriteit jegens de overheid. Ik
verwijs ik dit verband naar dwangmedicatie
van psychiatrische patiënten (zie
HR 25 september 1981 NJ 1982 no. 541
en art. 38 lid 5 Wet Bijzondere opnemingen
in psychiatrische ziekenhuizen
of BOPZ); naar onderzoek aan en in het
lichaam bij opsporing en vervolging
van strafbare feiten (art. 56, 195 en
539o Sv.; art. 9 lid 5 Opiumwet) en in
het penitentiair regime (art. 29 Gevangenismaatregel);
naar lijfsvisitatie in
het douanerecht (art. 87 Algemene
Wet); naar ademtest en bloedproef of
urinetest in het in het wegenverkeersrecht
(art. 33-33a WVW); naar het
bloedonderzoek bij keuring voor de militaire
dienst (art. 12 lid 1 Dienstplichtwet
jo. art. 11 lid 1 Dienstplichtbeslissing).
De Commissie-Moons heeft
onlangs voorgesteld een bloedonderzoek
mogelijk te maken bij ernstige
misdrijven, o.a. verkrachting, ten behoeve
van een DNA-test. Zie voorts
G.RM.F. Mols (red.), Justitieel onderzoek
aan en in het lichaam (Deventer
1990).
Wat de horizontale verhoudingen betreft
voeg ik nog toe dat bij levensverzekeringen
boven een bepaald bedrag
een HTV-test pleegt te worden voorgeschreven
(Verhey a.w. p. 398-399; J. de
Boer preadvies p. 79) en dat de rechtspraak
het opleggen van DNA-onderzoek
mogelijk acht bij vaderschapsacties:
Hof De Bosch 1 oktober 190 en 7
mei 1991 NJ 1992 no. 53; Asser-De
Ruiter-Moltmaker (14e druk 1992) no.
1075.
Zie, in het algemeen, over het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
en over dat op lichamelijke
integriteit, de bijdragen van G. Overkleeft-Verburg
en P.H. Banda aan:
Grondrechten (Opstellen-Jeukens, Nijmegen
1982) p. 221 en p. 249.
Van de commentaren op de uitspraak
van de President in deze zaak noem ik
de noot van A. Sas NJCM-bulletin 1991
p. 564; de korte beschouwingen van Th.
de Roos en Heikelien Verrijn Stuart,
14 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Nemesis p. 20 en p. 22; de discussie
tussen Simon, de Meij en Van MaarseveenNJB
1991 p. 1192-1193, p. 1379-
1380 en p. 1631-1632.
Het arrest van het hof is geannoteerd
door L.F.M. Verhey NJCM-bulletin
1992 p. 643. Commentaar is te vinden
in het reeds aangehaalde artikel van B.
Vermeulen, Nemesis 1992 p. 5.
Zie voorts de recensie van de dissertatie
van Verhey door J. de Boer, NJB 1993
p. 178-180; Dorien Pessers NJB 1991
p. 1782.
De nadere overwegingen en het daarin
genoemde materiaal geven mij geen reden
terug te komen van mijn eerder
bereikte slotsom.
Ik concludeer daarom tot vernietiging
van het arrest van het gerechtshof te
Amsterdam en tot bekrachtiging van
het daarbij vernietigde vonnis van de
President van de Rechtbank te Amsterdam.
Noot
Dit arrest geeft een principieel oordeel
over de toelaatbaarheid van een (bij
rechterlijke uitspraak) aan een verkrachter
opgelegd bevel om een aidstest
te ondergaan opdat de verkrachte
vrouw zekerheid krijgt dat zij niet door
hem besmet is. In eerste aanleg oordeelde
de Amsterdamse rechtbankpresident
zulks geoorloofd. Naar zijn oordeel was
hier sprake van een botsing tussen beider
grondrechten, neergelegd in art. 10
en 11 Grondwet (recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid
van het lichaam) en art.
8 EVRM (recht op eerbiediging van het
privé-leven). Na afweging van de wederzijdse
belangen concludeerde de
president dat het belang van de vrouw
diende te prevaleren, en wees haar vordering
toe (Pres. Rb. Amsterdam 11 juli
1991, RN 1992, 231, NJCM Bulletin
1991, p. 560).
In hoger beroep kwam het Hof evenwel
tot de slotsom dat geen sprake was van
een botsing van grondrechten. De
verkrachting als zodanig vormde weliswaar
een ernstige inbreuk op de
lichamelijke integriteit van de vrouw,
en dus een schending van haar grondrecht;
in geding was volgens het Hof
echter niet de verkrachting maar enkel
de daaruit voortvloeiende gevolgen, nl.
de mogelijke besmetting met het HIVvirus
en de daaruit voortkomende psychische
problemen, welke (blijkbaar)
geen (voortgezette) schending van dat
grondrecht vormden. Daarentegen zou
een gedwongen aids-test (bloedonderzoek)
wel een inbreuk op het grondrecht
van de verkrachter inhouden. Nu
een aidstest gezien de 'window-period'
(de tijd die na de besmetting met het
HlV-virus verstreken moet zijn om de
aanwezigheid van het virus in het lichaam
te kunnen vaststellen) geen zekerheid
omtrent besmetting kon bieden
en grote terughoudendheid geboden is
bij inbreuken op de lichamelijke inte-
I Rechtspraak
griteit, diende de vordering van de
vrouw afgewezen te worden (Hof Amsterdam
5 maart 1992, RN 1992, 296,
NJCM Bulletin 1992, p. 641).
In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat
het gelijk bij de president lag. Het Hof
had miskend dat de 'window period'
reeds lang verstreken was. Derhalve
bood een aids-test ingeval de man seronegatief
zou zijn, de zekerheid dat de
vrouw niet besmet was. Daarmee was
er een voldoende zwaarwegend belang
aanwezig om beperking van het grondrecht
van de man te rechtvaardigen.
Over deze zaak is reeds veel geschreven.
Zie over het vonnis o.a. de artikelen
van Van Driem, De Roos en Venijn
Stuart in Nemesis 1992 nr. 1; de noot
van Sas in NJCM Bulletin 1991, p. 564
e.v.; Van Maarseveen, 'Aids, grondrechten
en een president,' NJB 1991, p.
1193,endez., 'Naschrift',NJB 1991, p.
1379-1380; Simon, 'Asscher als dorpsoudste
schendt grondrechten,' NJB
1991, p. 1193; De Meij, 'Van Maarseveen
en de grondrechten: een gevaarlijke
visie', NJB 1991, p. 1379 en dez.,
'Nogmaals: Van Maarseveen en de
grondrechten', NJB 1991, p. 1631-
1632. Het arrest van het Hof is geannoteerd
door Verhey in NJCM Bulletin
1992, p. 643 e.v. en besproken door
ondergetekende in Nemesis 1992 nr. 6,
p. 5 e.v. Het arrest van de Hoge Raad is
onlangs met noten van Leenen en Van
Veen verschenen in het Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht (TvG) 1993, p. 368
e.v. Bovendien vindt de geïnteresseerde
lezer een fraai overzicht van de verschillende
standpunten ter zake in de
conclusie van A-G Koopmans. Gezien
al deze commentaren volsta ik hier met
het plaatsen van kanttekeningen bij enkele
belangrijke punten uit het arrest
van de Hoge Raad.
In een casus waarin aan de orde is of en
in welke mate een grondrecht door een
burger tegenover een andere burger
ingeroepen kan worden, zijn verschillende
benaderingen mogelijk. Zo zou
gesteld kunnen worden dat een grondrecht
(in casu) directe horizontale werking
heeft, hetgeen inhoudt dat de betreffende
grondwetsbepaling inclusief
de beperkingsclausule als zodanig op
de casus wordt toegepast. Alsdan zijn
twee modaliteiten mogelijk.
(Ia) Volgens het strikte standpunt dient
de clausulering in horizontale verhoudingen
(burger-burger) op dezelfde wijze
te fungeren als in verticale verhoudingen
(overheid-burger). In verticale
relaties zijn beperkingen slechts geoorloofd
indien het betreffende grondrecht
zulks blijkens de daaraan gekoppelde
clausulering toelaat, en de op die clausulering
berustende beperkende regeling
voldoende specifiek is. De regels
inzake onrechtmatige daad, en zeker de
zorgvuldigheidsnorm, zijn in dit licht
bezien niet specifiek.
Als ik het goed zie is dit het standpunt
van Leenen als hij schrijft: 'Het rechts-
goed dat in artikel 11 [Grondwet] is
vervat, is van zodanig zwaar gewicht -
de HR kent er zelfs directe werking aan
toe - dat inbreuken daarop niet via art.
1401 [BW] behoren plaats te grijpen.
Als maatschappelijke verkeersopvattingen
[bedoeld is uiteraard de zorgvuldigheidsnorm]
de lichamelijke integriteit
kunnen doorbreken en zelfs gedwongen
onderzoek - maar dan misschien ook
méér - rechtvaardigen, dan valt een belangrijke
bescherming van de burger
weg' (TvG 1993, p. 379).
Dit standpunt acht ik zeker voor een
casus als de onderhavige niet te verdedigen.
In de relatie tussen de (machtige)
overheid en de burger ligt het voor de
hand om de eis van een voldoende specifieke
wettelijke grondslag voor
grondrechtsbeperkingen in acht te nemen.
Toepassing van dit vereiste op
verhoudingen tussen burgers onderling
komt er in zaken als deze echter op neer
dat elk zwaarwegend belang van de ene
burger - ook de zwakkere - per definitie
heeft te wijken voor een grondrechtenclaim
van de ander, tenzij dat belang
geformuleerd is in voldoende specifieke
wetgeving. Ervan uitgaande dat het
ondergaan van een gedwongen bloedproef
een aantasting vormt van het (horizontaal
werkende) grondrecht op lichamelijke
integriteit, komt dit er in
casu op neer dat de vordering van de
vrouw per definitie moet afstuiten op
het grondrecht van haar verkrachter: er
is immers geen hierop toegesneden
wetgeving voorhanden waarop zij haar
vordering kan gronden. Uitzondering
hierop vormt natuurlijk de situatie waarin
ook de vrouw in staat is haar claim
in grondrechtentermen te vertalen. In
dat geval ontstaat er echter een patstelling
die niet vanuit het hier geschetste
strikte standpunt inzake horizontale
werking op te lossen is: zowel de vrouw
als de man kunnen zich ten behoeve van
hun wederzijds uitsluitende claims beroepen
op een grondrecht dat vanwege
het ontbreken van specifieke wetgeving
niet beperkt kan worden. Zie hieromtrent
nader mijn beschouwing in Nemesis
1992 nr. 6, p. 7.
(Ib) Een andere opvatting met betrekking
tot directe horizontale werking
komt er op neer dat de beperkingsclausule
in de verhouding tussen overheid
en burger anders toegepast dient te
worden dan in de verhouding tussen
burgers onderling. In verticale verhoudingen
dient de clausulering dan zo opgevat
te worden dat alleen specifieke
wetgeving grondrechten kan beperken,
terwijl dat in horizontale verhoudingen
ook op grond van niet-specifieke bepalingen
als art. 1401 en 6:162 BW mogelijk
is. Het lijkt er op dat de Hoge Raad
voor deze modaliteit opteert. De Raad
gaat uit van rechtstreekse toepasbaarheid
van art. 11 Grondwet inclusief de
clausulering, maar laat beperkingen op
basis van een open norm als de maatschappelijke
zorgvuldigheid (uitslui-
1993 nr 6 15

tend?) in horizontale verhoudingen toe.
Zo overweegt de Raad: 'Te dier zake
kon X zich ook niet met succes op zijn
aan art. 11 Grondwet ontleende grondrecht
op de onaantastbaarheid van zijn
lichaam beroepen, nu dit recht zijn
grenzen vindt in de bij of krachtens de
wet te stellen beperkingen. In elk geval
tussen burgers onderling [curs. mijnerzijds]
kan een zodanige beperking in
beginsel worden gegrond op art. 1401,
zulks mede aan de hand van de in dat
artikel besloten liggende normen die
het in het maatschappelijk verkeer betaamt
jegens elkaar in acht te nemen.'
Pluspunt van deze overweging is in ieder
geval dat de Hoge Raad er blijk van
geeft dat het inroepen van globale normen
door de overheid om grondrechtsbeperkingen
te rechtvaardigen problematisch
is. Minpunt blijft dat het
grondrecht door deze oprekking van de
clausulering zijn normatieve kracht
verliest. Het maakt immers niet uit of
het betreffende handelen in horizontale
verhoudingen al dan niet door een
grondrecht beschenfld wordt. Zowel in
het ene als het andere geval komt het
uiteindelijk neer op een belangenafweging
in het kader van onrechtmatige
daad. Als ik het wel zie, maakt het bij
deze afweging geen verschil of het betreffende
handelen door een grondrecht
beschermd wordt of niet. Tekenend is
de overweging van de Raad dat het bevel
tot het ondergaan van de aidstest
toelaatbaar is 'ongeacht of ook aan de
zijde van eiseres terecht een beroep op
een grondrecht is gedaan.'
(E) Van de directe horizontale werking
van grondrechten valt te onderscheiden
de indirecte horizontale werking, waarbij
grondwetsbepalingen (in de woorden
van de A-G) werken 'als aanwijzing
aan de rechter om in geval van
open begrippen grote betekenis toe te
kennen aan bepaalde rechtsgoederen,
wegens hun grondrechtelijke status'.
Aldus geformuleerd is indirecte horizontale
werking niet problematisch.
Het is evenwel de vraag of het dan nog
wel zinvol is hierbij te spreken van
indirecte horizontale werking van
grondrechten. Immers, niet kan worden
gezegd dat de betreffende grondwetsbepaling
als zodanig 'werkt'. Met name
blijft hierbij de toepassing van de beperkingsclausule
achterwege.
(III) Elders heb ik er dan ook voor gepleit
om in dit kader te spreken van de
werking tussen burgers van grondrechtsbeginselen,
die (enkel) in verticale
verhoudingen gepositiveerd zijn in
de vorm van grondwetsbepalingen, en
die in horizontale verhoudingen (zijn
blijven) fungeren als ongeschreven beginselen.
De grondwetsbepalingen zijn
in deze opvatting dan ook niet (direct
dan wel indirect) toepasbaar in horizontale
verhoudingen, maar dienen veeleer
als aanwijzing om het in die verhoudingen
werkende rechtsbeginsel op te sporen
(Nemesis 1992, nr. 6, p. 6 en 8). Het
Rechtspraak
moge duidelijk zijn dat de Hoge Raad 1
en de A-G deze benadering althans in
hun formuleringen niet volgen, vermoedelijk
om de met de Goeree-arresten
2 ingezette lijn te continueren; de
facto doen ze dat mijns inziens wel.
Uitgaande van de opvatting van de
Hoge Raad dat in horizontale verhoudingen
ook via art. 1401 BW grondrechtsbeperkingen
gesteld kunnen worden,
verliest het vraagstuk of ook de
vrouw zich ter ondersteuning van haar
vordering op een grondrecht kan beroepen
zijn betekenis; in punt 2. stipte ik
reeds aan dat het bevel tot het ondergaan
van de aids-test naar het oordeel
van de Raad geoorloofd is, ongeacht of
de vrouw terecht een beroep op haar
grondrecht op lichamelijke integriteit
kon doen.
Theoretisch interessant blijft niettemin
de vraag of de vrouw - uitgaande van
de mogelijkheid van horizontale werking
van het betreffende grondrecht -
zich op dit grondrecht kon beroepen om
een gedwongen aids-test te rechtvaardigen.
Opvallend is, dat het in de beschouwingen
van zowel het Hof als de
Hoge Raad van doorslaggevend belang
geacht wordt of de psychische ontreddering
van de vrouw neerkomt op een
voortgezette aantasting van haar grondrecht,
dan wel enkel een gevolg van de
aantasting van haar grondrecht door de
verkrachting. A-G Koopmans meent
met het Hof dat het grondrecht op lichamelijke
integriteit geschonden wordt
door een fysieke inbreuk, en niet (ook)
door de bij het slachtoffer gerezen psychische
gevolgen van die inbreuk. Niettemin
komt de A-G anders dan het Hof
toch tot de conclusie dat de aids-test
gerechtvaardigd kan worden vanwege
(voorkoming van schending van) een
grondrecht aan de zijde van de vrouw.
De psychische schade voortvloeiend uit
de angst voor aids-besmetting kan immers
slechts beperkt worden doordat
ofwel de man ofwel de vrouw getest
wordt. Indien de man niet aan een test
onderworpen wordt, is de vrouw dus
genoodzaakt zelf de test te ondergaan
om de gezochte zekerheid te verkrijgen.
In een dergelijke situatie moet volgens
de A-G gesproken worden van een onvrijwillig
ondergaan van de test, hetgeen
een inbreuk vormt op het grondrecht
op lichamelijke integriteit van de
vrouw.
Op het eerste gezicht komt Koopmans'
ingenieuze constructie nogal gewrongen
over. Niettemin lijkt zij mij aanvaardbaar.
Terecht acht hij het door het
Hof gehanteerde concept van vrijwilligheid
nodeloos formalistisch. Ik wijs
er op dat de jurisprudentie en de doctrine
in het algemeen uitgaan van een
ruim begrip van (grondrechtelijke) vrijheid
en beperking van die vrijheid. Zo
wordt een rechterlijk gebod (zoals in
casu gewezen) om zich te onderwerpen
aan een aids-test op straffe van een
dwangsom als een onvrijwillige beper-
king van de lichamelijke integriteit en
dus als een beperking van het grondrecht
aangemerkt, ook al kan de betrokkene
zich 'vrijwillig' aan de test onttrekken
door de verbeurde dwangsom
te betalen. 3
Overigens ben ik van mening dat hier
een nogal geforceerd onderscheid gemaakt
wordt tussen de grondrechtsschending
en de rechtstreeks uit deze
schending voortvloeiende psychische
gevolgen. 4 Mijns inziens is het verband
in casu dusdanig sterk dat een dergelijk
onderscheid niet gemaakt dient te worden.
Aldus wordt immers ten onrechte
volledig voorbijgegaan aan het perspectiefvan
de vrouw. Ongetwijfeld zal
zij haar angst door de verkrachter besmet
te zijn, zien als onverbrekelijk verbonden
met de verkrachting, en niet als
een van die verkrachting te isoleren gevolg.
Zoals ik elders heb geargumenteerd
dient het perspectief van de betrokkene
onder omstandigheden bij de
bepaling van de reikwijdte van een
grondrecht mee te wegen. 5 Zulks dient
hier te gebeuren. Wat het betekent verkracht
te worden, kan niet adequaat beschreven
worden in louter neutrale, fysieke
termen; het kan slechts begrepen
worden wanneer mede acht wordt geslagen
op de psychische ervaring van
het slachtoffer. Het recht dient zich
hiervan rekenschap te geven. Ik sluit
overigens niet uit dat het arbitraire onderscheid
tussen enerzijds de fysieke
schending (de verkrachting) welke een
inbreuk op het grondrecht op lichamelijke
integriteit vormt en anderzijds de
daaruit voortvloeiende psychische gevolgen
welke geen inbreuk op dit
grondrecht vormen, niet aangelegd zou
zijn als voldoende benadrukt was dat
hier niet enkel sprake was van schending
van de lichamelijke integriteit,
maar ook van de geestelijke integriteit
(beschermd door het recht op persoonlijke
levenssfeer). 6
Hoe moet de verplichting om een aidstest
te ondergaan opgevat worden? Betreft
het een vorm van schadevergoeding
in natura of wel een plicht de
schade zoveel mogelijk te beperken?
De Hoge Raad laat deze vraag rusten
(r.o. 3.2) Eerder heb ik voor de laatstgenoemde
variant gepleit (Nemesis 1992,
nr. 6, p. 7-8). Waar het hier immers om
gaat, is niet het vergoeden van geleden
schade, maar het voorkomen van toekomstige
schade (aldus ook de A-G).
Het lijkt er overigens op dat het niet
veel verschil maakt voor de uitkomst
welke benadering men kiest: 7 zulks
wordt ook gesuggereerd door de betreffende
overwegingen van de Hoge Raad.
Belangrijker is dat de Hoge Raad acht
blijkt te slaan op de persoonlijke beleving
van de vrouw. De Raad spreekt
van 'voor de hand liggende, ernstige
emotionele bezwaren' die de vrouw had
tegen het nogmaals ondergaan van de
test. Terecht stelt de Raad niet de eis dat
de bezwaren rationeel zijn. Door de ad-
16 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

vocate van de vrouw was gesteld dat
voor haar het grootste probleem lag in
de spanning die het wachten op de uitslag
met zich bracht. 8 De window-period
was begin april 1991 verstreken, zodat
de vrouw toen reeds door een
nieuwe test 100% zekerheid had kunnen
krijgen dat zij niet besmet was.
Niettemin liet zij dit na en dagvaardde
de verkrachter half juni 1991. Weliswaar
hoefde zij bij een toewijzend vonnis
in eerste instantie niet zelf de test te
ondergaan, maar de spanning van het
wachten zou zij daarmee niet ontlopen.
Bovendien zou zij alsnog zelf getest
moeten worden als zou blijken dat de
man seropositief was. Dit moge voor de
buitenstaander nogal 'onlogisch' zijn. 9
Het gaat echter niet aan hierom aan de
vrouw haar vordering te ontzeggen. In
principe is het aan haar om te bepalen,
hoe door haar geleden schade vergoed
dient te worden dan wel hoe toekomstige
schade beperkt kan worden. In zaken
als deze is het primair aan het slachtoffer
om te bepalen wat een zinvolle schadevergoeding
of schadebeperking zou
zijn; ook hier dient de subjectieve ervaring
van de betrokkene een dominante
rol te spelen. Slechts wanneer de gevraagde
maatregel disproportioneel is
dan wel geen enkel doel dient - bijvoorbeeld
omdat geen enkele zekerheid omtrent
het besmet-zijn geboden wordt -
dient hij geweigerd te worden.
Ben Vermeulen (UU)
Noten
1 Vermoedelijk gebeurt iets dergelijks
wel in de publicatieverbods-jurisprudentie,
zie mijn commentaar op artikel 7 Grondwet
in Akkermans/Koekkoek (red.), De Grondwet,
Zwolle 1992, p. 170 en de in noten
198-201 aldaar genoemde jurisprudentie.
2 HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702; HR 2
februari 1990, NJ 1991, 289.
3 Het in een zaak als deze gebruikelijke
rechterlijke bevel om een aids-test te ondergaan
is ongetwijfeld onvoldoende gespecificeerd
om vatbaar te zijn voor reële executie.
4 Het Hof gaat nog verder door te overwegen
(r.o. 5.5, RN 1992, 296) dat niet
enkel de psychische ontreddering maar ook
het risico van besmetting geen schending
van haar lichamelijke integriteit vormt,
omdat het een gevolg van de verkrachting
en dus een gevolg van de schending van
haar lichamelijke integriteit is.
5 Zie mijn 'Wie bepaalt de reikwijdte van
de grondrechten?'. Rechtsfilosofie en
rechtstheorie 1992, p. 16 e.v.
6 Opvallend is dat de Hoge Raad spreekt
over de onzekerheid 'waarvan de aard meebracht
dat zij diep in haar persoonlijk leven
ingreep'. Overigens had de verkrachter
zich op de bescherming van zijn persoonlijke
levenssfeer beroepen vanwege de psychische
gevolgen die de gedwongen aidstest
voor hem met zich mee zou brengen:
zie de conclusie van de A-G, punt 10. Gezien
het vervolg van zijn conclusie ziet de
A-G in de psychische gevolgen die een
Rechtspraak
tweede test voor de vrouw zou hebben als
een inbreuk op haar recht op bescherming
van de persoonlijke levenssfeer. Ligt het
dan niet voor de hand de psychische gevolgen
van de verkrachting eveneens als een
dergelijke inbreuk aan te merken?
7 Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. 4 februari
1993, rolnr. KG 93/236A, waar de president
het gevraagde bevel toewijst zonder
zich uit te laten over de kwestie of het hier
gaat om schadevergoeding dan wel een
schadebeperkende maatregel.
8 Zie de noot van Sas, NJCM Bulletin
1991, p. 571.
9 In deze zin Sas in de hiervoor genoemde
noot.
PENSIOEN
Nr360
Hof van Justitie EG
6 oktober 1993 (Ten Oever)
Nr. C 109/91
Mrs. Due, Kakouris, Rodriguez Iglesias,
Zuleeg, Murray, Mancini, Joliet,
Schockweiler, Moitinho de Almeida,
Grévisse, Dfez de Velasco, Kapteyn,
Edwards, A-G Van Gerven.
Ten Oever en Stichting Bedrijfspensioenfonds
voor het Glazenwassers en
Schoonmaakbedrijf.
Pensioen, gelijke behandeling, beperking
van de werking van het Barberarrest.
Artt. 119, 177 EEG-verdrag
Uitspraak van het HvJ EG in de eerste
van de vier 'post-Barber-zaken'
(nog aanhangig zijn Coloroll, Moroni
en Neath). Prejudiciële vragen over
toepasselijkheid artikel 119 EEGverdrag
op aanvullende nabestaanden
pensioenen en over uitleg temporele
werking van het Barber-arrest
van 17 mei 1990 (RN 1990,116, m.nt.
Elies Steyger).
Het HvJ EG bepaalt dat artikel 119
EEG-verdrag inderdaad van toepassing
is bij nabestaandenpensioenen
in een aanvullende collectieve werknemersregeling.
Verder bepaalt het Hof dat er met
betrekking tot bedrijfspensioenen
slechts een beroep op artikel 119 gedaan
kan worden wanneer het gaat
om uitkeringen die verstrekt worden
over opgebouwde aanspraken in tijdvakken
van arbeid gelegen na 17 mei
1990. Geen gelijke uitkeringen vanaf
17 mei 1990 dus, maar slechts gelijke
opbouw.
Zie: Redactioneel Tijd is geld, Vervolg
in pensioenzaken: Advocaat Generaal
concludeert, Nemesis 1993, p. 105-
107; Kantongerecht Utrecht 28 maart
1991, RN 1991, 186, m.nt. Sacha Prechal.
(...)
3. Tot haar overlijden op 13 oktober
1988 was O's echtgenote aangesloten
bij en door werkgevers en werknemers
gefinancierde bedrijfspensioenregeling.
Op dat moment voorzag die regeling
enkel in een overlevingspensioen
voor weduwen. Eerst per 1 januari 1989
werd ook aan weduwnaars recht op
overlevingspensioen toegekend.
4. Na het overlijden van zijn echtgenote
verzocht O om toekenning van een
weduwnaarspensioen. Dit werd hem
door het pensioenfonds geweigerd op
grond van het feit dat op het tijdstip van
overlijden van zijn echtgenote de pensioenregeling
daar niet in voorzag. Op
het betoog van O, dat ingevolge het
arrest Barber (reeds aangehaald) het
aangevraagde pensioen moest worden
beschouwd als beloning in de zin van
artikel 119 EEG-verdrag en dat, bijgevolg,
discriminatie tussen mannen en
vrouwen ongeoorloofd was, antwoordde
het pensioenfonds, dat dat arrest na
het overlijden van O's echtgenote was
uitgesproken en dat de werking ervan in
de tijd was beperkt.
5. Nadat O zich tot het Kantongerecht
Utrecht had gewend ten einde te horen
verklaren dat het pensioenfonds verplicht
was hem het aangevraagde pensioen
toe te kennen, besloot genoemde
rechterlijke instantie de behandeling
van de zaak te schorsen en het Hof de
volgende prejudiciële vragen te stellen:
' 1) Dienen onder beloning in de zin van
artikel 119 EEG-verdrag dan wel de in
dit artikel bedoelde voordelen begrepen
te worden bovenwettelijke uitkeringen
aan nagelaten betrekkingen (zoals in
casu de betaling van een weduwnaarspensioen)?
2) Indien de eerste vraag bevestigend
wordt beantwoord, geldt artikel 119
EEG-verdrag voor eiser dan in zodanige
mate dat hij aanspraak op de betaling
van een weduwnaarspensioen kan maken:
a. met ingang van het tijdstip van het
overlijden van zijn echtgenote (13 oktober
1988)?
b. met ingang van de beslissing van Uw
Hof van 17 mei 1990?
c. in het geheel niet, daar de echtgenote
van eiser is overleden vóór 17 mei
1990?'
6. Voor een nadere uiteenzetting van de
feiten van het hoofdgeding, het procesverloop
en de bij het Hof ingediende
schriftelijke opmerkingen wordt verwezen
naar het rapport ter terechtzitting.
Deze elementen van het dossier worden
hierna slechts weergegeven voor zover
dat noodzakelijk is voor de redenering
van het Hof.
7. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende
rechter te vernemen, of een
overlevingspensioen zoals dat in casu,
is te beschouwen als een beloning in de
zin van artikel 1109 EEG-verdrag en
bijgevolg valt onder het in dat artikel
vervatte discriminatieverbod.
8. Volgens vaste rechtspraak omvat het
begrip beloning in de zin van de tweede
alinea van artikel 119 alle huidige of
1993 nr 6 17

toekomstige voordelen in geld of in natura
mits deze, zij het ook indirect, door
de werkgever aan de werknemer uit
hoofde van zijn dienstbetrekking worden
betaald. Het feit dat bepaalde uitkeringen
na beëindiging van de dienstbetrekking
worden betaald, staat niet
eraan in de weg, dat zij naar hun aard
een beloning kunnen zijn in de zin van
artikel 119 (zie in het bijzonder het arrest
Barber, reeds aangehaald, r.o. 12).
9. Het aldus omschreven begrip beloning
kan daarentegen geen betrekking
hebben op stelsels of uitkeringen van
sociale zekerheid, zoals bij voorbeeld
ouderdomspensioenen, die zonder enig
overleg binnen de betrokken onderneming
of bedrijfstak rechtstreeks bij wet
worden vastgesteld en die verplicht van
toepassing zijn op algemene categorieën
werknemers. Deze stelsels stellen
de werknemers immers in het genot van
een wettelijke regeling die wordt gefinancierd
door werknemers, werkgevers
en eventueel door de overheid wier bijdragen
niet zozeer worden bepaald door
de arbeidsverhouding tussen werkgever
en werknemers als wel door overwegingen
van sociaal beleid (arrest van 25
mei 1971, zaak 80/70, Defrenne, Jurispr.
1971, blz. 445, r.o. 7 en 8).
10. Wat de in geding zijnde pensioenregeling
betreft, blijkt uit het dossier, dat
de regels ervan niet rechtstreeks bij wet
zijn vastgesteld, doch het resultaat zijn
van overleg tussen de sociale partners;
de overheid heeft niet meer gedaan dan,
op verzoek van de als representatief te
beschouwen werkgevers- en werknemersorganisaties,
de regeling voor de
gehele bedrijfstak verbindend te verklaren.
11. Voorts staat vast, dat deze pensioenregeling
uitsluitend door de werkgevers
en werknemers in de betrokken sector
wordt gefinancierd, zonder enige financiële
bijdrage van de overheid.
12. Uit een en ander volgt dat het in
geding zijnde overlevingspensioen binnen
de werkingssfeer van artikel 119
EEG-verdrag valt.
13. Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan
door de omstandigheid, dat een
overlevingspensioen per definitie niet
aan de werknemer, doch aan diens nabestaande
wordt betaald. Het recht op
een dergelijke uitkering is immers een
voordeel dat voortvloeit uit de aansluiting
van de echtgenoot van de nabestaande
bij de regeling, zodat het recht
op pensioen voor de nabestaande wordt
verworven in het kader van de arbeidsverhouding
tussen de werkgever en de
echtgenoot en het pensioen hem wordt
betaald uit hoofde van de dienstbetrekking
van de echtgenoot.
14. Mitsdien moet op de eerste prejudiciële
vraag worden geantwoord, dat een
overlevingspensioen op grond van een
bedrijfspensioenregeling met de kenmerken
van de regeling waarom het in
het hoofdgeding gaat, binnen de werkingssfeer
van artikel 119 EEG-verdrag
valt.
I Rechtspraak
De tweede vraag
15. Met zijn tweede vraag verzoekt de
verwijzende rechter het Hof in wezen
zich uit te spreken over de precieze
draagwijdte van de beperking in de tijd
van de gevolgen van het arrest Barber
(reeds aangehaald).
16. Het volstaat erop te wijzen dat tot
die beperking is besloten juist in verband
met uitkeringen (in het bijzonder
pensioenen) op grond van particuliere
bedrijfsregelingen, die als beloning in
de zin van artikel 119 van het Verdrag
zijn aangemerkt.
17. Die beslissing hield rekening met
het bijzondere karakter van die vorm
van beloning, namelijk het feit dat het
recht op pensioen tijdens de gehele
loopbaan van de werknemer geleidelijk
wordt opgebouwd en los staat inn de
tijd van de daadwerkelijke betaling ervan,
die eerst na het bereiken van een
bepaalde leeftijd plaatsvindt.
18. Tevens heeft het Hof acht geslagen
op de kenmerken van de financiële mechanismen
van bedrijfspensioenen, en
dus met het rekenkundig verband dat in
elk bijzonder geval bestaat tussen de
periodieke bijdragen en de in de toekomst
te betalen bedragen.
19. Mede gelet op de motivering van de
beperking in de tijd van de gevolgen
van het arrest Barber, zoals die in
rechtsoverweging 44 van dat arrest is
aangegeven, bestaat er aanleiding te
verduidelijken, dat met betrekking tot
bedrijfspensioenen slechts een beroep
op gelijkheid van behandeling kan worden
gedaan wanneer het gaat om uidceringen
die verschuldigd zijn uit hoofde
van na de datum van het arrest - 17 mei
1990 - vervulde tijdvakken van arbeid,
behoudens de uitzondering ten gunste
van werknemers of hun rechtverkrijgenden
die vóór die datum een rechtsvordering
hebben ingesteld of een naar
geldend nationaal recht daarmee gelijk
te stellen vordering hebben ingediend.
20. Mitsdien moet op de tweede prejudiciële
vraag worden geantwoord, dat
ingevolge het arrest van 17 mei 1990
(C-262/88, Barber) op de rechtstreekse
werking van artikel 119 EEG-verdrag
slechts een beroep kan worden gedaan
ten einde gelijkheid van behandeling op
het gebied van bedrijfspensioenen te eisen,
wanneer het gaat om uitkeringen
die verschuldigd zijn uit hoofde van na
17 mei 1990 vervulde tijdvakken van
arbeid, behoudens de uitzondering ten
gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden
die vóór die datum een
rechtsvordering hebben ingesteld of
een naar geldend nationaal recht daarmee
gelijk te stellen vordering hebben
ingediend.
(...)
Het Hof van Justitie
uitspraak doende op de door het Kantongerecht
Utrecht bij vonnis van 28
maart 1991 gestelde vragen, verklaart
voor recht:
1) Een overlevingspensioen op grond
van een bedrijfspensioenregeling met
de kenmerken van de regeling waarom
het in het hoofdgeding gaat, valt binnen
de werkingssfeer van artikel 119 EEGverdrag.
2) Ingevolge het arrest van 17 mei 1990
(-262/88, Barber) kan op de rechtstreekse
werking van artikel 119 EEGverdrag
slechts een beroep worden gedaan
teneinde gelijkheid van
behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen
te eisen, wanneer het gaat
om uitkeringen die verschuldigd zijn
uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde
tijdvakken van arbeid, behoudens de
uitzondering ten gunste van werknemers
of hun rechtverkrijgenden die
vóór die datum een rechtsvordering
hebben ingesteld of een naar geldend
nationaal recht daarmee gelijk te stellen
vordering hebben ingediend.
RELATIE-
VERMOGENSRECHT
Alimentatie
Nr361
Rechtbank 's-Hertogenbosch
17 september 1993
Nr. 7396/92E
Mr. Van der Reijt
De vrouw, eiseres, procureur mr.
P.J.A.M. Baudoin, tegen de man, gedaagde,
procureur mr. J.E. Lenglet
Alimentatie, verdiencapaciteit.
De man vordert ƒ 2.000,- alimentatie
van de vrouw. De rechtbank wijst de
vordering af. De man zal waarschijnlijk
m levensstandaard terug moeten,
maar gezien zijn leeftijd, de duur van
het huwelijk en het feit dat de man
geen verdere verzorgingsverplichtmgen
heeft jegens anderen, gevoegd bij
het feit dat de man door het huwelyk
niet is geschaad in zijn carrière of
verdiencapaciteit is dit geenszins onredelijk
te achten, noch in strijd met
de wettelijke maatstaven.
(...)
De beoordeling
(...)
De echtscheiding wordt gevorderd op
grond van de stelling, dat het huwelijk
van partijen duurzaam is ontwricht.
De duurzame ontwrichting is door de
wederpartij niet betwist, zodat deze tussen
partijen vaststaat en de vordering
tot echtscheiding kan worden toegewezen.
(...)
De man vordert van de vrouw een bijdrage
in zijn kosten van levensonderhoud
van (naar de rechtbank begrijpt)
ƒ 2.000,- per maand, stellende dat hij
aan dat bedrag behoefte heeft en dat de
vrouw de draagkracht heeft om dit be-
18 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

