JBPR - Sdu

Redactie: 

Mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen 

Mr. A. van Hees 

Mr. J.G.A. Linssen 

Mr. G.J. Meijer 

H.F. van Rijswijk (kand.deurw.) 

Mr. H.W. Wiersma 

Redactieadviesraad: 

Mr. A. Hammerstein 

Mr. W.H. Heemskerk 

Mr. Th.B. ten Kate 

Prof. mr. H.J. Snijders 

26 

27 

28 

Inhoud 

Aflevering 3 – 29 juli 2011 – Jaargang 10 

I. Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere 

voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a 

Rv; II. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen 

van een ander hof? 

mr. H.W. Wiersma 

HR 29 april 2011 (Ontvanger/Eijking q.q.). Verdeling en 

rangregeling executieopbrengst behoren niet tot executie: 

voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 

(Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis) 

mr. L.P. Broekveldt 

Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 

11 januari 2011, nr. 200.069.030/01, LJN BP1185 

Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere 


Rv. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van 

een ander hof? 

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 

21 juli 2009, nr. HD 200.031.134, LJN BK3127 

Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere 


Rv. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van 

een ander hof? 

p. 220 

p. 229 

p. 237 

p. 238 

Hoge Raad 

p. 241 

29 april 2011, nr. 09/03455, LJN BP4948 

(Concl. A-G Huydecoper) 

Verdeling en rangregeling executieopbrengst behoren niet tot 

executie: voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 

(Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis). 

* inclusief noot

218 

29* 

30* 

31* 

32* 

33* 

34* 

35* 

36* 

Hoge Raad 

«JBPR» 

24 december 2010, nr. 09/02579, LJN BO4579 

(Concl. A-G Rank-Berenschot) 

Eisvermeerdering bij memorie van antwoord. Strijd met de goede procesorde. 

[Rv art. 130 lid 1 en 2, 347] 

Noot mr. A.M. van Aerde 

Hoge Raad 


(Concl. A-G Wesseling-van Gent) 

Aanvulling van een vonnis stuit niet af op de beslissing “wijst af het meer 

of anders gevorderde”. 

[Rv art. 31, 32] 

Noot mr. F.J.H. Hovens 

Hoge Raad 

28 januari 2011, nr. 10/00698, LJN BO6106 

(Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) 

Specificatie bewijsaanbod tot enquête (in hoger beroep). 

Noot mw. mr. H.L.G. Wieten 

Gerechtshof Amsterdam 

12 november 2010, nr. 200.070.039/01, LJN BO3908 

Bevoegdheid Hof Amsterdam bij grensoverschrijdende massaschade. 

[BW art. 7:900, 7:907, 7:908; EEX-Verordening art. 1, 2 lid 1, 5 lid 1, 6 lid 

1, 25, 26; Rv art. 3, 1013] 

Noot mr. M.W.F. Bosters 


23 november 2010, nr. 200.071.963/01 5KG 

Verbeurte en verjaring van dwangsom. Vaststellingsovereenkomst. 

[Rv art. 611a, 611g; BW art. 7:900 e.v.] 

Noot prof. A.W. Jongbloed 

p. 255 

p. 270 

p. 275 

p. 283 

p. 294 


p. 299 

25 mei 2010, nr. HD 200.013.515 

Verhouding tussen forumkeuzebeding krachtens art. 23 en oproep in vrijwaring 

van art. 6 lid 2 Brussel I-Verordening. 

[Brussel I-Vo (44/2001/EG) art. 6 lid 2, 23] 

Noot mw. mr. dr. M. Freudenthal 


8 februari 2011, nr. HD 200.003.883 

Vrijwaring. 

[Rv art. 210, 215] 

Noot mr. G. van Rijssen 

Rechtbank Amsterdam 

6 april 2011, nr. 486440/HA ZA 11-944, LJN BQ4335 

Voorbarige oproeping van derden in het geding? 

[Rv art. 118] 

Noot mr. M.O.J. de Folter 

Jurisprudentie Burgelijk Procesrecht 29-07-2011, afl. 3 

Inhoud 

Sdu Uitgevers 

p. 305 

p. 316 

www.sdu-jbpr.nl

37* 

38* 

www.sdu-jbpr.nl 

Inhoud 

Rechtbank Rotterdam 

3 november 2010, nr. 353403/HA ZA 10-1421, LJN BO5677 

Eisersvrijwaring geweigerd voor introductie juiste gedaagde in geding. 

