Het CBb in 2011 - Rechtspraak.nl

College van Beroep voor het bedrijfsleven
Het CBb in 2011
2011

1. INLEIDING
Dit jaar, zoals aangekondigd, geen boekje met een usb-stick, maar een volledig digitale
uitgave van het jurisprudentiële jaarboekje van het College van Beroep voor het
bedrijfsleven.
Natuurlijk zijn vrijwel alle uitspraken van het College te vinden op www.rechtspraak.nl,
maar gebleken is dat een jaarlijks overzicht van de belangrijkste uitspraken van het
College door velen zeer op prijs wordt gesteld.
Het op uw scherm verschijnende overzicht met betrekking tot het jaar 2011 laat een grote
verscheidenheid aan uitspraken zien.
Van heffingen in het kader van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, via de
winkeltijdenwet, mededinging, gaswet en elektriciteitswet 1998, telecommunicatiewet,
EZ-subsidies en belastingfaciliteiten, de gezondheids- en welzijnswet voor dieren, het
sociaal economisch gezondheidsrecht, het financiële toezicht, de GLB-inkomenssteun en
superheffing, naar de tuchtrechtspraak voor accountants.
Uit het geheel aan uitspraken blijkt dat het College zich meer en meer ontwikkelt tot een
rechter van markten. Mededinging op de markten in het algemeen en op meer specifieke
markten zoals die van telecommunicatie, elektriciteit, gas, financiële markten en
gezondheidszorg.
Vaak gaat het om omvangrijke, complexe en bewerkelijke zaken. Een en ander kan niet
los worden gezien van de invloed van het Europese recht op de onafhankelijkheid van
toezichthouders. Liberaliseringsrichtlijnen hebben verplicht tot oprichting van
zogenoemde Nationale Regelgevende Instanties (NRI’s) ter uitvoering van het Europees
recht, zulks ter waarborging van een “level playing field”.
De invloed van het Europese recht, als hoeder van onafhankelijkheid, is dus verstrekkend.
Van de nationale rechter wordt in deze constellatie, met aan de ene kant een
onafhankelijke toezichthouder en aan de andere kant de markt met zijn, al dan niet
professionele, deelnemers, terecht, behoorlijk wat verwacht. In dat verband is illustratief
een aantal rechtsoverwegingen in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie
van 9 maart 2010, in de zaak C-518/07, betreffende richtlijn 95/46/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke
personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije
verkeer van die gegeven (PB L 281, blz. 31).
In dat arrest overweegt het Hof onder meer als volgt.
“In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het beginsel van democratie deel
uitmaakt van de communautaire rechtsorde en uitdrukkelijk in artikel 6, lid 1, EU is
neergelegd als een van de grondslagen van de Europese Unie. Als beginsel dat
gemeenschappelijk is aan de lidstaten, dient het in aanmerking te worden genomen bij
de uitlegging van een handeling van afgeleid recht, zoals artikel 28 van richtlijn 95/46.
Dat beginsel belet niet dat er buiten de klassieke hiërarchische administratie
overheidsinstanties bestaan die in meerdere of mindere mate onafhankelijk zijn van de
regering. Het bestaan en de voorwaarden voor de werking van deze autoriteiten
worden in de lidstaten in de wet of in bepaalde lidstaten zelfs in de Grondwet geregeld
1

en deze autoriteiten moeten de wet naleven en staan onder toezicht van de bevoegde
rechter.
Dergelijke onafhankelijke administratieve autoriteiten [……] hebben vaak
regelgevende taken of vervullen taken waarbij er geen politieke beïnvloeding mag
zijn, maar moeten wel de wet blijven naleven en staan onder toezicht van de bevoegde
rechter. (……)”
Dat stelt dus eisen aan het rechterlijke werk dat in dit soort omstandigheden moet worden
verricht. 1
Het is tegen deze achtergrond dat de uitspraken van het College als rechter tussen markt
en overheid moeten worden gezien en waardoor mede wordt verklaard dat die uitspraken,
waarin voor partijen zeer grote (financiële) belangen op het spel staan, niet zelden
tientallen pagina’s beslaan.
De uitspraken bieden de geïnteresseerde lezer een ruim inzicht in de benaderingswijze van
het College. Ook de andere uitspraken geven een fraai beeld van de dynamiek van het
economische ordeningsrecht en de, tot procedures leidende, fricties waartoe die dynamiek
soms aanleiding kan geven.
Het bestuur van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
1 Zie over dit belangwekkende onderwerp bijvoorbeeld Lavrijssen en Ottow, “The Legality of Independent
Regulatory Authorities”, in: Besselink, Pennings and Prechal (eds.), “The Eclipse of the Legality Principle in the
European Union”, (Kluwer, 2010)
2

2. HEFFINGEN PUBLIEKRECHTELIJKE BEDRIJFSORGANISATIE
In 2011 zijn er tweeëntwintig zittingsdagen geweest waarop beroepen van ondernemers
tegen het opleggen van heffingen van product- of bedrijfschappen zijn behandeld. Er is in
ongeveer 100 zaken uitspraak gedaan, een aantal wordt hieronder kort besproken.
Op 30 november 2011 zijn er drie uitspraken 2 gedaan over heffingen van het Productschap
Wijn. In een van deze zaken 3 - die voortborduurde op een eerdere vernietiging door het
College - is er door producenten/importeurs van druivenwijn gesteld dat er sprake is van
strijd met artikel 110 VWEU; de producenten van vruchtenwijn worden weliswaar ook
belast met een heffing, maar dit zou ten onrechte gebeuren, omdat de verordeningen
waarop die heffing is gebaseerd onverbindend zijn. Dat betekent dat - er van uitgaande dat
de producenten van vruchtenwijn niet belast mogen worden - er een ongerechtvaardigd
verschil bestaat tussen de producenten van vruchtenwijn en de producenten/importeurs
van druivenwijn die wel belast worden. Het College komt aan beoordeling van deze
stelling niet toe, nu de vruchtenwijnproducenten de heffingen (die zijn opgelegd door het
Productschap Tuinbouw) niet hebben aangevochten en er dus geen sprake is van een
ongerechtvaardigd verschil.
In een andere zaak die een heffing van het Productschap Wijn betrof 4 , ging het om de
uitleg van het begrip "ondernemer" in de zin van de Verordeningen (aanvullende)
financieringsheffing en bestemmingsheffing Wijn; in die zaak was de conclusie van het
College dat de betrokken bedrijven niet konden worden aangemerkt als ondernemer in de
zin van de heffingsverordeningen. Op grond van de definitiebepaling is de ondernemer
degene die de wijn invoert dan wel uitslaat in de zin van de Wet op de accijns. Daarvan
was hier geen sprake. Ook als het uitslaan zou gebeuren in opdracht van de betrokken
bedrijven, is geen sprake van "ondernemer" als bedoeld in de Verordeningen, zo
oordeelde het College.
In bijna alle overige uitspraken ging het om heffingen van het Productschap Tuinbouw.
In een uitspraak van 26 augustus 2011 5 werd geoordeeld over zogenoemde
'herhaalbezwaren'. Deze bezwaren luidden: "Op de bijgaande lijst treft U de namen aan
van de bedrijven namens wie wij bezwaar maken tegen alle direct (aanslagen) en indirect
(nota's) door PT in de afgelopen periode van zes weken aan hen opgelegde
aanslagen/nota's". Dit bezwaar voldoet naar het oordeel van het College niet aan de eis
van artikel 6.5, eerste lid, aanhef en onder c, Awb. De algemene omschrijving in de
bezwaarschriften laat veel onduidelijkheid bestaan over de besluiten waartegen
appellanten bezwaar hebben gemaakt. Van appellanten wordt verwacht dat zij in hun
bezwaarschrift concreet, aan de hand van voldoende onderscheidende kenmerken, nader
omschrijven tegen welke nota's hun bezwaren zijn gericht.
2
LJN: BU7298, LJN: BU7296 en LJN: BU7293
3
LJN: BU7293
4
LJN: BU7296
5
LJN: BU2124
3

Het College oordeelde over een groot aantal op bloemkwekerijproducten en bloembollen
betrekking hebbende zaken. Zo werd geoordeeld dat ondernemingen die zijn gevestigd in
het buitenland, maar in Nederland wel activiteiten verrichten waarop de Verordening
bloemkwekerijproducten ziet, niet buiten de werkingssfeer van het Productschap vallen
vanwege het enkele feit dat zij zijn gevestigd in het buitenland. 6
In verschillende zaken 7 werd door appellanten aangevoerd dat de in de
heffingsverordeningen neergelegde systematiek zó willekeurig, onduidelijk en
onbegrijpelijk is, dat het bedrijfslichaam geacht moet worden een heffing te hebben
ingesteld die de wetgever met het toekennen van de heffingsbevoegdheid niet op het oog
kan hebben gehad en die in strijd is met het legaliteitsbeginsel. In geen van de zaken
waarin in 2011 uitspraak is gedaan leidde die grond tot een gegrond beroep.
In verschillende zaken was sprake van hangende het beroep gewijzigde Verordeningen.
Naar het oordeel van het College dient bij de beoordeling van het geschil door het College
in beginsel acht te worden geslagen op een hangende het beroep met terugwerkende
kracht gewijzigde Verordening. Een uitzondering is op zijn plaats voor die gevallen
waarin de terugwerkende kracht strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. Dergelijke
strijd met het rechtszekerheidsbeginsel deed zich in de meeste gevallen niet voor. 8 Een
uitzondering betrof de heffing voor de zelftelende broeier: de grondslag voor het opleggen
van de heffing werd namelijk eerst met de gewijzigde verordening gecreëerd. 9
Ook het doorberekenen van een deel van de heffing door de verkoper heeft in een groot
aantal zaken ter discussie gestaan.
In een uitspraak van 26 augustus 2011 10 heeft het College geoordeeld dat de verplichting
tot doorberekening op grond van de Verordening bloembollen leverbaar enkel aan de orde
kan zijn indien de koper - ook als dat een buitenlandse koper is - heffingsplichtig is.
De doorberekening van de verkoper aan de koper is ook aan de orde geweest in zaken
waarin het ging om een heffing die was opgelegd aan de verkoper op grond van de
Verordening vakheffing bloemkwekerijproducten. In een aantal zaken was sprake van
handel via (onder meer) een Duitse veiling. Het College heeft in uitspraken van 31
augustus 2011 11 geoordeeld dat de (buitenlandse) koper op een buitenlandse veiling geen
branchegenoot van de Nederlandse heffingsplichtige verkoper is, zodat doorberekening
niet aan de orde kan zijn. Het Productschap bracht in die gevallen het door te berekenen -
zogeheten - kopersdeel wel in rekening bij de verkoper. Dat mag niet volgens het College,
omdat op die manier de handel via - in dat geval - de Duitse veiling zwaarder wordt belast
dan binnenlandse handel, zodat sprake is van een verboden fiscale discriminatie in de zin
van (thans) 110 VWEU.
Het feit dat een deel van heffing in rekening wordt gebracht bij de koper van
bloemkwekerijproducten leidt er niet toe dat deze koper ook heffingsplichtig is: dat is (op
grond van de desbetreffende Verordeningen) enkel de verkoper. Het College heeft in een
6
LJN: BP9331
7
Zie bijvoorbeeld LJN: BU5632 en LJN: BU5350
8
Zie bijvoorbeeld LJN: BU5350, LJN: BU5361, LJN: BU5632 en LJN: BU5635
9
LJN: BR6592
10
LJN: BR6586
11
LJN: BS7502 en LJN: BS7684
4