drag te betalen. Hij is intussen gewend
aan een hoog welstandsniveau en de
abrupte daling daarvan is niet in overeenstemming
met de wettelijke maatstaven.
De vrouw betwist de behoefte van de
man aan de door hem verzochte bijdrage
in de kosten van levensonderhoud
met de stelling, dat de man genoegzame
eigen inkomsten heeft om in zijn eigen
levensonderhoud te voorzien. Bovendien
is het huwelijk van zodanig korte
duur geweest, dat het niet redelijk zou
zijn haar met een alimentatieplicht jegens
de man te belasten.
Voorts beroept de vrouw zich op een
gemis aan financiële draagkracht tot betaling
van deze bijdrage, nu zij ook de
zorg heeft voor een minderjarig kind en
haar beroep vele extra kosten met zich
brengt.
De rechtbank gaat bij haar beoordeling
van de financiële situatie van de man uit
van een inkomen, dat de man sinds 1
april 1993 in Frankrijk geniet van 5500
franse francs, hetgeen volgens hem zou
neerkomen op ongeveer ƒ 1.800,- netto
per maand. Hij heeft geen bijzondere
lasten aangevoerd, behalve de verplichting
hem opgelegd bij voorlopige voorzieningen
om bij te dragen in het levensonderhoud
van zijn dochter. Bij
diezelfde voorzieningen is het kind
voorlopig aan de moeder toevertrouwd.
Hoewel de man uitdrukkelijk kenbaar
maakt, dat hij de verzorging van zijn
dochter op zich wil nemen en bij dit
vonnis daarom een ouderverhoor zal
worden bevolen, gaat de rechtbank ter
bepaling thans van de behoefte van de
man aan levensonderhoud uit van de
huidige situatie aangevuld met de veronderstelling,
dat de man van zijn bijdrage
in het levensonderhoud van zijn
dochter zal worden ontheven. Mocht na
ouderverhoor anders worden beslist,
dan levert zulks een wijziging van omstandigheden
op, die vanzelfsprekend
tot wijziging van de thans te geven beslissing
aanleiding kan vormen.
In de aldus gegeven omstandigheden is
de rechtbank van oordeel, dat de man
geen behoefte heeft aan ondersteuning
van de vrouw. Hem moet weliswaar
worden nagegeven dat hij waarschijnlijk
in levensstandaard terug zal moeten,
maar gezien zijn leeftijd en de duur
van het huwelijk gevoegd bij een feit,
dat hij alsdan geen verzorgingsverplichtingen
heeft jegens anderen acht
de rechtbank zulks niet onredelijk of in
strijd met de wettelijke maatstaven.
Ook is niet gesteld of gebleken, dat de
man door het huwelijk in zijn carrière
of verdiencapaciteit is geschaad. Mede
in het licht van de omstandigheid, dat
onweersproken is gebleven de stelling
van de vrouw, dat de man in zijn vorige
baan te Rotterdam ongeveer ƒ 3.000,per
maand netto verdiende en het verleggen
van zijn activiteiten naar Frankrijk
kennelijk zijn eigen keuze is, zal
zijn vordering tot levensonderhoud dan
ook worden afgewezen.
Rechtspraak
De proceskosten zullen worden gecompenseerd
als na te melden.
(...)
RELATIEVORMEN
Testamentaire voogdij
Nr362
Rechtbank 's Gravenhage
15 december 1992
V18/92
MTS. Kalbfleisch, Bouritius, De Bruijn-
Lückers.
Vader, toeziend voogd, procureur mr.
P.J.A. Prinsen, tegen de voogdes, procureur
mr. T.G. Brown-Knip.
Voogdywyziging,
testamentaire voogdij.
Een vriendin van de (inmiddels overleden)
moeder wordt door de rechter
tot voogd aangewezen. De moeder
heeft via testamentaire voogdij deze
keuze vooraf laten vastleggen, mede
gezien de problematische relatie van
de kinderen met de vader. De vader is
het met de voogdijtoewijzing niet
eens, brengt de kinderen na een bezoek
niet terug en start een procedure
tot wijziging van de voogdij.
De Raad voor de kinderbescherming
adviseert om het verzoek af te wijzen
omdat de inwilliging onder andere
tot verwaarlozing van de belangen
van de kinderen zou leiden.
De rechter volgt echter het advies niet
op en draagt aan vader de voogdij
van de zoon op. Hiermee honoreert
de rechter tevens de onrechtmatige
onttrekking van de kinderen aan het
gezag van de voogd.
(...)
Overwegende
De rechtbank neemt over hetgeen in
haar beschikking van 8 juli 1992 is
overwogen.
Bij die beschikking werd overeenkomstig
het advies van de raad voor de kinderbescherming
in het arrondissement
's-Gravenhage aan genoemde raad verzocht
door het PPPAR te Rotterdam een
specialistisch onderzoek te doen instellen
met betrekking tot de vraag wat,
gelet op het advies van de raad voor de
kinderbescherming, het belang van H
vordert in het kader van deze procedure,
met het verzoek daarover rapport
en advies uit te brengen.
Motiverend voor deze beslissing was
voor de rechtbank dat uit het rapport
van de raad voor de kinderbescherming
naar voren was gekomen, dat H regelmatig
aan zijn moeder denkt, maar tegenover
zijn vader en diens vriendin
zwijgt over haar lijden en sterven en dat
het duidelijk naar voren kwam hoe H de
volwassenen in H en Z beleeft. Ter terechtzitting
heeft de vader weliswaar
verklaard, dat H langzaam meer en
meer over zijn moeder praat en dat aan
zijn relatie met H wordt gewerkt, maar
de rechtbank was niettemin met de raad
voor de kinderbescherming van oordeel,
dat een nader specialistisch onderzoek
gewenst was om te bezien wat H
nodig heeft om te komen tot een goede
rouwverwerking. De rechtbank overwoog
voorts, dat er hangende dit onderzoek
geen aanleiding was om wijziging
te brengen in de verblijfplaats van de
kinderen en dat zowel de vader als de
voogdes het van belang achtten dat het
contact tussen S en H zou worden hersteld.
Genoemde vraagstelling is in de loop
van het onderzoek op initiatief van de
vader en in overleg met de raad gewijzigd
in die zin, dat de vraag is komen te
luiden: bestaat er gegronde reden dat bij
inwilliging van het verzoek van de vader
tot voogdijwijziging de belangen
van de kinderen zouden worden verwaarloosd.
In rechte is echter slechts aan de orde of
in het licht van de in de beschikking van
8 juli 1992 geformuleerde onderzoeksvraag
een voogdijwijziging als door de
vader verzocht moet worden geacht in
overeenstemming te zijn met de belangen
van de minderjarigen die het betreft.
Op 20 november 1992 mevrouw drs.
C.J.E. Punt, als psychologe verbonden
aan het PPPAR te Rotterdam, het onderzoek
afgerond en op 30 november
1992 heeft de raad advies uitgebracht.
Uit de overgelegde stukken en de behandeling
ter zitting is thans het volgende
naar voren gekomen:
- Na de beschikking van deze rechtbank
van 8 juli 1992 is in onderling
overleg geen omgangsregeling tot stand
gekomen daar de vader bij gebrek aan
vertrouwen in de pleegouders daaraan
geen medewerking wenste te verlenen.
Op 19 juni werd H door S van school
gehaald en meegenomen naar Brabant.
De vader spande een kort geding aan,
waarna H weer aan vader werd overgedragen.
- In verband met verdere escalatie van
de situatie stelt de raad een verzoek tot
ondertoezichtstelling van H in, welk
verzoek op 9 juli 1992 werd gehonoreerd.
In het kader van de ondertoezichtstelling
is een driewekelijkse omgangsregeling
tot stand gekomen, in die
zin dat H zijn zuster S in Heeze bezoekt.
- Op 8 september 1992 heeft mevrouw
Punt een gesprek met S gehad en op 15
oktober 1992 werd H door haar onderzocht.
Tevens voerde zij een aantal gesprekken
met de vader en zijn partner,
alsmede met de voogdes en haar echtgenoot.
De psychologe komt tot de conclusie,
dat een voogdijopdracht aan de vader
over S niet aan de orde is, nu S - die
thans dertien jaar oud is en zich evenwichtig
ontwikkelt - uitdrukkelijk kiest
voor het gezin van de voogdes in Heeze
en duidelijk aangegeven heeft zich niet
1993 nr 6 19

door haar vader begrepen en gehoord te
voelen en het contact met hem pas te
willen herstellen na afloop van de gerechtelijke
procedures.
Wat betreft H constateert de psychologe,
dat de vader en zijn partner in staat
zijn om hem te geven wat hij in de
dagelijkse opvoedingssituatie aan verzorging
en opvang nodig heeft, doch
dat gezien de emotionele beleving van
zijn huidige verblijfssituatie en het onvermogen
van de vader om daarover
met zijn zoon in gesprek te raken moet
worden gevreesd, dat H's verdere emotionele
ontwikkeling bij een continueren
van deze situatie gevaar loopt op
stagnatie in zijn sociaal-emotionele
ontwikkeling of verergering van zijn
depressieve gevoelens.
De raad heeft zich aangesloten bij de
conclusies van het rapport en heeft geadviseerd
het verzoek van de vader af te
wijzen, daar het negeren van de emotionele
beleving van de kinderen, zoals de
vader dit doet, een vorm van verwaarlozing
is en derhalve bij inwilliging van
het verzoek de belangen van de kinderen
verwaarloosd worden.
De voogdes is het eens met het advies
van de raad. Het is de wens van de
pleegouders om beide kinderen wel in
hun gezin op te voeden, doch in verband
met de zware druk tengevolge van
de procedures en de publiciteit in deze
zaak, de voogdij aan een voogdij-instelling
over te dragen. De raad heeft zich
achter deze wens gesteld.
De vader heeft kritiek op het rapport en
advies en heeft bij zijn verzoek zowel
ten aanzien van H als ten aanzien van S
gepersisteerd.
Hij meent dat het rapport voor wat betreft
H geen aansluiting vindt bij de
oorspronkelijke onderzoeksvraag, dat
geen aandacht wordt besteed aan het
feit, dat het goed gaat met H en dat
evenmin de bevindingen van de kinderpsychiater
de Jonge (die de vader op
eigen initiatief heeft ingeschakeld) als
integraal onderdeel van het rapport zijn
terug te vinden.
De rechtbank is van oordeel, dat nu S
het goed maakt in het gezin van de
voogdes en nu zij uitdrukkelijk te kennen
heeft gegeven daar te willen blijven,
het belang van S meebrengt dat het
verzoek van de vader hem tot voogd
over haar te benoemen, dient te worden
afgewezen.
Anders dan de raad en het PPPAR, is de
rechtbank van oordeel, dat het in het
belang van H is, wanneer zijn vader met
de voogdij over hem belast wordt en
wel op grond van het navolgende:
Uit het rapport van het PPPAR, dat ook
in zoverre door de raad voor de kinderbescherming
wordt onderschreven,
blijkt dat de vader en diens vriendin H
alles kunnen bieden war hij in zijn dagelijkse
opvoedings- en verzorgingssituatie
nodig heeft. Bovendien blijkt uit
het rapport niet, dat de relatie tussen
vader en zoon verstoord is; evenmin
blijkt uit het rapport dat het voor H in
Rechtspraak
verband met de verdere rouwverwerking
beter is, wanneer hij in Heeze bij
de familie S verblijft c.q. dat het noodzakelijk
is, dat H samen wordt opgevoed
met zijn zus S. Uit het rapport is
voorts te distilleren, dat H een goede
band heeft met de vriendin van zijn vader.
De rechtbank kan het rapport niet anders
lezen, dan dat ten diepste de vrees
(onderstreping rechtbank)' dat H's verdere
emotionele ontwikkeling bij continueren
van deze situatie gevaar loopt
op stagnatie in zijn sociaal-emotionele
ontwikkeling of verergering van zijn
depressieve gevoelens', het springende
punt van het advies van het PPPAR is.
Des redenerend, miskent het PPPAR
(en de raad voor de kinderbescherming
die zich bij dat advies heeft aangesloten),
dat het in het advies in wezen gaat
om een mogelijke, toekomstige ontwikkeling,
of en zo ja in welke mate die
ontwikkeling zich metterdaad zal voordoen,
wordt met geen enkele mate van
waarschijnlijkheid aangegeven, waarbij
mede van belang is (de in dit verband
door het PPPAR niet besproken omstandigheden),
dat H inmiddels onder
toezicht gesteld is, zodat in het kader
van deze maatregel - desnodig prompt
- hulpverlening ter zake kan worden
geboden en dat de vader zich op eigen
initiatief heeft verzekerd van de hulp
van de kinderpsychiater de Jonge.
Gezien het vorenstaande kan de rechtbank
het rapport van het PPPAR niet
onderschrijven. Waar de raad voor de
kinderbescherming zich bij de uitkomst
van dat rapport heeft aangesloten, geldt
voor het nader advies van de raad voor
de kinderbescherming hetzelfde, waarbij
ten aanzien van de raad voor de
kinderbescherming nog opgemerkt kan
worden, dat is komen vast te staan, dat
de raad voor de kinderbescherming na 8
juli 1992 niet zelf nader onderzoek in
deze heeft verricht.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank
van oordeel, dat het in het belang
van H is dat het verzoek van de vader
hem tot voogd te benoemen, wordt ingewilligd.
(...)
Noot
1. Minderjarigen staan in principe in
Nederland altijd onder gezag. Dat gezag
wordt ouderlijke macht of voogdij
genoemd. Het gezag over een minderjarige
wordt meestal door de ouders uitgeoefend
en bij gebreke van ouders
door zogenoemde 'derden'. Gezag door
twee ouders uitgeoefend heet in de regel
ouderlijke macht. Gezag dat door
één ouder of door een derde wordt uitgeoefend,
heet voogdij. Tussen ouderlijke
macht en ouder-voogdij bestaat
weinig verschil. Wel moet een
voogd[es] altijd een toeziend voogd
doen benoemen.
Gezag over een kind kan op drie manieren
ontstaan: van rechtswege, door een
rechterlijke uitspraak of na overüjden
van een ouder-met-gezag die een ander
als voogdfes] heeft aangewezen door
middel van een testament of notariële
voogdijakte.
Gezag ontstaat meestal van rechtswege.
Zodra een kind wordt geboren, heeft
een echtpaar van rechtswege de ouderlijke
macht en een ongehuwde moeder
van rechtswege de voogdij over een
kind.
Als ouders hun kind verwaarlozen,
gaan scheiden, of als een ouder overlijdt,
komt er over het algemeen een
rechter aan te pas om de voogdij over
een kind te regelen. Als ouders bijvoorbeeld
gaan scheiden, bepaalt de rechter
wie van hen de voogdij krijgt, ook als
de ouders het samen eens zijn.
2. Wanneer een kind onder gezag van
twee ouders staat en één van deze ouders
overlijdt, blijft het kind automatisch
onder gezag van de andere ouder
staan. Een binnen huwelijk geboren
kind staat dus onder de ouderlijke
macht van de vader en de moeder.
Overlijdt de vader, dan staat het kind
automatisch onder de voogdij van de
moeder.
Een kind waarvan de ouders gescheiden
zijn, kan onder voogdij van één van
de ouders staan. Sinds 1984 is het mogelijk
dat ouders die gaan scheiden aan
de rechter vragen of de ouderlijke
macht die tijdens het huwelijk bestaat,
na het huwelijk voor beiden in stand
büjft. Eén van de voorwaarden voor
een verzoek om samen de ouderlijke
macht na scheiding te behouden is dat
ouders het verzoek gezamenlijk doen.
Het idee daarachter is dat ouders in
staat moeten zijn het kind in onderling
overleg op te voeden. Doen ouders
geen verzoek tot behoud van de gezamenlijke
ouderlijke macht, dan wijst de
rechter één van de ouders aan als
voogd.
Stel nu dat ouders na een huwelijk van
een tien jaar zijn gescheiden. Na de
scheiding blijven zij samen de ouderlijke
macht uitoefenen maar na nog een
paar jaar overlijdt de vader. In dat geval
behoudt moeder van rechtwege het gezag.
Immers beide ouders waren het er
over eens om het gezag over de kinderen
samen uit te oefenen. Aangenomen
mag worden dat het contact tussen de
kinderen en beide ouders goed is. Wat
er nu alleen verandert, is dat er nog
maar één ouder is die gezag heeft en dat
gezag heet voogdij.
Stel dat de ouders zijn gescheiden maar
er is niet om gezamenlijke ouderlijke
macht gevraagd. De moeder is tot voogdes
benoemd en de vader gaat ergens
anders een nieuw leven beginnen zonder
zich nog om zijn kinderen te bekommeren.
De moeder overlijdt na enkele
jaren. Vroeger werd ook in deze
situatie de vader van rechtswege de
voogd van het kind. Het bezwaar van
deze regeling was, dat een kind na de
scheiding van zijn ouders van de ouder-
20 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

niet-voogd vervreemd kon zijn. Het
contact na een echtscheiding tussen een
ouder-niet-voogd en een kind kan immers
na verloop van tijd sterk verwateren
en/of als negatief worden ervaren.
De wet is daarom in dit opzicht veranderd.
De overlevende ouder-zonder-gezag
wordt niet langer van rechtswege
voogd over de kinderen. Wel kan de
ouder zonder gezag 'te allen tijde' aan
de rechtbank verzoeken hem tot
voogdjes] te benoemen (art. 1:286
BW).
3. De uitoefening van de ouderlijke
macht door een ouder wordt niet alleen
als zijn/haar recht maar ook als
zijn/haarplicht gezien. Een gescheiden
moeder die door ziekte niet langer voor
haar kinderen kon zorgen, mocht de
voogdij niet aan haar zuster geven [HR
9-2-1990, NJ 1990, m.nt. EAAL]. De
zus zorgde al jaren voor de kinderen
maar de voogdij kon de moeder alleen
ontnomen worden door een maatregel
van kinderbescherming.
De wet geeft ouders van minderjarige
kinderen alleen na hun overlijden de
mogelijkheid om door middel van een
testament of notariële akte te regelen
wie het gezag over hun kinderen zal
uitoefenen.
Ouders gaan bijvoorbeeld, zonder kinderen
mee te nemen, samen een paar
weken op vakantie. Zij vragen een goede
vriend en/of vriendin of zij tijdens de
vakantie voor de kinderen willen zorgen.
De ouders realiseren zich dat hen
tijdens de vakantie iets kan overkomen.
Zij overleggen met hun vrienden of zij
eventueel bereid zijn voor de kinderen
te blijven zorgen. Een van hun vrienden
stemt hiermee in en de ouders laten bij
de notaris een testament maken, waarin
zij deze vriend[in] als voogd aanwijzen.
Waar niemand op hoopt en nauwelijks
echt op rekent, gebeurt toch. De ouders
krijgen een verkeersongeluk en overleven
dat niet. De vriend[in] van de ouders
verklaart zich bereid de voogdij te
aanvaarden. Vanaf dat moment staan de
kinderen van dit echtpaar onder gezag
van de vriendfin]. Ouders die de voogdij
over hun kinderen na overlijden regelen,
beogen daarmee te voorkomen
dat kinderen de speelbal worden van
volwassenen. In deze voor kinderen
toch al emotionele periode hoeven er
gelukkig geen juridische procedures
gevoerd te worden.
4. De hierboven opgenomen uitspraak
van de Rechtbank Den Haag betreft de
gezagsvoorziening van H., een jongen
van een jaar of tien. Waarom een noot
gewijd aan een zo op het eerste oog
eenvoudige uitspraak? Het enige dat
misschien opvalt is dat de rechtbank in
het dictum tweemaal over wijziging
van de gezagsvoorziening van H
spreekt. De rechtbank beschikt namelijk
over wijziging van de gezagsvoorziening
tot stand gekomen op 11 februari
1992 én even verderop over de
Rechtspraak
gezagsvoorziening tot stand gekomen
op 14 februari 1989!
De gezagsvoorziening van de tienjarige
H. is in de afgelopen jaren dan al heel
wat keer inzet geweest van rechterlijke
procedures. In bovenstaande procedure
heeft de rechtbank tweemaal een tussenbeschikking
gegeven. Het gezag
over H is reeds driemaal inzet geweest
van een kort geding; en er is ook nog
een procedure tot ondertoezichtstelling
van H gevoerd.
Waar begint het verhaal van de tienjarige
H? Bij zijn geboorte, bij de scheiding
van zijn ouders, bij de slecht lopende
omgangsregeling na de
echtscheiding, bij het testament dat zijn
moeder/voogdes maakte?
5. Uit een in 1978 gesloten huwelijk,
worden een meisje en een jongen geboren.
Als de kinderen zes en negen jaar
oud zijn volgt een echtscheiding. Op 14
februari 1989 wordt de moeder tot
voogdes en de vader tot toeziend voogd
benoemd. De omgang tussen vader en
de kinderen verloopt moeizaam. De
moeder is van mening dat de vader de
scheiding niet accepteert en zich teveel
met haar blijft bemoeien. Daarom wil
zij bijvoorbeeld niet langer dat de vader
de kinderen thuis ophaalt en brengt. De
vader heeft een andere mening en trekt
zich niets van de wens van de moeder
aan en blijft de kinderen thuis ophalen
en brengen. Dat laatste roept dan weer
spanningen bij de kinderen op. Daarom
is er ook enkele maanden geen omgang.
De bezoekregeling komt evenwel weer
op gang na een met succes gevoerde
omgangsprocedure door de vader.
Begin 1990 laat de moeder een testament
maken waarin zij, voor het geval
haar iets zou overkomen, een goede
vriendin van haar als voogdes aanwijst.
Begin 1992 overlijdt de moeder. De
vriendin neemt de kinderen in huis en
verklaart enkele dagen daarna bij de
rechter de voogdij van de kinderen op
zich te nemen.
In het kader van de reeds bestaande
omgangsregeling, gaan de kinderen
twee weken na de crematie van hun
moeder het weekend op bezoek bij hun
vader. De vader heeft reeds tijdens de
crematie als zijn mening laten horen dat
de voogdij over de kinderen automatisch
aan hem behoort toe te komen. Als
de kinderen het weekend bij vader zijn,
neemt hij het recht in eigen handen.
Hoewel beide kinderen hem vertellen
liever terug te gaan naar de voogdes,
luistert de vader niet naar zijn kinderen.
Zijn dochter brengt hij onder bij familie
en de zoon gaat mee naar zijn huis.
Het meisje loopt na een paar dagen weg
en gaat terug naar de voogdes. Om ook
de jongen terug te krijgen, schakelt de
voogdes de politie in voor bemiddeling.
De politie zegt niets te kunnen doen.
De vader is intussen een bodemprocedure
begonnen om de voogdij over de
kinderen te krijgen. De voogdes begint
een kort geding om de jongen feitelijk
terug te krijgen. De kort-geding rechter
geeft de voogdes tot tweemaal toe gelijk.
Vader moet H terugbrengen naar de
voogdes en als vader in gebreke blijft,
wordt hem een dwangsom opgelegd.
De vader 'duikt' met zijn zoon 'onder'
bij zijn vriendin. Zowel vader als zijn
advocaat, hebben intussen de publiciteit
gezocht.
Twee weken na het tweede kort geding
volgt een tussenbeschikking in de bodemprocedure.
Het eigenmachtig optreden
van de vader wordt beloond. Zolang
de procedure duurt, mag de vader
zijn zoon bij zich houden. Vader kan
zijn 'schuiladres' weer verlaten. Verder
wordt in deze tussenbeschikking aan de
raad voor de kinderbescherming gevraagd
om een onderzoek te doen of
wijziging van de voogdij in het belang
van de kinderen is.
Enkele weken later haalt de zus haar
broertje op van school en neemt hem
mee naar haar huis. De vader eist met
succes in kort geding zijn zoon terug.
Wel wordt hij nu verplicht mee te werken
aan een omgangsregeling tussen
beide kinderen.
Intussen is het advies van de raad voor
de kinderbescherming en het rapport
van het PPPAR, een psychologisch adviesburo,
gereedgekomen. Volgens beide
rapporten is het in het belang van H.
om bij zijn zus en de voogdes te wonen.
De rechtbank is het evenwel niet met
beide adviezen eens. De beschikking
luidt dat vader voogd wordt over H.
6. Zoals hierboven reeds gezegd, hebben
vader en de advocaat nogal de publiciteit
gezocht. De beslissingen van
de kort geding rechter, dat de vader zijn
zoon aan de voogdes moest afgeven,
werden met name in De Telegraaf verontwaardigd
van de hand gewezen. In
een editoral van het Tijdschrift voor Familie-
en Jeugdrecht [1993, p. 193]
klinkt duidelijk ongenoegen door over
de rechtsfiguur van de testamentaire
voogdij. Als voorbeeld wordt de volgende
casus gegeven. Ouders laten
voor de vakantie een testament maken
maar pas jaren later komen zij bij een
verkeersongeluk om. In dat geval zouden
de kinderen wel eens geconfronteerd
kunnen worden met een voogd die
zij helemaal niet kennen. Er zou dan
geen enkele mogelijkheid zijn om deze
gezagswijziging aan de rechter voor te
leggen. Deze voorstelling van zaken
doet evenwel onrecht aan de mogelijkheid
van een voogdijvoorziening na
overlijden.
In de eerste plaatst zijn ouders die laten
vastleggen wie na hun overlijden de
voogdij over hun kinderen krijgt, wel
haast zeker ouders met verantwoordelijkheidsgevoel.
Deze ouders zullen een
paar jaar later, wanneer het contact met
de beoogde voogd is verwaterd, er heus
wel aan denken om het testament of de
voogdij-acte te herroepen en opnieuw
iets regelen.
Stel dat ouders toch vergeten hebben
1993 nr 6 21

om een nieuw testament te maken en
het contact met de beoogde voogd is
inderdaad verwaterd. Zou deze man of
vrouw dan zo maar de voogdij over de
kinderen aanvaarden? In dat geval worden
immers niet alleen de kinderen geconfronteerd
met een voogd die zij niet
kennen maar de voogd wordt evenzeer
geconfronteerd met kinderen die hij
niet kent. De in een testament aangewezen
voogd, hoeft de voogdij immers
niet te aanvaarden. In dat geval staan de
kinderen niet onder gezag, zodat de
rechter een voogd over de kinderen zal
benoemen.
7. In Rb. Den Haag 15-12-1992 overleden
niet beide ouders. De vader-zondergezag
leefde nog. Had in dat geval de
moeder wel een testament mogen maken?
Had de vader niet zonder meer
voogd over de kinderen moeten worden?
Mijns inziens is de regeling destijds terecht
zodanig veranderd dat de ouderzonder-gezag
niet automatisch voogd
wordt na het overlijden van de oudervoogd.
Het contact tussen kinderen en
de gescheiden ouder-niet-voogd is of
blijft helaas lang niet altijd goed. Wel is
het terecht dat de ouder-niet-voogd de
mogelijkheid heeft om wijziging van de
voogdij te vragen, in het geval een derde
voogd is geworden. De ouder-voogd
kan immers ook uit rancune hebben gehandeld
bij het opstellen van een voogdij-acte.
Hoe zit het specifiek met deze casus?
Was de moeder rancuneus en had zij
geen testament 'behoren' te maken?
Duidelijk is dat de ex-echtgenoten geen
goede verstandhouding met elkaar hadden.
De omgangsregeling na de scheiding
moest door middel van een procedure
weer op gang worden gebracht.
Het is echter de vraag of de moeder uit
rancune handelde of dat de moeder
vooral het belang van haar kinderen
voor ogen had.
De vader was verontwaardigd dat hij
niet automatisch voogd werd. Maar hij
haalde de kinderen die nog maar net
hun moeder hadden verloren, wel onmiddellijk
uit elkaar. De vader had weinig
belangstelling voor zijn dochter, die
werd meteen in een andere stad bij familie
ondergebracht. Alleen de zoon
ging met vader mee naar huis. Veertien
dagen nadat je moeder is overleden,
ook nog broer en zus scheiden en ze
vervolgens maanden lang beletten om
contact met elkaar te hebben. Is dat in
het belang van kinderen?
De moeder had goed naar haar kinderen
geluisterd en wilde ze graag een opvoeding
geven, zoals zij haar kinderen zelf
gegeven zou hebben. Dat sprak ook de
kinderen aan.
De testamentaire voogdijvoorziening
heeft met deze zaak een deuk opgelopen.
Er wordt niet echt serieus gekeken
of de oplossing die de ouder-voogd
voor zijn kind[eren] heeft bedacht, een
goede oplossing is. Ouders-niet-gezag-
Rechtspraak
dragers kunnen tevreden zijn. Het recht
in eigen handen nemen, loont.
Nora Holtrust
Voogdij
Nr363
Kantongerecht Brielle
14 juli 1993
Mr. Varekamp-Vos
De vrouw, verzoekster, gemachtigde
mr. K.H.W. Bos-Hagens, tegen de man,
verweerder, gemachtigde mr. W.T. van
Dijk.
Voogdij, sociaal ouderschap, gezinsleven.
Art. 8 EVRM, art. 1:291 lid 2 BW
Een kinderloos paar voorziet in adoptie
doordat de man twee buitenlandse
kinderen erkent en voogd
wordt. Vervolgens nemen zij de kinderen
in het eigen gezin op. Na beëindiging
van de relatie verblijven de
kinderen bij de man tengevolge van
diens voogdijschap. De vrouw vraagt
om wijziging van de voogdij.
De rechter verklaart de vrouw ontvankelijk
in haar verzoek en gaat
hiermee voorbij aan art 1:291 lid 2
BW waarin staat dat alleen de juridische
ouders wijziging van de voogdij
kunnen vragen. Gezien de bijzondere
omstandigheden van dit geval, het
bestaan van een gezinsleven tussen de
vrouw en de kinderen en het belang
van de kinderen wordt in casu art.
1:291 lid 2 BW buiten beschouwing
gelaten.
De beoordeling van het verzoek
Partijen hebben van 1972 tot februari
1992 met elkander samengewoond als
waren zij gehuwd.
Zij bleven ongewenst kinderloos, hetgeen
voor hen reden was stappen te
ondernemen om tot adoptie van enkele
buitenlandse kinderen over te gaan.
Om dit te bereiken werd de volgende
procedure gevolgd: via een maatschappelijk
werkster in Brazilië zijn zij in
1986 respectievelijk 1987 in contact gekomen
met twee ongehuwde, zwangere,
vrouwen, die erin toestemden dat P
na de geboorte hun kind erkende en
daarover voogd werd, alsmede dat hun
kind voor onbepaalde tijd in het gezin
van partijen zou worden verzorgd en
opgevoed, terwijl zij tevens toestemming
gaven dat partijen - na met elkaar
te zijn getrouwd - hun kind zouden adopteren.
Het was de bedoeling van partijen op
deze wijze drie kinderen in hun gezin
op te nemen en om - nadat dit op de
hiervoor geschetste wijze was gerealiseerd
- met elkaar te trouwen, waarna
(stiefouder)adoptie zou kunnen plaatsvinden.
Op deze wijze kwam in juli 1986 MI -
geboren op 27 juni 1986 te Santos, Brazilië
uit Catharina de Fatima da Cruz -
in hun gezin.
De moeder heeft bij notariële akte van
28 juli 1986 de hierboven omschreven
toestemmingen gegeven.
Bij notariële akte van dezelfde datum
heeft P MI erkend.
Bij beschikking van de kantonrechter te
Brielle van 12 februari 1987 is P tot
voogd en N tot toeziend voogdes over
MI benoemd.
Evenzo ging het met MA - geboren te
Rotterdam op 8 april 1988 uit Maria
Belmira de Concercao -, die in april
1988 in het gezin van partijen werd opgenomen.
Bij notariële akten van 18 april 1988
heeft P dit kind erkend en heeft de moeder
de hiervoor omschreven toestemmingen
gegeven.
Bij beschikking van de kantonrechter te
Brielle van 2 mei 1989 werd P benoemd
tot voogd en N tot toeziend voogd over
MA.
De kinderen werden sedert hun opname
in het gezin van partijen door hen verzorgd
en opgevoed als waren het hun
eigen kinderen.
Er was sprake van een normale gezinssituatie,
vallende onder het begrip ' family
life' in artikel 8 EVRM.
De taakverdeling tussen partijen was aldus,
dat N het leeuwedeel van de verzorging
en opvoeding voor haar rekening
nam onder meer vanwege het feit
dat P een fulltime baan had.
Aangezien partijen op dezelfde manier
nog een derde kind wensten op te nemen,
werd met een huwelijk gewacht
totdat deze wens was gerealiseerd.
Zover is het echter niet gekomen: in
februari 1992 heeft N in verband met
relatieproblemen de samenwoning verbroken
en is met de kinderen vertrokken.
P heeft hierop in kort geding afgifte van
de kinderen gevorderd, aan welke vordering
N - toen haar bleek dat deze
vordering zou worden toegewezen - eigener
beweging heeft voldaan.
(...)
Met betrekking tot het verzoek wordt
het navolgende overwogen:
1. ontvankelijkheid
Vooropgesteld wordt dat het hier om
natuurlijk erkende kinderen gaat met
wie P - hoewel niet hun biologische
vader - door zijn erkenning in familierechtelijke
betrekking staat.
Tussen de kinderen en N bestaat een
dergelijke familierechtelijke betrekking
niet.
Het primaire verweer van P is gebaseerd
op artikel 1:291 lid 2 BW, waarin
is bepaald dat alleen een der ouders een
verzoek als het onderhavige kan indienen.
N's verweer begrijpt de kantonrechter
aldus, dat zij meent dat ongeclausuleerde
toepassing van eerdergenoemd artikel
in de gegeven - bijzondere - omstandigheden
in strijd is met artikel 8
22 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