Noot mr. T.Q. de Booys 

Rechtbank Rotterdam 

3 februari 2011, nr. 369657/F2 RK 10-2701, LJN BP5131 

Onnodig voeren van een procedure. 

[BW art. 1:252] 

Noot prof. mr. F.A.W. Bannier 




p. 320 

p. 323 

219

220 

I. Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere voorziening bij uitspraken 

over het inzagerecht van art. 843a Rv; II. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen 


1. Problematiek van de tussentijdse hogere voorziening en het inzagerecht van art. 843a Rv 

Een rechterlijk oordeel over het in art. 843a Rv vervatte inzagerecht kan in een aparte of in een 

reeds lopende procedure worden gegeven. In dit laatste geval is dan sprake van een rechterlijke 

instructiemaatregel. 

Nu er medio juni 2011 geen redelijke twijfel over lijkt te kunnen bestaan dat een rechterlijke 

instructiemaatregel valt aan te merken als een tussenuitspraak waarop in beginsel het in de art. 

337 lid 2 en 358 lid 4 Rv neergelegde verbod van tussentijdse hogere voorziening van toepassing 

is, dient tevens nader te worden bezien of en in hoeverre de bekende Enka-beschikking van 

de Hoge Raad haar invloed doet gelden op deze, met de toepassing van art. 843a Rv gemoeide, 

instructiemaatregelen. 

Ter herinnering: op 29 maart 1985 gaf de Hoge Raad een toentertijd als baanbrekend ervaren 

beschikking 1 in een zaak tussen de textiele kunststoffenconcerns Enka en Dupont de Nemours 

(verder: Dupont) over misbruik van procesrecht waartoe het voorlopig getuigenverhoor de 

mogelijkheid bleek te openen en waartegen geen remedie meer leek te bestaan als gevolg van 

het appelverbod van, thans, art. 188 lid 2 Rv. Dat misbruik bestond hieruit dat Dupont in het 

kader van een, overigens niet bepaald kansrijke, IE-vordering op Enka een verzoek om een 

voorlopig getuigenverhoor van werknemers van Enka – enigszins routinematig zonder oproeping 

van Enka – zag toegewezen, terwijl de enquête voor Enka tot gevolg zou hebben gehad 

dat vitale bedrijfsgeheimen en octrooi-informatie naar de concurrent zouden zijn weggelekt. 

Met stevige ingrepen, ofwel met de ontwikkeling van vier subregels die overbekend zijn maar 

nochtans hierna in nr. 4 nog worden toegelicht, wist de Hoge Raad hier een processueel bedrijfsongeval 

te voorkomen. 

Het lijkt mij aangewezen deze Enka-beschikking in herinnering te roepen nu, hierna in nr. 2 

toe te lichten, processueel getinte jurisprudentie over art. 843a Rv betrekkelijk recent de afronding 

te zien geeft dat rechterlijke uitspraken over de daarin aangenomen exhibitieplicht/het 

daarin aangenomen algemene inzagerecht, wanneer zij niet zijn gedaan in een afzonderlijke 

procedure, onder het algemene regime van art. 337 of art. 358 lid 4 Rv vallen; zodat zij in beginsel 

niet vatbaar zijn voor tussentijdse hogere voorziening behalve wanneer de rechter dit 

uitdrukkelijk heeft toegestaan. Enerzijds kan aan deze jurisprudentie naar mijn mening 

geenszins de bedoeling worden toegeschreven om afbreuk te doen aan de vier Enka-subregels, 

zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze tevens gelding hebben bij het in art. 337 of 

art. 358 lid 4 Rv opgenomen verbod van tussentijdse hogere voorziening bij onder meer uitspraken 

over art. 843a Rv. Hierna in nr. 5 wordt het hiermee gemoeide toepassingsgebied wat 

nader verkend. 

Maar anderzijds moet men zich niet al te veel voorstellen van de werkingsomvang van deze 

vier Enka-subregels; zoals ook de Enka-zaak zelf al laat zien. Het in die zaak spelende en thans 

in art. 182 lid 2 Rv neergelegde verbod van tussentijds appel tegen de toewijzende uitspraak 

tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor werd en wordt, zeker sinds de hercodificatie 

per 1 januari 2002, breed gedragen door de wens om de instructie van, of de bewijsvoering in, 

een zaak bij voorkeur niet te vertragen door deze te belasten met tussentijdse hogere voorziening. 