aantal uitspraken dan ook geoordeeld dat de koper geen recht heeft op een besluit (een
eindnota), nu de Verordeningen geen heffingsplicht creëren voor kopers. 12
Daarnaast heeft het College uitspraken uit 2010 13 , waarin werd overwogen dat het door de
veiling gestuurde afschrift aan handelaren in bloemkwekerijproducten geen besluit is,
bevestigd. 14 Daarbij is van belang dat verweerder na afloop van het heffingsjaar eindnota's
stuurt. Deze eindnota's zijn besluiten, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Bij het
uitblijven van een eindnota dienen heffingsplichtigen tijdig om een besluit te verzoeken. 15
Op de eindnota dient het Productschap, zo overwoog het College in een uitspraak van 23
december 2011 16 , de heffingsplichtige duidelijkheid te verschaffen over de totale bedragen
die hij als heffingsplichtige verschuldigd is. Bij handel via de veiling houdt de veiling het
kopersdeel direct bij de koper in; Ook deze bedragen - die namens de verkoper bij de
koper zijn ingehouden - moeten op de eindnota worden vermeld. Het gaat immers
uiteindelijk om door de verkoper verschuldigde heffing
12 Zie bijvoorbeeld LJN: BQ3767, LJN: BU6732, LJN: BU7301
13 Bijvoorbeeld: LJN: BM0108
14 LJN: BU6736
15 LJN: BU6729
16 LJN: BV1305
5

3. WINKELTIJDENWET
Wederom stond het zaaksaanbod in het kader van de Winkeltijdenwet in 2011 in het teken
van de verdeling van schaarse ontheffingen. Op grond van artikel 3, vierde lid, van de
Winkeltijdenwet kan de gemeenteraad aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid
verlenen ontheffing te verlenen van het verbod van zondagsopenstelling voor winkels die
gesloten zijn tussen 0 uur en 16 uur. Die ontheffing kan worden verleend voor ten hoogste
één winkel per 15.000 inwoners.
Gemeentebesturen kunnen dus maar voor een beperkt aantal winkels/supermarkten in hun
gemeente toestaan dat deze op zondagnamiddag/avond geopend zijn. In een aantal
uitspraken van de voorzieningenrechter en in de hoofdzaak heeft het College de daarbij
gemaakte keuzes beoordeeld. Hieruit blijkt dat de gemeentebesturen nog altijd een ruime
beleidsvrijheid toekomt bij hun keuze voor de procedure waarlangs de veelgevraagde
ontheffingen worden verleend 17 , maar dat zij zich ook aan eenmaal gemaakte keuzes
dienen te houden, in het bijzonder als deze in beleidsregels zijn vastgelegd. 18 Voorts
spelen de belangen van omwonenden een rol bij de beslissing een ontheffing te verlenen
of te weigeren. 19
Sommige supermarkten die bij de ontheffingverlening buiten de boot vielen openden
niettemin op zondagmiddag hun deuren. Dit leidde in een aantal gevallen tot de oplegging
van een (preventieve) last onder dwangsom. 20
In enkele gevallen besloot de gemeenteraad om in het geheel geen 21 of slechts een
beperkte bevoegdheid tot ontheffingverlening te scheppen. Hierbij kwam de vraag aan de
orde of een dergelijke beperking zich - wegens strijd met de "nuttig effectregel" -
verdraagt met de artikelen 101, 102 en 106 van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie (VWEU). 22
In de rechtspraak van het College is loting in beginsel geaccepteerd als instrument ter
verdeling van schaarse vergunningen. Kiest een gemeentebestuur voor deze methode, dan
moet het zich houden aan de gemeentelijke beleidsregels met betrekking tot de uitvoering
van de loting.
Dit was aan de orde in een uitspraak van 16 december 2011. 23 In deze zaak heeft het
College aangenomen dat burgemeester en wethouders bij de vaststelling van de procedure
voor de verdeling van de beschikbare ontheffingen uit oogpunt van zorgvuldigheid en
transparantie bewust hadden gekozen voor een loting in het openbaar op het stadhuis,
waarbij alle belanghebbenden aanwezig kunnen zijn. Burgemeester en wethouders zijn er
volgens het College daarom vanuit gegaan dat het openbare karakter van de loting een
zelfstandige betekenis heeft en het belang dient van de deelnemers aan de loting, die
gebaat zijn bij een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen
volgens die methode. Het College oordeelt dat burgemeester en wethouders dit belang in
17
Zie ook jaarboekje “Het CBb in 2010”
18
LJN: BV0942
19
LJN: BQ3736
20
LJN: BQ7106
21
LJN: BR5458
22
LJN: BQ7751
23
LJN: BV0936
6

feite illusoir hebben gemaakt door af te zien van het houden van een openbare loting
vanwege praktische, op zich niet heel bijzondere, redenen en de loting te laten verrichten
ten kantore van een notaris.
In enkele uitspraken van het College was de vraag aan de orde of de Winkeltijdenwet en
de op deze wet gebaseerde gemeentelijke verordening is strijd is met het Europese recht.
In zijn uitspraak 16 december 2011 24 verwerpt het College het standpunt dat de
Winkeltijdenwet en de verordening onverenigbaar zijn met de Europeesrechtelijke
vrijheid van vestiging. In navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State van 2 maart 2011 25 overweegt ook het College dat, voor zover de in
de artikelen 2 en 3 van de Wet opgenomen regeling voor winkelopeningstijden al een
belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, deze niet in strijd is met artikel 49 van
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat de wettelijke
regeling van winkelopeningstijden gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van
algemeen belang, terwijl niet is gebleken dat de regeling niet geschikt is om
verwezenlijking van het doel te waarborgen en verder gaat dan nodig is om het beoogde
doel te bereiken.
In een andere zaak was aangevoerd dat de Wet in strijd is met het vrij verkeer van
goederen, het vrij verkeer van diensten en de artikelen 9 en 10 van Richtlijn 2006/123 EG
van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de
interne markt (Dienstenrichtlijn).
In zijn uitspraak van 16 december 2011 26 heeft het College deze standpunten evenmin
gevolgd: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in zijn eerder
genoemde uitspraak van 2 maart 2011 tot uitgangspunt genomen dat de
winkeltijdenwetgeving een verkoopmodaliteit is in de zin van het arrest van het Hof van
24 november 1993, C-267/91 en C-268/91 (Keck en Mithouard) en derhalve niet een
maatregel betreft die de handel tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk
of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak van het Hof (arrest
van 11 juli 1974, 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837). Het College onderschrijft het hierop
gebaseerde oordeel van de Afdeling dat de winkeltijdenwetgeving als een
verkoopmodaliteit moet worden beschouwd, zodat deze wetgeving en daarmee het
bestreden besluit niet valt binnen de werkingssfeer van artikel 34 van het VWEU inzake
vrij verkeer van goederen. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat indien een nationale
maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting
beperkt, het Hof de maatregel in beginsel slechts onderzoekt ten aanzien van een van deze
vrijheden, indien blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere
en daarmee kan worden verbonden. Het College concludeert dat het bestreden besluit niet
ook aan artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten) behoeft te worden getoetst omdat
niet is gebleken dat, zo de verkoop van een product in de onderhavige vestiging al
vergezeld gaat van een activiteit die een aantal aspecten van een 'dienst' in zich heeft, deze
dient niet volledig ondergeschikt is aan de verkoop.
De Dienstenrichtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een
lidstaat zijn gevestigd. Uit artikel 4 van de Dienstenrichtlijn blijkt dat voor de toepassing
van deze richtlijn wordt verstaan onder dienst: elke economische activiteit, anders dan in
loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 van het
24 LJN: BV0942
25 LJN: BP6327
26 LJN: BV1017
7

VWEU. In aanmerking genomen de in de rechtspraak van het College genoemde
rechtspraak van het Hof volgt hieruit niet dat de Dienstenrichtlijn in relatie tot de
wettelijke regeling van winkelopeningstijden van toepassing is.
Met ingang van 1 januari 2011 is de "toerismebepaling", neergelegd in artikel 3, derde lid,
onder a, Winkeltijdenwet, aangescherpt door toevoeging van de zinsnede "met een
substantiële omvang" in onderdeel a en van een nieuw zesde en zevende lid. Eveneens
met ingang van 1 januari 2011 is in artikel 10, tweede lid, bepaald dat in afwijking van
artikel 8:2 Awb bij het College beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inzake
verlening van vrijstelling op grond van artikel 3, derde lid, onder a, voor zover dat besluit
wordt aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift.
De raad van de gemeente Rheden gaf bij verordening toepassing aan artikel 3, derde lid,
onder a. De voorzieningenrechter van het College oordeelde dat voor wat betreft deze
gemeente niet onaannemelijk is dat een zondagsopenstelling van de in de nabijheid van de
Postbank gesitueerde winkels voor een substantieel deel van de toeristen in het kader van
hun bezoek een ondersteunende functie kan hebben. Van de toerismebepaling mocht dus
gebruik worden gemaakt. Bij de daaropvolgende belangenafweging (of van die
bevoegdheid wel of geen gebruik zou worden gemaakt) waren naar het oordeel van de
voorzieningenrechter de belangen van de winkeliers met weinig of geen personeel
voldoende in de afweging betrokken. 27
27 LJN: BR6494
8