EVRM, zodat het in het onderhavige
geval buiten toepassing dient te blijven.
Naar vaststaat - P heeft dit niet ontkend
- was tijdens der partijen samenwoning
sprake van 'family life' in de zin van
artikel 8 EVRM.
a. artikel 8 EVRM in relatie met de
positie van N
Met N is de kantonrechter van mening
dat er sprake is van een bijzonder geval,
die op belangrijke punten afwijkt van
andere situaties die zich in voogdij -
kwesties ten aanzien van natuurlijk erkende
kinderen voordoen.
Het bijzondere is vooral gelegen in het
feit dat alles wat partijen hebben gedaan
om MI en MA bij zich te krijgen in
het teken stond van hun beider, kennelijk
diepgewortelde, kinderwens en hun
verlangen een 'gewoon gezin met kinderen'
te vormen.
Zij wensten beiden via een - in hun
geval - noodzakelijke omweg tot de
vorming van een normaal gezin te komen,
waarbij het uiteindelijke doel was
dat hun gezinssituatie in geen enkel opzicht
zou verschillen van de situatie van
echtparen, wier kinderwens op natuurlijke
wijze wordt bevredigd.
Het komt de kantonrechter voor dat N
in de gegeven omstandigheden op
grond van de aan haar ingevolge artikel
8 EVRM gegeven bescherming terecht
bezwaar maakt tegen het wel zeer rigide
standpunt van P.
De vraag is thans of in casu artikel 8
EVRM 1:291 lid 2 BW buiten toepassing
kan stellen.
Naar de kantonrechter meent dient deze
vraag bevestigend te worden beantwoord.
Nu artikel 1:291 lid 2 BW in het onderhavige
geval een inhoudelijke beoordeling
van het verzoek - zoals hiervoor is
aangegeven - in de weg staat en het
Nederlandse recht geen wegen kent
langs welke een dergelijke beoordeling
redelijkerwijze - waarmee in dit geval
wordt bedoeld: zonder de belangen van
de kinderen (nog meer) te schaden -
kan worden bereikt, dient artikel 1:291
lid 2 BW in deze buiten toepassing te
worden gesteld.
N is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.
2. inhoudelijke beoordeling
Wat de inhoudelijke beoordeling van
het verzoek betreft geldt het volgende:
De huidige situatie in de onderlinge
verhouding tussen partijen en in hun
relatie met de kinderen is gespannen,.
Er lijkt tussen hen een strijd te zijn ontbrand,
die noodzakelijkerwijze een nadelig
effect op de kinderen heeft.
Beiden hebben echter aangegeven te
willen meewerken aan een onderzoek
door de Raad voor de Kinderbescherming
te Rotterdam. De kantonrechter
acht het noodzakelijk dat een dergelijk
onderzoek wordt uitgevoerd.
Daarin zal naar haar mening niet alleen
de vraag wie - in het belang van de
kinderen - het best tot voogd/voogdes
kan worden benoemd dienen te worden
Rechtspraak
onderzocht, doch ook aandacht dienen
te worden besteed aan de vraag welke
omgangsregeling - naar aard en frequentie
- het beste is.
In afwachting van dit onderzoek wordt
iedere beslissing aangehouden.
(...)
SEXUEEL GEWELD
Immateriële
schadevergoeding
Nr364
Rechtbank Dordrecht
14 april 1993
Rolnummer 2315/1990
MTS. Sikkel, Steenbergen en Ter Veer.
B, eiseres, procureur mr. J.C. Tomson,
thans mr. A.J.J. Fraanje, tegen I, gedaagde,
procureur mr. P.G. Gilhuis.
Sexueel geweld, immateriële schadevergoeding,
getuige-deskundige.
Art. 1407 BW
Gedaagde is veroordeeld voor sexueel
misbruik van eiseres, die de leeftijd
van zestien jaar nog niet had
bereikt, tot twaalf maanden gevangenisstraf
waarvan zes voorwaardelijk.
Omdat gedaagde heeft betwist dat er
sprake is van psychische schade bij
eiseres als gevolg van het sexueel misbruik
heeft de rechtbank een getuigedeskundige
benoemd. Deze moet een
onderzoek verrichten naar de psychische
gesteldheid van eiseres.
De rechtbank acht het op grond van
het zorgvuldig gemotiveerde deskundigenrapport
voldoende aannemelijk
dat eiseres psychische schade heeft
opgelopen door het sexueel misbruik
van gedaagde. Daarom veroordeelt
de rechtbank gedaagde tot het betalen
van ƒ 25.000,- immateriële schadevergoeding
aan eiseres.
(...)
Beoordeling van het geschil
1. De deskundige heeft de aan haar gestelde
vragen, zoals weergegeven in het
tussenvonnis van 6 mei 1992 samengevat
en zakelijk weergegeven, als volgt
beantwoord. Zij verklaart op grond van
haar onderzoek dat mevrouw B lijdt aan
een zogenaamde dissociatieve stoornis
(N.A.O.), die zich in haar geval kenmerkt
door fenomenen van depersonalisatie,
derealisatie, aandachtsstoornis,
verhoogde suggestibiliteit, identiteitsverwarring
en trance-gevoeligheid. Er
zijn aanwijzingen dat deze stoornis de
ontwikkeling van een volwassen identiteit
ernstig zal bemoeilijken. Een dergelijke
dissociatieve stoornis wordt
gerekend tot een van de verschijningsvormen
van een post-traumatisch beeld,
dat ontstaat als sexueel misbruik op een
kritieke leeftijd plaatsvindt. De deskundige
acht het voorts aannemelijk dat
deze stoornis mede is veroorzaakt door
de handelingen van I, gezien de specifieke
dissociatieve verschijnselen.
Zij acht het niet aannemelijk dat de
slechte huwelijksrelatie tussen de ouders
van mevrouw B, de daaropvolgende
scheiding en de slechte persoonlijke
relatie tussen mevrouw B en haar vader
ook tot dergelijke verschijnselen zouden
kunnen leiden.
De deskundige noemt geen andere mogelijke
oorzaken voor de dissociatieve
stoornis. Verschijnselen van de stoornis
waar B nog dagelijks mee te maken
heeft zijn problemen in de interrelationele
grenzen, stoornis in concentratie
en aandacht, blijven de kwetsbaarheid
voor nieuwe misbruikervaringen, identiteitszwakte
en psychosomatische
klachten als maagpijn en rugklachten.
De deskundige heeft voorts geconstateerd
dat zij nog last heeft van de resten
van een geslachtsziekte (syphilis).
2. De rechtbank acht op grond van het
zorgvuldig gemotiveerde deskundigenrapport
voldoende aannemelijk dat B
psychische schade heeft opgelopen
door de handelingen van I, met name
gezien de specifieke stoornis die de
deskundige heeft geconstateerd en het
feit dat een dergelijke stoornis gezien
wordt als één van de typisch optredende
verschijnselen als gevolg van handelingen
als door I gepleegd. In tegenstelling
tot wat I stelt noemt de deskundige geen
andere mogelijke oorzaken voor de geconstateerde
stoornis. De stelling van I
dat het feit dat B syphilis heeft opgelopen
de grondslag voor haar vordering
minder geloofwaardig maakt, volgt de
rechtbank niet. Wat er ook zij van deze
besmetting en de oorzaak ervan, het
blijft immers vast staan dat de psychische
schade van B in elk geval is veroorzaakt
door het handelen van I.
3. De door de deskundige geconstateerde
klachten rechtvaardigen naar de mening
van de rechtbank de toewijzing
van de vordering tot een bedrag van
ƒ 25.000,-, waarbij de rechtbank rekening
heeft gehouden met het inkomen
en de persoonlijke omstandigheden van
I. I zal als de in het ongelijk gestelde
partij in de kosten van het geding worden
veroordeeld.
Beslissing
De rechtbank:
Veroordeelt I aan B te betalen een bedrag
van ƒ 25.000,- (vijfentwintigduizend
gulden), vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf 23 april 1990 tot aan
de dag der voldoening.
Veroordeelt I in de kosten van het geding
tot op heden aan de zijde van B
begroot op:
(...)
1993 nr 6 23

Incest
Nr365
President Rechtbank 's Gravenhage
2 juli 1993
Nr. 93/528
Mr. Holtrop.
Eiseres, procureur mr. C.M.T. Stolwijk-
Vlek, tegen gedaagde, procureur mr.
drs. R.P. Heeren.
Sexueel misbruik adoptievader.
Vader is strafrechtelijk veroordeeld
wegens ontucht met eiseres. Eiseres
vordert voorschot van ƒ 15.000,voor
de geleden immateriële schade.
Beide partijen geven aan dat zij alleen
een behandeling van de zaak in
kort geding voorstaan. Ten gevolge
hiervan onderwerpt de rechter de
vordering aan een ruimere toetsing
dan gebruikelijk is.
Nu eiseres in het kader van adoptie
aan de zorg van gedaagde is toevertrouwd
en aldus in bijzondere mate
op bescherming aanspraak heeft,
wordt hem het gepleegde sexueel misbruik
zwaarder aangerekend.
Met betrekking tot de omvang van de
schade gaat de rechter ervan uit dat
eiseres het beste zelf kan beoordelen
door wiens toedoen zij het meeste
schade heeft geleden. Toegekend
wordt ƒ 10.000,- immateriële schadevergoeding.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde
ter zitting van 24 juni 1993 staat
het navolgende tussen partijen vast:
- Eiseres, afkomstig uit Colombia, is in
1980 door gedaagde en zijn echtgenote
geadopteerd. Zij is thans 21 jaar oud.
- Gedaagde is bij vonnis van deze
rechtbank d.d. 17 juli 1992 veroordeeld
wegens het plegen van ontucht met zijn
minderjarig kind, zijnde eiseres, meermalen
gepleegd in het tijdvak 1982 tot
en met 1986.
- Op verzoek van eiseres is bij vonnis
van deze rechtbank d.d. 23 september
1992 de adoptie herroepen.
2. De vordering, de gronden daarvoor
en het verweer
2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven
- gedaagde te veroordelen tot
betaling van een voorschot ad
ƒ 15.000,- terzake van immateriële
schade, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de dag der dagvaarding tot
die van voldoening, met nevenvordering.
2.2. Zij stelt dat door het frequent sexueel
misbruik door gedaagde haar psychische
en lichamelijke integriteit ernstig
is geschonden. Gedaagde heeft
aldus jegens eiseres een onrechtmatige
daad gepleegd, waardoor zij grote geestelijke
schade heeft geleden en nog
lijdt.
I Rechtspraak
2.3. Gedaagde heeft gemotiveerd verweer
gevoerd.
3. Beoordeling van het geschil
3.1. Beide partijen hebben aangegeven
dat zij, gelet op het belang dat zij zeggen
te hebben bij een snelle en eenmalige
behandeling van dit voor hen pijnlijke
en emotioneel belastende geschil,
alleen een oordeel in kort geding willen
krijgen. Onder deze omstandigheden
zal de vordering in kort geding aan een
ruimere toetsing worden onderworpen
dan gebruikelijk is bij vorderingen tot
betaling van een geldsom c.q. ter ver- .
krijging van een voorschot op schadevergoeding
en kan een eventueel restitutierisico
buiten beschouwing blijven.
3.2. Met zijn handelen heeft gedaagde
op zeer ernstige wijze inbreuk gemaakt
op de psychische en lichamelijke integriteit
van eiseres, zoals zij stelt. Dit
valt hem met nog meer nadruk aan te
rekenen, nu eiseres niet in het gezin van
gedaagde is geboren, in het kader van
adoptie aan zijn zorg was toevertrouwd
en aldus in bijzondere mate op bescherming
aanspraak had.
3.3. Gedaagde, die het tot hem gerichte
verwijt heeft erkend, heeft wel ter discussie
gesteld of de door eiseres geleden
schade niet gedeeltelijk moet worden
toegeschreven aan het - evenzeer
vaststaande - feit dat eiseres voordat zij
naar Nederland kwam, reeds door een
ander dan gedaagde is misbruikt.
3.4. Het is, gelet op de duur en de frequentie
van het door gedaagde gepleegde
misbruik, voldoende waarschijnlijk
dat eiseres zoveel (geestelijke) schade
is toegebracht als waarvoor zij thans
vergoeding verlangt.
Bovendien moet er van worden uitgegaan
dat eiseres in beginsel zelf het beste
kan beoordelen, door wiens toedoen
zij het geestelijk letsel heeft opgelopen
waarvoor zij genoegdoening vraagt. De
behandeling ter zitting heeft voldoende
duidelijk gemaakt dat zij zich in deze
beoordeling niet vergist.
Dit discussiepunt zal verder büj ven rusten.
3.5. Uit de door eiseres overgelegde,
door gedaagde niet betwiste, verklaringen
van X van het RIAGG en stagementor
Y en diens echtgenote blijkt dat
bij eiseres sprake is van een groot aantal
psychische en lichamelijke klachten.
Met hulp van het RIAGG volgt zij thans
een behandeling die nog niet is afgerond.
Naar verwachting zal het verwerkingsproces
nog geruime tijd in beslag
nemen.
3.6. Eiseres heeft voldoende aannemelijk
gemaakt dat voor haar - onder de
gegeven omstandigheden - alleen een
geldbedrag tot vergoeding van de door
haar geleden schade kan dienen. Gedaagde
heeft weliswaar gesteld dat ook
op andere manieren haar leed kan worden
beperkt waartoe hij heeft aangeboden
om samen met eiseres een therapie
te volgen, doch eiseres heeft een dergelijk
aanbod - om begrijpelijke redenen
- steeds van de hand gewezen. Deze
afwijzing mag daarom niet ten nadele
van eiseres worden uitgelegd.
3.7. Uit het bovenstaande volgt dat de
door eiseres gevorderde schadevergoeding
in beginsel toewijsbaar is. Bij de
vaststelling van de hoogte van het toe te
wijzen bedrag dient echter ook de
draagkracht van gedaagde in het oog
gehouden te worden. Op grond van het
inkomen van gedaagde, de op hem
drukkende vaste lasten en het feit dat hij
nog de zorg heeft voor twee opgroeiende
kinderen, een en ander zoals eiseres
feitelijk ook niet heeft betwist, moet
worden geoordeeld dat integrale toewijzing
van de vordering tot kennelijk
onaanvaardbare gevolgen voor gedaagde
en zijn gezin zou leiden.
3.8. Eiseres heeft ter zitting tot uitdrukking
gebracht gedaagde met de hoogte
aan schadevergoeding te willen treffen.
Dit vonnis is er niet in de eerste plaats
voor om aan te geven of deze gedachtengang
begrijpelijk is. Zij is in elk geval
onjuist, indien en voor zover daarmee
beoogd wordt om gedaagde
financieel tot een prestatie te dwingen
waartoe hij niet in staat is.
3.9. Gelet op het hiervoor onder 3.7. en
3.8. overwogene zal het voorschot aan
schadevergoeding worden vastgesteld
op ƒ 10.000,-. Daarbij zal, overeenkomstig
het uitdrukkelijke verzoek van
eiseres, worden bepaald dat dit bedrag
in één keer aan eiseres dient te worden
betaald. Hierbij wordt overwogen dat
het belang dat gedaagde heeft bij de
mogelijkheid een dergelijk bedrag in
termijnen te betalen niet opweegt tegen
het manifeste belang dat eiseres heeft
bij een snelle en eenmalige afdoening
van deze zaak ter vermijding van verdere
confrontaties. Voor een rentebedrag
bij vertraagde betaling als aanvulling
op deze som, zoals gevraagd, bestaat
geen aanleiding.
3.10. Gedaagde zal, als de grotendeels
in het ongelijk gestelde partij, worden
veroordeeld in de kosten van dit geding.
Het andersluidende pleidooi van
gedaagde om compensatie van kosten
in overweging te nemen wordt gepasseerd,
reeds omdat het door hem voor
deze procedure gedane betalingsaanbod
- waaraan hij overigens geen uitvoering
had gegeven - achterblijft bij
het in dit vonnis vastgestelde bedrag.
4. Beslissing
De President:
Veroordeelt gedaagde om, binnen zes
weken na betekening van dit vonnis,
tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan eiseres te betalen een bedrag van
ƒ 10.000,- als voorschot ter zake van
vergoeding van immateriële schade.
(...)
24 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

SOCIALE
ZEKERHEID
IW
Nr366
Rechtbank Haarlem, meervoudige
kamer voor bestuursrechtelijke zaken
4 juni 1993
Nr.IW91/1166/V01
Mrs. Seylhouwer, Guineau, De Greeve.
Klaagster, tegen de Sociale Verzekeringsbank,
district Amsterdam, verweerder.
Invaliditeitswet, geh'jke behandeling.
Art. 26 BuPo-verdrag
Verzoek tot ontkenning van een afkoopsom
van de weduwenrente, ingevolge
de (ingetrokken) IW en Liq.
IW.
Klaagster stelt dat het onderscheid
dat deze wetten maken tussen weduwen
en vrouwen die van hun man
gescheiden zijn vóór overlijden
(pseudo-weduwen), welke laatsten
geen recht op een afkoopsom hebben,
een onderscheid naar status is, dus in
strijd met art. 26 BuPo-verdrag. De
rechtbank oordeelt dat de CRvB
heeft uitgemaakt dat gehuwden en
samenwonenden ongelijke gevallen
vormen. Aangezien de ongehuwde
staat als gevolg van samenwonen dan
wel scheiden vergelijkbaar is, vormen
gehuwden en gescheiden mensen
eveneens ongelijke gevallen. Het
onderscheid berust daarmee op redelijke
en objectieve gronden.
(...)
3. De vaststaande feiten
Klaagster heeft op 11 december 1990
een aanvraag om een afkoopsom weduwenrente
op grond van de Invaliditeitswet
(IW) ingediend. Bij beslissing
van 30 januari 1991 heeft verweerder
de aanvraag op de in die beslissing vermelde
gronden afgewezen.
Klaagster heeft tegen deze beslissing
beroep doen instellen. Verweerder heeft
desgevraagd de stukken overgelegd.
Bij brief van 5 juli 1991 is het beroep
voorzien van aanvullende gronden.
Aangevoerd wordt onder meer dat op
ongerechtvaardigde wijze onderscheid
wordt gemaakt tussen weduwen en
vrouwen die gescheiden zijn alvorens
de echtgenoot overleed en dat het maken
van een dergelijk onderscheid gekenmerkt
dient te worden als een verboden
onderscheid naar status en
mitsdien in strijd met artikel 26 Internationaal
Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten (IVBPR). Bij brief
van 16 september 1991 heeft verweerder
van contra-memorie gediend.
Ingevolge artikel XXV van de Wet van
3 juni 1992 tot wijziging van de Wet op
de rechterlijke organisaties (Stb. 1992,
I Rechtspraak
278) is de onderhavige beroepszaak per
1 juli 1992 overgedragen aan de Arrondissementsrechtbank
Haarlem.
Bij brief van 16 juli 1992 heeft klaagsters
gemachtigde een nadere reactie ingezonden.
Het beroep is behandeld door de enkelvoudige
kamer ter terechtzitting van 28
augustus 1992.
Onder toepassing van artikel 23 a van
de Beroepswet is de behandeling van de
zaak verwezen naar de meervoudige
kamer van de rechtbank.
Het beroep is vervolgens ter terechtzitting
van 23 april 1993 behandeld.
4. Bewijsmiddelen
De gedingstukken alsmede het verhan
delde ter terechtzitting.
5. Motivering
In deze procedure is aan de orde de
vraag of een afkoopsom IW-weduwenrente
waarop volgens de huidige wetgeving
- de Invaliditeitswetten en Liquidatiewet
Invaliditeitswetten - slechts
weduwen aanspraak kunnen maken,
met een beroep op artikel 26 van het
IVBPR ook aan vrouwen, die van hun -
inmiddels overleden - man gescheiden
waren (pseudo-weduwen), moet worden
toegekend.
Klaagster is namelijk van mening dat
ontkennende beantwoording van deze
vraag een ongeoorloofd onderscheid
naar status zou inhouden. Vooropgesteld
moet worden dat de rechtbank, in
navolging van de uitspraak van de Centrale
Raad van Beroep (CRvB) van 8
november 1991 (RSV 1992/163) van
oordeel is dat artikel 26 IVBPR ten aanzien
van de onderhavige wettelijke bepalingen
vanaf 23 december 1984
rechtstreekse werking heeft.
In aanmerking nemend dat de datum,
waarop de afkoopsom in dit geval
opeisbaar zou zijn (mei 1990), is gelegen
na de laatstgenoemde datum, is de
rechtbank van oordeel dat klaagster in
zoverre rechten zou kunnen ontlenen
aan artikel 26 IVBPR.
Verweerder heeft terzake evenwel betoogd
dat in casu geen sprake is van
ongeoorloofd onderscheid in behandeling
tussen weduwe en pseudo-weduwe.
De rechtbank kan verweerder hierin
volgen en overweegt daartoe als volgt.
De IW van 1913 kende slechts een weduwenrente.
Klaagster als pseudo-weduwe
kon mitsdien aan de IW geen recht
op weduwenrente ontlenen. Hoewel te
dien tijde - immers vóór 1983 - ten
aanzien van het onderscheid weduwe/pseudo-weduwe
niet met vrucht
een beroep op het IVBPR kon worden
gedaan, is blijkens de hoger geciteerde
uitspraak van de CRvB d.d. 8 november
1991 (RSV 1992/163) voor de beoordeling
van de aanspraak van de belanghebbende
beslissend de toestand op het
tijdstip waarop een eenmalige prestatie
als een afkoopsom opeisbaar wordt.
In casu dient dus de toestand van mei
1990 beoordeeld te worden. De rechtbank
ziet zich mitsdien geplaatst voor
de beoordeling van de vraag of een ongelijk
rechtsregiem voor weduwen in
vergelijking met pseudo-weduwen een
verboden onderscheid in de zin van artikel
26 IVBPR inhoudt.
De rechtbank beantwoordt deze vraag
ontkennend.
Zij meent hiervoor steun te kunnen vinden
in de uitspraak van de CRvB d.d.
15 augustus 1991 (TAR 1991/225).
In die uitspraak heeft de CRvB uitgemaakt
dat een vrouw, die voorzien van
een notarieel samenlevingscontract, jarenlang
heeft samengewoond met haar
- inmiddels overleden - partner, niet als
weduwe in de zin van de van toepassing
zijnde pensioenwet kan worden aangenerkt.
De CRvB verwijst in zijn uitspraak naar
de uitspraak van het Comité voor de
rechten van de mens (de zaak-Danning,
RSV 1988/201).
De rechtbank ziet een duidelijke parallel
tussen ongehuwden, die om hun moverende
redenen geen huwelijk hebben
gesloten en ongehuwden, wegens ontbinding
van het huwelijk door echtscheiding.
Evenals de beslissing om al dan niet de
huwelijkse staat, waaraan zowel rechten
als verplichtingen zijn verbonden,
te aanvaarden geheel ligt bij de samenwonende
personen, ligt de beslissing
om van echt te scheiden evenzeer bij de
betrokken personen.
Het recht op gelijke behandeling betekent
niet dat ieder onderscheid ontoelaatbaar
is.
Onderscheidingen, berustend op redelijke
en objectieve criteria, leveren geen
door artikel 26 IVBPR verbonden discriminatie
op.
Het onderscheid in de Nederlandse wetgeving
tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden
achtte het Comité voor
de Mensenrechten gebaseerd op dergelijke
redelijke en objectieve criteria te
zijn gebaseerd.
Het in de Liquidatiewet gemaakte onderscheid
tussen weduwen en pseudoweduwen,
hetgeen in wezen ook neerkomt
op het onderscheid tussen ten
tijde van het overlijden gehuwd en ongehuwd
zijn, acht de rechtbank dan ook
geoorloofd en het door klaagster gedane
beroep op artikel IVBPR kan derhalve
niet slagen.
Het beroep dient ongegrond verklaard
te worden.
6. Beslissing
De rechtbank:
Verklaart het beroep ongegrond.
Noot
Rechterlijke toetsing van sociale zekerheidswetgeving
aan het gelijkheidsbeginsel
lijkt inmiddels borg te staan voor
de meest creatieve vondsten om de financieel
onwenselijke gevolgen van dit
'radicaliserend beginsel' (Leibnitz) te
omzeilen. Het artikel van Joke Bol el-
1993 nr 6 25

ders in dit nummer vormt een fraaie
illustratie hoe de wetgever en de Centrale
Raad van Beroep in een 'eentweetje'
in de Ruzius-zaak het gelijkheidsbeginsel
omvormen tot
bezuinigingsbeginsel. De Rechtbank
Haarlem voegt een nieuwe vondst toe
aan de tegendraadste uitleg van het gelijkheidsbeginsel.
Het betreft hier een toetsing van de Invaliditeitswetten
en de Liquidatiewet
invaliditeitswetten aan artikel 26 BuPo.
Volgens vaste rechtspraak is onderscheid
op grond van de in dit artikel
neergelegde gronden slechts dan toegestaan
indien dit onderscheid op redelijke
en objectieve gronden berust. De
norm van artikel 26 BuPo, zo wordt
algemeen erkend (bijv. TK 187-1988
20 610, B d.d. 22 juni 1988; Rapport
van de interdepartementale juridische
werkgroep gelijkheidsbeginsel, ministerie
van Justitie, 1990, p. xv), is gelijk
aan die van artikel 1 GW. Hiervan stelt
de grondwetgever dat de beoordeling
van de redelijkheid en objectiviteit van
het onderscheid bepaald moet worden
afhankelijk van de relevante aspecten
van de betrokken maatregel en de betrokken
gevallen (Gerbranda en Kroes,
Grondrechtenevaluatie-onderzpek, documentatierapport
(1), NJCM Leiden
1991, p. 1-311). In de casus voorgelegd
aan de Rechtbank Haarlem betekent
dat, dat bekeken moet worden of het
verschil tussen weduwen en vrouwen
die vóór het overlijden van hun man
gescheiden zijn (zgn. pseudo-weduwen)
een onderscheidsgrond vormt
die in het licht van de pensioenvoorziening
waarin de Invaliditeitswetgeving
voorzag, op redelijke en objectieve
gronden berust. Een dergelijke toets is
in beginsel interessant. De gedachte
achter de Invaliditeitswetten, zeker in
die tijd, was immers dat gehuwde vrouwen
die voor hun inkomen afhankelijk
werden geacht (en waren) van hun kostverdiendende
partner verzekerd moesten
worden voor het risico dat dit inkomen
zou wegvallen door overlijden van
de partner. Het is de vraag in hoeverre
een scheiding, zeker na een jarenlang
huwelijk, een andere beoordeling van
dit risico met zich meebrengt. Integendeel
misschien, scheiding brengt met
zich mee dat de vrouw nog vóór het
overlijden van de ex-partner onverzekerd
is tegen het risico van het wegvallen
van 'het inkomen uit leefverband'
(Holtmaat, Met zorg een recht, 1992).
De aanspraak op alimentatie of bijstand
is immers gebaseerd op behoefte en is
daarmee moeilijk als sociale verzekering
aan te merken (vgl. Holtmaat,
1992). Vanuit het doel van de regeling -
het verzekeren voor vrouwen van het
wegvallen van het inkomen uit leefverband
wegens overlijden van de kostwinner
- vormt scheiding geen criterium
dat hieraan iets wezenlijks
verandert. Daarmee vormt 'burgerlijk
staat' in het licht van de betrokken
maatregel geen onderscheidingsgrond
I Rechtspraak
die op redelijke en objectieve gronden
berust.
Tot een beoordeling van bovenstaande
redenering komt de rechtbank echter
niet, omdat geheel eigen criteria voor
de toetsing van het gelijkheidsbeginsel
worden geïntroduceerd. Verwezen
wordt naar een uitspraak van de CRvB
waarin deze in het kader van een andere
regeling dan de invaliditeitswetten
oordeelt dat gehuwden en samenwonenden
verschillend behandeld mogen
worden omdat zij geen gelijke gevallen
vormen. De rechtbank ontwaart een parallel
tussen samenwonenden en gescheiden
mensen op basis van hun ongehuwde
staat. Op grond van de
premissen dat gehuwden en samenwonenden
ongelijke gevallen zijn en samenwonen
en gescheiden vergelijkbaar
is, trekt de rechtbank de conclusie dat
ook gehuwden en gescheiden mensen
ongelijke gevallen zijn. Deze toetsing
naar analogie is behalve formeel in
strijd met het gegeven dat beoordeeld
moet worden in het licht van de betrokken
maatregel en de betrokken gevallen,
ook gevaarlijk. Ik zou bijvoorbeeld
niet graag zien dat het redelijk en objectief
onderscheid dat tussen mannen en
vrouwen wordt gemaakt om vrouwen
een recht op zwangerschapsverlof te
verschaffen, via de analoge redenering
van de rechtbank leidt tot de uitspraak
dat het daarmee ook een gerechtvaardigd
onderscheid vormt om vrouwen af
te wijzen bij sollicitatie. Met andere
woorden, de relevantie van verschillen
is uitsluitend te bepalen in het licht van
de concrete maatregel die voorligt. Gelijkheid
of ongelijkheid van gevallen
mag niet naar analogie worden afgeleid.
Er valt nog wel meer aan te merken op
de getrokken parallel. De rechtbank
meent dat de ongehuwde staat omdat
men samenwoont dan wel omdat men
gescheiden is, vergelijkbaar is. Het
komt mij toch voor dat de bewuste keuze
voor samenwonen waarbij men kan
veronderstellen dat men de 'rechten en
plichten' van het huwelijk niet heeft
willen aangaan, iets geheel anders is als
de noodgedwongen beslissing tot scheiding.
Het laatste is iets wat beide partijen,
naar ik aanneem, niet leuk vinden,
maar het is niet anders. Scheiding is in
andere woorden veeleer een onvoorzien
sociaal risico, waar samenwonen een
voorzien risico (plezier?) is. De argumentatie
die de rechtbank aanvoert
voor de analogie, is die van de persoonlijke
keuze. De beslissing om niet te
trouwen danwei te gaan scheiden is
toch aan betrokkenen? Zo weet ik er
nog wel meer. Laten we dan maar meteen
kostwinnerstoeslagen, kinderopvangvoorzieningen,zwangerschapsregelingen
etc. opheffen, want de keuze
om wél te trouwen en/of kinderen te
krijgen is toch ook persoonlijk. Deze
wederopstanding van het klassiek liberalisme
lijkt het goed te doen momenteel.
Immers ook de regering ziet, blij-
kens het laatste wijzigingsvoorstel van
de AAW, in de persoonlijke keuze een
goed argument om de 'bijzondere groepen'
die geen of onvoldoende inkomen
derven van een arbeidsongeschiktheidsuitkering
uit te sluiten (zie artikel
Joke Bol elders in dit nummer).
Albertine Veldman
Liq. IW
Nr367
Rechtbank Arnhem sector bestuursrecht
16 augustus 1993
Liq. IW 91/2445
Mrs. Westenbroek, Hofkes, Kobussen.
Klaagster, gemachtigde mr. W.G.M.J.
Witte tegen het bestuur van de Sociale
Verzekeringsbank, districtskantoor
Arnhem, verweerder.
Materiële werkingssfeer derde EGrichtlijn,
directe discriminatie,
Liquidatiewet Invaliditeitswetten.
Art. 32c, lid 2 Liq. IW, art. 4 lid 1 3e
EG-Richtlijn, art. 26 Bupo-verdrag
Toekenning afkoopsom op grond van
de Liquidatiewet Invaliditeitswetten,
vierde en afsluitende fase (Stb. 1990,
145).
Het niet toekennen van een verhoogde
afkoopsom wegens weduwnaarsrente
aan een gehuwde vrouw levert
directe discriminatie op grond van
geslacht op. De rechtbank oordeelt
geen strijd met de derde EG-richtlijn
(op grond van de materiële werkingssfeer).
Wel strijd met artikel 26
BuPo-verdrag. Geen objectieve
rechtvaardigingsgronden. Het feit
dat er sprake is van een opbouw-regeling
rechtvaardigt niet het handhaven
van verschillen tussen mannen
en vrouwen bij het berekenen van de
afkoopsommen na 23 december
1984.
Voldoende financieel belang bij procedure
ook al bedraagt het gevorderde
minder dan het verschuldigde
griffierecht. Het gaat om een proefproces
dat door vele belanghebbenden
wordt afgewacht.
(...)
4. Gronden
In dit geding moet de vraag worden
beantwoord of verweerders beslissing
van 27 mei 1991 in rechte stand kan
houden. Klaagsters standpunt is dat zij,
evenals een man die overigens in dezelfde
situatie verkeerde, behalve op
voormeld bedrag van ƒ 490,66 aanspraak
kon maken ingevolge artikel 32c
lid 2 van de Liq. IW op een verhoging
van de haar toegekende afkoopsom met
een bedrag gelijk aan de constante
waarde van een weduwenrente. Dit artikel
zou discrimineren naar geslacht en
26 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