Slechts in uitzonderlijke gevallen die kunnen worden gekarakteriseerd met termen zoals misbruik 

van (proces)recht, strijd met een goede procesorde, of mal jugé, kunnen de vier Enkasubregels 

dan uitkomst bieden door een hernieuwde rechterlijke beoordeling mogelijk te maken. 

Zeker nu er door de in 2010 verschenen, van hoog niveau getuigende, dissertaties van Sijmonsma 

1 

NJ 1986, 242 (WHH en LWH). 




www.sdu-jbpr.nl

en Ekelmans 2 en door andere bronnen 3 zoveel denkwerk en documentatie over art. 843a Rv ter 

beschikking staat terwijl daarin de problematiek van de tussentijdse hogere voorziening nog niet 

ten volle in beeld was/is kunnen komen, lijkt het de moeite waard om deze werkingsomvang wat 

uitgebreider te bezien; nader hierover in nr. 5. 

In het volgende nummer wordt ingegaan op rechtspraak waarin tot ontwikkeling kwam dat rechterlijke 

uitspraken over art. 843a Rv, wanneer zij niet zijn gedaan in een afzonderlijke daartoe gestarte 

procedure, onder het algemene regime van art. 337 lid 2 of art. 358 lid 4 Rv vallen en dus 

niet vatbaar zijn voor tussentijdse hogere voorziening behalve wanneer de rechter dit uitdrukkelijk 

heeft toegestaan. 

In nr. 3 wordt aandacht besteed aan de bestanddelen van art. 843a Rv, meer in het bijzonder aan 

die welke van belang kunnen worden geacht, althans door mij, voor eventuele toepassingsmogelijkheden 

van de vier Enka-subregels; in nr. 4 staan die vier Enka-subregels zelf centraal en in nr. 

5 volgt de bovenvermelde verkenning. 

In nr. 6 worden opmerkingen gemaakt over het volgende. Er is nogal wat water door de Rijn gegaan 

voordat men in de jurisprudentie van voornamelijk rechtbanken en hoven tot de hierna in nr. 2 

beschreven uitkomsten kwam. Het Arnhemse hof vond het daarbij aangewezen om rechtsoordelen 

van andere hoven in ’s-Hertogenbosch en Amsterdam aan te merken als onjuist. Dit gaat mij een 

brug te ver. 

2. De verlangde rechterlijke uitspraak over art. 843a Rv die niet wordt gegeven in een afzonderlijke 

daartoe gestarte procedure, als tussenuitspraak die onder het algemene regime valt van art. 337 lid 

2 en art. 358 lid 4 Rv 

De wettekst van art. 843a Rv ziet zowel op een beroep op een inzagerecht tijdens een lopend proces 

als op een dergelijk beroep voorafgaand aan een proces dat dan fungeert als startsein voor een 

proces dat tot doel heeft een inzagerecht te effectueren. 4 Zelfs blijkt uit de in noot 4 vermelde 

vindplaatsen dat de wetgever aanvankelijk van mening was dat aan een inzagerecht tijdens een 

lopend proces geen behoefte meer bestond. 

Wordt een vordering of verzoek, in kort geding of in een reguliere dagvaardings- of rekestzaak, 

ingesteld teneinde een gepretendeerd inzagerecht te effectueren, dan zal dit natuurlijkerwijs uitmonden 

in een einduitspraak die, behoudens specifieke uitzonderingen, vatbaar zal zijn voor hogere 

voorziening. Ekelmans diss. 2010 geeft in nr. 12.10 te kennen, niet tot zijn genoegen overigens, 

dat een zelfstandig rekest tot inzage e.d. op de voet van art. 843a Rv niet mogelijk is. Sijmonsma, 

die ik bijval, put in zijn diss. 2010, p. 232/233, uit de formulering in HR 18 februari 2000, NJ 2001, 

259 (NI-ABN), volgens welke een “eiser of verzoeker” in de zin van art. 843a Rv een rechtmatig 

belang dient te hebben, de verwachting dat men de term “vordering” in art. 843a Rv niet puur letterlijk 

hoeft te nemen. Wellicht valt hieraan toe te voegen dat de van 1988 daterende formulering 

van art. 843a Rv geen rekening kon houden met de nog steeds voortdurende tendens om dagvaardings- 

en rekestzaken in elkaar te schuiven; terwijl de wisselbepaling van art. 69 Rv in ieder geval 

2 

3 

4 

J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. (10-06-’10) Universiteit Maastricht; Kluwer, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, 

verder: Sijmonsma, diss. 2010; J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. (02-12-’10) Rijksuniversiteit Groningen; Kluwer, 

Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, verder: Ekelmans, diss. 2010. 