4. MEDEDINGING
In 2011 heeft het College wederom een aantal uitspraken in bouwfraudezaken gedaan.
Deze zaken betreffen boetes die door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zijn
opgelegd in verschillende sectoren van de bouw in verband met een landelijk systeem van
vooroverleg bij de verwerving van opdrachten.
De eerste uitspraak in 2011 in een bouwfraudezaak betrof een uitspraak van 8 februari
2011, 28 waarin de evenredigheid van de opgelegde boete aan de orde werd gesteld.
Volgens het College kan de mate van deelname aan de vooroverleggen door een
onderneming zodanig beperkt zijn, dat een volgens de door NMa gehanteerde
boetesystematiek opgelegde boete onevenredig zou uitpakken. In dit geval was echter niet
aannemelijk geworden dat de onderneming slechts in beperkte mate aan de overtreding
had deelgenomen.
De uitspraak van 25 maart 2011 29 is onder meer interessant vanwege het oordeel van het
College over het aanvangmoment van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).
Volgens vaste jurisprudentie van het College begint de redelijke termijn te lopen wanneer
door NMa in de richting van de betreffende onderneming een handeling wordt verricht
waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en ook heeft kunnen
ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mededingingswet (Mw) een boete zal
kunnen worden opgelegd. In eerdere uitspraken oordeelde het College dat de redelijke
termijn aanving met de toezending van het artikel 59 Mw-rapport. In deze zaak had NMa,
voordat het rapport werd verzonden, de onderneming de op grond van het onderzoek
vastgestelde feiten toegestuurd. In dit feitencomplex werd geconcludeerd dat de
onderneming had deelgenomen aan het onderzochte kartel. Uit de Boetebekendmaking
blijkt dat aan ondernemingen van wie wordt vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan
een kartel, een boete zal worden opgelegd. Volgens het College moet in dit geval dan ook
het toezenden van het feitencomplex worden aangemerkt als het aanvangsmoment van de
redelijke termijn.
In een uitspraak van 9 juni 2011 30 ging het om de vraag aan welke rechtspersoon de boete
kon worden opgelegd. In deze zaak was de overtreding - het deelnemen aan een systeem
van verboden vooroverleg bij aanbestedingen - gepleegd door onderneming A, bestaande
uit een moedervennootschap en een aantal dochtervennootschappen, waaronder B, later C
geheten. De boete werd mede opgelegd aan vennootschap C. Het College overwoog dat
vennootschap B terecht mede als overtreder is aangemerkt, nu de overtreding mede is
gebaseerd gedragingen die in de periode 1998-2001 door haar zijn gepleegd.
Vennootschap C is voorts terecht verantwoordelijk gehouden voor de overtreding, voor
zover deze tevens door vennootschap B is begaan. Een aantal omstandigheden -
aandelenoverdracht, naamswijziging en een gewijzigde samenstelling van het bestuur -
deden er niet aan af dat vennootschap B is blijven bestaan onder de naam C. De boete kon
daarom aan vennootschap C worden opgelegd.
28
LJN: BP3816. Zie ook LJN: BP3817 en BP3818
29
LJN: BQ5977
30
LJN: BQ7886
9

In de uitspraak van 30 juni 2011 31 was aan de orde de wijze waarop NMa in
bouwfraudezaken de boetegrondslag heeft bepaald. NMa heeft in de toepasselijke
Boetebekendmaking gekozen voor de aanbestedingsomzet over het jaar 2001 als
boetegrondslag. Volgens het College is dit niet in strijd met artikel 57 Mw en evenmin
onredelijk.
Uit de Boetebekendmaking en de toelichting daarop blijkt naar het oordeel van het
College voldoende duidelijk dat het bij de bepaling van deze aanbestedingsomzet gaat om
de omzet die de onderneming volgens de jaarrekening 2001 heeft behaald met B&Uwerken
die in aanbesteding zijn verworven. Gelet op de functie van de jaarrekening in het
kader van de financiële verslaglegging door een onderneming mag NMa uitgaan van de
juistheid van deze jaarrekening, tenzij door de onderneming een correctie hierop is
aangebracht. Dat was in dit geval niet gebeurd.
In het hoger beroep bij het College dat leidde tot een uitspraak van 30 augustus 2011 32 had
de rechtbank Rotterdam eerder geoordeeld dat NMa de verplichting tot functiescheiding
als bedoeld in artikel 54a Mw had geschonden. Het College bevestigt dit oordeel. Volgens
het College moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat personen die werkzaamheden
verrichten ter uitvoering van de artikelen 60 e.v. Mw, moeten constateren of de feiten en
omstandigheden uit het rapport, de conclusie rechtvaardigen dat een overtreding is begaan
en of het opleggen van een sanctie om die reden gerechtvaardigd is. De objectiviteit en
onpartijdigheid waarmee deze werkzaamheden verricht moeten worden, sluiten uit dat
deze personen zelf onderzoek naar de feiten en omstandigheden verrichten, zoals het
inwinnen van informatie die nog geen deel uitmaakt van het rapport. Deze verplichting
was in dit geval geschonden. De negatieve invloed hiervan blijft volgens het College niet
beperkt tot louter het procedureel incorrect vergaarde bewijsmateriaal, maar strekt zich uit
tot de waardering van het bewijsmateriaal dat al in de onderzoeksfase ten aanzien van de
onderneming was vergaard.
In een bouwfraude-uitspraak van 18 november 2011 33 kwam onder meer de vraag aan de
orde wie belanghebbenden zijn bij een boetebesluit. Het College oordeelde dat het belang
van voormalige aandeelhouders in ieder geval niet rechtstreeks bij het boetebesluit is
betrokken. De omstandigheid dat zij ten tijde van de overtreding aandeelhouders waren
van de onderneming en er afspraken over betaling van de boete zijn gemaakt tussen de
voormalig aandeelhouders en de rechtspersoon aan wie zij na de inbreukperiode hun
aandelen hebben verkocht, betekent niet dat deze voormalige aandeelhouders rechtstreeks
bij het boetebesluit zijn betrokken. Deze voormalig aandeelhouders hebben een financieel
belang dat zij niet rechtstreeks aan het boetebesluit ontlenen, maar dat voortvloeit uit een
civielrechtelijke rechtsverhouding.
Over de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in het mededingingsrecht heeft het
College op 1 december 2011 34 , eveneens in een bouwfraudezaak, uitspraak gedaan. In
deze zaak had de onderneming erkend gedurende drie jaar aan een overtreding van onder
meer de Mw te hebben deelgenomen. Voor deze overtreding ontving de onderneming
twee boetebesluiten: eenmaal voor de periode waarin zij als een op zichzelf staande
onderneming aan de overtreding deelnam en eenmaal voor de periode waarin zij optrad als
een werkmaatschappij van een andere onderneming. De aanbestedingsomzet heeft NMa
31 LJN: BR3068
32 LJN: BR6737
33 LJN: BU5581
34 LJN: BU9159
10

naar rato van de betreffende periode meegenomen in de boetegrondslag. Vast staat dan
ook dat de aanbestedingsomzet van de onderneming in de twee besluiten, samen bezien,
één maal in aanmerking is genomen. Naar het oordeel van het College is de onderneming
niet dubbel bestraft voor haar deelname aan de overtreding.
Naast de bouwfraude heeft het College in 2011 ook uitspraak gedaan in andere
kartelzaken, waaronder op 17 maart 2011 35 in de garnalenzaken. NMa had in deze zaken
vastgesteld dat sprake was van een inbreuk op de mededingingsregels doordat
producentenorganisaties onderling en met groothandelaren afspraken hadden gemaakt
over maximumvangsten van garnalen en minimumprijzen alsmede afspraken over de
uitsluiting van een nieuwe handelaar.
Het College is van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat er afspraken zijn
gemaakt over de maximale hoeveelheid per week, per kotter aan te landen
Noordzeegarnalen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs. Deze afspraken zijn in
strijd met het kartelverbod. Daarnaast heeft het College geoordeeld dat NMA op goede
grond heeft geconcludeerd dat er afspraken zijn gemaakt om een individuele handelaar uit
te sluiten. Ook deze afspraken vormen een inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw.
Deze uitspraken zijn bovendien interessant vanwege het beroep dat is gedaan op het
verbod van reformatio in peius. In het primaire besluit heeft NMa de afspraak die gericht
was op het belemmeren van de toetreding van de nieuwe handelaar als een
boeteverzwarende omstandigheid aangemerkt. In de beslissing op bezwaar is die afspraak
vervolgens als een te onderscheiden overtreding aangemerkt met oplegging van een
afzonderlijke boete. Volgens het College was de som van de boetes voor beide
afzonderlijke overtredingen niet hoger dan de boete die NMa aanvankelijk voor één
overtreding met inachtneming van de tweede overtreding als boeteverzwarende
omstandigheid heeft opgelegd. Hierdoor zijn appellanten ook niet in een slechtere positie
komen te verkeren dan die welke zij innamen na het besluit.
Wat betreft de hoogte van de boete dient NMa naar het oordeel van het College in het
concrete geval ook het in artikel 3:4 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te
nemen. Tot de omstandigheden die NMa daarbij moet betrekken behoren in ieder geval de
aard en de ernst van de overtreding, de mate waaraan deze aan de overtreder kan worden
verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de
overtreder kan volgens het College een omstandigheid zijn die in aanmerking moet
worden genomen.
De uitspraak van het College van 4 oktober 2011 36 had betrekking op de hoger beroepen
die drie fietsenfabrikanten en NMa hadden ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank
Rotterdam met betrekking tot een fietsenkartel. Tijdens een bijeenkomst in juni 2000 in
Zwolle hebben de betreffende fietsenfabrikanten informatie uitgewisseld - en daarmee
naar het oordeel van het College onderlinge afstemming bereikt - over het doorberekenen
van kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen voor fietsen alsmede over de hoogte
van kortingen die door hen aan dealers worden verstrekt. Deze uitwisseling van informatie
strekte er naar het oordeel van het College toe de mededinging op de fietsenmarkt op
ontoelaatbare wijze te beperken. Het College is dan ook van oordeel dat NMa de
betreffende fietsenfabrikanten hiervoor terecht een boete heeft opgelegd. Voorts heeft het
College in deze uitspraak onder meer een oordeel gegeven over grieven die betrekking
hebben op functievermenging binnen NMa, het onschuldbeginsel, wederkerigheid en
distantiëring alsmede op de rechtmatigheid van de Boeterichtsnoeren.
35 LJN: BP8077 en BP8060
36 LJN: BT6521
11

De ernst van de door de fietsenfabrikanten begane overtreding van de mededingingsregels
wordt door het College zwaarder beoordeeld dan de rechtbank dat heeft gedaan. In
zoverre slaagt het hoger beroep van NMa. Het College heeft in de uitspraak de
boetebedragen die de fietsenfabrikanten door NMa opgelegd hebben gekregen, opnieuw
vastgesteld. De uiteindelijke boetes zijn wel lager dan de door NMa opgelegde boetes.
12