dus in strijd met artikel 4 lid 1 van de
derde EEG-richtlijn (richtlijn 79/7) en
artikel 26 van het Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten (Verdrag
van New York, 19 december 1966,
voor Nederland goedgekeurd bij Wet
van 24 november 1978, Stb. 624, hierna:
FVBPR). Deze discriminatie is, naar
de mening van klaagster, hierin gelegen
dat aan gehuwde mannen wèl een toeslag
wordt toegekend, indien na zijn
overlijden recht op een weduwenrente
zou zijn ontstaan en aan gehuwde vrouwen
niet, aldus klaagster. In dit verband
is namens klaagster een beroep gedaan
op een uitspraak van de Centrale Raad
van Beroep van 7 december 1988, RSV
1989, 67, betreffende de Algemene
Weduwen en Wezenwet. Ter zake van
bedoelde toeslag zou - indien klaagster
een gehuwde man was - bij overigens
gelijke omstandigheden ƒ 21,71 betaald
zijn.
Verweerder heeft allereerst naar voren
gebracht dat klaagster niet tijdig beroep
heeft ingesteld. Verder heeft verweerder
aangevoerd dat de afkoopsom invaliditeitsrente
voor de vrouw enerzijds
en het totaal van de afkoopsom, vermeerderd
met de toeslag wegens afkoop
weduwenrente anderzijds, slechts
zeer weinig van elkaar verschillen, zodat
klaagsters beroep ieder belang ontbeert.
Vervolgens is aangevoerd dat er
geen sprake is van strijd met supranationaal
of internationaal recht. De IW
kende geen weduwnaarspensioen en nu
met ingang van 1 januari 1965 geen
nieuwe rechten onder de IW konden
worden opgebouwd, kunnen klaagsters
aanspraken uit hoofde van de IW niet
getoetst worden aan discriminatieverboden
die eerst sinds 23 december 1984
rechtstreeks werken. Verweerder heeft
zich in dit verband beroepen op de
wetsgeschiedenis (Bijl. Hand. TK
1988-1989, 21.284, nr. 3 en TK 1989-
1990, nr.9). Tenslotte heeft verweerder
enige bezwaren van financiële en praktische
aard aangevoerd.
De rechtbank overweegt als volgt.
(...)
Ten aanzien van artikel 4 lid 1 van de
EEG-richtlijn 79/7.
Deze richtlijn van de Europese Gemeenschappen
betreffende de geleidelijke
tenuitvoerlegging van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het gebied van de sociale
zekerheid (nr. 79/7/EEG) verbiedt iedere
vorm van discriminatie in sociale zekerheidswetgeving
betreffende ziekte,
invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen,
beroepsziekten en werkloosheid op
grond van geslacht, hetzij direct, hetzij
indirect.
Klaagster heeft aangevoerd dat haar in
beginsel een rechtstreeks beroep op artikel
4 lid 1 toekomt, nu de uitzondering
van artikel 3 lid 2 van voormelde richt-
, lijn niet van toepassing zou zijn daar het
niet zou gaan om een prestatie aan na-
I Rechtspraak
gelaten betrekkingen. In dit verband is
naar voren gebracht dat het recht op de
verhoging van de afkoopsom toekomt
aan de gehuwde man en dus niet nadat
het risico van overlijden van de verzekerde
betrokkene is ingetreden.
De rechtbank acht - in de lijn van de
jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, zie
onder meer HvJ 4 februari 1992,
C243/90, de zaak Smithson - de wijze
van toekenning niet bepalend voor de
vraag of een uitkering onder de werkingssfeer
van richtlijn 79/7 valt. De
uitkering zelf moet om onder die werkingssfeer
te vallen direct en feitelijk
verband houden met de bescherming
tegen het intreden van één van de hiervoor
vermelde risico's.
In dit geval is er sprake van een verhoging
van de afkoopsom met de contante
waarde van de weduwenrente waarop
de weduwe in geval van vóóroverlijden
van de gehuwde man, aanspraak kan
maken. Dit betekent dat er geen direct
en feitelijk verband bestaat met de bescherming
die de richtlijn 79/7 beoogt
te bieden. De conclusie moet dus luiden
dat artikel 32c lid 2 Liq. IW niet valt
onder de materiële werkingssfeer van
de richtlijn, zodat in dit geval geen
rechten kunnen worden ontleend aan
artikel 4 lid 1 van de EEG-richtlijn
79/7.
Ten aanzien van artikel 26 van het
TVBPR
De rechtbank stelt voorop dat op 23
december 1984 het tijdstip was bereikt
waarop aan artikel 26 IVBPR rechtstreekse
werking niet langer kon worden
ontzegd. Voorts stelt de rechtbank vast
dat - in de lijn van de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 8 november
1991, RSV 1992/163 - bij een
eenmalige prestatie als een afkoopsom
voor de beoordeling van de aanspraak
van de belanghebbende beslissend is de
toestand op het tijdstip waarop een dergelijke
prestatie opeisbaar wordt. Dit
tijdstip is in dit geval gelegen na 23
december 1984. Hieruit vloeit voort dat
in dit geding in beginsel rechten kunnen
worden ontleend aan artikel 26 IVBPR.
De afkoopsom als bedoeld in lid 2 van
artikel 32c van de Liq. IW vindt zijn
oorsprong in artikel 81a van de IW.
Daarin was neergelegd - voor zover
thans van belang - dat na het overlijden
van een verzekerde die in het genot was
van een invaliditeits- of ouderdomsrente,
de weduwe recht had op een rente,
indien zij de leeftijd van 65 jaar had
bereikt. De IW maakte onderscheid tussen
(gehuwde) mannen en vrouwen in
die zin dat de IW alleen een bescherming
beoogde te bieden tegen het risico
van het overlijden van de (gehuwde)
mannelijke verzekerde. Dit verschil is
in de Liq. IW gehandhaafd. In dit geding
is aan de orde artikel 32c lid 2 van
de Liq. IW. De rechtbank is van oordeel
dat, door alleen aan de gehuwde man
een recht te geven op verhoging van de
afkoopsom, indien na zijn overlijden
recht op een weduwenrente zou zijn
ontstaan, een door artikel 26 IVBPR
verboden onderscheid wordt gemaakt
op grond van geslacht, indien mocht
blijken dat er geen sprake is van objectieve
rechtvaardigingsgronden.
Een dergelijke grond kan de rechtbank
niet vinden in verweerders overweging
dat aldus een (ongewenst) onderscheid
wordt gemaakt tussen diegenen aan wie
voor en aan wie na 23 december 1984
een afkoopsom is betaald. Dit onderscheid
vloeit voort uit het feit dat de
wetgever er voor had dienen te zorgen
dat het recht na 23 december 1984 in
overeenstemming was met het supraen
internationaal recht en kan niet dienen
als rechtvaardiging voor een na
deze datum bestaande ongelijke behandeling.
Verweerder heeft voorts verwezen naar
de wetsgeschiedenis, met name naar de
Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp
(TK 1988-1989, 21.284, nr. 3
en de Nota naar aanleiding van het
eindverslag (TK 1989-1990, nr. 9).
Daarin is te lezen dat in de IW het opbouwsysteem
werd gehanteerd, zodat
de voorwaarden waaronder men verzekerd
was, gesteld werden krachtens de
op het tijdstip van opbouw vigerende
wetgeving. Het feit dat de aanspraken
ingevolge de IW reeds vóór 1965 volledig
in overeenstemming met de toen
heersende rechtsregels zijn opgebouwd,
zou een rechtvaardiging vormen
voor het onderscheid dat wordt gemaakt
tussen mannen en vrouwen. In
de Nota naar aanleiding van het Eindverslag
is hierover het volgende opgemerkt:
'Het feit dat het hier de liquidatie van
tot 1965 opgebouwde rechten betreft
brengt - gegeven het individuele opbouwsysteem
van de IW - mee dat de
normen, die tijdens de opbouwperiode
in de rechtsorde van toepassing waren,
maatgevend mogen zijn voor de afkoop
van de IW-rechten. Dit geldt ongeacht
de maatschappelijke ontwikkelingen
die recentelijk hebben plaatsgevonden
ten aanzien van weduwenpensioenen.
Het wetsvoorstel berust aldus op redelijke
en objectieve gronden waaraan iedere
gedachte van discriminatie vreemd
is.'
De rechtbank onderschrijft wel het
standpunt dat het tot 1965 bestaande
opbouwsysteem werd beheerst door de
tot dan geldende rechtsnormen. Niet
kan daaruit echter de conclusie volgen
dat de handhaving na 23 december
1984 van een bestaand verschil tussen
gehuwde mannen en vrouwen berust op
redelijke en objectieve gronden waaraan
iedere gedachte van discriminatie
vreemd is. Uit de wetsgeschiedenis
blijkt dat de wetgever zich ervan bewust
was dat na 23 december 1984 gehuwde
mannen en vrouwen ongelijk
werden behandeld. De wetgever verwierp
evenwel de conclusie dat er sprake
was van discriminatie uitsluitend
1993 nr 6 27

omdat, in zijn visie, ook na 23 december
1984 uitgangspunt mochten zijn de
tot 1965 geldende rechtsnormen.
Vervolgens heeft de rechtbank zich de
vraag gesteld of een objectieve rechtvaardigingsgrond,
als hiervoor is bedoeld,
kan worden gevonden in het feit
dat de IW niet voorzag in weduwnaarsuitkeringen
voor mannelijke verzekerden,
waardoor de vrouw in positieve
zin ongelijk wordt behandeld ten opzichte
van de vergelijkbare man. Deze
vraag moet ontkennend worden beantwoord.
In de conclusie dat een ongelijke
behandeling van de man gevolgen
heeft voor het resultaat van de afkoopregeling
in het kader van de Liq. IW in
haar geheel bezien, kan de rechtbank
geen rechtvaardingingsgrond vinden.
Tenslotte is nog bezien of bij de beantwoording
van de hier aan de orde zijnde
vraag betekenis kan toekomen aan het
feit dat, zoals artikel 32c lid 3, eerste
volzin, van de Liq. IW bepaalt, het bedrag
van de in het tweede lid genoemde
verhoging aan de echtgenote kan worden
uitbetaald. In de betreffende kamerstukken
heeft de rechtbank geen aanknopingspunten
kunnen vinden voor
het standpunt dat hieraan andere dan
praktische argumenten ten grondslag
zijn gelegd. Bovendien dient, naar het
oordeel van de rechtbank, onderscheid
te worden gemaakt tussen het recht op
een verhoging enerzijds en het recht op
betaling daarvan anderzijds.
Nu overigens geen objectieve rechtvaardigingsgronden
zijn gesteld en
hiervan evenmin is gebleken, betekent
het vorenstaande dat de beperking in
artikel 32c lid 2 van de Liq. IW tot de
gehuwde man waar het gaat om aan die
wet te ontlenen aansprakens zich niet
verdraagt met artikel 26IVBPR.
Daarmede is de eerder gestelde vraag,
of verweerders beslissing van 27 mei
1991 in rechte stand kan houden, ontkennend
beantwoord.
Gelet op het overwogene is beslist als
volgt.
5. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond.
Noot
Op 20 juni 1988 deed de Raad van Beroep
te Zwolle al eens uitspraak in het
beroep van een weduwnaar die een afkoopsom
wilde voor de door zijn overleden
echtgenote geplakte invaliditeitszegeltjes
(Zandstra/Raad van Arbeid
Hengelo; reg. nr. LIW 07/2132). De
Raad oordeelde dat er weliswaar sprake
was van directe dicriminatie, maar dat
die niet in strijd met de 3e EG-Richtlijn
of artikel 26 BuPo-Verdrag was. Reden:
de 3e Richtlijn maakt een uitzondering
voor gelijke behandeling bij uitkeringen
aan 'nagelaten betrekkingen'. Artikel
26 BuPo-Verdrag kon volgens de
Raad niet worden ingeroepen omdat de
I Rechtspraak
Liquidatiewet Invaliditeitswet na 11
maart 1979 (datum ondertekening van
het BuPo-Verdrag) niet meer wettelijk
gewijzigd was (en nog wat obscure redenaties,
die inmiddels achterhaald zijn
door de jurisprudentie van de CrvB in
de AAW-, AWW- en WWV-zaken alsmede
door het in de jurisprudentie van
het EG-Hof te Luxemburg ontwikkelde
leerstuk van richtlijnconforme interpretatie.
Die brengen immers onder andere
met zich mee dat wetgeving die na de
inwerkingtreding van richtlijnen of van
verdragen rechtsgevolgen hebben,
moeten voldoen aan de bepalingen van
die richtlijnen en verdragen).
Met het oog op de grote verschillen
tussen mannen en vrouwen bij het verrichten
van betaalde arbeid buitenshuis
en zorgarbeid in de vijftiger en zestiger
jaren was dit geen gekke uitspraak. Van
die generatie was immers de overweldigende
meerderheid mannen kostwinner
en de overweldigende meerderheid
vrouwen verzorgster van de kroostrijke
gezinnen. Dat de Raad van Beroep destijds
verhinderde dat op grond van het
gelijkheidsbeginsel op grote schaal
overheidsgeld uitgedeeld moest worden
aan weduwnaars met toereikende
persoonlijke inkomens, was dan ook
toe te juichen. Alleen speelde deze laatste
overweging in de uitspraak zelf
geen rol.
Na de Zwolse uitspraak moet de regering
- die voornemens was de afkoop
van de verplichtingen op grond van de
Invaliditeitswet van 1913 af te gaan
ronden - evenwel gedacht hebben 'Tom
Poes, verzin een list!'.
Zoals te lezen valt in bovenafgedrukte
Arnhemse uitspraak zijn na 1965 geen
nieuwe rechten meer op grond van de
Invaliditeitswet opgebouwd en sindsdien
werd een begin gemaakt met de
liquidatie van de verplichtingen die
voortvloeiden uit de wet. De eerste tot
en met de derde fase van afkoop vonden
plaats voor 23 december 1984; te weten
in 1964, 1967 en 1976. De vierde en
laatste fase niet. In 1990 was Nederland
al opgeschud door de AAW-, AWW- en
WWV-uitspraken. Bij de vierde fase
van de liquidatie moest dan ook de
voorgestelde ongelijke behandeling van
vrouwelijke en mannelijke werknemers
en weduwen en weduwnaars bij de berekening
van de afkoopsommen gerechtvaardigd
worden,.
Het regeringsstandpunt kwam erop
neer dat het hier niet ging om een wetswijziging
in gebruikelijke zin. De Invaliditeitswet
en Liquidatiewetten Invaliditeitswet
worden in de kamerstukken
'dode' c.q. 'slapende' wetten genoemd
(Handelingen TK, 16 januari 1990, 27-
1219 t/m 27-1228 en 23 januari 1990,
30-1420/1421). Aan het feit dat het hier
om 'dode' wetgeving gaat, werd vervolgens
de conclusie verbonden dat
toetsing aan internationale verdragen
en aan artikel 94 van de Grondwet niet
relevant is. Met andere woorden, er
werd een heuse staatsrechtelijke vondst
gelanceerd om eventuele strijd met nadien
ondertekende of in werking getreden
internationale verdragsverplichtingen
buiten discussie te laten. Maar een
vondst blijft een vondst en een wetswijzging
blijft een wetswijziging. En
het wetsvoorstel dat in 1990 in de kamer
werd behandeld - Nadere wijziging
van de Liquidatiewet invaliditeitswetten
houdend een vierde, tevens
afsluitende liquidatiefase; TK 1989-
1990,21284) - werd wet met als rechtsgevolg
dat een recht op levenslange
'rente' vanwege in het verleden geplakte
rentezegels voor de laatste grote
groep plakkers werd omgezet in een
recht op een afkoopsom.
In de Arnhemse zaak vraagt een 'nog
levende' zegeltjesplakster bij de toekenning
van haar afkoopsom invaliditeitsrente
een verhoging voor afkoop
weduwnaarsrente, net zoals in leven
zijnde mannelijke plakkers een verhoging
wegens afkoop weduwenrente
ontvangen. Met andere woorden: één
van de weinig Nederlandse vrouwen
die voor 1965 werkte en plakte en
wiens opgebouwde pensioen niet werd
afgekocht bij huwelijk, vraagt gelijke
behandeling. Een on-barberiaanse
zaak, dus.
Het hierboven beschreven staatsrechtelijk
novum van de dode wetgeving werd
door de Sociale Verzekeringsbank met
zoveel woorden als verweer overgenomen
in deze procedure en door de rechtbank
zoals te verwachten viel meteen
herkend en onschadelijk gemaakt.
Belangrijk is ook dat de rechtbank het
argument dat de opbouw van rechten
voor 1965 is voltooid en daarom een
toets aan hedendaagse normen en waarden
zoals neergelegd in onder meer internationale
verdragen daarom niet aan
de orde is, absoluut afwijst.
De rechtbank verwijst ook het intimiderende
actuariële wapengekletter (de 'financiële
en praktische' verweren) van
de Sociale Verzekeringsbank met één
volzin naar de prullemand.
Niet fraai zijn overigens de uiteenlopende
wegen van de discriminatietoets
op grond van artikel 26 BuPo-Verdrag
en andere wettelijke en verdrags-bepalingen.
De objectieve rechtvaardigingstoets
bij directe discriminatie op grond
van artikel 26 BuPo-Verdrag is een
vaag gedoe. Naar de logica van criteria
die nu eens en dan weer opduiken, moeten
we meestal maar raden. Deze keer
pakt het de facto goed uit, maar de uitspraak
verheldert niet welke criteria de
rechtbank zoal hanteert bij deze toets.
Wat is objectief? Wat rechtvaardig?
Rechtvaardig is wel dat vrouwen zoals
mevrouw L. te B. een evenredig deel uit
de afkooppot ontvangen. Maar is het
rechtvaardig dat weduwnaars van na 23
december 1984 overleden zegeltjesplaksters
op grond van deze uitspraak
en masse afkoopsommen wegens weduwnaarsrente
kunnen claimen? Zolang
28 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

wetgever en rechters het niet aandurven
om de verschillen in benodigde bescherming
tussen mannen en vrouwen
wegens onbetaalde zorgarbeid te verdisconteren,
is zinloze bevoordeling
van mannen steeds weer de conseqentie.
Volgens de kamerstukken (Handelingen
TK, 16 januari 1990, 27-1227)
kost het deze keer ruim f 25 miljoen.
Janny Dierx
WETGEVING
Verevening pensioenrechten
Vragen van de leden Kalsbeek-Jasperse
(PvdA) en Soutendijk-Van Appeldoorn
(CDA) over de berekeningsmethode
van het ABP in verband met de verevening
pensioenrechten. (Ingezonden 3
september 1993)
1. Is u bekend, dat de berekeningsmethode
die door het ABP wordt gehanteerd
in verband met de verevening
pensioenrechten zeer onbillijke resultaten
kan opleveren? 1
2. Kunnen dergelijke onbillijke uitkomsten
mede voortvloeien uit het hanteren
van afzonderlijke sterftetafels voor
mannen en vrouwen?
3. Deelt u de opvatting, dat dergelijke
uitkomsten onbillijk zijn? Ziet u mogelijkheden
die te corrigeren?
4. Heeft de Verzekeringskamer in deze
een taak? Zo ja, is of zal daar ten aanzien
van het ABP gebruik van worden
gemaakt?
5. Wanneer worden de uitspraken van
het Europeesche Hof inzake het hanteren
van verschillende sterftetafels voor
mannen en vrouwen verwacht?
Antwoord
Antwoord van minister Dales (Binnenlandse
Zaken). (Ontvangen 30 september
1993)
1 t/m 3 Het is voor een goed begrip
van de materie waarop de gestelde vragen
betrekking hebben, van belang
scherp te onderscheiden tussen enerzijds
de rol van het ABP daarin en anderzijds
de waardering van de berekeningen.
De rol van het ABP
De verrekening van pensioenrechten bij
echtscheiding wordt volledig beheerst
door burgerlijk recht (in het bijzonder is
van belang het bekende zogenoemde
pensioenarrest van de Hoge Raad, NJ
1982,503). De verrekening is dus strikt
een zaak tussen de betrokken partijen.
Het ABP heeft hier geen enkele
taak. Uitsluitend als dienstverlening
verstrekt het ABP- evenals wordt
gedaan door andere uitvoerders van
pensioenregelingen - desgevraagd een
opgave van de contante waarde van tussen
partijen te verrekenen pensioenaan-
I Wetgeving
spraken. Bij het berekenen van contante
waarden worden zoals gebruikelijk is in
de pensioenwereld gebruik gemaakt
van sterftetafels die voor mannen en
vrouwen verschillend zijn. Verder
wordt informatief aangegeven hoe —
volgens de daarvoor in het voormelde
arrest aangegeven hoofdregels - verrekening
tussen partijen kan plaatsvinden.
De opgave, respectievelijk suggestie
van het ABP hebben op zich geen
enkele bindende kracht.
De uitkomst van gemaakte berekeningen
Een verdeling van pensioenaanspraken
op basis van een verrekening van de
contante waarde van die aanspraken zal
in beginsel plaats vinden bij de verdeling
van de gemeenschap. Denkbaar is
ook, zoals de HR aangeeft in het vorenbedoelde
arrest, dat de verrekening
plaats vindt door aan de pensioengerechtigde
echtgenoot een voorwaardelijke
uitkering op te leggen, die aan het
leven van beide echtgenoten gebonden
is, opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen
opeisbaar worden en kan
worden uitgedrukt in een percentage
daarvan. Uit vraag 1 en de noot daarbij
begrijp ik dat het door het ABP berekende
bedrag bij toepassing van de verrekeningsmethode,
op basis van de
door het ABP berekende contante waarden,
in het door de vraagstellers te berde
gebrachte geval door hen als onbillijk
resultaat wordt gekenschetst.
Hierover merk ik het volgende op. Wat
volgens het pensioenarrest tussen partijen
moet worden verrekend is de contante
waarde, dus niet het bedrag van
het pensioen zoals dat wordt uitbetaald.
Wat partijen toebedeeld krijgen ingevolge
zo'n verrekening behoort de helft
te vormen van de contante waarde van
zowel het ouderdomspensioen als het
daarbij behorende nabestaandenpensioen.
Het is bekend dat door een aantal
factoren die van belang zijn bij de vaststelling
van een contante waarde, voor
betrokkenen moeilijk verklaarbare effecten
optreden. Die factoren zijn de
leeftijden van beide partijen, het onderlinge
leeftijdsverschil en het geslacht
van de rechthebbende op het pensioen.
In de door de vragenstellers gepresenteerde
casus is de rechthebbende op het
ouderdomspensioen vrouw en tevens
een aantal jaren jonger dan de andere
gewezen echtgenoot. Het gegeven dat
vrouwen gemiddeld een langere levensduur
hebben dan mannen betekent dat
de contante waarde van het ouderdomspensioen
van de vrouw hoger is dan de
contante waarde van een qua hoogte
gelijk ouderdomspensioen van een
man, doordat het pensioen van een
vrouw over een langere periode zal
moeten worden uitbetaald. Het gegeven
dat de rechthebbende op het ouderdomspensioen
jonger is dan de andere echtgenoot
en het gegeven dat deze echtgenoot
man is, betekenen dat de contante
waarde van het nabestaandenpensioen
betrekkelijk laag is. Dat de rechthebbende
op het ouderdomspensioen jonger
is dan de andere echtgenoot en dat
deze echtgenoot man is, leiden er voorts
toe dat de andere echtgenoot over een
betrekkelijk kort gedeelte van de te verwachten
looptijd van het ouderdomspensioen
uitkeringen zal ontvangen
van de rechthebbende op dat pensioen.
Immers bij pensioeningang is de andere
echtgenoot een aantal jaren ouder dan
65 jaar, terwijl zijn overlijden naar verwachting
(veel) eerder zal plaatsvinden
dan van de rechthebbende op het pensioen
(de vrouw).
Een en ander leidt ertoe dat de uitkering
aan de andere echtgenoot een percentage
van vijftig procent overschrijdt en
zelf de honderd procent nadert. Of deze
uitkomst onbillijk is, dient te worden
beoordeeld tegen de achtergrond van de
totale vermogensverdeling tussen de
gewezen echtgenoten. Zo'n beoordeling
is niet aan mij. Duideüjk is wel dat
de vorenbedoelde effecten, die ook
(omgekeerd) kunnen uitvallen, voor betrokkenen
moeilijk verklaarbaar kunnen
zijn. Mede om die reden is in het
wetsvoorstel verevening van pensioenrechten
bij scheiding niet gekozen voor
pensioenverrekening op basis van actuariële
waarden, maar voor (verevening)
van het pensioen zelf, voor zover
opgebouwd tijdens het huwelijk en zodra
het tot uitbetaling komt. Tevens
wordt het nabestaandenpensioen niet in
de verevening betrokken. 2
4 De Verzekeringskamer heeft ingevolge
de artikelen L 18 en L 19 van de
Algemene burgerlijke pensioenwet ten
aanzien van het ABP een adviserende
taak (ten behoeve van de ministers van
Binnenlandse Zaken en Financiën) en
een toezichthoudende taak. Aangezien
de dienstverlenende activiteit van het
ABP in aangelegenheden als de onderhavige,
waaronder begrepen het hanteren
van afzonderlijke sterftetafels voor
mannen en vrouwen, overeenkomt met
wat gebruikelijk is in de pensioenwereldj
zie ik geen reden om advies van de
Verzekeringskamer te vragen. Om dezelfde
redenen verwacht ik niet dat die
Kamer uit eigen beweging advies zal
verstrekken dan wel in het kader van
haar toezichthoudende taak aanleiding
ziet voor enigerlei actie.
5 Het is mij niet bekend wanneer het
Hof van Justitie van de EG in de gevoegde
zaken C-109/91, C-110/91, C-
152/91 en C-200/91, waarin naar geslacht
verschillende actuariële
berekeningselementen mede in geding
zijn, uitspraak zal doen.
Commentaar bij kamervragen pensioenverrekening
ABP
Een voorbeeld van hoe een pensioenverrekening
kan uitvallen. Rechtshulpverleners
die betrokken zijn bij een verrekening
van pensioenrechten in het
kader van een echtscheidingsprocedure
1993 nr 6 29

moeten er rekening mee houden dat de
door het ABP in casu gepresenteerde
berekening niet de enige juiste is.
De minister van Binnenlandse Zaken
suggereert bij de beantwoording van de
gestelde vragen dat de onbillijk ogende
uitkomst wordt veroorzaakt door het
verschil in levensverwachting van man
en vrouw. Ten onrechte heeft zij in de
beantwoording niet aan dat ook de gehanteerde
rekenrente, het gebruik van
de gehuwde franchise en de aftrek weduwnaarspensioen
een deel van de oorzaak
van de uitkomst van de berekening
zijn. De rechtmatigheid van alle genoemde
aspecten wordt in de literatuur
bestreden. Het schuilen van de minister
van Binnenlandse Zaken achter gebruiken
in de pensioenwereld is schokkend.
Hiermee ontkent zij haar eigen verantwoordelijkheid
om een standpunt in te
nemen. Overigens laat het zich aanzien
dat 'de' pensioenwereld in deze niet bestaat;
tussen pensioeninstanties bestaan
aanzienlijke verschillen in berekening
en bereidheid om alternatieve berekeningen
te leveren.
Voor meer uitgebreide behandeling van
deze problematiek verwijs ik naar RN
1992, 286 en 287 met noot J.R. Dierx
en de daarin opgenomen literatuurverwijzingen.
Margriet Adema
Noten
1 Mevrouw X heeft van 1972 tot en met
1987 als kostwinner full-time in het onderwijs
gewerkt en dientengevolge pensioen
opgebouwd. Zij is in 1987 gescheiden. Het
ABP berekende in 1993 dat mevrouw X
haar ex-echtgenoot bij het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd ƒ 8.545,- per
jaar moet betalen van haar totale jaarlijkse
pensioen van ƒ 8.642,-. (Nadere gegevens
zijn onderhands aan de minister doorgezonden.)
2 Zie Kamerstukken II, 1990-91, 21.893,
nr. 3, par. 4.3.
Richtlijn discriminatiezaken
Richtlijn discriminatiezaken van de
procureurs-generaal aan de hoofdofficieren
van justitie
Datum inwerkingtreding: 1 september
1993
Geldig tot uiterlijk: 1 september 1997
Vervangt de richtlijn van 1 juli 1993,
gepubliceerd in de Staatscourant van 9
juni 1993 nr. 106.
1. Strafrechtelijke handhaving van de
discriminatiebepalingen
Discriminatie kent vele verschijningsvormen.
In de artt. 137c tot en met g en
art. 429quater van het Wetboek van
Strafrecht zijn de meest zuivere vormen
van discriminatie strafbaar gesteld, namelijk
het in het openbaar beledigen,
I Wetgeving
aanzetten tot haat, discriminatie of geweld
en het bij de uitoefening van ambt,
beroep of bedrijf discrimineren van personen
wegens ras, godsdienst, levensovertuiging,
geslacht of sexuele gerichtheid.
Het gaat in deze bepalingen
om misdrijven en overtredingen tegen
de openbare orde.
Daarnaast worden er vele 'gewone' delicten
gepleegd, waarbij - doorgaans als
motief op de achtergrond - discriminatoire
elementen een belangrijke rol spelen.
Al deze gedragingen zijn uitingen
van onverdraagzaamheid jegens medemensen
die uit maatschappelijk oogpunt
niet getolereerd mogen worden.
In discriminatiezaken dient de strafrechtelijke
handhaving, naast een civielrechtelijke
en bestuurlijk preventieve
en sanctionerende aanpak, een
wezenlijke bijdrage te leveren aan de
markering van de wettelijke en morele
norm. Het Openbaar Ministerie moet
een geloofwaardige en betrouwbare
bondgenoot zijn in de strijd tegen de
discriminatie. Hiermee wordt tevens tegemoet
gekomen aan de wens van benadeelden
en belanghebbenden dat
recht wordt gedaan.
De omstandigheid dat het aantal zaken
dat strafrechtelijk wordt afgedaan relatief
gering is, doet hieraan niet af. Een
voorwaarde voor de effectiviteit van de
strafrechtelijke handhaving is, dat volhard
wordt in een actieve opstelling van
het Openbaar Ministerie en de politie.
Dit komt de geloofwaardigheid van het
beleid ten goede en versterkt het vertrouwen
van burgers daarin.
2. Coördinatie tussen het Openbaar Ministerie,
het bestuur en de politie
- Afstemming van strafrechtelijk en gemeentelijk
anti-discriminatiebeleid binnen
het driehoeksoverleg blijft van belang.
Zulks met name voor overleg over
aansluiting van preventieve gemeentelijke
maatregelen en bestuurlijke sancties
op de strafrechtelijke mogelijkheden.
Hierbij kan worden gedacht aan
voorkoming en bestrijding van geweld
tegen homosexuelen en ander minderheidsgroeperingen,horecadiscriminatie,
discriminatie in de woningsector en
bij sportevenementen.
- ten behoeve van de ontwikkeling van
een uniform beleid binnen het Openbaar
Ministerie en de politie is een goede
onderlinge afstemming noodzakelijk.
Bij sommige parketten en
politiekorpsen zijn thans reeds officieren
van justitie c.q. contactambtenaren
belast met een coördinerende taak op
dit terrein. Gebleken is dat een dergelijke
structuur zowel de afstemming tussen
politie, Justitie en bestuur als het
contact met anti-discriminatiebureaus
(ADB's) bevordert. Dit komt weer een
duidelijk en alert beleid ten goede.
Deze initiatieven verdienen derhalve
navolging. Handhaving en verdere
uitbouw van deze structuur alsmede
regelmatig periodiek overleg met dis-
criminatiemeldpunten verdienen aanbeveling.
- Terugkoppeling door het openbaar
ministerie naar de politie en ADB's in
discriminatiezaken zal de betrokkenheid
en het vertrouwen ten goede komen.
3. Opsporing en vervolging
Aangifte/klacht
- Bij twijfel over de strafrechtelijke merites
van een zaak dient door de politie
tijdig overleg gevoerd te worden met
het Openbaar Ministerie. Dit zal, aanvullend
op het beleidsafstemmend
overleg, tevens een uniforme hantering
van het begrip 'discriminatie' bevorderen.
- Van alle aangiften en klachten betreffende
discriminatie die bij de politie
binnenkomen moet een proces-verbaal
worden opgemaakt. Het opnemen van
aangiften c.q. klachten dient objectief te
gebeuren. De processen-verbaal dienen
zo spoedig mogelijk naar het Openbaar
Ministerie te worden ingezonden.
- Wanneer geen verdachte bekend is
geworden, dient door de politie toch
een rapport van de betreffende zaak te
worden opgemaakt dat aan de coördinerend
officier van justitie wordt toegezonden.
Deze zaken dienen onder een
AZ nummer te worden ingeboekt bij
het arrondissementsparket.
- De politie dient alert te zijn op discriminatoire
elementen in voorvallen, ook
indien deze door de betrokkenen niet
direct als discriminatoir worden aangemerkt.
In voorkomende gevallen moeten
discriminatoire aspecten in het dagrapport
worden opgenomen. Dat de
politie bij conflicten op dit terrein een
zeer nuttige en bemiddelende rol kan
vervullen, is onbetwist. Voorkomen
dient echter te worden dat door het niet
herkennen van discriminerende elementen,
zaken te lang aan de aandacht
van het Openbaar Ministerie onttrokken
blijven.
- Van belang is de grenszone tussen art.
137c en art. 266 Sr. Wanneer twijfel
bestaat over de openbaarheid als bedoeld
in art. 137c Sr, wordt de aangifte
mede als klacht bedoeld in art. 269 Sr
opgenomen (binnen 3 maanden door
een officier van justitie of hulpofficier
van justitie).
Klachten over discriminerend politieoptreden
Klachten die doen vermoeden dat een
politieambtenaar zelf een discriminatoir
feit heeft gepleegd, dienen behandeld
te worden overeenkomstig de ministeriële
circulaire van 7 januari 1969,
verlengd bij circulaire van 21 september
1990, nr. 290 08/90. Thans zijn dergelijke
feiten, in ambt begaan, mede in
de artt. 137g en 429quater van het Wetboek
van Strafrecht strafbaar gesteld.
Dit heeft als consequentie dat naast of
in plaats van een disciplinaire ook een
strafrechtelijke afdoening mogelijk is.
30 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Stimuleren van een actief opsporingsbeleid
Het Openbaar Ministerie is verantwoordelijk
voor een actief opsporingsbeleid
en mag geen afwachtende houding
aannemen in discriminatiezaken.
Wanneer de officier van justitie op andere
wijze dan door middel van een
aangifte kennis neemt van een overtreding
van de artt. 137c tot en met art.
429quater Sr zal hij aan de hand van
maatschappelijke belangen en de omstandigheden
van het geval moeten afwegen
of een strafrechtelijk onderzoek
geïndiceerd is. Dit zal met name feiten
betreffen, die de openbare orde raken
en waarbij niet direct een benadeelde
kan worden aangewezen. Men denke
aan voor minderheden bedreigende situaties
en discriminerende uitingen
rondom sportevenementen en andere
manifestaties.
Vervolging
Gelet op de negatieve werking bij onvoldoende
handhaving en de voorbeeldfunctie
die van een strafvervolging
uitgaat, dient vervolging regel te
zijn.
Indien niet tot vervolging wordt overgegaan
(beleidssepot of transactie) verdient
het aanbeveling dat er een gesprek
plaatsvindt met de verdachte maar in
elk geval met de aangevers/benadeelden,
waarbij zij op de hoogte worden
gesteld van de motivering van de beslissing.
De aangevers/benadeelden
worden tevens gewezen op de mogelijkheid
van beklag ex art. 12 lid 1 Sv
voor een rechtstreeks belanghebbende.
In geval van voorwaardelijk sepot of
transactie dient in daarvoor in aanmerking
komende gevallen tevens de voorwaarde
te worden gesteld van schadevergoeding
aan de benadeelde.
Deze benadering past in het algemene
streven naar verbetering van de belangenbehartiging
van het slachtoffer/de
benadeelde.
Doorlooptijden
In het belang van de normmarkering,
maar ook in het belang van het slachtoffer/de
benadeelde dient bijzondere aandacht
besteed te worden aan de behandelingsduur
in de fase van de opsporing
en vervolging.
Slachtofferbejegening
Het slachtofferbeleid, zoals vastgesteld
bij circulaire van 19-11-1986 (Stort.
1987, 664) is van toepassing. Deze circulaire
is inhoudelijk nog steeds van
toepassing totdat in een nieuwe richtlijn
op dit punt is voorzien.
Uitgangspunten voor de strafmaat
Op basis van de ervaring die de afgelopen
jaren is opgedaan met de vervolging
van overtredingen van de artt.
137c e.v. en 429quater Sr, zijn enkele
uitgangspunten voor een requireerbeleid
geformuleerd.
Met behulp van de hierna onder 4. be-
I Wetgeving
doelde rapportage aan de Staten-Generaal
zal regelmatig bezien kunnen worden
of deze uitgangspunten na verloop
van tijd bijstelling behoeven.
De uitgangspunten voor de te eisen
straf bij overtreding van de artt. 137c
e.v. en 429quater Sr. zijn:
1. algemeen
onvoorwaardelijke geldboete:
- bij natuurlijke personen: niet minder
dan ƒ 500,-;
- bij rechtspersonen', niet minder dan
ƒ 750,-a ƒ 1.000,-;
2. strafverhogende factoren:
- recidive van discriminatiezaken gedurende
de laatste 5 jaar;
- meer telastegelegde overtredingen
van discriminatiebepalingen;
- georganiseerd optreden;
- propagandistisch optreden;
- discriminerende bedoelingen.
Per strafverhogende factor dient de (totale)
geldboete te worden verhoogd,
dan wel een combinatie met een voorwaardelijke
vrijheidsstraf te worden gevorderd.
Bij recidive en bij meer factoren
verdient een onvoorwaardelijke
vrijheidsstraf overweging.
3. Discriminatie rond sportevenementen:
Naast een geldboete zal in dit soort
zaken veelal een korte (gedeeltelijk)
voorwaardelijke vrijheidsstraf moeten
worden gevorderd, teneinde de veroordeelde
bij wege van een bijzondere
voorwaarde te kunnen verplichten gedurende
een aantal (uit)wedstrijden van
zijn club zich tijdens de pauze te melden
bij de politie in zijn woonplaats en
hem aldus het bijwonen van die wedstrijden
onmogelijk te maken. Het onder
1 en 2 gestelde laat deze praktijk
onverlet.
Discriminatoire omstandigheden
In gevallen van commune delicten, zoals
van art. 141 en art. 266 Sr, dient een
discriminatoire achtergrond in het requisitoir
te worden meegenomen en als
strafverzwarende omstandigheid in de
eis te worden betrokken.
De Drank- en Horecawet
De Drank- en Horecawet en het daarop
stoelende Besluit eisen zedelijk gedrag
(artikel 31 Drank- en Horecawet jo. artikel
4, lid 2 onder c juncto lid la van
genoemd besluit) bieden de mogelijkheid
om de horecavergunning in te trekken,
wanneer de vergunninghouder
binnen een periode van vijf jaar twee
maal onherroepelijk is veroordeeld tot
een geldboete vanaf ƒ 1.001,- terzake
van overtreding van artikel 429quater
Sr. 1 In voorkomende gevallen dient met
deze mogelijkheid rekening te worden
gehouden bij de eis ter terechtzitting.
Tevens dienen over de toepassing van
genoemd besluit met het bestuur afspraken
te worden gemaakt.
4. Rapportage aan de Staten-Generaal
Sinds 1 november 1981 wordt het ministerie
van Justitie geïnformeerd door
de arrondissementsparketten over de
aantallen en de wijze van afdoening van
de bij het Openbaar Ministerie binnengekomen
processen-verbaal inzake discriminatie.
Met de uitbreiding van de
discriminatiebepalingen heeft deze rapportage
aan betekenis gewonnen en zal
dan ook gehandhaafd blijven. In afwijking
van de praktijk tot nu toe, dienen
thans ook rapporten en klachten die onder
een AZ nummer worden ingeschreven,
in de rapportage betrokken te worden.
De aangeleverde cijfers zullen,
zoals gebruikelijk gepubliceerd worden
als bijlage bij de Justitiebegroting en
daarbij aan de Tweede Kamer voorgelegd
worden.
De periode waarover gerapporteerd
wordt loopt telkens van 1 januari tot en
met 31 december van hetzelfde jaar.
In de rapportage dienen de volgende
gegevens te worden opgenomen:
1. Vermelding van het parketnummer/AZ
nummer, de overtreden strafbepaling,
de vorm van discriminatie en
een korte beschrijving van het feit naar
aanleiding waarvan proces-verbaal/rapport
is opgemaakt.
2. Beslissing van het Openbaar Ministerie
(vervolging, transactie of sepot;
beide laatste beslissingen voorzien van
een motivering).
3. Eis ter terechtzitting.
4. Inhoud en datum van een eventueel
vonnis.
5. Het verloop van de behandeling in
hoger beroep en in cassatie.
Noot
1 Overigens heeft de minister van Justitie
in zijn brief van 20 januari 1992 aan de
Tweede Kamer meegedeeld voornemens te
zijn te doen onderzoeken of en in hoeverre
deze huidige regeling in de Drank- en Horecawet
en het daarop gebaseerde Besluit
eisen zedelijk gedrag met het oog op een
effectieve rechtshandhaving aanpassing
behoeft.
Feiten, Cijfers en Invloed
Arachne (Vrouwenadviesbureau Overheidsbeleid)
bracht in september van dit
jaar in één klap de eerste zes nummers
van 'Feiten & Cijfers' uit. In deze uitgave
worden belangrijke wetsvoorstellen
en beleidsontwikkelingen onder de loep
genomen. Ieder nummer is opgebouwd
volgens een vast stramien: voorgeschiedenis,
inhoud, opvattingen in Tweede
Kamer, commentaren van derden, stand
van zaken in de procedure alsmede de
resterende agenda voor een bepaald onderwerp.
Een aflevering van Feiten &
Cijfers geeft de informatie die een potentiële
lobbyist tot haar moet nemen
alvorens zich naar het Binnenhof en periferie
te begeven.
1993 nr 6 31