Zie recent het instructieve en opiniërende artikel: ‘Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel 

van bescheiden – Geen eindspel, maar een tussenstand’ van J. Ekelmans, Ars Aequi 2011 p. 346-354. Ekelmans 

doelt hier op het in 2007 aangekondigde en in oktober 2010 ter consultatie aangeboden wetsvoorstel 30 951. 

Men zie Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 2, Bewijs door geschriften, door H.W. 

Wiersma en K. Wiersma, Zwolle 1988, p. 115-116; BRv (Losbladig), G.R. Rutgers ad art. 843a; Bosch-Boesjes 2010 

(T&C Rv); art. 843a Rv, aant. 1a en 1c. 





221

222 


niet-ontvankelijkheid uitsluit. De hier gebezigde omschrijving van een op grond van art. 843a 

Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking slaat dan zowel op vorderingen 

als op rekesten. 

Een beroep op art. 843a Rv in een lopende zaak kan zowel in dagvaardings- als rekestzaken 

plaatsvinden; zie bijvoorbeeld het hierboven vermelde HR-arrest, of Bosch-Boesjes 2010 (T&C 

Rv); art. 843a Rv, aant. 2. Een beladen vraag hierbij is geweest of een uitspraak over een vordering 

of verzoek gebaseerd op art. 843a Rv, moest worden aangemerkt als een, in beginsel altijd 

voor hogere voorziening vatbare, gedeeltelijke einduitspraak dan wel als een, zelden tot nooit 

voor tussentijdse hogere voorziening vatbare, tussenuitspraak. Nadat zich hierover een wel 

zeer verdeelde jurisprudentie heeft ontwikkeld, waarvoor wordt verwezen naar Ekelmans diss. 

2010 nr. 12.9 en Sijmonsma diss. 2010 p. 227-229, zou ik met Ekelmans diss. 2010 p. 257 en 

J.F. Groot in nr. 11 van haar noot onder dit arrest in «JBPr» 2010/26 menen dat HR 22 januari 

2010, 09/01624, LJN BK1639 (X/Y), RvdW 2010, 183, «JBPr» 2010/26 (E.F. Groot), definitieve 

opheldering heeft verschaft: hier is sprake van een tussenuitspraak die krachtens art. 337 lid 2 

Rv of art. 358 lid 4 Rv in beginsel niet vatbaar is voor tussentijdse hogere voorziening. Ook 

Sijmonsma die dit arrest van HR 22 januari 2010 niet meer in zijn beschouwingen kon betrekken, 

komt op p. 229 tot een dergelijke aanname. 

Het lijkt op het eerste gezicht wat bevreemdend om dit arrest van HR 22 januari 2010 waarin 

in cassatie door de man uitsluitend werd geklaagd over de benoeming van een deskundige en 

deponering door de man van een voorschot, maatgevend te achten voor de vraag of een uitspraak 

over art. 843a Rv valt aan te merken als tussenuitspraak of gedeeltelijke einduitspraak, maar 

schijn bedriegt. Ten eerste was in r.o. 3.3.2 voor de Hoge Raad cruciaal dat een gevorderde en 

in een dictum toegewezen benoeming van een deskundige geen deelarrest oplevert waardoor 

een: “einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde 

in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding. Daartoe 

behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals 

de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.” 

En verder oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 dat de uitzondering die in art. 337 lid 2/401a 

leden 1 Rv wordt gemaakt voor de provisionele vorderingen van art. 223 Rv: “aldus dient te 

worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de 

voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing 

omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen.” 

In de andersluidende, bij Sijmonsma diss. 2010 en Ekelmans diss. 2010 behandelde, rechtspraak 

werd ten eerste wel tot uitgangspunt genomen dat een in een dictum toegewezen vordering 

tot inzage een deelvonnis/arrest oplevert, hetgeen dus in bovenstaande r.o. 3.3.2 onderuit wordt 

gehaald. In de motivering klinkt door dat het hier, evenals bij de benoeming van een deskundige, 

gaat om “op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen” 

en niet om een “rechtsvordering die inzet is van het geding”. 