5. GASWET EN ELEKTRICITEITSWET 1998
Het afgelopen jaar heeft het College uitspraak gedaan in uiteenlopende zaken over
besluiten die zijn genomen op grond van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 ('E-wet').
Het gaat daarbij voornamelijk om besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
('NMa') over de regulering van de tarieven die de netbeheerders in rekening mogen
brengen, de voorwaarden die netbeheerders mogen hanteren en de klachten die zijn
ingediend over de wijze waarop de netbeheerders hun taken en bevoegdheden op grond
van de wet uitoefenen (de zogenoemde 'geschilbesluiten').
Tariefregulering
De regulering van de gas- en elektriciteitstarieven vindt plaats in perioden van drie tot vijf
jaar. Op 23 en 25 september 2011 heeft het College ter zitting de beroepen behandeld die
zich richten tegen de methodebesluiten voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit
voor de reguleringsperiode van 2011 tot en met 2013.
Op 16 december 2011 heeft het College een tussenuitspraak gewezen in de zaken over het
methodebesluit elektriciteit. 37 Onderdeel van dat besluit was de vaststelling van de wijze
waarop de kosten van invoeding van elektriciteit door decentrale opwekkers, zoals
tuinders met een warmtekrachtkoppelingsinstallatie, in de tariefregulering worden
verwerkt. Blijkens het methodebesluit heeft NMa drie mogelijke manieren om dat te doen
onderzocht: het opnemen van deze kosten in de samengestelde output (SO), het
aanmerken van deze kosten als aanmerkelijke investering (AI) en het aanmerken van
decentrale invoeding als objectiveerbaar regionaal verschil (ORV). In het methodebesluit
is gekozen voor de eerste optie. Het College komt tot de conclusie dat deze keuze in dit
geval in strijd is met de E wet. Met toepassing van de zogenoemde 'bestuurlijke lus'
(artikel 8:51a Awb) draagt het College NMa op om binnen een termijn van drie maanden
het methodebesluit op dit punt te herstellen. Met het oog op dat herstel ziet het College
aanleiding om ook een overweging te wijden aan de twee andere mogelijkheden. Het
College volgt NMa in zijn standpunt dat de kosten in verband met decentrale invoeding
niet als AI kunnen worden gezien en stelt aan NMa een termijn om te bezien of nader
onderzoek naar het aanmerken van decentrale invoeding als ORV wenselijk is.
Op 23 december 2011 heeft het College beslist tot heropening van het onderzoek in de
zaken over het methodebesluit gas. 38 In deze beslissing kondigt het College aan
prejudiciële vragen te zullen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de
uitleg van het begrip 'ondersteunende diensten' in de tweede Gasrichtlijn. Dit begrip is in
de Gaswet overgenomen. Blijkens het methodebesluit valt volgens NMa de
gasaansluitdienst onder de ondersteunende diensten, waardoor voor de netbeheerders een
aansluitplicht bestaat. De netbeheerders zijn van mening dat het uitgangspunt dat sprake is
van een ondersteunende dienst niet in overeenstemming is met de tweede Gasrichtlijn.
Vanwege de wijziging van de Gaswet per 1 april 2011, waarin een expliciete wettelijke
basis voor de regulering van de gasaansluitdienst is opgenomen, is het geschilpunt tussen
partijen beperkt tot de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2011.
37 LJN: BU7936
38 LJN: BU9127
13

Ook heeft het College geoordeeld over een aantal tariefbesluiten voor de netbeheerders
over het jaar 2007. In een uitspraak van 27 april 2011 ging het om het tariefbesluit voor de
landelijk netbeheerder (TenneT). 39 Daarin oordeelde het College dat TenneT en de
netbeheerders die op het net van TenneT zijn aangesloten de kosten in verband met dat net
niet onderling mogen verrekenen. Deze netbeheerders zijn afnemers in de zin van de E
wet aan wie een transporttarief in rekening wordt gebracht.
In de uitspraken van 2 augustus 2011 was de vaststelling van de gastarieven van Intergas
en de elektriciteitstarieven van Rendo en Delta aan de orde. 40 Deze partijen meenden
aanspraak te kunnen maken op een vergoeding van de kosten in verband met de ORV's
lokale heffingen en waterkruisingen over de eerste twee reguleringsperioden. Het College
deelt niet het standpunt van Intergas, Rendo en Delta dat NMa de tarieven van 2007 door
nacalculatie had moeten corrigeren voor deze kosten. Het oordeel van het College komt
er, kort gezegd, op neer dat de bevoegdheid tot nacalculatie alleen bestaat binnen de in het
methodebesluit gestelde kaders. Met de gevraagde correctie zou niet binnen die kaders
worden gebleven, omdat de ORV's lokale heffingen en waterkruisingen in de
onderliggende methodebesluiten voor de eerste twee reguleringsperioden niet zijn erkend.
Voorwaarden
In de uitspraak van 2 december 2011 waren diverse technische voorwaarden gas
onderwerp van geschil. 41 Het College gaat in op procedurele eisen die in dit geval gelden
voor het nemen van de beslissing op bezwaar. NMa had een aantal bezwaren gegrond
verklaard zonder een nieuw inhoudelijk besluit te nemen, omdat op grond van de Gaswet
de gezamenlijke netbeheerders een voorstel moesten doen voor aanvulling van de
voorwaarden. Het College oordeelde dat NMa, gelet op de eisen van artikel 7:11 van de
Algemene wet bestuursrecht, in de beslissing op bezwaar inzicht had moeten geven in de
besluitvormingsprocedure, de daaruit voortvloeiende concrete vervolgstappen, een
tijdschema en de termijn waarbinnen hij een vervangend besluit zal nemen
(behandelplan). Verder oordeelt het College in deze uitspraak over de bevoegdheid tot het
wijzigen van de al eerder vastgestelde Begrippenlijst Gas en over een aantal concrete
(wijzigingen in) technische voorwaarden die ter discussie waren gesteld.
Op het gebied van de technische voorwaarden elektriciteit heeft het College geoordeeld
over een beroep tegen een wijziging van de Netcode. 42 Dit beroep ging over de
vaststelling van de compensatievrije herstelperiode. Dit is de tijd die aan een netbeheerder
wordt gegund om een stroomstoring te verhelpen, voordat voor hem de verplichting
ontstaat om aan afnemers die door die storing worden getroffen een compensatie te
betalen. Eén van de aangevoerde gronden was dat de door NMa vastgestelde
compensatievrije hersteltijd van 1 uur te kort was. Het College gaat daarin niet mee en
oordeelt dat NMa zijn keuze voor een compensatievrije hersteltijd van 1 uur voldoende
heeft gemotiveerd en daarmee is gebleven binnen de beoordelingsruimte die hem op
grond van de E-wet toekomt.
Geschilbesluiten
Het College heeft een oordeel gegeven over drie geschilbesluiten. In een van deze
geschilbesluiten ging het over de vraag of de netbeheerder verplicht was om een bedrijf
met verschillende locaties ook van meerdere aansluitingen te voorzien. Het College
39 LJN: BQ3069
40 LJN: BR5533 en LJN:BR5536
41 LJN: BU7267
42 LJN: BQ3481
14

oordeelde in zijn uitspraak van 13 april 2011 dat dit - gelet op de wettelijke definitie van
het begrip 'aansluiting' dat een verwijzing naar artikel 16 van de Wet waardering
onroerende zaken ('WOZ') bevat - niet het geval was, omdat deze locaties op grond van de
WOZ tot dezelfde onroerende zaak behoren. 43
De andere geschilbesluiten gingen over een afsluiting van gas en elektriciteit buiten de
winterperiode 44 en het in rekening brengen van een systeemdienstentarief. 45
Overige
Verder heeft het College geoordeeld over een tweetal beroepen waarvan staatssteun het
onderwerp vormde. In het ene beroep ging het om de toepassing van een
cumulatietoets, waarmee NMa beoogt te voorkomen dat door samenloop tussen de MEPregeling
en de VAMIL-regeling verboden staatssteun wordt verleend. 46 In het andere
beroep ging het over de aanwending van de opbrengst van de veilingbeurs APX, die ziet
op de veiling van over de landsgrenzen getransporteerde elektriciteit. De vraag was of het
aanwenden van deze opbrengst voor de dekking van het verlies dat was geleden op de
aankoop van deze veiling een verboden steunmaatregel opleverde. 47 In de beide zaken
heeft het College het beroep ongegrond verklaard.
43 LJN: BQ3485
44 LJN: BP2607
45 LJN: BU9577
46 LJN: BP6917
47 LJN: BP7546
15

6. TELECOMMUNICATIEWET
Op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) is het College bevoegd te oordelen over
(hoger) beroepen op het terrein van de telecommunicatie. Naast zaken betreffende de
ordening en het gebruik van het frequentiespectrum, het nummerbeleid, de aanleg van
kabels oordeelt het College met name over de regulering van en het toezicht op de
telecommunicatiemarkten. De Tw behelst voor een groot deel de implementatie van
communautaire regelgeving zoals vervat in het Nieuwe Regelgevend Kader van 2002. 48
De besluiten waarover het College oordeelt zijn voornamelijk afkomstig van de
Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Minister van
Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom).
In het onderstaande worden enkele van de uitspraken uit 2011 nader belicht.
Regulering van en toezicht op telecommunicatiemarkten door OPTA
De marktanalysebesluiten van OPTA zijn een uitvloeisel van de op OPTA rustende
verplichting om de telecommunicatiemarkten steeds na een periode van maximaal drie
jaar te analyseren, met het oogmerk dat op de relevante markten van de elektronische
communicatiesector daadwerkelijke concurrentie ontstaat, zodat er voor eindgebruikers
ook voor wat betreft prijs en kwaliteit voldoende keuzevrijheid bestaat. De eind 2008
genomen marktanalysebesluiten zien op de reguleringsperiode 2009 tot en met 2011 en
betreffen ontbundelde toegang op wholesaleniveau, wholesale breedbandtoegang,
huurlijnen, vaste telefonie, gespreksdoorgifte en vaste gespreksafgifte.
Nadat het College in 2010 de beroepen tegen verschillende marktanalysebesluiten ter
zitting heeft behandeld, heeft het College in 2011 uitspraak gedaan op de beroepen tegen
de marktanalysebesluiten ontbundelde toegang op wholesaleniveau (ULL), wholesale
breedbandtoegang (WBT), vaste en mobiele gespreksafgifte alsmede vaste telefonie.
ULL en WBT
Op 3 mei 2011 heeft het College de beroepen tegen het besluit betreffende de analyse van
de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau gegrond verklaard en dit besluit
vernietigd. 49 In deze uitspraak heeft het College kort gezegd onder meer overwogen dat
OPTA er onvoldoende in is geslaagd te motiveren waarom ontbundelde toegang tot
glasvezelnetwerken voor bedrijven (ODF-access, FttO) en andere vormen van
ontbundelde toegang tot dezelfde markt behoren. Met de vernietiging van dit besluit is een
aantal aan KPN opgelegde verplichtingen vervallen. De regulering van de markt voor
andere vormen van ontbundelde glastoegang en de ontbundelde toegang tot het koperen
48 Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en
interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (Pb L
108, blz. 7); Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de
machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Machtigingsrichtlijn) (Pb L 108, blz 21);
Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk
regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Kaderrichtlijn) (Pb L 108, blz. 33);
Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en
gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten
(Universeledienstrichtlijn) (Pb L 108, blz. 51).
49 LJN: BQ3135
16