De onderwerpen die achtereenvolgens
aan bod komen in de eerste vijf afleveringen:
- wijziging van het naamrecht,
- pensioenverreking bij echtscheiding,
- vrouwen en mobiliteit: verkeer en
vervoer,
- leefvormen,
- beleid en besluitvorming kinderopvang.
De zesde aflevering is bijzonder. Razendsnel
na Prinsjesdag verscheen de
speciale editie van Feiten & Cijfers
over de rol van vrouwen in de departementale
begrotingen voor 1994. Besproken
worden de begrotingen van
Ontwikkelingssamenwerking, Justitie,
Binnenlandse Zaken, Onderwijs en Wetenschappen,
Economische Zaken,
Landbouw, Natuurbeheer en Visserij,
Sociale Zaken en Werkgelegenheid en
van Welzijn, Volksgezonheid en Cultuur.
Vrouwen blijken vooral en marge
te figureren of ze zijn ondergedompeld
in het sexeneutrale Haagse jargon.
Ook geeft Arachne het driewekelijkse
informatieblad 'Invloed' uit. Dit is bedoeld
om betrokkenen bij overheidsbeleid
dat vrouwen raakt snel een up-todate
overzicht van de allerlaatste stand
van zaken te geven over wetsvoorstellen,
kamervergaderingen en evenementen.
De abonnees op dit blad ontvangen
zelfs per brief de tussentijds nagekomen
berichten over belangrijke verschuivingen
op de agenda.
Voor meer informatie over Feiten. &
Cijfers en Invloed: Arachne, Vrouwenadviesbureau
voor Overheidsbeleid,
Groot Hertoginnelaan 41,2517 EC Den
Haag.
LITERATUUR
Samenstelling Tanja Kraft van Erniel
en Lenka Hora Adema
Rehof, Lars Adam
Guide to the travaux preparatoires of
the United Nations Convention on
the Elimination of all Forms of Discrimhiation
against women.
Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993,385
p. ISBN 0792322223.
(International studies in human rights
nr. 29)
Dit boek geeft een beeld van de discussies
en onderhandeling m.b.t. het tot
stand komen van het Verdrag inzake
uitbanning van alle vormen van discriminatie
van vrouwen. Toegevoegd zijn
een aantal recentere documenten zoals
de 'General Recommendations van de
CEDAW.
Sealey, Raphael
Women and lavv in classical Greece
Chapel Hill and London, University of
North Carolina Press, 1990, 220 p.
ISBN 0807842621.
Sealey beschrijft de juridische positie
ILiteratuur
van vrouwen in het oude Griekenland
per stad. Uit haar onderzoek blijkt onder
andere dat er tussen de steden onderling
niet veel verschil was in de -
zeker niet gunstige - plaats die vrouwen
in het recht werd toebedeeld. Hoewel
de stad Gortijn vrouwen meer onafhankelijkheid
toeliet dan Sparta, en
Sparta vrouwen meer mannen liet hebben
dan in andere steden het geval was,
lijkt er in die tijd voor vrouwen weinig
reden tot verhuizen geweest te zijn.
Smith, Jacqueline en Hermine van
der Weide
Visies en discussies rond genitale verminking
van meisjes: een inventarisatie
in internationaal perspectief.
Amsterdam, Defence for Children
International, 1992, 227 p., ISBN
9074270026.
Inventarisatie van internationale en regionale
verdragen, resoluties en richtlijnen
en van de wet- en regelgeving van
landen van herkomst en immigratielanden
met betrekking tot genitale verminking
van meisjes. De studie bevat een
beschrijving van de diverse vormen van
genitale verminking van meisjes, alsmede
culturele en religieuze achtergronden,
sociaal-economische dimensies,
medische gevolgen en juridische
aspecten. Daarnaast geeft dit boek een
overzicht van de standpunten en initiatieven
van gouvernementele en nongouvernementele
organisaties.
Jacobs, Myriam
Recht: een kwestie van cultuur? De
politisering van het Verdrag inzake
de uitbanning van alle vormen van
discriminatie van vrouwen, 1979.
Katholieke Universiteit Nijmegen, juli
1992, 132 p., ISSN 01676199. (Publicatiereeks
voor Internationale Betrekkingen
nr. 21.)
KUN, Centrum voor Europese en Internationale
Studies Faculteit der Beleidswetenschappen,
Postbus 9801, 6500
HK Nijmegen.
In het kader van de bestuurlijke en juridische
context van het Vrouwenverdrag
zijn de inhoud en de implementatie van
het verdrag, alsmede het feitelijke besluitvormingsproces
bestudeerd. Daarnaast
is de internationale context geschetst.
De mate van politisering wordt
beoordeeld aan de hand van inkleuring
van de regiembenadering met de problematiek
van de voorbehouden. Tenslotte
zijn de gedragingen van CEDAW
en de bijeenkomst van verdragspartijen
met betrekking tot de voorbehouden
bestudeerd.
Goldschmidt, J.E.
We need different stories.
Zwolle, Tjeenk Willink, 1993, 68 p.
Twee redes uitgesproken bij het aanvaarden
van het ambt van bijzonder
hoogleraar Vrouw en Recht aan de
Rijkuniversiteit te Leiden en Juridische
Vrouwenstudies aan de Universiteit
Utrecht.
Het belang en de betekenis van andere
verhalen in het recht is als het centrale
thema gekozen voor deze twee redes.
De eerste rede gaat vooral in op de betekenis
van het vakgebied Vrouw en
Recht als zijnde een ander verhaal. De
tweede rede onderzoekt de verschillen
en overeenkomsten in verhalen.
Robson, Ruthann
Lesbian (out)law: survival under the
riile of law.
New York, Firebrand Books, 1992, 185
p., ISBN 1563410125.
In dit boek over lesbiennes en recht
worden o.a. de volgende onderwerpen
besproken: discriminatie op het gebied
van werk, huisvesting, sexualiteit en
voogdij.
Altink, Sietske
Dossier vrouwenhandel NL: de feiten,
de verhalen, de ervaringen.
Amsterdam, SUA, 1993, 173 p., ISBN
906222248x.
Aan de hand van verhalen van twintig
vrouwen reconstrueert de auteur enkele
vrouwenhandelzaken die zich op Nederlandse
bodem afspeelden. Naast onthullingen
over de methoden en netwerken
van vrouwenhandelaren gaat de
auteur uitgebreid in op de mogelijkheden
tot de bestrijding van vrouwenhandel.
Homosexuality: a European conununity
issue. Essays on lesbian and gay
rights in European law and policy /
Kees Waaldijk, Andrew Clapham,
eds.
Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993,426
p., ISBN 0792320387.
Overzicht van de positie van homosexuelen
in de Europese Gemeenschap
en van de invloed die uit gaat van de
Europese eenwording op die positie.
Een analyse van de sociale, juridische
en economische discriminatie van homosexuele
mannen en vrouwen en hun
organisaties.
Alkema, E.A. e.a.
Lof der verscheidenheid: Rechtsgeleerden
over vrouw en recht.
Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1993,
222 p., ISBN 9027137382.
Bundel met verschillende bijdragen
over de plaats van juridische vrouwenstudies
in het rechtswetenschappelijke
veld. Het boek is verschenen naar
aanleiding van de benoeming van de
eerste bijzonder hoogleraar, Jenny
Goldschmidt.
Vorm geven aan structuele verandering:
de rol van vrouwen.
Parijs, OESO, 1991, 38 p.
Vrouwen zullen in toenemende mate
deelnemen aan zowel het arbeidsproces
als de besluitvormingsstructuren. Het
rapport geeft aan welke veranderingen
nodig zijn om dit doel te bereiken.
32 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

the grounds of sex but it transpired that virtually all
the speech therapists covered by the collective agreement
in question were women and virtually all the
pharmacists were men. Advocate General Lenz was
unconvinced by the employers reliance on the different
collective bargaining processes as an absolute
bar to a claim of equal pay and focused in particular
on the fact that what was at issue in this case was two
different collective agreements within the samefirm
(and not for branches of trade or industry). He concluded
that:
'The particular facts of the main proceedings clearly
reveal how, by means of a collective agreement concluded
for only one professional group, a special rule
can be adopted which, in the present case, can even
take effect as a rule relating specifically to woman.
Inasmuch as the collective agreement itself is apt to
produce inequality of treatment, it cannot at the same
time serve as a justification for the same inequality of
treatment.'
The Court intrinsically agreed in a progressive
judgment which goes considerably further than existing
case-law on the burden of proof to be discharged
by plaintiffs in equal pay cases. It accepts that statistics
may indeed enable a plaintiff to make out a prima
facie case of indirect sex discrimination, thereby shifting
the burden to the defendant. This will notably be
the case where it has been shown that the two jobs
being compared are indeed of equal value and that
statistics show that the pay of one is significantly
lower than that of the other 'and if the former are
almost exclusively women while the latter are predominantly
men, there is a prima facie case of sex
discrimination'. The statistics function therefore to
establish disproportionate impact or disadvantage for
one group (women) without requiring proof that this
disadvantage is causally linked to their sex, requiring
the employer to in fact provide non-discriminatory
objective justification in defence to an equal pay
claim in such circumtances. It provides those workers
who appear to be victims of discrimination with a
mechanism capable of countering hidden discrimination.
This approach of the Court of Justice effectively
accepts that there is a link between the question of
wage discrimination and the problem of job segregation.
Ultimately it includes consideration of whether
the rates paid for traditionally segregated jobs have
themselves been discriminatorily depressed. This is a
radical recognition that job segregation and wage
discrimination are not seperate problems but rather
are intimately related. Moreover, it is extremely significant
that the Court effectively relaxed the plaintiffs
burden of proof, motivated by the desire to avoid
depriving workers who appear to be the victims of
discrimination of an effective means of enforcing the
principle of equal pay. This judgment of the Court of
Justice comes close in effect to transplanting an American
style 'wage discrimination' claim, which also
47 See, for example, Blumrosan, 'Wage, discrimination, job
segregation and Title VII of the Civil Rights Act of 1964',
ISimple Justice Deirdre Curtin
operates so as to shift the burden of proof, to potentially
fertile European soil. 47 It certainly should give
heightened clout to national equal pay legislation
purporting to implement the Equal Pay Directive.
Another issue which was raised in the Enderby case
was the question whether market forces (considerable
shortage of candidates) might dictate that the employer
may be compelled to offer higher remuneration for
members of a particular professional group in order
to attract suitable applicants. This has long been
considered one of the most controversial issues in the
Anglo-Saxon legislative context, the fear being that
the admission of such a defence to an equal pay claim
would swallow the principle of equal pay and allow
the perpetuation of wage discrimination based on
discriminatory 'market forces'. In the Jenkins and
Kingsgate case the Court gave as an example of a case
where a pay differential may be justifïed 'where an
employer is andeavouring on economie grounds
which may be objectively justifïed to encourage fulltime
work irrespective of the sex of the worker'. From
this it could be deduced that (extrinsic) economie
circumstances may be cited by an employer in bis
own defence under Community law. This approach
was confirmed in later cases such as Bilka-Kaufhaus,Nimz
and Danfoss where the grounds were extended
to include, if they could be attributed to the
needs and objectives of the undertaking, different
criteria such as the workers flexibility or adaptability
to hours and places of work, his training or his length
of service. These latter grounds are only part of the
so called 'personal equation' between workers and to
that extent can be differentiated from 'market forces'
which raises wider economie or commercial justification.
This is much more controversial. To permit
market forces to justify unequal pay negates the very
concept, since it is the market that is a principal reason
why women are paid less than men in the first place.
On the other hand, not to permit an employer to
respond to a genuine skill shortage by raising the rate
for a particular group of workers, provided that it is
not discriminating in doing so, would clearly be absurd,
leading to gross inefficiency.
There is thus no simple answer to the problem and it
is imperative that the admission of 'market forces'
does not allow essentially discriminatory reasons to
render equal pay legislation an empty shell. Regrettably,
the Court's answer on this vital issue is terse in
the extreme:
'The state of the employment market, which may lead
an employer to increase the pay of a particular job in
order to attract candidates, may constitute an objectively
justifïed economie ground...How it is to be applied
in the circumstances of each case depends on the
facts and so falls within the jurisdiction of the national
court.'
It is a pity that the Court did not in the process
explicitly remind the national courts that in considering
a 'market forces' argument they should address
12 U.MichJ.l.Kaf. (1979) 397
1993 nr 6 197

the question whether the market rate is based on overt
or hidden sex discrimination. Inevitably, litigation on
such matters will be terribly complicated. A word on
the type of evidence required in these circumstances
would therefore not have been amiss. It is suggested
that specific evidence of labour turnover, or ofshortages
or difficulties in recruiting workers for the higher
paid job should be required as well as proof that such
conditions did not apply equally to the women's jobs.
With regard to the extent to which the 'market forces'
reason could justify the difference in pay, the Court
held that if the national court which had to assess the
objective justification was in a position to quantify
the relevant factors then the principle of proportionality
would apply: in other words only that part of the
pay differential which was attributable to market
forces would be objectively justified. This ruling
makes it necessary for employers to justify the whole
of the inequality in pay between women and men for
work of equal value by reference to non-sexed based
economie or personal factors. However, no guidance
of any soit is provided to the national courts as to how
they might usefully come to an assessment of the
proportion of pay difference due to the operation of
such factors.
Some conclusions
The concept of equal pay for work of equal value has
been subjected to a plethora of attention from a variety
of sources over the course of the past few months.
The signs abound that this is indeed a concept whose
time has come. And none too soon either. The Commision's
memorandum on the subject provides useful
'soft-law' guidelines as to ways in which the current
limitations on the use of the concept in practice can
be teased out in a less restrictive fashion. Hopefully,
this soft-law approach will go hand in glove with a
more vigorous enforcement policy against those
Member States which still have not adequately implemented
the mandate of equal pay which is as old
as the Treaty of Rome itself. A soft law approach
cannot, of course, negate the constitutional task of the
Commission to ensure that such legally binding Community
law as we have in the field is indeed effectively
applied. A proactive strategy of infringement
proceedings by the Commission would complement
and underpin national enforcement initiatives which
choose the 'long march' of Article 177 EC proceedings
and should be encouraged.
A useful litmus test for the Court of Justice's reaction
to a possible test-case strategy in this field is provided
by the Enderby case. In a highly significant judgment
I Simple Justice Deirdre Curtin
the Court in effect took several simultanous leaps
forward, albeit carefully phrased in its characteristically
opaque language. First and foremost, the
Court has ruled that where statistical evidence establishes
that one sex is (significantly) disfavoured by a
particular pay scheme then that is enough to trigger a
requirement of justification by the employer. It is
enough to establish that the pay scheme results in
disproportionate disadvantage (lesser pay) for one
group without more and it is that lower pay which
then has to be justified. The Court has it seems very
deliberately turned its back on the argument by some
of the national tribunals in this case as well as the
defendants before the Court that it was only an exclusionary
rule leading to disadvantage for women
which had to be justified (such as the exclusion of
part-time workers from certain benefits at issue in the
earlier cases of Bilka-Kauftiaus, Kowalska and Rinner-Kuhri).
Obviously such an approach requiring the
existence of a specific rule is much more restrictive
and it has now been categorically interred. Secondly,
the Court has opened the door a little regarding the
questions of hypothetical comparisons and proportionate
pay. Finally, this judgment illustrates just how
deeply Community law has penetrated into the very
fabric of national law: here you have different collective
agreements, the product of entirely seperate collective
bargaining processes, in themselves not
sexually discriminatory, being subjected by virtue of
a comparison of entirely different jobs, and the application
of the concept of indirect discrimination, to the
mandate of Article 119EC and the Equal Pay Directive.
The concept of equal pay for work of equal value is
thus a concept whose time has come. The message is
indeed one of simple justice: no less than providing a
mechanism which enables those employed in predominantly
'female' occupations to combat the undervaluation
of their jobs by comparison with the tasks
performed by male colleagues which can be assessed
as being of 'equal value'. As anyone who has had any
involvement in this area of the law will know the
logistics are f ar from simple and can at times become
enshrouded in complex legal or other technicalities.
Some clear signposts have happily been recently provided
by both the Court of Justice and the Commission.
An older but nonetheless creative and instructive
approach is that followed by the Irish Equality Officers
in a line of case-law. The challenge ahead is to
ensure that the problem of wage discrimination captures
the public imagination and becomes one of the
central industrial relations issues of the 1990's.
198 NEMESIS

Ouderschapsrecht,
moederschap en
vaderschap door
de jaren heen
Het ouderschapsrecht is
sterk in beweging. Moederschap
en vaderschap krijgen
in toenemende mate
vorm buiten huwelijksverband.
De betekenis van
kinderen voor ouders is
veranderd en vaders worden
in toenemende mate opvoedingscompetent
geacht.
Leiden deze ontwikkelingen
tot onevenwichtigheden
in afwegingen in het nieuwe
ouderschapsrecht en tot onaanvaardbare
risico's voor
moeders? Marry Niphuis-
Nell schetst de ontwikkelingen
en geeft aanzetten tot
beantwoording van deze
vragen.
I Artikelen
Marry Niphuis-Nell
Hoofd Sectie Emancipatie/Primaire leefvormen,
Sociaal en Cultureel Planbureau, Rijswijk
Om de macht
over het nageslacht 1
Inleiding
Het recht met betrekking tot de relaties tussen ouders en kinderen is in de
afgelopen decennia sterk in beweging geraakt. In deze bijdrage ga ik in op
de vraag in hoeverre deze ontwikkelingen ten aanzien van ouderschap en
gezin in het familierecht synchroon lopen met die op andere niveaus van de
werkelijkheid. Dat thema heb ik nader uitgewerkt door de relaties tussen
moeders, vaders en kinderen buiten het huwelijksverband centraal te stellen,
omdat met name daar de juridische veranderingen zich voordeden. Met
buiten huwelijk bedoel ik zowel ouderschap na echtscheiding als ouderschap
bij nooit-(met-elkaar-)gehuwde ouders. Wat betreft het familierecht gaat het
dan om de toewijzing van kinderen na echtscheiding, handhaving of verkrijging
van gezamenlijk gezag, de omgangsregeling, en de toestemmingsvereiste
van de moeder bij erkenning. Kortheidshalve zal ik dit nu verder
aanduiden met de term 'ouderschapsrecht'.
De ontwikkelingen in het ouderschapsrecht zal ik relateren aan de ontwikkelingen
op het niveau van houdingen en gedrag van ouders ten opzichte van
kinderen. Het gaat mij, anders gezegd, om de relatie tussen ouderschap 'in
het recht en in het echt'. In de eerste plaats zal ik dat doen vanuit een
historisch perspectief. Het ouderschapsrecht kwam sterk in beweging in de
jaren zeventig en - vooral - tachtig. De vraag is of er gedrags- en houdingsaspecten
aan te wijzen zijn die de betreffende ontwikkelingen min of meer
kunnen verklaren. In de tweede plaats zal ik een poging doen om de
momentane inhoud van ouderschap 'in het recht en in het echt' naast elkaar
te leggen en te vergelijken. Hierbij is de vraag in hoeverre er in de discussies
rond het huidige ouderschapsrecht sprake is van een evenwichtige afweging.
Tenslotte zal ik ingaan op de omgekeerde causale richting, namelijk op de
vraag in hoeverre de constructie van ouderschap in het recht invloed heeft
op feitelijk gedrag van ouders.
Synchroniciteit van ouderschapsrecht en enkele gedragsen
houdingsaspecten van de relatie ouders-kinderen
Ontwikkelingen in ouderschapsrecht
De ontwikkelingen in het ouderschapsrecht buiten huwelijk lopen opmerkelijk
parallel met een aantal gedragsveranderingen op het terrein van huwelijk,
gezin en ouderschap. De ontwikkelingen in het ouderschapsrecht buiten
huwelijk beginnen zich af te tekenen in de jaren zeventig en zetten flink door
in de jaren tachtig.
Een aantal voorbeelden van deze eerste aanzetten in de jaren zeventig zijn
de volgende. Bij de invoering van de nieuwe echtscheidingswet in 1971
1 Dit artikel is een bewerking van de inleiding gehouden op de workshop 'Constructies
van het gezin' op het seminar 'Recht, norm en beeldvorming' naar aanleiding van de
oratie van prof. dr. Jenny Goldschmidt. Het seminar had plaats op 10 juni 1993 te
Utrecht.
1993 nr 6 199

wordt voor het eerst de mogelijkheid tot het treffen
van een omgangsregeling na echtscheiding voor de
ouder-niet-voogd wettelijk vastgelegd. Op dat moment
impliceert de regeling dat de rechter op verzoek
een omgangsregeling kan treffen: een automatisch
recht op omgang is het dus niet. Dat de toepassing van
dit recht niet probleemloos was, blijkt uit de in 1976
verschenen nota 'De Raad [voor de kinderbescherming]
in de omgang'; een nota die tot stand was
gekomen in opdracht van het ministerie van Justitie.
In 1979 krijgt de Tweede Kamer het wetsontwerp
aangeboden inzake de herziening van het scheidingsprocesrecht
en het omgangsrecht in verband met
scheiding. 2 Ook zien nooit-gehuwde ouders (vaders),
die geen wettelijk vastgelegd recht op omgang hebben,
hun positie al in deze periode daadwerkelijk
verbeterd. In 1977 wordt door de Hoge Raad voor het
eerst een uitspraak gedaan waarin een omgangsregeling
wordt getroffen voor een erkenningsvader die
met het kind in gezinsverband had geleefd.
Deze eerste aanzetten in de jaren zeventig lopen uit
op een explosieve ontwikkeling in de jaren tachtig.
Daarbij werkte het Marckx-arrest van 1979 als katalysator
en wegwijzer voor een ontwikkeling in een
bepaalde richting. 3 Het in 1979 ingediende wetsontwerp
aangaande het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht
strandde in 1981 in de Eerste Kamer.
Daarop diende de regering in 1985 een nieuw wetsvoorstel
in over een nadere regeling van omgang bij
scheiding, 4 dat wet werd in 1990. 5 In 1988 bereikte
de Tweede Kamer het wetsvoorstel betreffende de
herziening van het afstammingsrecht, 6 waarin voor
de rechter de mogelijkheid wordt geschapen om het
toestemmingsvereiste van de moeder bij erkenning te
doorbreken. Tenslotte krijgt de Tweede kamer in 1993
het wetsvoorstel aangeboden aangaande nadere regeling
van het gezag over en van de omgang met minderjarige
kinderen. 7 In dit voorstel wordt de omgang
bij zowel echtscheiding en als bij niet-huwelijkse
relaties nader geregeld en wordt ook aangegeven hoe
de omgang bij erkenning van een kind geregeld kan
worden; daarenboven wordt de mogelijkheid van omgang
uitgebreid naar andere (familie)relaties. In het
voorstel is tevens voorzien in handhaving van het
I Om de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
2 TK, vergaderjaar 1978-1979, 15638.
3 Zie wat dit betreft T. Loenen, Verschil in gelijkheid; De
conceptualisering van het juridische gelijkheidsbeginsel met
betrekking tot vrouwen en mannen in Nederland en de Verenigde
Staten. Zwolle: W.EJ. Tjeenk Willink, 1992. Zij laat
zien dat in Nederland in de rechtspraak ten aanzien van het
familierecht vooral gebruik gemaakt wordt van het 'fundamentele
recht op gezinsleven' (art. 8 EVRM) en veel minder
van het 'gelijkheidsbeginsel' in de behandeling van mannen
en vrouwen. Dit in tegenstelling tot wet en rechtspraak in de
Verenigde Staten of op het niveau van de EG.
4 TK, vergaderjaar 1984-1985,18964.
5 Stb. 1990,482.
6 TK, vergaderjaar 1987-1988, 20626.
7 TK, vergaderjaar 1992-1993, 23012.
8 HR,4meil984/NJ1985,510.
9 HR, 21 maart 1986/NJ, 1986, 585 e.v.
10 HR, 8 april 1988/NJ, 1989, 170.
gezamenlijk gezag na echtscheiding, en in verkrijging
hiervan voor niet-huwelijkse partners.
Deze koortsachtige activiteiten van de wetgever waren
goeddeels een gevolg van de ontwikkelingen in
de rechtspraak. Zo verleende de Hoge Raad in 1984
voor het eerst gezamenlijk gezag na echtscheiding, 8
in 1986 voor het eerst gezamenlijk gezag voor nooitgehuwde
ouders, 9 en verleende hij in 1988 voor het
eerst vervangende toestemming voor een erkenning
waarvoor de moeder haar toestemming had geweigerd.
10
Ontwikkelingen in buitenhuwelijks vaderschap
Deze ontwikkelingen in rechtspraak en - voorbereidingen
voor - wetgeving volgen opmerkelijk kort op
de sterk versnelde toename van het aantal vaders
buiten huwelijksverband. Het gaat hier om de trendbreuken
in het echtscheidingsniveau en in het niveau
van buitenechtelijke geboorten.
Voor echtscheiding geldt dat vanaf het begin van deze
eeuw tot eindjaren zestig het niveau weliswaar licht
stijgend was, maar vooral laag was en bleef. Rond
1900 werden er per honderd gesloten huwelijken
jaarlijks ongeveer 1 è 2 ontbonden door echtscheiding.
In de jaren vijftig en zestig beliep dit aantal rond
de zeven procent. Eindjaren zestig treedt al een lichte
versnelling op van de stijging en in 1971 ligt het
niveau op twaalf procent. Vervolgens doet zich een
sterke versnelling voor en in de eerste helft van de
jaren tachtig wordt een niveau bereikt van ongeveer
dertig procent. Daarna stabiliseert de echtscheiding
op een niveau tussen de 25 en dertig procent. 11
Deze explosie van echtscheidingen heeft uiteraard
ook een snelle toename tot gevolg gehad van het
aantal gescheiden vaders die niet samenwonen met
hun - minderjarige - kinderen. Statistieken over deze
aantallen zijn niet beschikbaar, maar een indicatie kan
gevonden worden in de aantallen eenoudergezinnen
met een gescheiden vrouw aan het hoofd. Ons land
telde in 1971 30.000 van deze gezinnen, in 1981
74.000 en in de periode 1985-1989 100.000 a
105.000. 12 Alleen al door de sterke toename van het
aantal gescheiden vaders nam de kans toe dat tenmin-
11 R.F.J. Tas, Echtscheidingen in Nederland, 1950-1987,in:
Maandstatistiek van de bevolking, 1989/3, p. 17-29; R.F.J.
Tas, Huwelijksontbindingstafel naar duur van het huwelijk,
1986-1990, in: Maandstatistiek van de bevolking, 1992/6, p.
31-41.
12 Mariolein van Delft en Marry Niphuis-Nell, Eenoudergezinnen:
ontstaan, leefsituatie en voorzieningengebruik,
Rijswijk: Sociaal en Cultureel Planbureau, 1988, p. 20, en
WBO'89, SCP-bewerking. De aantallen eenoudergezinnen
met gescheiden moeders geven een onderschatting van de
aantallen gescheiden vaders die niet met hun minderjarige
kinderen samenwonen. Een eerste oorzaak hiervan is dat het
hier eenoudergezinnen betreft waarin tenminste één kind jonger
dan 18 jaar aanwezig is en tot 1988 lag de grens voor
meerderjarigheid bij 21 jaar. Een andere oorzaak is het buiten
beschouwing blijven van inmiddels hertrouwde, of met een
nieuwe partner samenwonende, gescheiden moeders met nog
minderjarige kinderen.
200 NEMESIS

ste één van hen met problemen rond de omgang met
zijn kinderen naar de rechter zou stappen.
Eenzelfde trendbreuk laat de ontwikkeling in het
aantal buitenechtelijke geboorten zien, zij het dat het
precieze tijdstip van deze trendbreuk een jaar of zeven
later ligt. In de periode van 1900 tot 1975 varieerde
het aantal buitenechtelijke geboorten rond de
één a twee procent van alle geboorten. Tot in de jaren
zestig ging het daarbij om ongehuwde, alleenstaande
moeders, die het predikaat kregen van 'gevallen vrouw'
en in onze samenleving als paria's behandeld
werden. Vanaf 1975 doet zich een snelle stijging voor
in de buitenechtelijkheid. In 1980 bedraagt het aantal
buitenechtelijk geboren kinderen al vier procent en in
1985 acht procent. In 1992 gaat het inmiddels om
twaalf procent. In absolute aantallen gaat het om een
kleine 4.000 buitenechtelijke geboorten in 1975, bijna
15.000 in 1985 en 24.500 in 1992. 13
Over de feitelijke gezinssituatie van deze kinderen
weten we erg weinig. Naar schatting vindt een derde
van de buitenechtelijke geboorten plaats bij alleenstaande
vrouwen en tweederde bij niet-gehuwd samenwonende
vrouwen. 14 Maar vrouwen die alleen
wonen op het moment van geboorte hoeven niet voor
altijd alleenstaande moeders te blijven en niet-gehuwd
samenwonende vrouwen hebben een ongeveer
twee maal zo grote kans op uit-elkaar-gaan als hun
gehuwde zusters. 15
Ook wat betreft de juridische vormgeving kunnen
zich meerdere varianten voordoen, waarvan vooral
van belang is dat de rechtspositie van de vader ten
opzichte van het kind nogal verschillend is. Oplopend
van een zwakke naar een sterke rechtspositie gaat het
om: (1) geen erkenning door de (een) vader, (2)
erkenning, geen gezamenlijk gezag, en (3) erkenning
èn gezamenlijk gezag. Over de mate waarin deze drie
typen familierechtelijke relaties tussen vaders en hun
buitenechtelijke kinderen voorkomen is niets bekend.
16 Wel is bekend dat een ruime minderheid van
de buitenechtelijk geboren kinderen na een aantal
jaren wordt gewettigd doordat de moeder huwt met
de erkenningsvader. Zo blijkt van de in de periode
1981-1985 buitenechtelijk geboren kinderen in 1992
inmiddels een kwart door huwelijkssluiting te zijn
13 Centraal Bureau voor de Statistiek, Negentig jaren statistiek
in tijdreeksen, 1899-1989. 's-Gravenhage: SDU, 1989;
Maandstatistiek van de bevolking, 1993/8, p. 90.
14 Van Delft en Niphuis-Nell, 1988, p. 27.
15 Centraal Bureau voor de Statistiek, Relatievormen in
Nederland 1984, Maandstatistiek van de bevolking, februari
1986, p. 8-9.
16 Het CBS voorziet publikatie over erkenningen op zijn
vroegst in 1995. Eerst moet de automatisering van de Gemeentelijke
Bevolkingsadministratie (GBA) rond zijn. Volgens
toezeggingen van de minister van Binnenlandse Zaken
aan de Tweede Kamer zal dit per 1 september 1994 het geval
zijn. Daarna kunnen nog wat aanloopproblemen verwacht
worden bij de eerste 'aftappingen' door het CBS van de
gegevens uit deze geautomatiseerde bestanden. De bedoeling
I Om de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
gewettigd. 17 Niet elke buitenechtelijke geboorte leidt
dus tot een permanent buitenhuwelijks vaderschap.
Voor een indicatie van de toename van het aantal
vaders met een slechtere rechtspositie ten opzichte
van hun kinderen dan die van gehuwde vaders hebben
we slechts voornoemde cijfers over buitenechtelijke
geboorten en wettigingen ter beschikking. Een schatting
op basis van deze twee typen gegevens geeft enig
zicht op de aantallen buitenhuwelijkse vaders van
kinderen jonger dan achtien jaar, waarom het hier
ongeveer zou kunnen gaan. In 1975 lag dit aantal in
de orde van grootte van 50.000, in 1992 van
13O.OOO. 18
Een ander belangrijk aspect van het verschijnsel van
buitenechtelijke geboorte is de sterk veranderde sociale
context waarin dit plaatsvond. In de eerste plaats
waren de moeders niet langer de 'gevallen vrouwen'
van weleer, maar daarentegen steeds vaker juist zelfstandige,
zelfbewuste vrouwen die welbewust hadden
gekozen voor zowel het moederschap als de
niet-gehuwde leefvorm. Daarmee was ook een deel
van de context van het buitenechtelijke vaderschap
veranderd. Hadden deze vaders tot in de jaren zestig
waarschijnlijk nog vooral het gevoel dat zij in ieder
geval konden ontsnappen aan de paria-positie waarin
hun vrouwelijke tegenspeelster terecht kwam, met
ingang van de jaren zeventig veranderde dat sterk. En
in de tweede plaats veranderde in deze zelfde periode
ook de betekenis het ouderschap, van zowel moederschap
als vaderschap, zoals in de volgende paragrafen
nog zal worden toegelicht. Deze veranderingen in de
sociale context plaatsten de juridische macht van
vrouwen over hun buitenechtelijke kinderen, welke
immers ook vóór de jaren zeventig al bestond, in een
heel ander perspectief. Het is daarom niet verwonderlijk
dat in en door deze veranderde context een (toenemend)
aantal vaders zich onheus behandeld voelde,
doordat de moeder hem de juridische en/of feitelijke
toegang tot het kind ontzegde.
De hiervoor toegelichte gestegen niveaus van echtscheiding
en buitenechtelijke geboorte maken aannemelijk
dat een toenemend aantal moeders en vaders
terecht kwamen in een buitenhuwelijks spanningsveld.
Het is wellicht goed om er op te wijzen dat er
daarnaast ook sprake was van buitenhuwelijkse samenwerking.
Daarvan getuigt de jurisprudentie over
is dat dan ook gegevens over erkenning van kinderen verwerkt
worden (mondelinge mededeling van drs. R. Verhoef,
hoofd hoofdafd. Bevolkingsstatistieken, d.d. 3/6/1993). Plannen
voor tellingen van gezamenlijk gezag bij nooit-gehuwde
ouders zijn mij niet bekend.
17 R.F.J. Tas, Door huwelijkssluiting gewettigde kinderen,
Maandstatistiek van de bevolking, 1993/1, p. 10-11.
18 In de berekening zijn betrokken: het jaarlijks aantal buitenechtelijk
levendgeborenen in de periode 1957-1975, resp.
1974-1992; de wettigingspercentages naar leeftijd van het
kind voor de periode 1981-1991 (zie R.F.J. Tas, 1993, (noot
17)), welke ook zijn toegepast in de berekening voor 1975.
Voorts is aangenomen dat desbetreffende vaders in de periode
1974-1992 gemiddeld 1,5 buitenechtelijk geboren kind hadden
verwekt en in de periode 1957-1975 1,2.
1993 nr 6 201