Ten tweede bestond een andere pijler van bovenvermelde andersluidende rechtspraak uit de 

opvatting dat een in een dictum krachtens art. 843a Rv toegewezen vordering tot inzage op 

één lijn stond met een toegewezen provisionele vordering van art. 223 Rv. Redengevend was 

dat in beide gevallen een procespartij bij dictum tot een prestatie werd veroordeeld zodat op 

het verbod van tussentijdse hogere voorziening in art. 337 lid 2 lid 2 Rv de uitzondering van 

art. 337 lid 2 lid 1 Rv van toepassing was. Deze opvatting is onderuit gehaald door de bovengeciteerde 

r.o. 3.4.3 van de Hoge Raad. Wanneer zelfs een veroordeling in een dictum tot deponering 

van een deskundigenvoorschot de daarmee gemoeide uitspraak niet van kleur doet 

verschieten van een (in overwegende mate) instructiemaatregel – die alleen onder nogal bijzondere 

omstandigheden vatbaar is voor tussentijdse hogere voorziening – naar een (in overwegende 

mate) provisionele – en dus altijd voor tussentijdse hogere voorziening vatbare – tussenuitspraak, 

zal een toe- of afwijzende uitspraak over art. 843a Rv dat zeker niet bewerkstelligen. 



www.sdu-jbpr.nl

Bovenstaande citaten sluiten goed aan bij de actualiteit medio juni 2011 en bij de volgende slotzin 

van Ekelmans diss. 2010 p. 257 (waarbij natuurlijk de door Ekelmans aangebrachte nootverwijzing 

wordt weggelaten en wordt vervangen door onderstaande voetnoot): “In overeenstemming daarmee 

zijn de hoven Leeuwarden en ’s-Gravenhage dan ook inmiddels op hun schreden teruggekeerd en 

kwalificeren zij de uitspraak op een exhibitievordering als een tussenuitspraak.” 5 Toegevoegd aan 

deze arresten kunnen inmiddels worden die van de in de bijlagen 1 en 2 achter deze beschouwingen 

opgenomen arresten van het Arnhemse hof – nevenzittingsplaats Leeuwarden – van 11 januari 

2011 (200.069.030/01) en die van het hof ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2011, LJN BP5094, 

welk laatste arrest is besproken door D.C. Theunis in Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-2, p. 

69. 

Drie afsluitende opmerkingen wil ik hieraan nog toevoegen. Ten eerste herhaal ik nog even dat 

Sijmonsma diss. 2010 met deze actualiteit geen rekening kon houden. Ten tweede is deze actualiteit 

van medio juni 2011 herbevestigd door het hierna onder nr. 26 afgedrukt arrest, en in nr. 6 van 

dit artikel nog ter sprake te brengen, arrest van hof Arnhem 11 januari 2011. 6 Ten derde zie ik alle 

aanleiding om de in mijn proefschrift uit 1998 gegeven definitie van een tussenuitspraak te blijven 

hanteren volgens welke definitie met een tussenuitspraak in de meest algemene zin wordt gedoeld 

op een uitspraak die in de meest algemene zin bestemd is om te worden gevolgd door een of meer 

andere uitspraken. 7 Een uitspraak over art. 843a Rv in een lopende zaak is dus altijd tevens een 

tussenuitspraak en is, onder meer volgens bovenstaand arrest, niet steeds tevens een deeluitspraak, 

ook al wordt het inzagerecht reeds in het inleidend processtuk gevorderd of verzocht en al wordt 

dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. 

3. Hoofdelementen van art. 843a Rv en de mogelijkheid van misbruik van daaraan ontleende rechten 

Enerzijds bestaat er zonder meer een tendens om ruimhartig te zijn met het honoreren van een 

wens tot informatieverstrekking; zie bijvoorbeeld Ekelmans diss. 2010 nr. 8.3.1, die erop wijst dat 

deze ruimhartigheid dienstbaar kan zijn aan de beoordeling of het raadzaam is een procedure te 

starten of door te zetten; of W.D.H. Asser onder HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 (DA), die opmerkt 

dat veel zaken worden geschikt op grond van in een preprocessuele fase verkregen bewijsmateriaal. 

Kortom, het “rechtmatig belang” in art. 843a lid 1 Rv wordt al spoedig verondersteld; 

zeker als het verlangen tot inzage is gericht tot een processuele wederpartij. 8 

Anderzijds zijn de “gewichtige redenen” in art. 843a lid 4 Rv die een weigering tot informatieverstrekking 

wettigen, bepaald geen dode letter. Volgens de wetgever valt hierbij te denken aan vertrouwelijke 

gegevens zoals die omtrent seksuele geaardheid, medische status, financiële positie of 

bedrijfsgeheimen; zie bijvoorbeeld Sijmonsma diss. 2010 p. 181 e.v. 