aansluitnetwerk bleef onaangevochten. Om te voorkomen dat ook deze regulering zou
wegvallen, heeft het College de rechtsgevolgen van dat deel van het besluit in stand
gelaten. Daarmee is de regulering voor toegang tot het koperen- en het glasvezelnetwerk
naar woningen (FttH) in stand gebleven.
Bij afzonderlijke uitspraak van 3 mei 2011 heeft het College geoordeeld over de beroepen
tegen het besluit betreffende de analyse van de markt voor wholesale breedbandtoegang. 50
In dit besluit is OPTA uitgegaan van twee aparte markten voor WBT, te weten: hoge
kwaliteit WBT voor bedrijven en lage kwaliteit WBT voor (met name) consumenten. In
zijn uitspraak heeft het College geoordeeld dat de regulering van ontbundelde toegang tot
glasvezelnetwerken van bedrijven (ODF-access, FttO) geen grondslag kan vormen voor
de regulering van hoge kwaliteit WBT voor bedrijven, aangezien het marktanalysebesluit
ontbundelde toegang op wholesaleniveau op dit punt door het College is vernietigd. In het
verlengde van de ULL-uitspraak sneuvelt daarom ook het WBT-besluit voor zover het
hoge kwaliteit WBT voor bedrijven betreft. Het College heeft voorts de beroepen van
partijen tegen de analyse en regulering van lage kwaliteit WBT voor (met name)
consumenten ongegrond verklaard. Daarmee is de regulering van lage kwaliteit WBT via
het netwerk van KPN in stand gebleven.
Vaste en mobiele gespreksafgifte
Op 31 augustus 2011 heeft het College uitspraak gedaan in de beroepen tegen het
marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 7 juli 2010. 51 Gespreksafgifte is
de dienst die bestaat uit het afleveren van een telefoongesprek bij de gebelde. In dit besluit
heeft OPTA onder meer de tarieven vastgesteld die aanbieders van vaste en mobiele
telefonie elkaar mogen berekenen voor gespreksafgifte. OPTA heeft de afgiftetarieven
vastgesteld aan de hand van de kostenmethodiek op basis van pure Bottom-Up Long-Run
Incremental Costs (BULRIC). Hierbij mogen alleen de incrementele kosten in rekening
worden gebracht. Hoewel het College OPTA heeft gevolgd in haar keuze om over te gaan
naar afgiftetarieven die voor alle vaste aanbieders gelijk zijn en voor alle mobiele
aanbieders gelijk zijn, is het College tot het oordeel gekomen dat de door OPTA op basis
van het pure BULRIC systeem vastgestelde tarieven niet in stand kunnen blijven. Voor
zover mogelijk heeft het College voorts zelf in de zaak voorzien en bepaald dat
tariefregulering op basis van de plus BULRIC kostenmethodiek wel passend is. In deze
methodiek kunnen niet alleen de incrementele kosten, maar alle efficiënte netwerkkosten
worden meegenomen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat de tarieven voor mobiele
gespreksafgifte in de periode na 1 september 2012 worden verlaagd naar 2,4 eurocent per
minuut in plaats van de door OPTA beoogde 1,2 eurocent per minuut. Tot die datum
mogen de aanbieders elkaar nog maximaal 2,7 eurocent per minuut in rekening brengen.
Over het tarief voor vaste gespreksafgifte en voor een aantal met gespreksafgifte
samenhangende diensten moest OPTA voor 1 januari 2012 een nieuw besluit nemen. Bij
wijze van voorlopige voorziening heeft het College bepaald dat tot het tijdstip waarop dat
besluit is genomen, nog de tarieven gelden die door OPTA zijn vastgesteld voor de tweede
helft van 2011. Daarnaast heeft het College het marktanalysebesluit vernietigd voor zover
OPTA daarin heeft bepaald dat gespreksafgifte op 084/087-nummers op een afzonderlijk
vast netwerk wel, en gespreksafgifte op 085-nummers op een afzonderlijk vast netwerk
niet deel uitmaakt van de relevante markten.
50 LJN: BQ3146
51 LJN: BR6195
17

Vaste telefonie
Bij uitspraak van 30 september 2011 heeft het College geoordeeld over de beroepen tegen
het marktanalysebesluit vaste telefonie van 19 december 2008. 52 In dit besluit heeft OPTA
aan KPN verplichtingen op wholesale niveau opgelegd met als doel om alternatieve
aanbieders te laten concurreren met KPN voor het leveren van analoge en digitale vaste
telefoniediensten. Het College heeft deze aan KPN opgelegde wholesaleverplichtingen in
stand gelaten.
In het marktanalysebesluit vaste telefonie is OPTA voorts tot de conclusie gekomen dat
het niet meer nodig is om in aanvulling op de wholesaleverplichtingen tevens
retailverplichtingen aan KPN op te leggen. Het College heeft OPTA hierin gedeeltelijk
gevolgd. De intrekking van de retailregulering voor consumententelefonie acht het
College rechtmatig. Daarentegen is het College het echter niet met OPTA eens wat betreft
de intrekking van de retailregulering voor de zakelijke telefonie markt. Het
marktanalysebesluit is op dit punt vernietigd. OPTA diende binnen drie maanden een
nieuw besluit te nemen over de instandhouding van de verplichtingen op de zakelijke
retailmarkt na 1 januari 2010.
Voorlopige voorzieningen
Op 4 juni 2010 heeft de Staat onder de naam 'OverheidsTelecom 2010' (OT2010) een
Europese openbare aanbestedingsprocedure voor overheidstelecommunicatiediensten
uitgeschreven. Deze aanbesteding heeft in 2011 tot twee uitspraken op verzoeken om
voorlopige voorziening geleid.
Nadat onder meer KPN en Tele2 in het kader van OT2010 een inschrijving hebben gedaan
voor het cluster vaste telefonie, heeft de Staat het voornemen geuit de opdracht aan KPN
te gunnen. Tele2 was van mening dat KPN met haar inschrijving de op grond van het
marktanalysebesluit vaste telefonie op haar rustende verplichtingen heeft overtreden. Zij
heeft OPTA verzocht tot handhaving over te gaan. OPTA heeft in twee deelbesluiten op
dit handhavingsverzoek beslist.
Nadat OPTA in het eerste deelbesluit heeft vastgesteld dat KPN de non
discriminatiebepaling uit het marktanalysebesluit heeft overtreden, heeft de Staat de
voorlopige gunning aan KPN ingetrokken en de opdracht voorlopig aan Tele2 gegund.
Daarnaast heeft de Staat KPN aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van haar
onrechtmatig handelen.
In een tweede deelbesluit is OPTA tot de conclusie gekomen dat de inschrijving die KPN
heeft gedaan, niet in strijd is met de als onderdeel van de non discriminatieverplichting in
het marktanalysebesluit opgenomen gedragsregel 5. Tele2 heeft de voorzieningenrechter
van het College verzocht dit tweede deelbesluit van OPTA te schorsen. Op 5 september
2011 53 overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat OPTA bij de
voorbereiding van dit besluit niet de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante
feiten en de af te wegen belangen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter niet kunnen
vaststellen dat KPN gedragsregel 5 heeft overtreden. De toets aan gedragsregel 5 vergt
namelijk een diepgaander onderzoek dan in een voorzieningprocedure mogelijk is. Het
verzoek van Tele2 is dan ook afgewezen.
In verband met de aansprakelijkstelling hebben de Staat en KPN op 5 juli 2011 een
vaststellingsovereenkomst gesloten. Vervolgens heeft de Staat de voorlopige gunning aan
52 LJN: BT6098
53 LJN: BR6671
18

Tele2 weer ingetrokken en de opdracht alsnog aan KPN gegund. OPTA beschouwt de
vaststellingsovereenkomst als een aanvullende afspraak op de aanbieding die KPN in het
kader van OT2010 heeft gedaan. Volgens OPTA moet dit nieuwe aanbod eveneens aan
gedragsregel 5 voldoen. Daarom heeft OPTA KPN verzocht de toets aan gedragsregel 5
uit te voeren en aan OPTA te verstrekken. KPN is echter van mening dat de
vaststellingsovereenkomst niet in de toets aan gedragsregel 5 behoeft te worden betrokken
en heeft geweigerd de door OPTA verzochte toets uit te voeren. Hierop heeft OPTA aan
KPN een last onder dwangsom opgelegd. Bij uitspraak van 19 oktober 2011 54 overweegt
de voorzieningenrechter dat niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde die in de
vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Als gevolg hiervan kan de conclusie niet anders
zijn dan dat de werking van deze overeenkomst ook niet is aangevangen. Het verzoek om
voorlopige voorziening is toegewezen en de last onder dwangsom is geschorst.
Spam
De verkiezingen voor de Provinciale Staten van Overijssel op 7 maart 2007 hebben
(indirect) geleid tot de uitspraak in hoger beroep van 15 juni 2011. 55 De appellanten in
deze zaak hebben in het kader van de verkiezingen ongevraagd één e-mailbericht van de
VVD ontvangen. Zij hebben OPTA vervolgens verzocht om aan de VVD een last onder
dwangsom en een boete op te leggen wegens overtreding van het spamverbod. OPTA
heeft dit geweigerd. Het beroep tegen dit besluit is door de rechtbank Rotterdam
ongegrond verklaard. In hoger beroep overweegt het College dat de Europese richtlijn,
waarop het spamverbod van artikel 11.7 Tw is gebaseerd, niet verplicht om steeds
handhavend op te treden. Als het gaat om de beginselplicht om handhavend op te treden
tegen overtredingen bevestigt het College eenzelfde lijn te volgen als de Afdeling
bestuursrechtspraak. Dit betekent dat slechts onder bijzondere omstandigheden van
handhavingsmaatregelen mag worden afgezien. Van bijzondere omstandigheden kan
sprake zijn wanneer de overtreding een incidenteel karakter heeft. Ook de geringe ernst
van een overtreding kan een bijzondere omstandigheid zijn om van handhaving af te zien.
Gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak is het College het met de rechtbank
eens dat OPTA aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen dat handhavend optreden
tegen de VVD onevenredig zou zijn tot de daarmee te dienen belangen.
54 LJN: BT8967
55 LJN: BQ8708
19

EZ-subsidies
7. EZ-SUBSIDIES EN BELASTINGFACILITEITEN
De Kaderwet EZ-subsidies biedt het raamwerk voor vele subsidieregelingen die
betrekking hebben op industriële ontwikkeling en innovatie. De aanvragen voor deze
subsidies worden behandeld door Agentschap NL, een agentschap van het ministerie van
Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. Tegen de beslissing staat na de
bezwaarschriftenprocedure beroep open bij het College.
a. stimulering duurzame energieproductie
Het College heeft in 2011 een twintigtal zaken afgedaan over SDE-subsidies. Het ging om
subsidies voor het opwekken van groene stroom met behulp van biomassa, zonnepanelen
en waterkracht.
Ook dit jaar draaide het in veel van deze zaken om de wijze van verdeling van de
beschikbare subsidiegelden in het geval dat op één dag meer subsidie wordt aangevraagd
dan - gelet op het geldende subsidieplafond - kan worden verleend. Welke aanvragen dan
als eerste worden behandeld en daarmee ook als eerste voor subsidie in aanmerking
komen, wordt bepaald aan de hand van een loting. Partijen die beroep instelden waren het
niet eens met de keuze voor een lotingsprocedure, dan wel met de wijze waarop de loting
werd uitgevoerd. 56 Daarnaast speelden er procedurele perikelen rondom de vraag of
specifieke aanvragen nu wel of niet op die ene dag waren ontvangen 57 en ook volledig
waren. 58
In een ander deel van de zaken was de situatie na de verdeling van de beschikbare
subsidiegelden aan de orde. Zo heeft het College in zijn uitspraken van 9 mei 2011 59 en 14
november 2011 60 geoordeeld over gevallen waarin bedrijven een wijziging wilden
aanbrengen in het project waarvoor zij subsidie hadden verkregen; zij wilden het project
realiseren op een andere locatie dan zij hadden aangevraagd. De verzoeken tot verlening
van een daarvoor benodigde ontheffing werden door de minister afgewezen. De minister
was het niet met de bedrijven eens dat in hun geval sprake was van overmacht in de vorm
van een onvoorziene omstandigheid. In het ene geval was dit omdat het bedrijf
onvoldoende had onderbouwd dat de door hem aangevoerde bijzondere omstandigheid
zich had voorgedaan en in het andere geval omdat de bijzondere omstandigheid naar de
mening van de minister voor rekening en risico van het bedrijf diende te blijven. Het
College acht dit niet onredelijk en verklaarde de beroepen ongegrond.
b. Internationale en regionale projecten
Ook worden aan het College geschillen voorgelegd over subsidies voor het Nederlandse
bedrijfsleven ter ondersteuning van projecten zowel binnen als buiten Nederland. In 2011
heeft het College onder meer een uitspraak gedaan over een project in Roemenië in het
kader van de Subsidieregeling programma starters op buitenlandse markten. Agentschap
56
LJN: BP4811, LJN: BP4812, LJN: BQ3479, LJN: BQ5710, LJN: BR6121
57
LJN: BQ9604, LJN: BV0939
58
LJN: BQ9603
59
LJN: BQ4991
60
LJN: BU6042
20