I Om
gezamenlijk ouderlijk gezag buiten huwelijk, zowel
voor gescheiden als voor nooit-gehuwde moeders en
vaders. Cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek
laten zien dat bij van echt scheidende ouderparen
thans ongeveer twaalf procent (1992) het gezamenlijk
gezag behouden (zie tabel 1).
Ontwikkelingen in de betekenis van kinderen
voor ouders
De snelle toename in aantallen buitenhuwelijkse ouders
sinds de jaren zestig is niet de enige ontwikkeling
die synchroon loopt met de snelle ontwikkelingen in
het ouderschapsrecht. Een andere ontwikkeling is die
in de veranderende betekenis van kinderen voor ouders.
In de periode van 1963 tot 1978 werd in 21
landen een internationaal vergelijkend onderzoek uitgevoerd
naar de 'value of children'. Deze 21 landen
hadden een economisch ontwikkelingsniveau variërend
van laag tot hoog, dat wil zeggen een westers
ontwikkelingsniveau. Uit dit onderzoeksproject blijkt
dat naarmate een land een hoger ontwikkelingsniveau
heeft bereikt - en een kleinere gezinsgrootte - de
betekenis van kinderen voor ouders andere accenten
krijgt. In de groei van een land van een laag naar een
hoog niveau, verkeren de economische baten van
kinderen voor hun ouders geleidelijk aan in louter
kosten. Psychologische aspecten van de betekenis
van kinderen voor ouders gaan geleidelijk een grotere
plaats innemen, en vooral in de laatste ontwikkelingsfase
van een land naar een hoog economisch ontwikkelingsniveau
komt een toenemend zwaar accent te
liggen op de psychologische waardering van het opvoeden
en zien opgroeien van kinderen, van de interactie
met kinderen, van het plezier aan en met kinderen.
19
In dit internationale onderzoeksproject werd de betekenis
van kinderen gemeten door er ouders zelf over
te interviewen. Ander onderzoeksmateriaal, gebaseerd
op andere informatiebronnen dan ouders zelf,
maar wel voor meerdere tijdstippen en in de Nederlandse
samenleving gepeild, wijst in de dezelfde richting.
Zo analyseerden Knijn en Verheijen 20 de inhoud
19 Rodolfo A. Bulatao, Further evidence of the transition in
the value ofchildren.HonoMa, Hawaii: East-West Population
Institute (Paper no. 60-B), 1979.
20 T. Knijn en C. Verheyen, Moederschap in een vrouwenblad,
van opoffering naar zelfontplooiing. Katholieke Universiteit
Nijmegen: Vakgroep Cultuur- en Godsdienstpsychologie
(Intern rapport 82 CG 04), 1982.
21 Het gaat om moederschap als terrein van zelfontplooiing
voor de vrouw, en om het belang van een psychologische
moeder-kind relatie. Het belang van het opvoedend moederschap
blijft overigens impliciet aanwezig.
22 Een analogie van de ontwikkeling in de door Knijn en
Verheijen gesignaleerde moederschapsopvattingen, kunnen
we vinden in de criteria die de Utrechtse Raad voor de Kinderbescherming
hanteerde voor het 'belang van het kind' en
een daarop toegesneden ouderschap. Tot ongeveer 1950 waren
zedelijke criteria (drankzucht, prostitutie) en criteria de
feitelijke zorg betreffende doorslaggevend. In de periode
daarna, tot ongeveer 1970, werden deze vervangen door criteria
van pedagogische aard. Vanaf 1970 tot nu toe zijn vooral
criteria van relationele aard van belang geworden (gevoels-
de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
van de vrouwenbladen Libelle en Margriet op hun
visie op het moederschap op drie uiteenlopende tijdstippen.
De onderzoeksters concludeerden dat in
1960 het moederschap vooral werd gezien in termen
van opoffering en dienstbaarheid aan het gezin, in
1970 in termen van een bewuste en doelgerichte
opvoeding, en in 1980 in termen van ontplooiing. 21
Een analoog onderzoek in ons land over vaderschap
ken ik niet, maar het is alleszins aannemelijk dat ook
de visie op het vaderschap veranderde in deze periode.
De veronderstel dat vaders in 1960 nog gezien
werden als de ouder die vooral zorgt voor zijn kinderen
door de kost te verdienen en door binnen het gezin
op te treden als ordehandhaver op afstand (opvoeding
in de zin van disciplinering). En ik vermoed dat de
vaderschapsopvattingen in dezelfde richting zijn geëvolueerd
als de moederschapsopvattingen: eerst naar
een vaderschap waarin het accent ligt op een pedagogisch
verantwoorde opvoeding en vervolgens - ook
- naar vaderschap als zelfontplooiing. 22
In deze ontwikkeling speelt ook een rol dat in de
recente periode er, dankzij ontwikkelingen in de mogelijkheden
van geboortenregeling, in toenemende
mate bewust gekozen wordt voor kinderen. Rond
1960 was dat nog nauwelijks het geval: eenmaal
gehuwd was kinderen krijgen een vanzelfsprekendheid,
een keuzemoment ontstond pas als naar de
mening van de ouders het gezin te groot dreigde te
worden. In de jaren zeventig ontwikkelt ons land zich
evenwel tot een 'perfect contraceptive society' waarbij
zowel de eventuele komst van het eerste kind als
die van elk volgend kind, een bewuste keuze is gaan
vereisen. Deze fundamentele verandering in de aard
van de besluitvorming heeft naar alle waarschijnlijkheid
de mate van betrokkenheid op de kinderen verhoogt.
23
Een illustratie van de toenemende psychologische
betekenis van kinderen voor ouders kan ook worden
gezien in trendgegevens uit het Tijdsbestedingson-
band, emotionele band tussen ouder en kind). Zie wat dit
betreft: K. Boom en H. van Ettikhoven, In het belang van het
kind. Doctoraalscriptie Wijsgerige en Historische Pedagogiek,
Rijksuniversiteit Utrecht, 1983, geciteerd in M.M. Wegelin,
Moeders en vaders, scheiden en delen; Constructies
van gelijkheid in de verdeling van het ouderschap na echtscheiding.
Amsterdam: Thesis Publishers, 1990, p. 31. Ook
uit het onderzoek van Wegelin komt het belang van de gevoelsrelatie
in de huidige tijd naar voren, voor zowel ouders,
als zoals gepercipieerd door deskundigen (rechters, Raden
voor de Kinderbescherming), alsmede in wetenschappelijke
theorieën.
23 Daarnaast heeft de afgenomen gezinsgrootte er toe geleid
dat kinderen een 'zeldzaamheidswaarde' hebben gekregen.
Dit geldt vooral voor grootouders. Naar schatting hadden
grootouders in de 19e eeuw gemiddeld 25 kleinkinderen. De
huidige grootouders moeten het doen met gemiddeld 4 tot 6
kleinkinderen. Mogelijk vormt deze zeldzaamheidswaarde
een factor achter het voorstel om ook grootouders de mogelijkheid
te geven om de rechter om een omgangsregeling te
verzoeken (TK, vergaderjaar 1992-1993, 23012).
202 NEMESIS

derzoek (TBO) van het Sociaal en Cultureel Planbureau
(SCP). Het TBO kent inmiddels vier peiljaren:
het eerste jaar betreft 1975, het laatste 1990. In tweeoudergezinnen
nam in deze periode van vijftien jaar
de door ouders bestede tijd aan de verzorging van
kinderen toe. Dit gold voor vaders, en ondanks de
stijging van de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen
met kinderen in deze periode, gold dit ook voor
moeders. De tijd besteed aan kinderverzorging door
gehuwde of samenwonende vaders (met kinderen
jonger dan veertien jaar) steeg van 3,2 uur per week
(1975) naar 4,4 uur per week (1990). Voor moeders
ging het om een stijging van 9,2 uur per week (1975)
naar 12,2 uur per week (1990). Daarmee doet zich
ook het opmerkelijke feit voor dat, doordat zowel
moeders als vaders meer tijd gingen besteden aan de
verzorging van kinderen, hun relatieve aandeel in de
kinderverzorging gelijk bleef. Vaders willen dus wel
aan die herverdeling van taken, zo zou verondersteld
kunnen worden, maar waarom neemt dan de tijdsbesteding
van moeders toe in plaats van af? Ik vermoed
dat zich hier een samenhang voordoet met de toegenomen
psychologische betekenis Van kinderen. Hierdoor
wordt mogelijk ook meer tijd door de ouders
samen - en dus gelijktijdig - besteed aan de kinderen.
Maar een andere interpretatie is ook mogelijk. Wellicht
zijn moeders bang om wat betreft de zorg voor
kinderen terrein te verliezen aan vaders, en om die
reden zien ze zich dan genoodzaakt om tegen de
toenemende tijdsinvestering van vaders te bh'jven
opbieden. 24 Overigens sluiten de eerste en tweede -
mogelijke - verklaring elkaar niet uit; het is ook
mogelijk dat ze elkaar versterken.
Ontwikkelingen in opvoedingscompetentie
van vaders
En misschien is er ook wel alle reden voor die mogelijke
bezorgdheid van moeders, want er is nog een
ander aspect in de relatie tussen ouders en kinderen,
dat aan verandering onderhevig is geweest: vaders
worden namelijk in de afgelopen decennia in toenemende
mate competent geacht om kleine kinderen op
te voeden. In het SCP-onderzoek Culturele Veranderingen
wordt periodiek aan de Nederlandse bevolking
de volgende stelling voorgelegd: 'Een vrouw is geschikter
om kleine kinderen op te voeden dan een
man'. In 1970 was nog 77 procent het met deze
stelling eens (dertien procent was het oneens), terwijl
dit twintig jaar later tot de helft was verminderd
(1991: 38 procent eens, 47 procent oneens). Vaders
lijken zich dus tot geduchte concurrenten te ontwik-
24 In alle vier de peiljaren is het aandeel van de moeders in
de totale tijd besteed aan kinderverzorging driekwart en van
de vaders een kwart. Als de moeders precies zo veel uren
minder zouden zijn gaan besteden aan kinderverzorging als
de vaders meer gingen besteden, dan zou de verhouding in
1990 zijn geweest: tweederde staat tot een derde.
Naast de tijdsbestedingscategorie 'kinderverzorging' wordt
ook onderscheiden 'huishoudelijk werk' en 'boodschappen
doen'. Bij huishoudelijk werk doet zich wèl herverdeling
voor tussen moeders en vaders (gehuwd of samenwonend, en
met kinderen jonger dan 14 jaar). In 1975 was de verhouding
in tijdsbesteding moeders staat tot vaders: 88% staat tot 12%.
I Om de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
kelen als het gaat om de vaardigheden die nodig zijn
om kinderen te verzorgen en op te voeden. Althans,
de Nederlandse bevolking - inclusief de vaders en
moeders zelf - is in toenemende mate de mening
toegedaan dat zij daartoe even competent zijn als
moeders.
Conclusie
Deze korte schets overziende kan de conclusie dus
zijn dat de vraag over de synchroniciteit van ontwikkelingen
in het ouderschapsrecht met andere ontwikkelingen
op het terrein van huwelijk, gezin en ouderschap,
zonder meer positief beantwoord kan worden.
De ontwikkelingen in het ouderschapsrecht liepen
parallel met een toenemend aantal vaders dat buiten
huwelijksverband kwam te staan, dan wel van meet
af aan daarbuiten stond. Daarbij hebben de veranderde
sociale context rond buitenechtelijk geboren kinderen,
de verdere psychologisering van de betekenis
van kinderen voor ouders, en de toegenomen gepercipieerde
opvoedingscompetentie van vaders, er
waarschijnlijk toe bijgedragen dat conflicten rond
buitenhuwelijks ouderschap een grotere kans hebben
om scherpe vormen aan te nemen dan voorheen nog
het geval was.
Hedendaags ouderschap 'in het recht
en in het echt'
Onevenwichtigheden in afwegingen
voor ouderschapsrecht
Uit de dissertaties van Wegelin 25 en Loenen 26 valt af
te leiden dat de huidige rechtspraak en (voorgenomen)
wetgeving over het ouderschapsrecht buiten
huwelijk vooral steunen op argumenten met betrekking
tot de volgende aspecten van het ouderschap:
1) contact met het kind, vanwege het belang van de
gevoelsrelatie tussen ouder en kind;
2) zeggenschap over het kind, eveneens vanwege
het belang van de gevoelsrelatie tussen ouder en kind;
3) de biologische band met het kind, die automatisch
zou leiden tot een emotionele relatie, zowel van
de zijde van de biologische ouder als van de zijde van
het kind (bloedband);
4) de formeel juridische band met het kind, waarop
een biologische en/of sociale vader recht zou hebben
en waarop ook het kind recht zou hebben.
Het is niet verwonderlijk dat in de discussies rond het
huidige ouderschapsrecht vooral buitenhuwelijkse
vaders deze aspecten van ouderschap benadrukken.
Deze aspecten kunnen vanuit hun perspectief gezien
In 1990 was dit: 82% staat tot 18%. Voor 'boodschappen
doen' bleef de verhouding in tijdsbesteding ongeveer gelijk
(moeders staat tot vaders: 68% staat tot 32%).
Je kunt daarom ook stellen dat moeders tijd besteed aan
huishoudelijk werk inruilden voor tijd besteed aan de zorg
voor kinderen (het gaat voor beide tijdsbestedingscategorieën
om ongeveer 3 uur per week). Vaders gooiden er in beide
tijdsbestedingscategorieën een schepje bovenop: kinderverzorging
+ 1,2 uur per week, huishoudelijk werk +1,4 uur per
week (1975-1990).
25 Zie noot 22.
26 Zie noot 3.
1993 nr 6 203

I Om
immers gebruikt worden als argumenten om tot juridische
erkenning te kunnen komen, en/of om gezag
of omgang te kunnen verwerven. Kortom, om datgene
te kunnen bereiken wat (biologische) moeders van
rechtswege verwerven dan wel traditiegetrouw veelal
door de rechter toegewezen krijgen. Vanaf het moment
dat de positie van gescheiden, maar vooral van
ongehuwde moeders in sociaal opzicht volledig geherdefinieerd
werd, kwam helder naar voren hoe
sterk haar juridische positie in feite was. Vanaf datzelfde
moment werd dan ook de 'battle of the sexes'
zichtbaar in het buitenhuwelijkse gevecht om de
macht over het nageslacht.
Volgens zowel Wegelin als Loenen worden de gevoelsrelatie,
de biologische band en de formeel juridische
band overbelicht in de argumentaties voor het
huidige ouderschapsrecht. Onderbelicht volgens deze
twee auteurs worden twee andere aspecten van ouderschap:
1) de feitelijke verzorging en opvoeding;
2) het belang van de moeder, of de reenten van de
moeder, dan wel het recht op 'gezinsleven' van de
moeder (dit geldt m.n. voor de omgangsregeling).
Het zal duidelijk zijn dat deze twee onderbelichte
aspecten alleen of vooral de moeder aangaan. Echter,
eenmaal aangeland op het terrein van de onderbelichte
aspecten in de huidige discussies valt het op dat ook
Wegelin en Loenen onvolledig zijn in hun opsomming
daarvan. Zo mis ik in deze twee dissertaties,
maar ook in andere geschriften over dit onderwerp,
een verwijzing naar de taak van het kostverdienen ten
behoeve van de zorg voor kinderen; een taak die
vooral door vaders wordt verricht.
In een min of meer volledige afweging zouden de
volgende vier dimensies van de relaties tussen moeders
en kinderen, vaders en kinderen, en moeders en
vaders, aan de orde moeten komen en nader moeten
worden uitgewerkt:
1) het totaalpakket van ouderschapstaken dat nodig
is om een kind lichamelijke en geestelijk gezond te
laten opgroeien (w.o. de feitelijke verzorging en opvoeding
en het financiële onderhoud van kinderen);
2) de betekenis van kinderen voor ouders, in de zin
van 'value-of-children', maar ook op het niveau van
de persoonlijkheidsstructuur: de identiteit;
3) implicaties van de machtsverschillen tussen de
sexen ,27.
4) het belang van het kind - zo veel mogelijk ontdaan
van ideologische aspecten, zowel van andro-
27 Voor de machtsverschillen op microniveau, m.n. tussen
moeders en vaders rond kinderverzorging en -opvoeding binnen
het huwelijk, zie: Aafke E. Komter, De macht van de
vanzelfsprekendheid: relaties tussen vrouwen en mannen.
Den Haag: VUGA, 1985. Voor machtsverschillen op macroniveau,
voor zover deze tot uiting komen in verschillen in
posities op de arbeidsmarkt en in inkomen en beloning, zie:
B.T.J. Hooghiemstra en M.Niphuis-Nell, Sociale atlas van de
vrouw; Deel 2, Arbeid, inkomen en faciliteiten om werken en
de zorg voor kindeeren te combineren. Rijswijk: Sociaal en
Cultureel Planbureau; Den Haag: VUGA, 1993.
28 Hier raken we mogelijk aan de, in de jaren zeventig nog
van feministische zijde sterk verguisde, moederschapsideolo-
de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
centrische of patriarchale aard, als van femministische
aard, resp. van gezinsideologische aard.
In de huidige discussies krijgen niet alle (onderdelen
van deze) vier dimensies in extenso hun plaats in de
afweging. Juist daarom valt het op dat toch scheidende
moeders in een ruime meerderheid van de gevallen
de kinderen toegewezen krijgen en scheidende vaders,
waar dat financieel mogelijk is, een plicht tot
betaling van kinderalimentatie wordt opgelegd. Dit
wijst er op dat in afwegingen op het terrein van het
ouderschapsrecht een aantal argumenten impliciet
blijft. Zo lijkt het waarschijnlijk dat een veronderstelde
specifieke band tussen moeder en kind en/of de
mate van investering in de feitelijke zorg een belangrijke
rol spelen in de overwegingen bij de toewijzing
van kinderen aan de moeder, maar dat vanwege de
grote mate van vanzelfsprekendheid van deze argumenten,
ze niet expliciet naar voren worden gebracht.
28
Het is niet duidelijk wat het effect is van het impliciet
blijven van een aantal overwegingen in de vormgeving
van het nieuwe ouderschapsrecht. Wat impliciet
blijft staat immers niet ter discussie en bij explicitering
kan een discussie gemakkelijk onvoorziene resultaten
opleveren. Explicitering kan nadelig uitpakken
voor moeders (of voor vaders), maar het kan ook
voordelen hebben. Zo is het financiële onderhoud van
kinderen ook nu nog in overwegende mate een taak
voor vaders en zij kunnen dit als argument gebruiken
in de huidige discussies. Het buiten beschouwing
laten van dit aspect versterkt echter niet noodzakelijkerwijze
de positie van moeders. Onderbouwing van
voorgaande bewering begint met het feit dat een
toenemend aantal moeders er op kan wijzen dat ook
zij deze ouderschapstaak vervullen. Zo steeg de arbeidsmarktparticipatie
van vrouwen met een jongste
kind onder de vier jaar van twaalf procent in 1975
naar 33 procent in 1989. 29 Het duidelijk naar voren
brengen van de ouderschapstaak van het financiële
onderhoud en van de verschuiving in deze taak tussen
vaders en moeders, kan verhinderen dat het verrichten
van beroepsarbeid door moeders die met echtscheiding
worden geconfronteerd, zich eerder tegen
haar keert dan dat het in de ogen van rechters een
bijdrage is aan goed moederschap. 30
Een analyse van de inhoud van bovengenoemde
vier dimensies van de relatie tussen ouders en kinderen,
tezamen met een analyse van de hedendaagse
gie (met name in de betekenis, dat alle kinderen hun (biologische)
moeder nodig hebben, en alle moeders hun kinderen
nodig hebben - voor hun identiteit als volwassen vrouw en
hun levensvervulling).
29 Emancipatie: de 1990-generatie zelfstandig? in: Sociaal
en Cultureel Rapport 1988, Rijswijk: Sociaal en Cultureel
Planbureau, 1988, p. 431-484; en Hooghiemstra en Niphuis-
Nell, 1993, p. 32.
30 Zie wat dit laatste betreft: D.A. Bönnekamp, De rechterlijke
besluitvorming inzake voogdij na echtscheiding. Vakgroep
Rechtstheorie/Encyclopedie, Rijksuniversiteit Utrecht,
1988.
204 NEMESIS

I Om
veranderingen hierin, kan de discussie over het nieuwe
ouderschapsrecht verbreden. Dat zou op zijn beurt
weer de argumentatie in de rechtspraak en in de
voorstellen voor nieuwe wetgeving ten goede kunnen
komen. De uitkomst van een dergelijke exercitie voor
de rechtspositie van moeders (of vaders) is echter
moeilijk voorspelbaar en daarmee dus ook niet noodzakelijkerwijs
anders dan de huidige uitkomsten.
De nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen:
een risico voor moeders?
Het is niet onlogisch om te verwachten dat de afnemende
ongelijkheid tussen moeders en vaders als het
gaat om het verrichten van ouderschapstaken en om
de wijze van betrokkenheid bij de kinderen, op termijn
zal leiden tot gelijkere kansen om de kinderen
toegewezen te krijgen bij een (echt)scheiding. 31 Dit
kan als een risico worden gezien door diegenen die
wel een grotere gelijkheid tussen moeders en vaders
voorstaan op bijvoorbeeld het terrein van de verdeling
van betaald en onbetaald werk, maar menen dat
ook bij een veel grotere gelijkheid er redenen zijn om
moeders een meer specifieke plaats ten aanzien van
hun kinderen toe te kennen dan vaders.
De vraag is hoe groot dit eventuele risico moet worden
ingeschat. Enerzijds denk ik dat een dergelijke
ontwikkeling niet snel zal en kan gaan, omdat de
verschillen tussen moeders en vaders nog altijd groot
zijn en de ontwikkelingen langzaam gaan. 32 Anderzijds
denk ik dat dit risico als een logische consequentie
van de huidige ontwikkelingen moet worden gezien.
Dan rest alleen nog de vraag of zich geen
onaanvaardbare tempoverschillen (gaan) voordoen
tussen de ontwikkeling naar gelijkheid in feitelijk
gedrag enerzijds en de ontwikkeling naar gelijkheid
in ouderschapsrecht anderzijds. Gezien de zich ook
nu nog voordoende ongelijke machtsverhouding tussen
de sexen is wat dit betreft enige alertheid voorlopig
nog niet overbodig. 33
Invloed van ouderschapsrecht op feitelijk gedrag
In het voorgaande heb ik geprobeerd aannemelijk te
maken dat ontwikkelingen in houding en gedrag op
het terrein van huwelijk, gezin en ouderschap invloed
hebben gehad op de ontwikkelingen in het ouderschapsrecht.
Tevens kan echter een causaal effect in
de omgekeerde richting bestaan. In het algemeen kan
ervan worden uitgaan dat wetgeving en rechtspraak
de veranderingen in houdingen en feitelijk gedrag
volgen en niet omgekeerd. Wel is het zo dat, als er
eenmaal nieuwe juridische opties openstaan, dit een
31 Bij nooit-gehuwde ouders ligt dit risico minder duidelijk
aangezien het afhangt van het feit of er gezamenlijk gezag
bestaat of niet. In het laatste geval kan bij-uit-elkaar-gaan de
vader alleen de kinderen toegewezen krijgen als hij voogdijwijziging
aanvraagt. Mogelijk zullen ook zijn kansen op succes
op termijn toenemen.
32 Zie noot 24, alsmede Hooghiemstra en Niphuis-Nell,
1993, genoemd in noot 27.
33 Een ander referentiekader om het ontwikkelingstempo
aan te toetsen is gelegen in het wijzigingstempo van regelingen
in het ouderschapsrecht waarin moeders nog ten achter
de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
versnellend effect kan hebben op gedragsveranderingen
die in potentie al aanwezig waren. Een voorbeeld
hiervan is de invoering van de nieuwe echtscheidingswet
in 1971. Een geleidelijke stijging van het
echtscheidingsniveau was vanaf 1900 al waarneembaar
en een lichte versnelling trad al op vóór 1971.
De invoering van die wet heeft deze in potentie
aanwezige versnelling zeer waarschijnlijk wel een
nieuwe impuls gegeven.
Gegevens over de invloed van (discussies over) veranderingen
in het ouderschapsrecht op feitelijk gedrag
zijn niet of nauwelijks beschikbaar. Alleen over
omgangsregelingen en gezagstoewijzing na echtscheiding
bestaat enig empirisch, statistisch materiaal.
Daaruit blijkt dat het aandeel van de echtscheidingen
met kinderen waarbij door de rechter een
omgangsregeling werd getroffen varieerde tussen elf
procent en veertien procent in de periode 1982-1991,
zonder dat zich hierin een duidelijke trend aftekende.
34 Kennelijk hebben de discussies en (voorgestelde)
wetswijzigingen over dit onderwerp er niet toe
geleid dat hiervoor een groter beroep werd gedaan op
de rechter.
Over de ontwikkeling in de gezagstoewijzing na echtscheiding
geeft tabel 1 informatie. Hier zien we wel
duidelijke veranderingen optreden. De eerste conclusie
is, dat sinds de tweede helft van de jaren zeventig
toewijzing van de kinderen aan beide ouders - 'verdeelde
voogdij' plus 'handhaving van de ouderlijke
macht' - is toegenomen. In de tweede helft van de
jaren zeventig werd in vier è vijf procent van de
echtscheidingen met kinderen een dergelijke toewijzing
waargenomen, in 1992 ging het inmiddels om
zeventien procent. Deze toename gaat ten koste van
toewijzing aan uitsluitend de moeder, deze daalde van
89 procent van de echtscheidingen met kinderen in
1977 en 1978, naar 77 procent in 1991 en 1992.
De tweede conclusie is dat handhaving van de ouderlijke
macht snel aan populariteit heeft gewonnen
sinds het moment - mei 1984 - dat dit mogelijk is
geworden. De mentaliteitsverandering rond 1984
komt ook tot uiting in de stijging van de verdeelde
voogdijtoewijzingen in de periode 1983-1985. Vanaf
1989 verliest de verdeelde voogdijtoewijzing weer
terrein en komt in 1992 weer op een niveau van vijf
procent te liggen. Voor een deel wordt dit veroorzaakt
doordat in een geleidelijk toenemend aantal scheidende
gezinnen met twee of meer kinderen, handhaving
van de ouderlijke macht wordt gezien als een aantrek-
gesteld werden of worden bij vaders. Zo werden bijvoorbeeld
gelijke posities wat betreft het ouderlijk gezag binnen het
huwelijk pas gerealiseerd in 1985 en is het naamrecht wat
betreft het kind tot op dit moment nog volledig patriarchaal
(wel is wijziging in behandeling in de Tweede Kamer
(22408)).
34 C. van der Werff en E.M. Naborn, Rechterlijke uitspraken
over de regeling van het gezag en de omgang bij scheiding;
Een landelijk dossieronderzoek. Ministerie van Justitie,
's-Gravenhage: SDU-uitgeverij, 1987; en Centraal Bureau
voor de Statistiek, persoonlijke mededeling.
1993 nr 6 205

moeder vader
Ministerie van Justitie 11
1977
1978
1983
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
89
89
86
83
82
79
82
79
79
77
77
7
6
9
9
8
8
7
9
9
8
6
I Om de macht over het nageslacht Marry Niphuis-Nell
verdeelde
voogdij
4
5
5
8
9
9
8
7
7
6
5
handhaving
ouderlijke
macht
—
—
—
1
1
3
3
5
6
9
12
totaal
%
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
scheidingszaken waarbij
minderjarige kinderen
zijn betrokken
abs.
13.200
13.300
19.300
21.500
21.500
19.700
18.600
16.400
15.900
15.700
15.600
a Gegevens volgens de door de rechtbanken aan de Raden voor de Kinderbescherming gezonden afschriften van vonnissen
en beschikkingen inzake echtscheiding/scheiding van tafel en bed, waarbij het gezag over minderjarige kinderen wordt
geregeld.
b Echtscheidingen dagvaardingen: afgedane echtscheidingszaken naar jaar van eindvonnis. De overgrote meerderheid van de
echtscheidingen komt tot stand door dagvaarding (in 1987: 96 procent van de beëindigde echtscheidingszaken), een kleine
minderheid door indiening van een gemeenschappelijk verzoek (1987: vier procent).
c De CBS-gegevens zijn gebaseerd op enquêtes bij de rechtbanken. De vragen over de gezagsvoorziening leverden een
non-respons op variërend van veertien procent (1989) tot 27 procent (1991). Om de gegevens voor de diverse jaren vergelijkbaar
te maken is de totale respons op honderd procent gesteld.
Bron: Ministerie van Justitie/Directie kinderbescherming, Jaarverslagen 1977 en 1978, 1979 en 1980, 1983 en 1984.
Centraal Bureau voor de Statistiek, niet eerder gepubliceerde gegevens.
Tabel 1 Toewijzing van het gezag over minderjarige kinderen bij echtscheiding, 1977-1992
kelijk alternatief voor verdeelde voogdijtoewijzing.
Daarnaast speelt in de toegenomen populariteit van
handhaving van de ouderlijke macht ook een rol, dat
deze gezagsvorm, behalve bij twee en meer kinderen,
ook toegepast kan worden bij de aanwezigheid van
slechts één kind: er kan dus door meer scheidende
gezinnen voor gekozen worden dan voor verdeelde
voogdij het geval was en is. In 1992 werd voor elke
gezinsgrootte in gelijke mate handhaving van de ouderlijke
macht toegewezen - steeds in circa twaalf
procent van de scheidende gezinnen met respectievelijk
een, twee, enz. kinderen. 35
De derde conclusie is dat, ondanks bovengenoemde
verschuivingen, het - kleine - aandeel toewijzingen
aan uitsluitend de vader noch is aangetast, noch is
toegenomen. Dit aandeel is behoorlijk stabiel in de
loop van de tijd en fluctueert rond een niveau van acht
procent van de echtscheidingen waarbij kinderen zijn
betrokken. De gegevens over 1992 kunnen wijzen op
het begin van een trend waarbij handhaving van de
ouderlijke macht ook ten koste gaat van toewijzing
aan uitsluitend de vader. Om hiertoe definitief te
kunnen concluderen zijn echter gegevens nodig over
een of enkele volgende jaren.
35 De uitsplitsingen waarop deze conclusie is gebaseerd, zijn niet in tabel 1 opgenomen.
Een verdergaande interpretatie van deze verschuivingen
is niet eenvoudig. Probleem van bovenvermelde
cijfers is immers, dat het maar weinig zegt over
gedrag, of misschien zegt het vooral iets over het
gedrag van rechters en niet zozeer over dat van ouders.
Enerzijds hoeft handhaving van de ouderlijke
macht niet te betekenen dat ouders ook daadwerkelijk
even veel doen aan of even veel te zeggen hebben
over de verzorging en opvoeding van hun kinderen
en anderzijds hoeft de toewijzing van eenhoofdige
voogdij niet te betekenen dat de ouder-niet-voogd
geen zorgtaken verricht of geen invloed meer heeft
op de opvoeding van de kinderen. Voor ons land is
maar weinig bekend over de mate waarin de door de
rechter opgelegde rechten en plichten van gescheiden
ouders parallel lopen met de feitelijke leefsituatie na
de echtscheiding.
Tot slot
Het moge uit het voorgaande duidelijk zijn dat over
de relaties tussen ouders en kinderen, en moeders en
vaders, in de buitenhuwelijkse ouderschapsvormen
nog veel onbekend is. Dat geldt zowel voor de juridische
vormgeving als voor de feitelijke alledaagse
leefsituatie. Voor vrouwenstudies recht en sociale
wetenschappen ligt hier dan ook een mooi onderzoeksterrein
braak.
206 NEMESIS