Het laat zich raden dat deze twee hoofdelementen spanning kunnen oproepen. Indringend worden 

bijvoorbeeld bij Sijmonsma diss. 2010 p. 189 e.v. situaties beschreven waarin een teleurgestelde 

patiënt enerzijds inzage wenst in een dossier, een MIP-dossier waarin medisch personeel onder 

toegezegd gewaarborgde vertrouwelijkheid melding maakt van dingen die niet optimaal, of zelfs 

mis, zijn gegaan; maar waarbij anderzijds deze vertrouwelijkheid wordt opgeworpen als onmisbaar 

5 

6 

7 

8 

Ekelmans diss. 2010 t.a.p. geeft hier (in mijn weergave soms verkort of met andere lay-out) in zijn noot 159, p. 257, 

de volgende uitspraken: Hof Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896, r.o. 5 e.v. (X/Y c.s.); Hof ’s-Gravenhage 13 

april 2010, LJN BM1665, r.o. 4 (Schepen Onderlinge/Danes Rederij c.s.). 

Met dit arrest, zaaknr. 200.069.030/01, kon ook Ekelmans diss. 2010 geen rekening houden. 

Zie H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, proefschrift 1998, Universiteit van Amsterdam, Faculteit 

der Rechtsgeleerdheid – afd. REPRO, verder: Wiersma, diss. 1998, nrs. 30 en 87. 

Zie bijvoorbeeld J. Ekelmans, Ars Aequi 2011, p. 351. 





223

224 


vereiste voor de continuïteit van deze meldingen. In het volgend nummer komt, onder verwijzing 

naar deze situaties, aan de orde dat beslissingen hieromtrent in beginsel niet onder het 

bereik vallen van de vier Enka-subregels. 

Anders ligt dit bij het door Sijmonsma wat verder uitgewerkte gegeven 9 dat een op grond van 

art. 843a Rv toegewezen verlangen naar informatieverstrekking onomkeerbaar is en zich voor 

misbruik leent; waarover nader in nr. 5. 

4. De vier Enka-subregels; verzuim van essentiële vormen 

De vier overbekende Enka-subregels luiden als volgt: 

1. de rechter treedt buiten het toepassingsgebied van de omstreden bepaling; 

2. de omstreden bepaling is ten onrechte toegepast; 

3. de omstreden bepaling is ten onrechte buiten toepassing gelaten; 

4. de omstreden bepaling is met verzuim van essentiële vormen toegepast. 

Er is enige discussie of aan de eerste Enka-subregel zelfstandige betekenis toekomt, welke discussie 

evenwel voor ons onderwerp niet terzake doet en waarvoor naar bijgaande noot wordt 

verwezen. 10 De eerste drie Enka-subregels hebben met elkaar gemeen dat zij zelden tot nooit 

een rol spelen bij een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking. 

Zou bijvoorbeeld de ene rechter oordelen bij de in het vorige nummer aan de 

orde gestelde MIP-dossiers dat een patiënt daarin wel inzage mag hebben, terwijl een andere 

rechter die inzage zou verbieden, dan zal geen van de eerste drie Enka-subregels van toepassing 

zijn. Beide rechters hebben art. 843a Rv immers toegepast op een door art. 843a Rv bestreken 

terrein, alleen zijn zij tot tegengestelde uitkomsten gekomen. De in de vorige noot genoemde 

I.F. Dam en Stein/Rueb spreken bij de eerste drie Enka-subregels erover dat het hier om een 

voorvraag gaat en deze formulering sluit ook goed aan bij het voorbeeld dat de Hoge Raad zelf 

in de derde alinea geeft van r.o. 3.4 in HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 (HJS): afwijzing van een 

verzoek wegens termijnoverschrijding, terwijl aan de indiening van dat verzoek geen termijn 

was verbonden. 

Nochtans lijkt mij denkbaar, zij het nogal marginaal denkbaar, dat de eerste drie Enka-subregels 

toepassing kunnen vinden wanneer een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen 

naar informatieverstrekking als gevolg van een rechterlijke vergissing betrekking heeft op andere 

informatieverstrekking dan die welke werd verlangd. Maar ik kan mij tevens indenken 

dat de door art. 32 Rv aangewezen weg tot herstel van een rechterlijke vergissing zozeer voor 

de hand ligt in deze situatie dat dan onvoldoende belang aanwezig zal worden geacht bij tussentijdse 

hogere voorziening met doorbreking van het in art. 337 lid 2 of 358 lid 4 Rv neergelegde 

verbod daartoe. 