NL constateerde bij de subsidievaststelling dat de aanvrager niet voldaan heeft aan de eis
dat de buitenlandse (subsidiabele) activiteiten voor eigen rekening en risico moeten
worden uitgevoerd door de aanvragende (in Nederland gevestigde) ondernemer. De
activiteiten zijn uitgevoerd door een Roemeense rechtspersoon, die aanvrager daartoe zelf
heeft opgericht, teneinde makkelijker toegang te krijgen tot de markt aldaar. De subsidie
werd op nihil vastgesteld. Het College oordeelde dat verweerder onder de gegeven
omstandigheden, gelet op het doel van de regeling (met name kleine bedrijven helpen bij
het zetten van de eerste stappen op een nieuwe buitenlandse markt) de subsidie in
redelijkheid niet op nihil mocht vaststellen. Het College achtte een korting van 10% op
zijn plaats. 61
Verder heeft het College zich gebogen over een zaak waarin het Besluit subsidies
regionale investeringsprojecten aan de orde was. In die zaak had het Agentschap NL een
subsidie van bijna 2,5 miljoen euro teruggedraaid die verleend was aan een onderneming
in een achtergebleven regio (Heerlen). Deze onderneming zou namelijk niet hebben
voldaan aan de eis dat de investering niet gedurende vijf jaar tot stand is gehouden. Het
College deelt die opvatting niet, omdat deze vijfjaarstermijn volgens het College ingaat op
het moment van de subsidieverlening en, gelet hierop, de investering wel vijf jaar is
behouden. Schending van de plicht van appellante om te melden dat de activiteiten zijn
verplaatst, kan, nu aan het doel van de plicht wel is voldaan, het terugvorderingsbesluit
niet dragen. 62
c. Duurzame warmte voor bestaande woningen
Voor eigenaren van bestaande woningen was het mogelijk om subsidie bij het Agentschap
NL aan te vragen voor warmtepompen, zonneboilers en installaties voor microwarmtekrachtkoppeling
op grond van de Subsidieregeling op het gebied van energie en
innovatie. Deze regeling werd in mei 2010 gewijzigd waardoor nadien de subsidie voor
zonneboliers en warmtepompen werd beperkt door per woning een maximering in te
stellen. In een zaak waarin de subsidie-aanvrager heeft gesteld dat hij vóór die wijziging
de subsidie-aanvraag heeft ingediend - waarmee hij meent dat die maximering niet op hem
van toepassing is -, heeft het College er op gewezen dat de aanvrager voorzieningen moet
hebben getroffen op grond waarvan hij kan aantonen wanneer hij de aanvraag bij het
Agentschap NL heeft ingediend. Dat bleek in die zaak niet het geval te zijn. 63
d. Technische ontwikkelingkredieten
Het Besluit technische ontwikkelingskredieten maakte het voor ondernemingen mogelijk
krediet te verkrijgen voor een project ter verbetering van productie en dienstverlening. De
ondernemer heeft dan onder meer de plicht dit project te commercialiseren. In een zaak
waarin de onderneming failliet ging, heeft het College geoordeeld dat het Agentschap NL
de kredietverstrekking niet kon intrekken om de enkele reden dat door het faillissement
geen zicht meer bestaat op commercialisatie van het project. Het Agentschap NL dient
namelijk te motiveren dat de onderneming tekort is geschoten in het nakomen van de
verplichting in de kredietovereenkomst, in dit geval de verplichting tot commericialisatie
van het project. 64
61 LJN: BQ8474
62 LJN: BR6940
63 LJN: BU4979
64 LJN: BP4782
21

e. Technologische samenwerkingsprojecten
Op grond van het Besluit subsidies bedrijfsgerichte technologische
samenwerkingsprojecten kan subsidie worden verkregen voor een onderzoeksproject dat
wordt uitgevoerd door een samenwerkingsverband. Op grond van dit besluit is het
Agentschap NL in beginsel gehouden om de subsidie aan de penvoerder van dat
samenwerkingsverband uit te betalen. In bijzondere omstandigheden kan echter aanleiding
bestaan om van dat voorschrift af te wijken. In een zaak waarin een
samenwerkingsverband waarin tussen de deelnemers een vertrouwensbreuk was ontstaan
waren dergelijke, bijzondere, omstandigheden aanwezig en heeft het College het
Agentschap NL gevolgd in haar beslissingen de subsidie naar rato onder deelnemers uit te
betalen. 65
Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen
Agentschap NL is belast met de afhandeling van verzoeken om een verklaring op grond
van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen
(hierna: Wva). Deze verklaringen worden afgegeven in verband met speur- en
ontwikkelingswerk (S&O). In 2011 heeft het College in uitspraak gedaan in zaken die
onder meer betrekking hebben op het te laat indienen van de aanvraag voor een S&Overklaring.
66 Voorts heeft het College zich gebogen over zaken waarin ondernemers zich
niet aan de verplichting houden een zodanige projectadministratie bij te houden dat
daaruit achteraf de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk op
eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden. In de praktijk betekent dit meer dan een
overzicht van bestede uren; ook de resultaten van de in die uren verrichte werkzaamheden
moeten inzichtelijk zijn. Indien de ondernemer niet aan deze verplichtingen voldoet kan
Agentschap NL de afgegeven S&O-verklaring tot nihil corrigeren en een bestuurlijke
boete opleggen. Het College acht dit in beginsel niet onredelijk indien het Agentschap NL
nadat een gebrek is geconstateerd de ondernemer de mogelijkheid heeft geboden de
administratie inzichtelijk te maken. 67
Wet inkomstenbelasting 2001; de verklaring energie-investeringsaftrek
Verder heeft het College beslissingen van Agentschap NL beoordeeld ter zake verzoeken
om een verklaring op grond van artikel 3.42 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Een
dergelijke verklaring houdt in dat ten aanzien van een bepaalde investering sprake is van
een - bij nadere regeling aangewezen - energie-investering. De ondernemer die zo'n
verklaring verkrijgt kan bij de belastingaangifte een percentage van het investeringsbedrag
ten laste brengen van de winst, de energie-investeringsaftrek. In 2011 heeft het College
uitspraak gedaan over het niet in behandelen nemen van een aanvraag, 68 de niet tijdige
aanmelding van de investering, 69 de definitie van bedrijfsmiddelen die voor energieinvesteringsaftrek
in aanmerking komen 70 en de wijze waarop Agentschap NL de
65 LJN: BT6884
66 LJN: BU2151; LJN: BU2152
67 LJN: BU4615
68 LJN: BU4620; LJN: BU4624
69 LJN: BV1445
70 LJN: BQ3308
22

maximering van het investeringsbedrag dat voor energie-investeringsaftrek in aanmerking
komt, toepast. 71
71 LJN: BU7256
23

8. GEZONDHEIDS- EN WELZIJNSWET VOOR DIEREN
Schadevergoedingen in verband met Q-koorts
In vervolg op de uitspraken die het College in 2010 heeft gewezen over de dodingen van
geiten in verband met Q-koorts, heeft het College in 2011 een flink aantal uitspraken
gedaan over de in verband daarmee toegekende schadevergoedingen. 72 Het College heeft
daarin geoordeeld dat het geen reden ziet voor de verhoging van die vanwege de
bestrijding van Q-koorts toegekende schadevergoedingen. Een veertigtal geiten- en
schapenhouders vonden deze toegekende schadevergoedingen te laag. Zij gingen vergeefs
in beroep. Het College rekent het risico van vervolgschade door maatregelen ter
bestrijding van een besmettelijke dierziekte als regel tot het normale bedrijfsrisico. Aan
economische activiteiten die betrekking hebben op dierlijke producten kleeft nu eenmaal
een objectief voorzienbaar risico van ziekten en daarmee samenhangend
overheidsingrijpen. Q-koorts is als besmettelijke dierziekte aangewezen. Dat in het
verleden besmettelijke dierziektes, zoals MKZ, AI en varkenspest geen gevaar
veroorzaakten van de besmetting van mensen door dieren, is geen overtuigend argument
om de geiten- en schapenhouders volledig schadeloos te stellen. De geiten- en
schapenhouders hadden geen bewijs dat de bestrijding van Q-koorts te laat ter hand is
genomen. Dat blijkt evenmin uit het rapport van de evaluatiecommissie Van Dijk.
Voorlopige voorzieningen: inbeslagname van dieren
Het College heeft in 2011 verscheidene malen moeten beslissen op verzoeken om
voorlopige voorziening in zaken waarin dieren, wegens slechte huisvesting en/of
verzorging, in beslag zijn genomen. Zo ook in een zaak waarin bij een controlebezoek was
geconstateerd dat zes honden (zeer sterk) vermagerd en schraal waren. Over de lichamen
van de honden werden uitstekende botten, scherpe ruglijnen en heupbeenderen gevoeld.
Van sommige honden was de vacht verklit en werd geconstateerd dat deze honden
huidproblemen hadden. Een andere hond had enkele klitten aan de voor- en achterpoten
en aan de staartwortel en vele kale huiddelen op het lichaam. Door de dierenarts, die bij
het bezoek aanwezig was, is geconstateerd dat de honden ernstig ondervoed waren en dat
zij de basisverzorging (vacht- en nagelverzorging, ontvlooien) misten. De
voorzieningenrechter kwam tot het oordeel dat de gezondheid van de honden was
benadeeld en dat de dieren de nodige verzorging is onthouden. Volgens de
voorzieningenrechter was de aangetroffen situatie zo spoedeisend dat direct ingrijpen
gerechtvaardigd was en dat er geen plaats was voor een waarschuwing of het stellen van
een termijn voor het nemen van maatregelen. Er is dan ook terecht voor gekozen de
honden uit de beperkte huisvestingssituatie te halen, te onderzoeken en bij te voederen om
de dieren te laten aansterken. De voorzieningenrechter heeft het verzoek om de honden
terug te geven om die reden vervolgens afgewezen. 73
72 LJN: BR0261
73 LJN: BQ5797
24