In Nemesis 1993, nr 3, verscheen
een kritische reactie van Van
Klink op twee artikelen van mijn
hand in dit tijdschrift. 1 Daarin bepleit
ik een benadering van het
recht vanuit het denken van
sexuele differenties. Ik laat mij
daarbij inspireren door de differentiefilosofie
van Derrida en, zij
het in mindere mate, van Irigaray.
Een van de belangrijkste uitgangspunten
van deze filosofie
alsmede van de daarmee verbonden
strategie van deconstructie
wordt gevormd door een bepaalde
opvatting van de taal. De taal
wordt niet beschouwd als teken
van iets buiten de taal, maar als
spoor. Daarmee wordt de nooit aflatende
verwijzingsrelatie tussen
woorden aangeduid, het feit dat
woorden hun betekenis niet ontlenen
aan zichzelf maar aan alle andere
woorden in een bepaald betekenisproces.
Omdat woorden
voortdurend doorverwijzen naar
andere woorden is de taal nooit
volledig begrensbaar en beheersbaar:
van een definitieve betekenis
kan daarom geen sprake zijn.
Tegen deze radicale betekenisopvatting
richt zich het eerste punt
van kritiek van Van Klink (sub 1,
pag. 100). Volgens hem kan deze
opvatting beschrijven, noch verklaren
dat er zoiets als begrip mogelijk
is. Wanneer betekenis inderdaad
onbepaalbaar is, hoe
kunnen we elkaar dan nog verstaan,
zo vraagt hij zich af. 2 Ik heb
echter nergens beweerd dat verstaan
niet mogelijk is. Dat maken
we immers, zoals Van Klink zelf
ook al stelt, dagelijks mee. Naar
mijn mening geeft de opvatting
van de taal als spoor zich daarvan
in voldoende mate rekenschap.
Deze opvatting gaat zelfs nog een
stap verder. We worden namelijk
ook dagelijks geconfronteerd met
situaties waarin we elkaar niet
verstaan. In de gangbare theorieën,
die uitgaan van de taal als
teken, worden dat soort situaties
van misverstaan meestal uitgesloten,
terwijl een Derridiaanse op-
I Reacties
De belofte van gelijkheid. Oftewel: wat heet het verschil?
vatting van taal daarvoor wel
ruimte biedt. In deze opvatting is
de afstand, die onze woorden
soms van onszelf scheidt, geen
toevallige mislukking van de
communicatie, maar een voorwaarde
voor elke uiting die wij,
bewust of onbewust, formuleren. 3
Wat Van Klink aanhaalt van Eco,
die de desambiguerende werking
van de context benadrukt, is in
zekere zin een ondersteuning van
mijn visie. De radicale afwijzing
van een eenduidige betekenis
leidt namelijk niet, althans zo lees
ik Derrida, tot radicale onbegrijpelijkheid,
zoals Van Klink
meent. Dat zou een omkeringsbeweging
zijn en daarbij wil Derrida
nu juist niet stil blijven staan. Dat
neemt niet weg dat, omdat contexten
nu eenmaal weer in andere
contexten staan enzovoort, de
context niet als vast punt buiten
de taal kan fungeren: ieder begrip
kan daarom weer op losse schroeven
komen te staan.
Dit is trouwens tevens een mooi
voorbeeld dat ik de radicale betekenis-
en subjectopvatting van
Derrida en Irigaray niet 'kritiekloos'
overneem, zoals Van Klink
mij aan het slot van zijn reactie
verwijt. Kritiek kan verschillende
vormen aannemen. Kritiek vanuit
een deconstructieve optiek nestelt
zich altijd in teksten, in de nissen
van een vertoog, is trouw aan de
tekst, maar om die tekst tegen
zichzelf te keren, pakt iets op uit
de tekst (vaak iets schijnbaar marginaals)
om daarmee zelf aan het
werk te gaan. Ik neem de taaiopvatting
van Derrida niet klakkeloos
over, maar ga er op mijn eigen
manier mee om. Waar Derrida
nogal eens de neiging heeft (vooral
in zijn latere werk) af te stevenen
op totale differenties in zijn
poging zich af te zetten tegen een
hermeneutische opvatting van
taal, wil ik de taal benaderen vanuit
de onbeslisbare verhouding
(différance) tussen differenties en
identiteit. 4 Immers, net zo zeer als
totale identiteit zou leiden tot totale
onverstaanbaarheid, is dat het
Reacties
geval bij totale differenties. Er is
dan geen sprake meer van taal. 5
Deze taaiopvatting hangt zeer
nauw samen met mijn voorstelling
van de rechtszekerheid. Net
zo min als mijn visie op taal volstrekte
onbegrijpelijkheid impliceert,
leidt mijn opvatting van de
rechtszekerheid tot volstrekte willekeur.
Het gaat om een radicale
afwijzing van een absolute rechtszekerheid,
maar daarmee wordt
de rechtszekerheid als zodanig
niet afgewezen, zoals Van Klink
in zijn kritiek meent (sub 4,
pag.101-102). Ik heb er op gewezen
dat het recht net als ieder ander
betekenisproces zichzelf moet
herhalen om zichzelf te bevestigen,
maar dat deze zelfhandhavende
herhaling 'fundamenteel'
gespleten is. Het recht moet zich
losmaken van een bepaalde betekenisinhoud
in een bepaalde context
in tijd en ruimte om zichzelf
in andere contexten weer te kunnen
bevestigen. De beweging van
willekeur wordt door de context
ingeperkt. Maar ook hier geldt dat
andere contexten steeds weer andere
betekenissen kunnen produceren.
Het recht wordt opgeschort
om het opnieuw te bevestigen, telkens
weer. Dat verhindert een definitieve
betekenis van het recht. 6
Om dit wat nader uit te werken in
verband met gelijkheid: een Derridiaanse
opvatting beschouwt
rechten, zoals het recht van gelijkheid,
niet als een bijdrage tot een
of andere algemene waarde of als
een uitwerking van een of andere
meta-juridische idee (of ideaal),
die vorm geeft aan de rechtswerkelijkheid
en als kritische toetssteen
daarvan dient, 7 maar als een
belofte die nooit definitief kan
worden ingelost. Die inlossing
blijft uitgesteld en opgeschort, 'a
venir' in de woorden van Derrida.
8 We moeten voor het recht
blijven staan, 'devant la loi'. Maar
de afstand die ons scheidt van het
recht is tevens de ruimte, die kritiek
mogelijk maakt. Anders gezegd,
het wenselijke valt niet samen
met het mogelijke, Sollen
1993 nr 6 207

met Sein. De regelmaat in de
rechtspraak, waar Van Klink op
wijst (sub 4, pag.102) is iets anders
dan de zelfbevestigende herhaling,
waarop ik hierboven doelde.
Juist de gespletenheid van die
herhaling verhindert dat de betekenis
van het recht dezelfde blijft.
Dat zelfs in de waanzin van de
Duitse rechtspraak gedurende het
Nazi-regime (helaas) systeem zat,
zoals hij stelt ter ondersteuning
van zijn betoog, pleit mijns inziens
eerder tegen dan voor de
door hem zo hoog gewaardeerde
rechtszekerheid. Dat voorbeeld
toont aan dat waar het wenselijke
met het mogelijke wordt geïdentificeerd,
uiteindelijk de vernietiging
van de ander onvermijdelijk
is. En ook vormt dat voorbeeld
een waarschuwing aan het adres
van juristen, namelijk hoezeer we
in de rechtswetenschap moeten
uitkijken voor een te eenzijdige
nadruk op de rechtszekerheid,
zonder oog te hebben voor de onaanvaardbareonrechtvaardigheden
waartoe dat soms kan leiden.
In de deconstructie wordt het
recht steeds weer betrokken op de
rechtvaardigheid. Hoewel dat op
zich niets nieuws is voor juristen
- Bregstein stelde reeds: 'Beter
onzekerheid van recht dan zekerheid
van onrecht' -, kan het verband
dat wordt gelegd met sexuele
differenties wellicht tot nieuwe
inzichten leiden in de spanningsverhouding
tussen rechtszekerheid
en rechtvaardigheid.
Ik zie weinig heil in het alternatief
van Van Klink, waarin de inhoud
van het recht wordt bepaald door
wat algemeen aanvaard is binnen
de interpretatiegemeenschap waar
men deel van uitmaakt. Nog afgezien
van de stilzwijgende aanname
van een boven de machtsverhoudingen
(tussen mensen in het
algemeen en tussen de sexen in
het bijzonder) uitgaande redelijkheid
gaat men in deze opvatting
kennelijk uit van een machtsvrije
taal, waarin men het met elkaar
eens kan worden. Langs deze weg
kan men Weer vaste grond onder
de voeten krijgen. Het gedeelde
begrip maakt echter dat sexuele
differenties geen kans krijgen.
Men verstaat de ander immers zoals
men zichzelf verstaat. En precies
in het overbruggen van de
afstand ten opzichte van de ander
I Reacties
ligt het geweld tegen de ander.
Zou het recht inderdaad samenvallen
met de algemeen aanvaarde
opvattingen van een gemeenschap,
dan zou het er niet best
uitzien voor allerlei minderheidsopvattingen.
Deze opvatting kan
vernieuwing en verandering van
het recht dan ook maar ten dele
verklaren, kan bijvoorbeeld niet
verklaren dat rechters wel eens
andei's beslissen dan die heersende
opvattingen willen.
Verder gaat Van Klink in op de
vraag wat het belang is van de
door mij voorgestane benadering
voor de feministische rechtstheorie
(sub 2, pag. 100). Het denken
van sexuele differenties heeft naar
mijn mening niets te maken met
een 'leer van de twee waarheden',
wil de verhouding tussen gelijkheid
en verschil juist anders denken,
namelijk als different, dat wil
zeggen onbeslisbaar. Dat betekent
dat begrippen, zoals gelijkheid en
verschil een andere plaats krijgen
ten opzichte van elkaar. Waar het
dominante gelijkheidsdenken het
verschil slechts kan opvatten als
een manier om gelijkheid te denken,
gaat het in differentiedenken
om 'gelijkheid in het verschil zonder
sexe-neutraliteit of synthese.' 9
Ik heb in verband met die onbeslisbaarheid
(die structureel is en
voorafgaat aan elke beslissing ten
aanzien van gelijkheid en/of verschil)
gewezen op de ambivalentie
van het feminisme ten opzichte
van het recht: er moet steeds weer
een keuze worden gemaakt, juist
omdat een definitieve keuze onmogelijk
is, en gesproken van .
'schipperen' (overigens bij nader
inzien een te negatief geladen
term) tussen een identificerende
en differentirende benadering van
het recht. Van Klink merkt daarover
verbaasd op (sub 2,
pag. 101): maar dat is precies wat
feministische rechtswetenschapsters
al doen. En zo vraagt hij: wat
kan Van den Oord hier nog aan
toevoegen? Wel, het inzicht dat
die ambivalentie juist de kracht is
van het juridisch feminisme en
dus vooral niet moet, maar ook
niet kan worden opgeheven in een
(alomvattende?) feministische
rechtstheorie (of rechtspolitiek).
Dat wordt echter nauwelijks onderkend
getuige de pogingen die
men onderneemt om toch via een
dergelijke theorie de kloof tussen
feminisme en recht te dichten. Die
ambivalentie houdt bijvoorbeeld
ook de noodzaak in om nu eens
een appel te doen aan het recht als
instrument ter verandering van de
positie van vrouwen, dan weer de
instrumentele waarde van het
recht in twijfel te trekken, juridisering
kritisch te bezien en het
recht juist vanwege de daarmee
verbonden bestendigende tendenzen
te ondermijnen. 10 Met andere
woorden, een appel aan het recht
en de deconstructie ervan sluiten
elkaar niet uit, zijn mijns inziens
gelijkwaardige benaderingen van
het recht.
Bij die strategie van deconstructie
stelt Van Klink juist grote vraagtekens.
Hij is er niet van overtuigd
dat deze strategie de gewenste uitwerking
zal hebben op de 'gevestigde
orde' (sub 2, pag.101). Waar
hij dat op baseert, wordt niet duidelijk.
De toekomst zal moeten leren
of een dergelijke strategie
vruchtbaar kan zijn in juridische
context. Dat het dominante denken
binnen de Nederlandse
rechtstheorie zich tot nu toe weinig
ontvankelijk zou hebben getoond
voor een differentiële benadering,
zoals hij beweert, is in dat
verband niet iets waarover ik mij
zorgen maak. Integendeel. Hier
zit hem nu juist de kneep. In die
optiek lijkt Van Klinks stelling,
dat een kritische dialoog, zoals
Gunning poogt aan te gaan met de
'gevestigde' rechtswetenschap,
een geschikter instrument is, inderdaad
hout te snijden. Uitgaande
van de stilzwijgende aanname
dat men beschikt over een rationele
en machtsvrije taal, waarin men
zich (zo niet nu, dan toch ooit)
verstaanbaar kan maken, kan
Gunnings poging tot een dialoog
zeker positief worden gewaardeerd.
Een problematiek die ik in
mijn artikelen naar aanleiding van
Derrida en Irigaray centraal heb
willen stellen betreft nu juist de
verhouding tussen feministische
en 'gevestigde' rechtswetenschap.
Vanuit deze problematiek ben ik
geïnteresseerd in vragen zoals:
onder welke voorwaarden kan
zo'n dialoog plaatsvinden; welke
prijs moet je daarvoor betalen?
Immers, hoe kritisch je ook te
werk gaat, je moet spreken in de
208 NEMESIS

taal van de 'gevestigde' rechtswetenschap
en in die taal kunnen
sommige dingen gezegd worden,
andere niet. Slaag je er niet in je
kritiek (bijvoorbeeld met betrekking
tot de uitsluiting van het
vrouwelijk perspectief uit bestaande
rechtstheorieën) of de alternatieven
die je aandraagt te formuleren
in die taal, wijk je af van
wat juristen gewend zijn te horen
(denk aan een teergevoelig onderwerp
als de machtsverschillen en
belangentegenstellingen tussen
mannen en vrouwen), dan is het
risico te worden buitengesloten
bijna onvermijdelijk. Je kritiek
wordt in de grond geboord en in
ieder geval niet serieus genomen.
Slaag je daar wel in, dan is de
kans groot dat je met open armen
wordt binnengehaald en datje kritiek
wordt ingesloten in het gangbare
juridische vertoog. Daaraan
is echter ook een risico verbonden,
namelijk dat de macht van
dat vertoog, een macht die onder
meer berust op de pretentie van
sexeneutraliteit, algemeenheid en
rationaliteit, nog wordt vergroot;
het wordt dan nog moeilijker om
die pretentie aan de kaak te stellen.
11 Een deconstructieve strategie
is daarom niet gericht op zo'n
dialoog in een ogenschijnlijk rationele,
machtsvrije taal. In een
dergelijke strategie wordt het
recht (in de meest ruime zin van
dat woord) opgevat als een tekstuele
(of discursieve) praktijk en
kan aandacht gevraagd worden
voor de performatieve kracht van
het recht. 12 Het gaat dan niet om
de vraag wat er wel of niet tot het
domein van recht behoort of wat
de juiste grenzen van dat domein
zijn, maar hoe dat domein wordt
afgegrensd en wat het betekent
om binnen dat domein te vertoeven.
13 Een dergelijke strategie is
dus ook niet gericht op een invulling
van het recht, die 'openstaat
voor beelden waarmee vrouwen
zichzelf constitueren' 14 of op welke
invulling dan ook waarmee
vrouwen of het vrouwelijke worden
ingesloten (en de uitsluiting
ongedaan wordt gemaakt). Deconstructie
stelt daarentegen de
wenselijkheid van insluiting ter
discussie; wat moet men daarvoor
opgeven? En is (onder meer) gericht
op het ondermijnen van de
tegenstelling tussen binnen en
I Reacties
buiten, tussen insluiting en uitsluiting.
Een ander punt van kritiek van
Van Klink heeft betrekking op de
politieke stellingname van het
juridisch feminisme. Volgens hem
berooft de door mij voorgestane
benadering de feministische
rechtstheorie van twee belangrijke
pijlers, te weten een 'duidelijk
identificeerbare doelgroep' en een
'helder omschreven doelstelling'
(sub 2, pag.101). Maar kan het
juridisch feminisme worden beroofd
van iets waarover zij toch al
niet beschikte? Een identificeerbare
doelgroep is niet ergens in de
werkelijkheid 'in het wild te betrappen',
waarvoor zich vervolgens
een beweging inzet, maar
bestaat altijd bij de gratie van een
constructie. Bovendien, wat dat
identificeerbare betreft, de laatste
jaren is grote twijfel ontstaan over
wie er allemaal binnen die doelgroep
valt. Alleen blanke vrouwen
uit de middenklasse? En over
een doelstelling is tot dusver niemand
het nog eens kunnen worden
(en het is de vraag of men dat
ooit zal worden), laat staan dat
deze 'helder omschreven' is. Er
bestaat geen blauwdruk van een
toekomst voor (alle) vrouwen.
Ook een differentile benadering
kan, noch wil deze bieden. Met
zijn vraag voor wie er dan moet
worden opgekomen, wanneer 'de
vrouw' niet meer bestaat, blijft
Van Klink stilzwijgend het traditionele
onderscheid hanteren tussen
taal en werkelijkheid. Door
van mij een antwoord te verlangen
op deze vraag dwingt hij mij
tot datzelfde onderscheid, terwijl
ik dat nu juist ter discussie wil
stellen. Men blijft zo uitgaan van
de vrouw als een vooraf gegeven
categorie, die niet meer behoeft te
worden geproblematiseerd, en
vooronderstelt, wat in feite dient
te worden verklaard. 15
Overigens betekent het ter discussie
stellen van het concept 'vrouw'
niet hetzelfde als beweren dat
de vrouw niet bestaat, zoals Van
Klink denkt. De waarheid van de
vrouw bestaat niet, maar dat is iets
anders. Te beweren dat de vrouw
niet bestaat zou al te zeer stroken
met het dominante, sexe-indifferente
rechtsdenken, dat de mens
stelt boven de verschillen tussen
de sexen, zoals ik aangeef in mijn
artikel over Irigaray. Juist daarom
is een feministische benadering
van het recht niet gediend met een
definitieve stellingname aangaande
het al dan niet bestaan van 'de
vrouw'.
Maar afgezien daarvan, mijn
voornaamste bezwaar tegen Van
Klink's kritiek is hoe hij de kwestie
van de politiek stelt. Ook op dit
punt getuigt zijn betoog weer van
een zwart/wit-stijl in de trant van:
of je hebt een duidelijk identificeerbare
(prediscursieve?) doelgroep
(en doelstelling) en dan kun
je kennelijk volgens hem politiek
geëngageerd met het recht bezig
zijn. Of je hebt dat niet, en dan
heeft je betoog politiek geen relevantie.
De onderliggende logica
van zijn verlangen naar eenheid
wordt zichtbaar. De eenheid van
het vrouwelijk subject, die hij
suggereert, is in feite gebaseerd
zijn op toeëigening van de (het)
andere ten gunste van de (het)
ene, op een machtsgreep, die een
bepaald domein, in dit geval van
de politiek, afbakent, zij het misschien
niet bewust bedoeld of
misschien zelfs met de beste bedoelingen.
16 Een strijdbare inzet
is in de optiek van differentiedenken
mogelijk, ook al is het waar
dat dat denken politiek niet direct
inzetbaar is. Dat gebeurt altijd via
een omweg. Zo pleit Butler voor
een vorm van politieke strijd, die
de parameters van de politiek op
zichzelf ter discussie stelt. 17 De
nadruk in een differentiële benadering
van het recht op verschuivende
en verglijdende betekenissen
(bijvoorbeeld van het
mannelijke en het vrouwelijke en
andere daarmee in het recht corresponderende
termen) houdt nog
niet in dat deze niet in een politieke
strijd kunnen worden gebruikt.
Differentiedenken is echter geen
theorie die men kan toetsen aan
'de praktijk' van het recht; en ook
is geen sprake van 'toepassing
van (curs. J.v.d.O.) het poststructuralistische
gedachtengoed op
het recht', zoals Van Klink stelt
(zie pag.101, sub 3 en pag.102).
Maar evenmin gaat het om een
zuiver rechtspolitieke of praktische
benadering. Zo beschouwd
blijft men steken in het heersende
oppositionele denken tussen theo-
1993 nr 6 209

ie en praktijk, een denken waarop
Van Klink zich bijvoorbeeld
baseert in zijn kritiek dat de door
mij voorgestane benadering niet
alleen op theoretisch, maar ook op
praktisch gebied (gebieden, die
volgens hem kennelijk duidelijk
te scheiden zijn) op problemen
stuit. Waar differentiedenken een
theoretisch/politieke praktijk
heet, is dat denken in zijn optiek
vlees, noch vis. Differentiedenken
gaat echter op een andere manier
om met wat doorgaans theorie en
praktijk wordt genoemd, wil nu
juist af van die tegenstelling. Van
Klink verwijt mij in dit verband
dat ik niet of nauwelijks concretiseer.
Ik zou dat willen betwisten.
Ik heb wel degelijk aan de hand
van een aantal voorbeelden laten
zien hoe een deconstructieve strategie
in een juridische context in
zijn werk kan gaan. Zo heb ik aangegeven
hoe in ogenschijnlijk
sexeneutrale gelijkheidswetgeving,
zoals de Wet gelijke behandeling
van 1980 -een voorbeeld
dat ook Van Klink in zijn reactie
aan de orde stelt-, een bepaalde
logica van in- en uitsluiting met
betrekking tot gelijkheid en verschil
aan het werk is om de eenheid
en algemeenheid van dat
soort wetgeving veilig te stellen.
Deze specifieke logica produceert
bepaalde betekenissen van 'de
vrouw' en sluit bepaalde betekenissen
uit. De wet kan de vrouw
slechts denken als dezelfde van de
man (gelijkheid) of als de ander
van de man (verschil) en niet als
de ander van vele anderen, als different.
De ander wordt dus geen
recht gedaan en dat kan ook niet
anders. Betekent dit nu dat we de
zoektocht naar de ander maar beter
kunnen staken, zoals Van
Klink lijkt te suggeren? Neen,
want net zomin als er sprake kan
zijn van absolute andersheid in
het juridische discours, kan er
sprake zijn van absolute identiteit.
Anders gezegd, de ander kan
nooit volledig aanwezig gesteld
worden in dat discours, maar is
ook nooit volledig afwezig. De
ander laat sporen na en die kunnen
we volgen, niet om uiteindelijk
ergens aan te komen, maar om
verder te kunnen gaan. Daarom
heb ik laten zien hoe het verschil
(het andere van de norm, datgene
dat naar de marges is gedirigeerd)
I Reacties
op een merkwaardige manier
'constitutief' blijkt te zijn voor de
gelijkheidsnorm. 18 Maar Van
Klink bedoelt misschien iets anders
met zijn verwijt dat ik niet
concretiseer, namelijk dat ik geen
voorstellen doe voor de oplossing
van problemen van (vooraf gegeven,
reëel bestaande?) vrouwen.
Natuurlijk heeft hij op dit punt
volkomen gelijk. De door mij
voorgestane benadering beweegt
zich namelijk op een ander niveau
dan de kritiek van Van Klink
graag wil, zoekt naar de voorwaarden
waaronder gesproken
kan worden over recht (voor vrouwen)
- deconstructie is niet zelf
een funderende onderneming,
maar onderzoekt hoe fundering
mogelijk is - en onttrekt zich
daarom aan de onmiddelijke toepasbaarheidsvraag.
Maar Van
Klink heeft dat niet gezien. Vandaar
ook zijn vraag wat praktijkjuristen
met de 'onbeslisbaarheid'
van het recht moeten. Heel opgelucht
zijn, dunkt me. Want voorzover
men al zicht kan krijgen op
dat 'onbeslisbare' betekent dit, dat
juist omdat er geen sprake kan
zijn van een definitieve afbakening
van het recht, spreken van en
spreken over recht mogelijk is en
blijft. En dat er ruimte (de ruimte
tussen de woorden) is het recht
steeds weer op de proef te stellen.
Tot slot, wat een differentiële benadering
aan juridische vrouwenstudies
als theoretisch/politieke
praktijk heeft te bieden is kort samengevat
minstens het volgende.
Ten eerste zet deze benadering dichotomieën,
uiteindelijk te herleiden
tot de man/vrouw-dichotomie,
op de helling. Ten tweede
wordt de vrouwelijke werking aan
het licht gebracht, waar het dominante
rechtsdenken deze toedekt.
Als het gaat om ontregeling van
dat denken, dan heeft de vrouw en
het vrouwelijke in het 'postmodernisme'
een streepje voor.
Immers het traditionele verschildenken
heeft de vrouw altijd getypeerd
als grillig, onbepaalbaar,
instabiel. Vanuit een deconstructieve
optiek is de vrouw als het
ware het nieuwe model voor beide
sexen of, zo zou men kunnen stellen,
de vrouw is in feite altijd al
'postmodern' geweest. 19 Ten derde
biedt deze benadering het
voordeel dat men niet een ander
(beter, juister?) verhaal over vrouwen
hoeft te plaatsen tegenover
het in het recht dominante verhaal,
20 zoals bijvoorbeeld
Goldschmidt in haar oratie(s) -
ondanks alle voorzichtigheid die
zij betracht door de nadruk die zij
legt op de verschillen in verhalen
van verschillende vrouwen en
door haar streven naar pluriform
recht - lijkt te willen doen. 21
Wordt het andere verhaal uiteindelijk
toch weer slechts gedacht
als het andere van het ene verhaal,
dan is het gevaar groot dat men
gevangen blijft in de man/vrouwdichotomie,
waartegen men zich
nu juist verzet. In hoeverre is
Goldschmidts benadering meer
dan een of andere vorm van gevarieerde
homogeniteit of homogene
gevarieerdheid van een pluralistisch
rechtsmodel? Daarvoor
opteert differentiedenken in ieder
geval niet. Het gaat er daarentegen
om al dat soort identificerende
verhalen te ondermijnen, te
ontregelen.
Jantien W.J. van den Oord
Jantien W.J. van den Oord is universitair
docente bij de vakgroep
Privaatrecht, Juridische faculteit
Erasmus Universiteit Rotterdam.
Noten
1 De stiltes van het recht. Sexuele differenties
in en door het recht, Nemesis
1991, nr 6, pag.5 e.v.; lrigaray en het
recht. Dichotomie, dialectiek of differenties
van de sexen?, Nemesis 1992, nr
5, pag.3 e.v.
2 Wat overigens opvalt in Van Klinks
kritiek, niet alleen op dit punt, maar ook
op andere punten, is dat hij een stijl
hanteert die getuigt van zwart/wit-denken:
of het is zus of het is zo, in dit
geval of verstaan is mogelijk of we kunnen
elkaar helemaal niet meer verstaan,
een stijl die geheel ingaat tegen wat een
differentiële benadering van het recht
voorstaat.
3 G. Groot, Cover van Marges van de
filosofie, vert. 1972.
4 Even ter verduidelijking, Derrida is
als hij spreekt over de hermeneutiek
toch vooral in discussie met Ricoeur.
Daarom ziet hij bijvoorbeeld in zijn
ontmoeting met Gadamer niet de waarde
van diens opvatting en de gelijkenis
met zijn eigen project, namelijk een
weg te vinden uit de dialectiek.
Zie hierover H. Kimtnerle, Gadamer,
210 NEMESIS

Derrida und kein Ende, Algemeine
Zeitschrift für Phüosophie, 16, 1991,
pag.68-69. Dat neemt niet weg dat Derrida
in een bepaald opzicht veel verder
gaat dan Gadamer, namelijk waar hij
differenties benadrukt, Gadamer deze
toch blijft denken binnen de identiteit.
Zie bijvoorbeeld H.-G. Gadamer, Hermeneutics
and Logocentrism, in: D. P.
Michelfelder en R. E. Palmer, Dialogue
and Deconstruction. The Gadamer-
Derrida Encounter, 1989, pag.125.
5 Van Klink's kritiek dat deze 'theorie'
logisch incoherent is, is dan ook
niet juist. Natuurlijk spreekt men het
liefst in begrijpelijke, verstaanbare taal,
ook over zo iets als de 'radicale onbegrijpelijkheid
van taal'. Maar dat betekent
niet dat men dat volledig in de
hand heeft, niet alleen met betrekking
tot wat men zegt, maar ook tot wat men
kan zeggen. Ons spreken heeft wel degelijk
een subjectieve dimensie, maar
wordt tegelijkertijd gestuurd door iets
in de taal dat boven het subjectieve uitstijgt,
al was het alleen maar omdat,
zodra woorden gesproken of geschreven
zijn, ze een eigen leven gaan leiden
en we er niet meer over kunnen beschikken.
6 Deze opvatting heeft evenwel niets
te maken met 'postmodern' relativisme,
zoals wel eens ten onrechte wordt gedacht.
Dat zou betekenen dat het recht
zou moeten openstaan voor alle mogelijke
verhalen over of interpretaties van
de werkelijkheid; Zie C.W. Maris, Romantisch
recht, NJB 1991, pag.897-
In haar artikel Onder Voorbehoud
heeft Jacobs nogmaals het probleem
van de Shari'a voorbehouden
bij het Vrouwenverdrag onder
de aandacht gebracht. Afgezien
van de structurele en conceptuele
problemen die aan de realisatie
van vrouwenrechten als mensenrechten
in de weg staan, zijn deze
voorbehouden zonder twijfel een
belangrijk obstakel bij de implementatie
van het Vrouwenverdrag.
Over de onwenselijkheid en
schadelijkheid van de gemaakte
voorbehouden verschillen wij niet
van mening, maar het is de vraag
of de door Jacobs aangedragen
oplossingen inderdaad het gewenste
effect zullen bewerkstelligen.
Aan de orde zijn twee samenhangende
doch te onderscheiden problemen.
Allereerst het vinden van
I Reacties
898; zie ook De ontmoeting, AA 1992,
pag. 773-774. In feite komt dat neer op
een pleidooi voor absolute differenties.
Het recht zou niet meer kunnen functioneren,
omdat het eenvoudigweg niet
meer verstaanbaar zou zijn. Bovendien
wil diffferentiedenken juist breken met
de tegenstelling relativisme/absolutisme;
zie S. Hekman, Gender and knowledge.
Elements of a postmodern feminism,
Boston 1990, pag.152 e.v.
7 Zie bijvoorbeeld T. Loenen, Verschil
in gelijkheid, diss. 1992, pag.260.
8 J. Derrida, L'autre cap, Paris 1991,
pag. 103 e.v.; Du droit d la philosophie,
Paris 1990, pag.41 e.v.
9 Van den Oord, 1992, pag.8; hierin
ligt een veelbetekenend verschil met de
gangbare opvatting die verschil denkt
in gelijkheid: zie bijvoorbeeld de titel
van het proefschrift van Loenen 'Verschil
in gelijkheid 1 .
10 Vergelijk recentelijk S. Sevenhuijzen,
De macht van verhalen, Nemesis
1993,nr.4,pag.l34.
11 Zie voor een voorbeeld B. Prins,
Ethiek als tekstuele praktijk; over vrouwen,
moraal en uitsluiting, 1990,
pag.36-37 naar aanleiding van Benhabib's
kritiek op Habermas.
12 Overigens is het tekstuele (de tekst
of het schrift in de terminologie van
Derrida) veel ruimer dan wat we daaronder
in het dagelijks taalgebruik verstaan.
Men zou wellicht zelfs zo ver
kunnen gaan te stellen dat het tekstuele
betrekking heeft op alles dat betekenis
heeft.
13 Vergelijk Prins, 1990, in het bijzonder
pag.35,73.
14 M. Gunning, Communitarisme en
onrechtvaardigheid in het gezin. Een
pleidooi voor het primaat van een
hartstochtelijk recht, Preadvies, R&R
1993, pag.32.
15 Zie in dit verband Scott, die het
voorbeeld geeft van de 'vrouwelijke
werknemer'; J.W. Scott, Deconstructing
equality-versus-difference: or, the
use of poststructuralist theory for feminism,
Feminist Studies 14, no. 1, 1988,
pag.47.
16 Zie in dit verband ook J. Butler,
Contingent foundations: feminism and
the question of the 'postmodern', Praxis
International 1991, Vol.11, no. 2, pag.
150-151; en verder C. Smart, De vrouw
in het juridische vertoog, Tv VS 1991,
pag.508.
17 Butler, pag.164, noot 2.
18 De ga dat hier niet nog eens uitwerken,
maar verwijs naar Van den Oord,
1991,pag.l6-17.
19 R. Braidotti, Inleiding, in R.
Braidotti (red.), Een beeld van een
vrouw. De visualisering van het vrouwelijke
in een postmoderne cultuur,
Kampen 1993, pag.10.
20 Vergelijk Smart, pag.505, naar
aanleiding van de derde fase, recht als
gesexueerde praktijk, die zij onderscheidt
in de feministische theorievorming
ten aanzien van het recht.
21 J.E. Goldschmidt, We need different
stories, 1993.
Het maken en breken van internationaal recht voor vrouwen,
reactie op 'Onder voorbehoud'.
een aanvaardbare wijze van omgaan
met islamitisch recht, en ten
tweede de vraag wat, in procedurele
zin, te doen met de vaststelling
dat een aantal islamitische
voorbehouden strijden met doel
en voorwerp van het Vrouwenverdrag.
De veronderstelde religieuze
grondslagen van het Shari'a recht
impliceren een zekere mate van
onaantastbaarheid. Negatieve uitlatingen
over de positie van
vrouwen onder Islamitische recht
raken aan het grote goed van de
godsdienstvrijheid, en moeten
daarom vermeden worden. Bovendien
is het uiterst onaannemelijk
dat een eenvoudige juriste het
beter zou weten dan de Profeet.
Sterker nog, zijn westerse juristen
1993 nr 6
die oordelen over islamitisch
recht, en de daaruit klaarblijkelijk
noodzakelijkerwijs voortvloeiende
voorbehouden, in feite niet een
stelletje culturele imperialisten
die hun euro-centristische interpretatie
van de rechten van de
mens aan de (voornamelijk) arabische
wereld op leggen? Het lijkt
aldus eerder een gewetenskwestie
dan een juridisch probleem.
In de discussie over voorbehouden
bij het Vrouwenverdrag is het
Islamitisch recht de vertroebelende
factor. Is shari'a recht alleen te
lezen als religieus recht? Dat mag
een vreemde vraag zijn, maar mij
dunkt dat juist die religieuze
connotatie de discussie verlamt.
De zal niet ingaan op de vraag of
de receptie van het islamitische
recht berust op een onjuiste en
211