9 Zie Sijmonsma diss. 2010 p. 228 met onder meer met verwijzing naar Hof Amsterdam, 30 september 2008, 

BG 3468. 

10 A. Hammerstein, NJB 2001, p. 458, Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 

2009 Elsevier Juridisch, Amsterdam, 22e dr., nr. 156, of Wiersma, diss. 1998, nr. 69, achten het, soms nog net, 

zinvol om aan de eerste grond zelfstandige betekenis toe te kennen; waarbij Hugenholtz/Heemskerk op de 

nodige jurisprudentie wijst waarin die eerste grond afzonderlijk wordt vermeld. Zelf was en ben ik van mening 

dat bijvoorbeeld bij een oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, die eerste grond een handige dienst 

kan bewijzen en wees/wijs ik daarnaast op HR 20 maart 1998, RvdW 72 C. De klacht dat een werkgever op 

grond van het Sociaal Plan Zorgverzekeraars geen procedure krachtens art. 7:685 BW had mogen entameren, 

houdt tevens een klacht in dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van voormeld wetsartikel is getreden, 

zodat deze klacht vatbaar is voor (tussentijdse) hogere voorziening. 

Volgens I.F. Dam, TCR 1994 p. 26/29, en Snijders, Klaassen en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 

Kluwer 2001, 5e dr., nr. 317, gaat de eerste grond op in de andere gronden. Stein/Rueb, Compendium van het 

burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2011, 18e dr., nr. 10.3.3 vatten de eerste drie gronden samen tot 

kwesties met betrekking tot voorvragen. 



www.sdu-jbpr.nl

Stein/Rueb geven t.a.p. te kennen dat de Enka-subregels in het geheel geen gelding hebben voor 

de verboden van art. 337 lid 2 of 358 lid 4 Rv, maar het ontgaat mij waarop dit gebaseerd kan zijn. 

Bij uitstek kan de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen van cruciaal belang 

zijn bij het op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking. In 

HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 (HJS), werd van deze subregel deze precisering gegeven dat: 

“een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling 

van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het 

beginsel van hoor en wederhoor”. 

Zoals ook in het volgende nummer nader wordt uitgewerkt, ziet deze vierde Enka-subregel van 

verzuim van essentiële vormen tevens, en naar mijn mening onmiskenbaar, op het met het vereiste 

van rechterlijke onpartijdigheid gemoeide criterium van misbruik van (proces)recht wanneer een 

(processuele) belangenafweging tot uitkomst heeft dat de belangen van de ene procespartij op 

onbegrijpelijk te achten en “onevenredige” mate, prevaleren boven die van de wederpartij. Kortom: 

bij een uitspraak, zoals bijvoorbeeld die omtrent art. 843a Rv, waaraan een onbegrijpelijk te achten, 

onevenredige, processuele belangenafweging ten grondslag ligt, wordt een manco aan rechterlijke 

onpartijdigheid vermoed, wordt derhalve misbruik van (proces)recht vooralsnog aangenomen, en 

valt die uitspraak binnen het bereik van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. 

5. Contouren van toepassingsmogelijkheden van de vierde Enka-subregel “met verzuim van essentiële 

vormen” bij vorderingen of rekesten die zijn gegrond op art. 843a Rv 

5a. Misbruik van (proces)recht; HR 12 september 2003, «JBPr» 2003/72 (D.M. Thierry); NJ 2005, 

441 (DA onder 442) (Royal & Sun/K); HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 (WHH); Rb. Breda, 4 november 

2003, NJF 2004/116, JBPr 2005, p. 221 (M.A.J.G. Janssen) 

Processuele inzet in de eerste bovenstaande zaak (verder ook wel: de zaak Royal/K) was een door 

alle in deze zaak optredende rechters afgewezen verzoek tot een door een voorlopig deskundigenbericht 

bij te brengen tweede psychiatrische expertise. Deze zaak stelt naar mijn mening in staat 

tot een goede inschatting van toepassingsmogelijkheden van de vierde Enka-subregel “met verzuim 

van essentiële vormen”. Het gaat dan om het hypothetische geval dat het in deze zaak zou hebben 

gehandeld om een toegewezen, op art. 843a Rv gegronde, vordering tot het verkrijgen van deze 

tweede psychiatrische expertise. Tot deze inschatting draagt in sterke mate bij dat de Hoge Raad 

zelf zo afgetekend de afwijzing van deze tweede psychiatrische expertise doet steunen op het 

voorkomen van misbruik van procesrecht. Na de heldere noten van D.M. Thierry en W.D.H. Asser 

en het illustratieve commentaar van M.A.J.G. Janssen in «JBPr» 2005, p. 216-228 over het verloop 

van deze zaak kan ik hier kort over zijn. 