Schorsing van de erkenning van een slachthuis
Op grond van Europese regelgeving moet de exploitant van een slachthuis zich, in
verband met de volksgezondheid, houden aan een aantal voorwaarden. Als de exploitant
daar niet aan voldoet, dan kan (tijdelijke) schorsing van de erkenning van het slachthuis
volgen. In 2011 heeft het College geoordeeld over een zaak, waarin exploitant X heeft
geweigerd te voldoen aan het verzoek van de dierenarts om de in de verdovingsruimte
aanwezige varkens beter te presenteren. De dierenarts was daardoor niet in staat een
zogenaamd antemortemkeuring te verrichten. Daarnaast heeft X niet voldaan aan het
verzoek van de dierenarts te stoppen met het verdoven en ophangen van de varkens in de
slachtlijn op het moment dat de verdovingsruimte te vol werd om nog te kunnen keuren.
Evenmin heeft X gehoor gegeven aan het (herhaalde) verzoek om een varken met een
aandoening aan de achterpoot achterop te slachten en het oornummer van dit varken aan
de dierenarts te geven. Hiermee heeft X volgens het College de van toepassing zijnde
voorwaarden overtreden, waardoor ongekeurde varkens in de slachtlijn terecht zijn
gekomen. Vanwege de mogelijke gevolgen hiervan voor de volksgezondheid, is dan ook
terecht overgegaan tot schorsing van de erkenning van het slachthuis. 74
74 LJN: BR5411
25

9. SOCIAAL ECONOMISCH GEZONDHEIDSRECHT
In 2011 heeft het College beroepen op het gebied van het sociaal economisch
gezondheidsrecht behandeld die uiteenlopende onderwerpen aan de orde stelden. Een
aantal uitspraken viel op vanwege de implicaties daarvan en/of de financiële belangen die
op het spel stonden.
Bij uitspraak van 13 juli 2011 75 heeft het College beslist op de beroepen van de Orde van
Medisch Specialisten, diverse specialistenverenigingen en medisch specialisten tegen
tariefbeschikkingen voor het jaar 2010. In deze tariefbeschikking was een korting
verwerkt van € 512 miljoen op de honoraria van vrij gevestigde medisch specialisten.
Hiermee werd beoogd een nieuwe overschrijding van het budgettair kader voor de
medisch specialisten te voorkomen. Het merendeel van de beroepsgronden slaagt niet. De
Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) mocht een gedeelte van de korting tussen de
verschillende medisch specialisten verdelen aan de hand van een model waarin met name
naar de wijziging van de omzet tussen 2007 en 2008 is gekeken. Verder mocht de NZa de
compensatie voor de ondersteunende specialismen (radiologie, nucleaire geneeskunde,
klinische chemie, medische microbiologie, pathologie en anesthesiologie) aanpassen. De
NZa heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de korting geen
onaanvaardbare omzetgevolgen heeft voor een gemiddeld declarerend medisch specialist.
Op één punt slagen de beroepsgronden wel. De NZa mocht de tarieven voor keuringen en
bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker niet neerwaarts bijstellen. Deze
neerwaartse bijstelling draagt namelijk niet bij aan het voorkomen van een nieuwe
overschrijding van het budgettair kader.
Voor zogenoemde AWBZ-instellingen - dat zijn instellingen die zorg verlenen waarop
verzekerden op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten aanspraak maken -
heeft het College in oktober 2011 76 een reeks belangrijke uitspraken gedaan. In de eerste
plaats heeft het College op een procedureel punt meer duidelijkheid gegeven. Het belang
bij de beoordeling van bezwaren tegen een tariefbeschikking komt te vervallen, indien
deze wordt opgevolgd door een nieuwe tariefbeschikking met dezelfde ingangsdatum en
daarin de geldigheidsduur van de geldende tariefbeschikking wordt beperkt tot de
ingangsdatum van de nieuwe tariefbeschikking. Verder heeft het College geoordeeld dat
de beroepsgronden tegen de aanwijzing en de beleidsregel Contracteerruimte 2007 falen.
De NZa mocht het systeem van macrobudgettering, resulterend in de jaarlijkse vaststelling
van (regionale) contracteerruimte, toepassen. Onderdeel van dit systeem is de naar rato
correctie van de instellingsbudgetten, indien de regionale contracteerruimte wordt
overschreden.
Daarnaast heeft het College meermalen 77 uitspraak gedaan over beslissingen op grond van
beleidsregel Toeslag extreme zorgbehoefte. Op grond van deze beleidsregels kunnen
instellingen onder bepaalde voorwaarden bovenop de reguliere bekostiging een toeslag
krijgen voor cliënten met een extreme zorgzwaarte. Het daarbij gemaakte onderscheid
tussen cliënten in de gehandicaptenzorg, die wel voor een toeslag in aanmerking kunnen
komen, en cliënten in de geestelijke gezondheidszorg en de verzorging en verpleging, die
75
LJN: BT1721
76
LJN: BU1570, BU1572, BU1575, BU1577, BU1564, BU1567, BU1568, BU1592 en BU1594
77
LJN: BP6066, BP6069 en BU7271
26

niet voor een toeslag in aanmerking kunnen komen, is niet in strijd met het
gelijkheidsbeginsel.
Verder heeft het College bij tussenuitspraak van 8 december 2011 78 beslist op de beroepen
van onder meer de Stichting Afweer Stoornissen en de Schildklierstichting Nederland.
Zorgverzekeraars hadden de polisvoorwaarden zodanig gewijzigd dat een tweetal dure
geneesmiddelen voor zeldzame aandoeningen niet langer werd vergoed. Hieraan lagen
doelmatigheidsoverwegingen ten grondslag. Het College acht dit niet verenigbaar met de
Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde regelgeving. De invulling van het
verzekeringsaanbod dient, met het oog op de belangen van de verzekerden, gefaciliteerd te
worden door de formele of materiële wetgever. De NZa is opgedragen het geconstateerde
motiveringsgebrek te herstellen dan wel anders te beslissen op het verzoek van
appellanten om handhavend op te treden.
Ten slotte is vermeldenswaardig een tweetal uitspraken van het College van 25 februari
2011. 79 Een verzoek om vergoeding van de kosten voor de bestrijding van een uitbraak
van de MRSA-bacterie in een ziekenhuis heeft de NZa terecht afgewezen, omdat het
beleid niet voorzag in een vergoeding van deze kosten en evenmin aanleiding bestond om
hiervan af te wijken. Een verzoek om een tarief vast te stellen voor de prestatie
huisartsenzorg op afstand door het afleggen van visites aan huis heeft de NZa echter ten
onrechte afgewezen. De NZa heeft de risico's van deze prestatie voor de toegankelijkheid,
kwaliteit en betaalbaarheid van het bestaande systeem van huisartsenzorg onvoldoende
onderbouwd.
78 LJN: BV0546
79 LJN: BP6915 en BP6994
27

10. FINANCIEEL TOEZICHT
Het toezicht op de financiële markten door de Stichting Autoriteit Financiële Markten
(AFM) en de Nederlandse Bank (DNB) heeft in 2011 geleid tot een aantal
belangwekkende uitspraken van het College.
In de uitspraak van 7 april 2011 80 boog het College zich over de vraag of het te koop
aanbieden van stukken landbouwgrond in combinatie met een pachtovereenkomst
aangemerkt moet worden als het aanbieden van "een beleggingsobject". De onderneming
kocht (agrarische) percelen grond, waarbij werd gekeken naar de potentie van een locatie
om een toekomstige bestemmingswijziging te ondergaan. De gronden werden verkaveld
in stukken van ten minste 1000 m2 en verkocht. Het College onderschrijft het oordeel van
de rechtbank dat de onderneming beleggingsobjecten aanbiedt, die onder de Wet op het
financieel toezicht (hierna: Wft) vallen.
Omdat de onderneming niet over de hiervoor benodigde vergunning beschikte, had AFM
de onderneming de aanwijzing gegeven om te stoppen met het aanbieden van
beleggingsobjecten en het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten. Het College
diende te beoordelen of deze aanwijzing in strijd is met artikel 1:75 lid 3 Wft, dat bepaalt
dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van de
overeenkomsten tussen die personen en derden. Naar het oordeel van het College bevat dit
artikellid een verbod om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te
grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomst. De
aanwijzing van AFM is er op gericht de activiteiten van de onderneming die maken dat er
nog steeds sprake is van een overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt niet met
terugwerkende kracht in in de reeds gesloten overeenkomsten. De gegeven aanwijzing
hield daarmee in rechte stand.
In een uitspraak van 23 juni 2011 81 ging het over de vraag of de heffingsregeling op grond
waarvan AFM tot de heffingen voor doorlopend toezicht is overgegaan, in
overeenstemming is met artikel 1:40 Wft en algemene rechtsbeginselen. 1625 financiële
dienstverleners waren opgekomen tegen de aan hen opgelegde heffingen inzake de kosten
van doorlopend toezicht over 2008.
Artikel 1:40 Wft biedt een wettelijke grondslag voor het in rekening brengen van
toezichtkosten aan onder toezicht staande instellingen. Het College verwerpt, evenals de
rechtbank, de bezwaren van de financiële dienstverleners. Dat betreft onder meer het
bezwaar dat het niet geoorloofd zou zijn om tekorten die in 2007 zijn ontstaan door nietbetaling
van de heffingen in dat jaar, door te berekenen in het heffingstarief 2008 en het
bezwaar tegen de doorberekening van de kosten van bezwaar en beroep in de heffingen.
De behandeling van bezwaarschriften en het instellen van of het zich verdedigen in
(hoger) beroep zijn werkzaamheden die naar het oordeel van het College verband houden
met de uitvoering van de taak van AFM op grond van de Wft. Het beroep op de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur faalt eveneens. Er is geen sprake van een explosieve
stijging van de heffingen. Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat een nadere
specificatie van de in rekening gebrachte kostenposten nodig is om te kunnen controleren
of de kostenheffingen rechtmatig zijn. AFM heeft voldoende informatie verschaft over de
inhoud van de toezichtkosten.
80 LJN: BQ0538
81 LJN: BR0231
28