partijdige exegese van de woorden
van de Profeet, daartoe zijn
juristen minder geequippeerd. Het
is eerder relevant om te kijken
naar de betekenis van islamitisch
recht in de samenlevingen die op
deze grondslag georganiseerd
zijn. Daar is dit recht gewoon nationaal
recht, zoals wij in Nederland
uitgaan van het recht dat
door de Regering en Staten Generaal
tot stand wordt gebracht.
De vraag is dus wat de relevantie
is van het nationale recht van een
aantal islamitische staten voor het
internationale recht, en in dit geval
voor de verplichtingen die
voortvloeien uit het Vrouwenverdrag.
Het volkenrecht gaat onomwonden
uit van de eigen superioriteit,
ten aanzien van welk
nationaal rechtssysteem dan ook.
Het mag zo zijn dat zulks binnen
het conceptuele kader van het
islamitisch recht niet mogelijk is,
dat doet niet af aan de gelding van
deze hiërarchische regel. Sterker
nog, gezien deze regel lijkt het mij
in strijd met de goede trouw te
ratificeren als tevoren vast staat
dat nationaal recht altijd voor zal
gaan boven verplichtingen uit het
Vrouwenverdrag.
Het hameren op de godsdienstige
achtergronden van het nationale
recht van een aantal landen is zoveel
als het graven van een doelmatige
valkuil voor westerse juristen.
Het cultureel relativisme in
de mensenrechten, dat er van uitgaat
dat reikwijdte en strekking
van mensenrechten kunnen verschillen
naar gelang de verschillen
in cultuur, speelt handig in op
het schuldgevoel van westerlingen
in het post-koloniale tijdperk.
De boodschap is simpel: bemoei
je niet met de mensenrechtensituatie
in ons land, omdat je geen
inzicht hebt in onze cultuur. Het is
imperialistisch je een oordeel aan
te meten over de positie van vrouwen
in de islamitische cultuur,
omdat dat een oordeel over de
godsdienst zelf impliceert, gestoeld
op europese concepten.
Het komt mij voor, dat er in kring
van mensenrechten-deskundigen
veel te weinig aandacht bestaat
voor het manipulatieve element in
de theorie van het cultureel relativisme.
Culturele relativiteit wekt
de indruk een liberale welwillen-
I Reacties
de houding te zijn ten opzichte
van met name ontwikkelingslanden.
Cultuur relativeert rechten
die vrouwen op voet van gelijkheid
een plaats in de samenleving
geven. Cultuur relativeert het
recht op lichamelijke integriteit in
de discussie over vrouwenbesnijdenis.
Cultuur relativeert het recht
op zelfbeschikking als het gaat
om de keus moeder te worden. Er
zijn evenwel geen gevallen bekend
waarin mannen op basis van
die zelfde culturele relativiteit genoegen
moesten nemen met onplezierige
zaken.
Achter de welwillendheid gaat het
ontkennen van vrouwenrechten
schuil, ten voordele van de dominante
maatschappelijke klasse.
Laten we niet vergeten dat het de
maatschappelijke elite is die staten
vertegenwoordigt in de VN.
Dat zijn degenen die het westerse
schuldgevoel kietelen door een
beroep te doen op culturele relativiteit.
Mijns inziens is er weinig
twijfel over de 'gender bias' in
culturele relativiteit, het is vals liberalisme.
Om terug te komen op
de shari'a voorbehouden betekent
dit dat, zolang er niet definitief
afgerekend is met de mystieke tolerantie
die achter culturele relativiteit
schuil gaat, de discussie
dood zal lopen. Of moeten we tolereren
dat de discussie over het
Vrouwenverdrag gemanipuleerd
wordt door de culturele opvattingen
van de maatschappelijke elite
uit de Arabische wereld?
Na deze punten ten aanzien van
de inhoudelijke kant van de islamitische
voorbehouden, wil ik in
gaan op de procedurele oplossing
die Jacobs voorstaat, namelijk het
vragen van een Advisory Opinion
aan het Internationaal Gerechtshof.
Het is een onverstandig, zo
niet gevaarlijk voorstel. Haar uitgangspunt
is blijkbaar dat er heil
te verwachten is van bemoeienis
door het Hof met het criterium
doel en voorwerp. Waar die verwachting
op berust is niet helemaal
duidelijk.
Veel zal afhangen van de wijze
waarop een verzoek om een Advisory
Opinion wordt geformuleerd.
Door het formuleren van
een nauwkeurige vraag wordt het
door het Hof op te lossen probleem
ingekaderd. Maar dat is ei-
genlijk een punt van later zorg, de
eerste vraag is of het Hof, en de
wijze waarop het met zijn taak
omgaat inderdaad de meest voordehand
liggende autoriteit is om
de problemen met incompatibiliteit
op te lossen. Het Hof is op
grond van het Handvest van de
Verenigde Naties en het Statuut
van het Internationaal Gerechtshof
geroepen geschillen te beslechten
en juridische adviezen te
geven. Is het verbod op voorbehouden
in strijd met 'doel en
voorwerp' van het verdrag een objectieve
norm waaraan Staten bij
het maken van voorbehouden gehouden
zijn, en waarop het toezichthoudend
Comité zich kan beroepen?
Of is het een norm die
theoretisch wellicht objectief is,
doch die door de individuele toepassing
door de verdragspartijen
toch verdraaid veel op een subjectieve
norm lijkt? In het eerste geval
heeft een verhelderend advies
van het Hof zin, in het tweede
geval zal het Hof bevestigen wat
de voorbehoudende verdragspartijen
altijd al gevonden hebben, en
daarmee is slechts de onmacht
van het Comité bevestigd.
Het Internationaal Gerechtshof
zal bij het geven van een Advisory
Opinion uitgaan van het geldende
recht over voorbehouden, zoals
dat terug te vinden is in het Weens
Verdragenverdrag, te lezen in samenhang
met artikel 28 Vrouwenverdrag.
Dit systeem komt er op
neer dat Staten elk voor zich vaststellen
of een voorbehoud strijdt
met het (impliciete) doel en voorwerp
van het verdrag. De gehele
praktijk van het Vrouwenverdrag
en ander VN mensenrechtenverdragen
overziend, blijken staten
zeer verschillend aan te kijken tegen
voorbehouden en de toelaatbaarheid
daarvan. Dit is het subjectief
toepassen van een
veronderstellenderwijs objectieve
norm. De 'doel en voorwerp' regel
is een gebod aan staten zich
van het maken van incompatibele
voorbehouden te onthouden, en
het is ook de norm die Staten kunnen
gebruiken als grondslag voor
hun bezwaar tegen een bepaald
voorbehoud.
De regel dat voorbehouden niet in
strijd mogen zijn met 'doel en
voorwerp' van het verdrag is even
212 NEMESIS

vanzelfsprekend als ze onduidelijk
is. Het ligt voor de hand dat de
kern van een verdrag niet aangetast
mag worden. Diepergravender
blijkt de norm echter buitengewoon
vaag, want wat is dan de
kern van het verdrag, en aan wie
is het dat vast te stellen? Het geldende
verdragenrecht biedt daar
een halfhartig antwoord op. Tenzij
de verdragspartijen uitdrukkelijk
aangegeven welke bepalingen
kernbepalingen zijn (waarmee de
maatstaf dus eigenlijk verschuift
van bescherming van 'doel en
voorwerp', naar de bescherming
van concrete normen), mag elke
verdragspartij het voor zichzelf
besluiten. De theorievorming
over wat 'object and purpose' van
het Vrouwenverdrag is tot nu toe
zeer gebrekkig, Jacobs noemt de
artikelen 2, 9 en 16 als kern bepalingen,
ikzelf zou daar de artikelen
5 (geen voorbehouden gemaakt),
11 en 15 aan willen
toevoegen.
Bovendien zijn staten lui, laks en
onoplettend, wat geleid heeft tot
een regel die inhoudt dat een
voorbehoud na een jaar zwijgen
door de andere verdragspartijen
aanvaard is. Daarbij is het irrelevant
of het voorbehoud in strijd is
met doel en voorwerp van het verdrag,
de regel dient slechts de
rechtszekerheid.
Samenvattend komt het erop neer
dat het recht dat het Hof zal toepassen
bij het oplossen van problemen
rond de shari'a voorbehouden
wordt gekenmerkt door
een grote beleidsruimte voor de
verdragspartijen. Staten zijn gehouden
het gebod 'doel en voorwerp'
niet te ondermijnen, maar
doel en voorwerp zijn een weinig
concrete norm, en bovendien is
het een norm waarvan de handhaving
gedelegeerd is aan dezelfden
die zich aan de norm moeten houden,
namelijk de verdragspartijen.
Onduidelijk is waarom Jacobs
veronderstelt dat het Hof zijn vingers
zou willen branden aan een
andere uitleg van het recht met
betrekking tot voorbehouden, dan
de geldende uitleg. Het Hof bestaat
niet uit een stelletje voorvechters
van vrouwenrechten,
maar uit rechters die de lex lata
toepassen.
Waarom zou er van het Hof meer
I Reacties
te verwachten zijn dan van bijvoorbeeld
de Office for Legal Affairs
van de Verenigde Naties die
al eerder in de compatibiliteitsdiscussie
aan de rem ging hangen
met een zeer behoudend advies?
Waarom zou het Hof niet tot dezelfde
conclusie komen, namelijk
dat het Vrouwenverdrag geen criterium
bevat aan de hand waarvan
strijd met 'object and purpose'
vastgesteld kan worden, en dat dit
bovendien aan de verdragspartijen
is overgelaten? Mijns inziens
mag de voorspellende waarde van
het verdragenrecht niet onderschat
worden. Waarom zou het
Hof er anders over oordelen?
Natuurlijk is het heel goed mogelijk
de adviserende deskundigheid
van het Hof in te roepen, maar dat
is alleen verstandig als een analyse
vooraf in het voordeel van een
Advies uitvalt. Mijn aarzeling
over de wijsheid een Advies te
vragen komt er kortweg op neer
dat géén uitspraak beter is dan een
slechte uitspraak. De kwestie van
de incompatibele voorbehouden
is te riskant om er een proefproces
aan te wagen. Daar is het Internationaal
Gerechtshof de rechter
niet voor, maar daarvoor is een
goede oplossing van het probleem
ook te zeer noodzakelijk. Zou het
Hof een Opinie geven die de huidige
situatie legitimeert, dan is er
meer verloren dan gewonnen.
Een andere door Jacobs aangedragen
optie is het opnemen van een
bepaling naar het model van artikel
20.2 Rassendiscriminatieverdrag.
Deze regeling houdt in dat
elk voorbehoud waartegen ten
minste tweederde van alle verdragsstaten
bezwaar heeft gemaakt
incompatibel is. De duidelijkheid
zit 'em in de getalsmatige
beoordeling van de compatibiliteit.
Het is zeer de vraag of een
dergelijke bepaling een verbetering
zal betekenen.
Er kleven drie bezwaren aan deze
regeling. Een verdragswijziging
verandert niets aan de reeds aanvaarde
voorbehouden, de regeling
zal uitsluitend van toepassing zijn
op nadien gemaakte voorbehouden.
Alle voorbehouden die door
onvoldoende bezwaren getroffen
worden, en staten maken in de
praktijk nauwelijks bezwaar, zijn
per definitie compatibel. Daarmee
is de regeüng versluierend, het
probleem van strijd met doel en
voorwerp is van tafel geveegd.
Een laatste bezwaar tegen een
constructie als artikel 20.2 Rassendiscriminatieverdrag
is dat het
een relatieve regeling is: hoe groter
het aantal verdragspartijen,
hoe groter het aantal bezwaren
noodzakelijk om strijd met doel
en voorwerp vast te stellen.
Is er dan dus niet te doen tegen
verstrekkende en ondermijnende
voorbehouden? Naar mijn smaak
zijn er binnen het bestaande volkenrecht
nog wel wat andere wegen
om, meer dan nu gebeurt, de
reikwijdte van de incompatibele
voorbehouden te beperken. De
centrale rol van het toezichthoudend
Comité is in dit verband essentieel.
Uit de literatuur kennen
wij uitsluitend de heilloze discussie
over de vraag of het Comité
zich met de vaststelling van de
compatibiliteit van de voorbehouden
met doel en strekking van het
verdrag mag bezighouden, wat
niet het geval is. Interessanter lijkt
mij de creativiteit die het Comité
doelbewust aan de dag zou kunnen
leggen in het interpreteren
van voorbehouden. Daartoe zijn
in het volkenrecht een aantal
bruikbare regels voorhanden.
Om te beginnen mag het Comité
ervan uitgaan dat staten geen incompatibele
voorbehouden hebben
gemaakt. Dat is een juridische
fictie, inderdaad, maar de grondslag
daarvan is het verbod op het
maken van dergelijke voorbehouden
in artikel 28 Vrouwenverdrag.
Deze bepaling kan in de praktijk
van het Comité functioneren als
een interpretatieregel. Of, om
deze redenering om te keren, geen
staat zal hardop melden doelbewust
doel en strekking van het
verdrag te willen ondermijnen,
omdat zulks het toegeven van
handelen in strijd met de regels
van de goede trouw is. Een dergelijke
beperkende interpretatie van
de voorbehouden door het Comité,
dat daarbij gebruik maakt van
de centrale rol die het als supervisie
orgaan heeft, is een stap in de
goede richting.
Een daarmee samenhangende methode
die het Comité aan kan
wenden is gebaseerd op de onderlinge
coherentie van de mensen-
1993 nr 6 213

echten. Uitgangspunt is dat de regels
ten aanzien van de rechten
van de mens binnen het VN-systeem,
maar ook daarmee samenhangende
regels van de gespecialiseerde
organisaties en regionale
systemen ter bescherming van de
rechten van de mens, een eenheid
vormen. Het Vrouwenverdrag is
een zelfstandig instrument, maar
maakt deel uit van groeiend stelsel
van regels van mensenrechten.
De relevantie van de onderlinge
samenhang van die regels blijkt
onder andere uit de voorrangsregel
in artikel 23 Vrouwenverdrag,
het verdrag staat betere bescherming
onder andere verdragen niet
in de weg. Vanuit dit idee kunnen
de mensenrechtenverdragen naast
elkaar gelegd worden, wat tot zeer
opmerkelijke resultaten leidt. Met
name blijkt dat een aantal staten
wél voorbehouden bij bepalingen
in het Vrouwenverdrag maakt,
maar bij de parallel bepalingen in
het Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten (hierna:BuPo)
geen voorbehouden
maakt. Hieruit mogen wij begrijpen
dat dat de verdragspartijen in
' een ieder' in BuPo 'elke man'
lezen, terwijl het Vrouwenverdrag
uiteraard slechts over vrouwen
gaat.
Nu is er in het algemeen geen verplichting
om consistent te handelen
in het internationale recht hoewel
het min of meer impliciet
verondersteld wordt. Inconsistente
verplichtingen in samenhang
met de voorrangsregel kunnen
daardoor van cruciaal belang zijn
bij het beperken van de reikwijdte
van voorbehouden.
Het is opmerkelijk dat een aantal
van de staten die voorbehouden
I Reacties
bij het Vrouwenverdrag hebben
gemaakt, dat niet heeft gedaan bij
soortgelijke bepalingen in andere
verdragen. Om paar saillante
voorbeelden te geven: Irak heeft
een voorbehoud gemaakt bij de
artikelen 2.f en 2.g van het
Vrouwenverdrag die zien op het
nemen van alle (wetgevende)
maatregelen om bestaande discriminerende
wetten en voorschriften
af te schaffen, en discriminerende
strafbepalingen af te
schaffen. Bij de algemene discriminatie
verboden in de artikelen 2
en 26 BuPo werd geen voorbehoud
gemaakt. Mauritius maakte
voorbehouden bij artikel 16.1 onder
g, handelend over gelijkheid
tussen echtgenoten. Dit voorbehoud
strookt niet met de regeling
in artikel 23 BuPo over het zelfde
onderwerp, waar geen voorbehoud
bij werd gemaakt. En zo zijn
er talloze voorbeelden, waaruit
blijkt dat BuPo (ondanks de intenties
van het document zelf) gezien
wordt als het Mannen verdrag in
vergelijking met het Vrouwenverdrag.
Het gebrek aan synchronisatie
tussen algemene normen en normen
voor vrouwen is alleszins relevante
informatie voor het toezichthoudend
Comité. Het kan
voorbehoudende staten aan de
tand voelen over deze uiteenlopende
verdragsverplichtingen; en
het Mensenrechtencomité (toezichthoudend
orgaan van BuPo)
zal omgekeerd het zelfde kunnen
doen. Daarmee begeven deze Comités
zich niet op vreemd terrein,
beide verdragen kennen bepalingen
die de voorrang van de 'beste
regel', afkomstig uit andere verdragen
of nationale wetgeving, regelen.
Voor de supervisie organen
leiden deze inconsistenties tot de
vraag aan de voorbehoudende staten
hoe deze uiteenlopende verplichtingen
geïmplementeerd
worden, de voorrangsregel indachtig.
Met andere woorden: als
een recht beter beschermd is onder
BuPo, gaat dat voor boven
hetzelfde recht in het Vrouwenverdrag
dat door een voorbehoud
ingeperkt is. Het benadrukken van
de coherentie van de rechten van
de mens gebeurt dus eigenlijk al
in de verdragen, maar is tot op
heden nauwelijks geoperationaliseerd.
Mijns inziens is dit een invalshoek
die mogelijkheden biedt de
vergaande invloed van voorbehouden
te beperken. Als kanttekening
moet daarbij opgemerkt worden
dat een dergelijke aanpak,
gericht op de onderlinge samenhang
van verdragsverplichtingen
meer tijd en aandacht van de leden
van de Comités zal vragen en
met name meer inzet van de VNambtenaren
die deze organen ondersteunen.
Maar het lijkt me een
verstandiger en haalbaarder zaak
dan het riskante pad van een Advisory
Opinion. Zoals duidelijk
zal zijn hgt het eigenlijke probleem
bij de staten. Door geen
voorbehouden te maken, en de bestaande
voorbehouden in te trekken
zouden zij het meest bijdragen
aan het waarborgen van doel
en voorwerp van het Vrouwenverdrag.
Liesbeth Lijnzaad
Universitair docente Internationaal
Publiekrecht, Rijksuniversiteit
Limburg; bezig met de afronding
van haar dissertatie 'Ratify
and ruin?, Reservations to UN
Human Rights Treaties'.
214 NEMESIS

Is recht een kwestie van cultuur?
Liesbeth Lijnzaad richt zich in
'Het maken en breken van internationaal
recht voor vrouwen' in
hoofdzaak op twee problemen:
het vinden van een aanvaardbare
wijze van omgaan met islamitisch
recht en wat te doen aan de incompatibele
islamitische voorbehouden.
In onderstaande reactie
wil ik twee elementen lichten uit
haar betoog lichten, die aanknopingspunten
kunnen bieden
voor verdere discussie.
Lijnzaads argumentatie met betrekking
tot cultureel relativisme
gaat in mijn ogen nogal kort door
de bocht. De verlammende werking
van het cultureel relativistisch
element in mensenrechtendiscussies
is desastreus voor de
effectiviteit van mensenrechtenverdragen.
Hierover zijn Lijnzaad
en ik het eens. Voorbehouden gemaakt
op grond van Shari'a-recht
ondergraven de universele kern
van de in het Vrouwenverdrag
neergelegde rechten en maken iedere
discussie over de hiërarchie
van internationaalrechtelijke normen
onmogelijk. Immers Shari'a
plaatst zichzelf boven alle andere
recht.
De argumentatie van Lijnzaad
gaat echter voorbij aan sociaalpolitieke
factoren die de juridische
discussie over vrouwenrechten
kleuren. Zij is van mening
dat de discussie dood zal lopen
'zolang niet wordt afgerekend
met de mystieke tolerantie die
achter culturele relativiteit schuil
gaat'. Hoewel ik de 'gender bias'
in culturele relativiteit erken, zou
ik niet ieder cultuurargument willen
wegschrijven onder 'vals liberalisme'.
Voor de discussie over cultureel
waardenrelativisme is het belangrijk
onderscheid te maken tussen
het gebruik van het cultuurargument
op het niveau van de staat en
het niveau van het individu. Op
staatsniveau ben ik het eens met
Lijnzaad wanneer zij stelt dat er te
weinig aandacht is voor het manipulatieve
element in de theorie
van het cultureel relativisme. Al
moet men wel oppassen met dit
soort uitspraken; zoals door isla-
I Reacties
Reactie op Liesbeth Lijnzaad
mitische landen elke westerse
veroordeling al snel wordt beschouwd
als cultureel imperialisme,
wordt door westerse feministen
een cultureel relativistische
uitspraak al snel bestempeld als
manipulatief en seksistisch.
Staten zijn gebonden aan verdragen
die zij hebben geratificeerd en
je zou hen kwade trouw kunnen
verwijten als zij voorbehouden
maken die zo ver strekken dat zij
de kern van het verdrag aantasten.
De kern van de normen in het
Vrouwenverdrag is objectieve
vrijheid en heeft universele gelding.
De vormgeving van dit basisbeginsel
daarentegen is cultuurgebonden
en kan per land
verschillen. Het is zinloos mensenrechten
los te denken van de
sociale context. Mensenrechten
van vrouwen hebben een absoluut
en een relatief momen,t. Op staatsniveau
moeten verdragspartijen
aangesproken worden op de universaliteit
en absoluutheid van de
kern van vrouwenrechten. Wanneer
partijen substantiële voorbehouden
maken bij een kernbepaling
van het Vrouwenverdrag,
erkennen zij niet het onderliggende
beginsel dat universeel geldig
is.
Op individueel niveau moet bij de
uitvoering het cultuurafhankelijke
aspect van een recht erkend worden,
maar mag niet aan de absolute
kern gesleuteld worden. Het
recht op deelname aan het politieke
en openbare leven kan ontleed
worden in een absoluut universeel
geldende vrijheid van vrouwen
om te participeren, en een relatieve
vormgeving van dit recht (welke
voorzieningen hiervoor worden
getroffen etc).
In de strijd tegen traditionele
praktijken die een schending van
de mensenrechten van vrouwen
opleveren (hierover kan op zich al
een hele discussie worden gevoerd),
wordt dikwijls een contraproductieve
methode gehanteerd.
Bijvoorbeeld met betrekking tot
genitale mutilatie. Het is effectiever
om met behulp van strategieën
die aansluiten bij de cultuur (en
via lokale vrouwenorganisaties)
deze praktijk te bestrijden, dan
met westerse stampvoeterij. Het
laatste biedt de vrouwen die genitale
mutilatie ondergaan geen
kans om zich een nieuwe culturele
identiteit te vormen, waarvan besnijdenis
geen deel meer uitmaakt.
De enige functie van
stampvoeten is mensen ertoe te
bewegen na te gaan of het cultuurargument
niet wordt gebruikt als
cover-up voor schendingen van
de mensenrechten.
Ik pleit hiermee niet voor het toelaten
van een ongelimiteerd gebruik
van het cultureel relativisme
waar het gaat om naleving van
internationale mensenrechten.
Het is duidelijk dat te pas en te
onpas wordt geroepen dat de cultuur
nu eenmaal met zich meebrengt
dat vrouwen niet alles mogen
wat mannen mogen en erger,
dat zij bepaalde gebruiken moeten
ondergaan omdat de traditie of het
geloof dit voorschrijft. Cultuur
mag nooit de dekmantel zijn voor
schending van universele mensenrechten
van vrouwen.
Op individueel niveau pleit ik
daarentegen voor een cultuurspecifieke
vormgeving van mensenrechten.
Met betrekking tot het probleem
wat te doen met de vaststelling dat
een aantal islamitische voorbehouden
strijden met doel en voorwerp
van het Vrouwenverdrag,
heeft Lijnzaad onder meer haar
hoop gericht op de creativiteit van
Cedaw in het (beperkend) interpreteren
van voorbehouden. Ik
vrees dat dit een erg optimistische
verwachting is van een comité dat
tot dusverre niet echt haar nek
heeft uitgestoken. Bij ieder kritisch
geluid dat Cedaw liet horen
werd het comité teruggefloten
door andere organen van de VN.
Als mogelijkheid om de substantiële
voorbehouden aan te
pakken wijst Lijnzaad op de coherentie
van mensenrechten. Het
benadrukken van de onderlinge
samenhang van mensenrechten en
een geintegreerd toezicht op de
naleving bieden voor de (VN)toekomst
de meeste perspectieven.
De hoop is nu gevestigd
op de follow-up van de Wereld-
1993 nr 6 215

conferentie over mensenrechten
die een slotverklaring heeft opgeleverd
waarin erkend wordt dat de
mensenrechten van vrouwen 'erbij
horen' en geintegreerd moeten
worden in alle relevante VN-organen.
Dit betekent onder andere dat
Cedaw zich moet inspannen om
de aandacht voor de mensenrechten
van vrouwen op de agenda
van deze organen moet krijgen.
Op de Wereldconferentie zijn universaliteit
en ondeelbaarheid van
mensenrechten opnieuw erkend.
Paragraaf 3 van de slotverklaring
is een typisch voorbeeld van het
onderscheiden van een absoluut
en een relatief moment in mensenrechten:
'While the significance of national
and regional particularities
and various historica!, cultural
and religious backgrounds must
Richmond (AP) - Een lesbienne
is ongeschikt voor het moederschap,
oordeelt ook in hoger beroep
de rechter in de Amerikaanse
staat Virginia. Hij bepaalde dinsdag
dat een grootmoeder de voogdij
over het kind van haar lesbische
dochter behoudt en dat de
moeder zich niet met de opvoeding
moet bemoeien.
De rechtbank bevestigde daarmee
de uitspraak van een kinderrechter
die de tweejarige Tyler Doustou
in maart liet weghalen bij
diens moeder, Sharon Bottoms,
omdat zij wegens haar verhouding
met een vrouw ongeschikt
zou zijn om hem groot te brengen.
De voogdij over het kind werd
toegewezen aan de grootmoeder,
Kay Bottoms.
De rechter overwoog ook dat Sharon
Bottoms openlijk zou hebben
toegegeven wel eens orale sex te
bedrijven, daarmee blijk gevend
van 'immoreel gedrag'. De wet
I Reacties
be bome in mind, it is the duty of
states, regardless of their political,
economie and cultural systems,
to promote and protect all
human rights and fundamental
freedoms'.
De integratie van vrouwenrechten
in de mensenrechtenfora kan bijdragen
aan de verbetering van het
VN-vrouwenrechteninstrumenta
rium, mits een gender-benadering
wordt erkend. Mensenrechten die
sekseneutraal zijn geformuleerd
zijn geen adequate middelen om
de sekse-specifieke schending
van de mensenrechten van vrouwen
tegen te gaan. De strategie
van de integratie in algemene VNmensenrechtenfora
biedt meer
perspectief dan de categorale institutionalisering
tot dusverre.
Door herstructurering van de VN
Rechter VS: lesbienne ongeschikt als moeder
van Virginia beschouwt orale sex
als een misdrijf.
Grootmoeder Bottoms betoogde
dat haar kleinzoon, wanneer hij
door Sharon en haar vriendin zou
worden grootgebracht, in verwarring
zou raken over de sexen. Zij
zei dat Tyler zijn moeder met 'dada'
(papa) aansprak. 'Het kan me
niet schelen hoe mijn dochter
leeft. Maar Tyler zal hierdoor
mentale en fysieke schade oplopen.
Sharon Bottoms zei dat zij en haar
vriendin elkaar in bijzijn van de
jongen alleen hadden gekust en
geknuffeld, maar van oordeel waren
dat kinderen beter geen getuige
konden zijn van sexuele omgang
tussen volwassenen. Zij
vertelde zelf jarenlang te zijn misbruikt
door een vriend van haar
moeder, waarmee die zeventien
jaar lang had samengeleefd. De
moeder zei de relatie met de
vriend inmiddels te hebben afge-
waarvan de verhuizing van het
VN-vrouwensecretariaat van Wenen
naar New York een direct gevolg
is, dreigt de behartiging van
vrouwenbelangen binnen de VN
een lagere prioriteit te krijgen.
Huisvesting van het vrouwensecretariaat
in Geneve bij de andere
mensenrechtenorganen van de
VN, had meer zoden aan de dijk
gezet en de uitspraken in de slotverklaring
van de WMC geloofwaardiger
gemaakt.
Myriam Jacobs
Politicoloog. Werkzaam bij het
Ministerie van sociale Zaken en
Werkgelegenheid, Directie Coördinatie
Emancipatiebeleid.
Deze tekst is op persoonlijke titel
geschreven.
broken omdat haar advocaat haar
dat in het belang van de voogdijzaak
had aangeraden.
De kinderrechter baseerde zich op
jurisprudentie uit 1985. Die zaak
betrof een moeder die haar homosexuele
ex-echtgenoot de voogdij
over hun beider kind betwistte.
Volgens het Nationaal Centrum
voor Lesbische Rechten hebben
sinds 1985 zeker honderd homosexuelen
via de rechtbank ouderlijke
rechten verworven.
Rectificatie
Nemesis september/oktober '93,
p. 173. Astrid Mattijsen
In Wordt (niet) vervolgd? is een
foutje geslopen.
Artikel 249quater Sr moet natuurlijk
zijn 429quater Wetboek van
Strafrecht: strafrechtelijk verbod
van discriminatie van personen op
grond van geslacht in de uitoefening
van ambt, beroep en bedrijf.
216 NEMESIS

I Recht uit het hart
PROCES-VERBAAL VAN AANGIFTE
Recht uit het hart
Politie Kennemerland, district Zuid/Bloemendaal Mutatienr. PLKEKZ/93-005493
Door ondergetekende verbalisant(en) werden achtereenvolgens van de hieronder vermelde personen de personalia en
eventuele verklaring vastgelegd.
Aangever/benadeelde:... WoonadresAplaats:
Geb.datum/-plaats: ... Postkode/telefoon: ... gesl:v
'Ik ben een moeder van twee kinderen. Op vrijdag, 11 juni 1993 omstreeks 15.00 uur bevond ik mij, met mijn 4 maanden
oude baby, op het buitenterras van cafe/restaurant 'Kraantje Lek' gevestigd aan de Duinlustweg 22 te Overveen,
gelegen in de gemeente Bloemendaal. Ik zat op een stoel bij een tafeltje op genoemd buitenterras. Bij mij in de buurt
ongeveer 4 meter verderop zaten twee dames eveneens aan het terras. Verder zat er niemand meer op het terras. Op
voornoemd tijdstip was het tijd om mijn baby de borst te geven. Derhalve ontblootte ik een van mijn borsten op discrete
wijze vanonder mijn T-shirt en gaf de baby de borst. Over dit T-shirt droeg ik ook nog een colbertje. Op het moment dat
ik mijn baby de borst gaf kwam er een ober op mij af en zei tegen mij: 'Het is tegen de huisregels in om het kind hier
borstvoeding te geven. U kunt naar binnen gaan om daar de baby de borst te geen. Het is storend en er zijn mensen
die er aanstoot aan nemen dat u de baby hier de borst geeft.' Ik vertelde deze ober dat ik mij best aan de huisregels wilde
houden en respecteer maar dat ik deze huisregel niet begreep. Ik ben gestopt om de baby de borstvoeding te geven.
Vervolgens bleef ik zitten op het terras. Vervolgens kwam er een man naar mij toe, waarvan ik later hoorde dat dat
de schoonzoon van de Hr. Bloemen, eigenaar van cafe/restaurant 'Kraantje Lek' was. Deze man zei tegen mij: 'Als ik
hier zou eten en ik u zo bezig zou zien dat u hier borstvoeding zou geven aan een baby dan zou ik hiervan misselijk
worden en mijn eten niet meer hoeven.' De twee dames verder op het terras hadden kennelijk meegeluisterd en gaven
commentaar op deze belachelijke huisregel. Ik ben vervolgens gestopt met het geven van de borstvoeding, heb de rekening
betaald en ben met de baby naar huis gegaan omdat ik het met deze huisregel helemaal niet eens ben. Ik voel mij
als vrouw die op dit moment regelmatig een baby moet voeden uitgesloten en beperkt in mijn vrijheid. Ik voel mij beperkt
in een fundamentele vrijheid om in het openbaar een baby de borst te geven. Mijn maatschappelijke leven wordt
door deze huisregel aangetast. Mijn maatschappelijke functie als moeder wordt door deze huisregel beperkt en aangetast.
Het is namelijk niet mogelijk om ergens een avond langer dan drie uur uit te gaan. Door de opmerking van de man
dat het geven van borstvoeding in het bijzijn van etende mensen misselijkmakend zou zijn voel ik mij lichamelijk en
geestelijk vernederd. Ik vind dat deze man, die voornoemde opmerkingen tegen mij maakte, in de uitoefening van zijn
beroep of bedrijf, mij heeft gediscrimineerd op grond dat ik een vrouw ben die op dat moment een baby de borst moet
geven. Ik vind dat deze man mij in mijn lichamelijk integriteit heeft aangetast.'
(aangever/benadeelde) (verbalisant)
Na voorlezing en volharding met verbalisant getekend.
Vermiste goederen indien van toepassing: zie verklaring betrokkene
Letsel omschrijving: Geestelijk letsel.
Schade-omschrijving: Geestelijke en lichamelijke schade.
Schadebedrag: fl. onbekend.
Dt/td opn.aangifte: donderdag 17-jun-93 11:56,
Verbalisant: BOS, WALTERUS JOSEPH MARIA, hoofdagent van gemeentepolitie Bloemendaal
Pleegplaats/-adres: OVERVEEN DUINLUSTWEG 22
Nadere omschrijving: Horeca
Incident: Discriminatie
Pleegdatum/-tijd: Tussen vrijdag 11 -jun-93 15:00 uur en vrijdag 11 -jun-93 15:05
Artikel (en): 429QUA Wetboek van Strafrecht
M.O.-omchrijving Beledigende en discriminerende opmerkingen aan een vrouw die op het terras aa
een baby borstvoeding verstrekt.
Signalement (en) indien van toepassing: zie verklaring betrokkene
Opsporings- HKD onderzoek: Nee Fotoconfrontatie: Nee
maatregelen Telexbericht: Nee Nr. telexbericht:
Sporenonderz.: Nee Onderz. speurhond: Nee
Sluiting Opgemaakt te BLOEMENDAAL op 17-jun-93 door
Verbalisant (en) BOS, WALTERUS JOSEPH MARIA, op ambtseed
1993 nr 6 217

ARRONDISSEMENT HAARLEM
Mevr....
Plein 23
Haarlem
I Recht
uit het hart
Ons kenmerk: 3350-2772/93 B
onderwerp: discriminatie Haarlem, 20 augustus 1993
Geachte mevr.,
Onlangs bereikte mij uw aangifte gedaan bij de politie Bioemendaai terzake discriminatie door een personeelslid van
het cafe/restaurant 'Kraantje Lek'.
Hoewel ik me uw bezwaren kan voorstellen, moet ik u toch mededelen dat het niet toestaan van het voeden van uw
baby op het terras niet als strafbaar feit kan worden aangemerkt.
Een en ander is niet onder de discriminatie artikelen te brengen.
Dien ten gevolge ben ik niet in staat maatregelen te nemen tegen het betreffende personeelslid van 'Kraantje Lek'.
De Officier van Justitie,
C.J. Hemmes-Boender.
Het parket is gevestigd Jansstraat 46
Corresp. adres: Postbus 1621 - 2003 BR Haarlem
telefoon: 023-179179 toestel 401.
Naschrift
Op 8 oktober heeft mevrouw Dit personeelslid heeft het recht feit dat alleen vrouwen de borst
Hemmes-Boender haar besluit om borstvoeding geven op het ter- kunnen geven,
telefonisch toegelicht. ras onplezierig te vinden. Daarom gaat het in casu niet om
Het gaat in deze zaak niet om het een geval van discriminatie, hoe
'Ik ben van mening dat hier geen vrouw zijn. Ze willen in dat vervelend het geval voor deze mesprake
is van discriminatie maar cafe/restaurant liever niet dat ba- vrouw ook is.'
het gaat om een ordemaatregel by's de borst krijgen. Als het om
van de zijde van het personeelslid een man ging was het ook verbo- (wordt vervolgd)
van 'Kraantje Lek'. den. Maar het is nu eenmaal een
218 NEMESIS

o
£ /\i