In een uitspraak van 30 juni 2011 82 heeft het College het hoger beroep van drie
appellanten die achtergestelde deposito's bij DSB Bank aanhielden gegrond verklaard.
DNB had deze crediteuren na het faillissement van DSB Bank een uitkering uit hoofde
van het depositogarantiestelsel ontzegd. Volgens DNB vielen deze DSB-producten onder
de van het depositogarantiestelsel uitgesloten producten, genoemd in bijlage B, behorende
bij artikel 20, eerste lid, van het Besluit Bbpm, omdat zij behoren tot het eigen vermogen
van de bank. Het College diende zich te buigen over de vraag of de depositoovereenkomsten
bepalingen bevatten krachtens welke de deposito's in bepaalde
omstandigheden, anders dan de liquidatie van de bank, vóór de overeengekomen datum
zouden moeten worden terugbetaald. Naar het oordeel van het College was dit het geval.
De achtergestelde deposito's voldeden daarmee niet aan de voorwaarden voor de opname
in het eigen vermogen van de bank en dus vielen de vorderingen uit deze achtergestelde
deposito's niet onder de uitsluiting voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel.
DNB heeft betoogd dat het appellanten bij het aangaan van de overeenkomst op grond van
de verstrekte informatie helder was dat hun achtergestelde deposito's niet onder het
depositogarantiestelsel zouden vallen. Appellanten hebben dit betwist. Wat daar ook van
zij en zelfs in het geval de conclusie zou moeten zijn dat appellanten inderdaad over
zodanige informatie beschikten, dan kan dit er niet toe leiden dat appellanten hun
aanspraken op voldoening van hun vordering onder het depositogarantiestelsel niet
geldend zouden kunnen maken. Het is immers niet van die informatie afhankelijk of de
achtergestelde deposito's vallen onder de definitie van eigen vermogen in de herziene
Bankenrichtlijn.
In een uitspraak van 1 september 2011 83 heeft het College zich gebogen over een
boetebesluit. Een kantoor verrichtte zonder vergunning op grond van de Wet toezicht
trustkantoren (hierna: Wtt) gedurende een periode van twee jaar trustdiensten. DNB legde
hiervoor een boete op van € 87.125 conform het wettelijk gefixeerde bedrag. Het College
oordeelt - in lijn met eerdere jurisprudentie van het College - dat met het oog op artikel 6
EVRM binnen de matigingsbevoegdheid in artikel 22, lid 4, Wtt een evenredigheidstoets
dient plaats te vinden. Het College ziet evenwel in de door het kantoor gestelde
omstandigheden geen grond voor het oordeel dat DNB de boete had moeten matigen. In
het bijzonder acht het College van belang dat appellanten in de periode van 2 september
2005 tot 5 september 2007 zich ervan bewust waren dat zij stelselmatig handelden in strijd
met de Wtt en geen enkele haast hebben gemaakt hieraan een einde te maken, zelfs niet
nadat zij bij brief van DNB van 24 januari 2007 werden geconfronteerd met een nader
onderzoek.
In een uitspraak van 18 oktober 2011 84 ging het over de vraag of AFM de
vergunningaanvraag voor het aanbieden van beleggingsobjecten terecht heeft afgewezen.
Het bedrijf bod gebruiksrechten van appartementen aan met een looptijd van vijf tot tien
jaar in combinatie met het aanbod deze gebruiksrechten door een andere vennootschap te
laten verhuren. Na afloop van de overeenkomst zou doorverkoop van de gebruiksrechten
plaatsvinden en zou de belegger zijn inleg terug ontvangen. De aanvraag voor een
vergunning werd afgewezen, onder meer, op de grond dat de bedrijfsvoering niet zodanig
was ingericht dat een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf was gewaarborgd.
Het College onderschrijft in deze uitspraak het oordeel van de rechtbank die het beroep
82 LJN: BQ9755
83 LJN: BS7874
84 LJN: BU3246
29

van appellanten ongegrond had verklaard. Het negatieve oordeel van AFM over de
betrouwbaarheid en deskundigheid van de beleidsbepalers van het bedrijf, waartegen
appellanten ook beroepsgronden hadden gericht, heeft de rechtbank bij haar
oordeelsvorming buiten beschouwing kunnen laten. Het negatieve oordeel van AFM over
de bedrijfsvoering bleef immers overeind en het bestreden besluit hield reeds hierom
stand.
30

11. GLB-INKOMENSSTEUN EN SUPERHEFFING
Het College heeft zich op het gebied van de GLB-inkomenssteun het afgelopen jaar vooral
bezig gehouden met geschillen over randvoorwaardenkortingen en over de subsidiabele
oppervlakte van percelen in het kader van de bedrijfstoeslag.
Randvoorwaarden zijn regels op het gebied van bijvoorbeeld milieu, voedselveiligheid,
dierenwelzijn en eisen inzake een goede landbouw- en milieuconditie. Op grond van
communautaire en nationale bepalingen is de volledige betaling van de door landbouwers
aangevraagde rechtstreekse landbouwsteun afhankelijk gesteld van de naleving van deze
randvoorwaarden. Bij niet-naleving van deze randvoorwaarden wordt het steunbedrag
gekort of ingetrokken. In geval van opzettelijk handelen is de korting (veel) hoger dan bij
'nalatigheid'.
Enkele van die randvoorwaarden zijn de verplichting om mest emissiearm aan te wenden,
het verbod om meststoffen toe te dienen binnen een teeltvrije zone en het verbod op het
gebruik van dierlijke mest in de periode van 1 september tot en met 31 januari.
In zijn uitspraak van 25 mei 2011 85 heeft het College geoordeeld dat het zich niet met
artikel 66, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 796/2004 verdraagt dat verweerder het
kortingspercentage afhankelijk maakt van het beleidsterrein waartoe de overtreden
randvoorwaarde behoort. Verder heeft het College in een aantal uitspraken de motivering
van de opzet bij het handelen van de landbouwer onvoldoende geacht. 86
Opzettelijke niet-naleving van de verplichting om mest emissiearm aan te wenden was
naar het oordeel van het College aan de orde in de zaken waarin de desbetreffende
landbouwers uit principiële overwegingen kozen voor een andere methode om mest aan te
wenden die volgens hen het beoogde doel van de regelgeving beter bereikt dan de
voorgeschreven methode. 87 Het opzettelijk gebruiken van dierlijke mest in de gesloten
periode was in een andere zaak aan de orde. 88
In enkele zaken hebben landbouwers gesteld dat de overtreding door een loonwerker was
gepleegd en dat de randvoorwaardenkorting daarom onterecht was. Al eerder was door het
College uitgemaakt dat de landbouwer in zijn kwaliteit als eigenaar en beheerder van het
landbouwbedrijf verantwoordelijk is voor activiteiten die, eventueel door derden, in strijd
met de beheerseisen op zijn bedrijf zijn verricht. 89 Over de vraag of de bij een derde
aanwezige opzet bij het plegen van de overtreding ook aan de landbouwer kan worden
toegeschreven ging het in andere zaken. 90
Een ander onderwerp betreft de subsidiabele oppervlakte van percelen 91 of meer in het
bijzonder de vraag of percelen tot het bedrijf van appellanten behoorden op de peildatum
85 LJN: BQ6436
86 LJN: BQ7285
87 LJN: BV1042 en LJN: BU4531
88 LJN: BU4529
89 LJN: BI3578
90 LJN: BU4769 en LJN: BU1253
91 LJN: BQ1777 en LJN: BP6015
31

voor bedrijfstoeslag. 92 Verder heeft het College zich in een aantal zaken uitgelaten over de
vraag of sprake was van een verhindering van een controle ter plaatse. 93
Ook op het vlak van de superheffing - de melkquota - heeft het College een aantal
uitspraken gedaan, waarin het College heeft geoordeeld dat niet de melkveehouder, maar
het Productschap Zuivel in beginsel de bewijslast draagt voor zijn stelling dat de koper
van de melk de bedragen voor de superheffing niet heeft geïnd. 94
92 LJN: BN6969
93 LJN: BU7639, LJN: BU4613 en LJN: BT8941
94 LJN: BU3242
32

12. TUCHTRECHTSPRAAK VOOR ACCOUNTANTS
Het College behandelt het hoger beroep tegen uitspraken van de accountantskamer te
Zwolle, die in eerste aanleg uitspraak doet op klachten tegen accountants. Tot 1 mei 2009
werden deze klachten behandeld door de raden van tucht te Amsterdam en Den Haag
Met de inwerkingtreding van de Verordening gedragscode (VGC) per 1 januari 2007 en
de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) per 1 mei 2009 is het tuchtrecht voor
accountants de afgelopen jaren op een vrij ingrijpende manier gewijzigd. Dit heeft er toe
geleid dat in de procedures bij het College met enige regelmaat vragen aan de orde komen
over de uitleg van nieuwe begrippen en procedures.
In januari 2011 heeft het College zich gebogen over een zaak waarbij een groot aantal te
beoordelen handelingen een rol speelden. In deze zaak speelde onder andere de vraag of
een accountant medeverantwoordelijk is voor werkzaamheden van een collega, of er
sprake was van belangenverstrengeling en of de accountant wel een deugdelijke grondslag
had voor zijn werkzaamheden. 95 De deugdelijke grondslag was, ten tijde van het handelen
door de accountant in deze zaak, geregeld in artikel 11 van de Gedrags- en beroepsregels
registeraccountants 1994. In een andere zaak heeft het College geoordeeld dat het in dat
artikel geformuleerde vereiste, dat een registeraccountant slechts mededelingen doet
omtrent de uitkomst van zijn werk indien zijn deskundigheid en de door hem verrichte
werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen, evenzeer geldt onder de
VGC, zij het dat het daar is begrepen onder het fundamentele beginsel van deskundigheid
en zorgvuldigheid, bedoeld in artikel A-100.4, onder C, van de VGC. 96
In A-100.4 van de VGC staan de fundamentele beginselen waar iedere accountant zich
aan moet houden. Het verrichten van werkzaamheden voor een vennootschap waar de
broer van de accountant werkt levert bijvoorbeeld een situatie op die de professionele
oordeelsvorming op ongepaste wijze zou beïnvloeden. Hierdoor heeft de accountant
gehandeld in strijd met het in de VGC neergelegde beginsel van objectiviteit (artikel A-
100.4 onder B). 97
De VGC kent daarnaast specifieke vereisten voor verschillende accountantsgroepen. Zo
heeft het College in september 2011 geoordeeld dat accountants in dienst bij een
gemeentelijke rekenkamer moeten worden gezien als accountants in business waar naast
deel A ook deel C van de VGC voor geldt. 98 In een zaak waar eveneens tegen een
gemeente-accountant een klacht was ingediend over het rapporteren over verstrekte
subsidiegelden heeft het College de maatregel verlaagd van een berisping naar een
schriftelijke waarschuwing. Het College oordeelde dat de accountant wel inhoudelijk heeft
mogen rapporteren over de subsidie-uitgaven maar dat de wijze van rapporteren door de
accountant onzorgvuldig is geweest. 99
Het College heeft vorig jaar ook een uitspraak gedaan waarbij, na gegrondverklaring van
het beroep tegen een niet-ontvankelijkverklaring door de raad van tucht, de zaak is
95 LJN: BP0955
96 LJN: BQ9600
97 LJN: BR3183
98 LJN: BT6382
99 LJN: BU5234
33

verwezen naar de accountantskamer om zodoende alsnog een inhoudelijk oordeel over de
klacht te kunnen verkrijgen. 100
Medio november 2011 is het eerste verzoek om voorziening als bedoeld in artikel 44 Wtra
ontvangen. Op grond van die bepaling is het College bevoegd op verzoek van o.a. de
voorzitter van het NIVRA bij wijze van voorziening, in afwachting van de uitspraak in
hoger beroep, de inschrijving van betrokkene in het register tijdelijk door te halen. Het
College kan van deze bevoegdheid gebruik maken als jegens de betrokkene een ernstig
vermoeden is gerezen dat hij heeft gehandeld of heeft nagelaten als bedoeld in artikel 33,
eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants én daardoor zwaarwegende openbare
belangen in het geding zijn. Op het verzoek is inmiddels uitspraak gedaan. 101
100 LJN: BT1534
101 LJN: BV8615
34