Assuradeur Royal van een bij een auto-ongeval omgekomen bestuurder erkende aansprakelijkheid 

voor schade die medepassagier K door het ongeval had geleden maar betwistte onder meer dat 

bepaalde psychische klachten waarvan ook nog werd gesteld dat deze arbeidsongeschiktheid bij K 

hadden veroorzaakt, een gevolg waren van het ongeval; welk causale verband door de rechters dus 

was aangenomen. Inzet van deze zaak was nu verder voor Royal het verkrijgen van de voormelde 

tweede psychiatrische expertise teneinde dit causale verband onderuit te halen. Dit zal Royal 

evenwel niet gaan lukken omdat haar streven daartoe strandde op misbruik van (proces)recht 

waarvan volgens de Hoge Raad in r.o. 3.4 sprake kan zijn: “wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid 

van de over en weer betrokken belangen niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid 

kan worden toegelaten (vgl. HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1).” 

De verder door de Hoge Raad bij het hof a quo geconstateerde aanname van misbruik van (proces)recht 

ondersteunt de Hoge Raad door te benadrukken dat het hof erop wijst dat: (i) de tweede 

psychiatrische expertise voor K zonder meer belastend was, onder meer wegens aantasting van 

persoonlijke integriteit; (ii) op de eerste, onder meer psychiatrische, expertise die onder meer 

voormeld causaal verband deed vaststaan, niets viel aan te merken waar deze meer in het bijzonder: 

(a) in onderling overleg en op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, (b) onder meer tot stand 





225

226 


kwam door een psychiatrisch deskundige die steeds als zodanig werd aangemerkt door alle 

betrokkenen en (c) een verwerking te zien geeft van alle door Royal (extra) aangedragen, mede 

van andere artsen betrokken, factoren. 

Het hier bovenstaande impliceert naar mijn mening dat het ervoor moet worden gehouden 

dat de vierde Enka-subregel “met verzuim van essentiële vormen”, met welke subregel een algemeen 

luidend of op bijzondere situaties betrekking hebbend wettelijk dan wel jurisprudentiëel 

verbod van vatbaarheid voor tussentijdse hogere voorziening wordt doorbroken, zich tevens 

voor toepassing kan, en soms ook moet, lenen bij toepassingen van art. 843a Rv. 

Stel dat met bovenstaande gegevens in bovenstaande zaak Royal haar poging tot een tweede 

psychiatrische expertise had vorm gegeven, of mede had vorm gegeven, als een op art. 843a 

Rv gegronde vordering waarbij K werd gesommeerd alle gegevens over een eventueel psychiatrisch 

verleden over te leggen en dat deze vordering door de eerste rechter was toegewezen. 

Dan is er evenzeer als in bovenstaande zaak sprake van misbruik van (proces)recht waardoor 

K onomkeerbaar dreigt te worden gedupeerd op een wijze die in strijd is met onze gangbare 

opvattingen over slachtofferhulp. Dan kan alleen uitkomst worden geboden door een tussentijds 

appel met doorbreking van het in art. 337 lid 2 lid 2 Rv vervatte verbod daarop op deze 

grondslag dat art. 843a Rv met verzuim van essentiële vormen werd toegepast. 

Eenzelfde redenering doet opgeld in de zaak waarnaar de Hoge Raad zelf verwijst in de hierboven 

aangehaalde r.o. 3.4., te weten HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1 (WHH). In deze zaak 

werd het voorlopig getuigenverhoor misbruikt om achter de identiteit en de daarbij behorende 

gegevens te komen van een bij een ontruiming betrokken politieagent die het prijsgeven van 

deze gegevens als zonder meer bedreigend ervaarde. Het misbruik, te weten de onevenredigheid 

van de over en weer betrokken belangen, werd hier gecompleteerd door de omstandigheid dat 

de eisende/tevens verzoekende partij in het geheel niet was aangewezen op het achterhalen 

van deze identiteitsgegevens aangezien de desbetreffende gemeente eveneens aansprakelijk 

kon worden, en ook was, gesteld ingeval de verwijtbaarheid van gestelde gedragingen gegrond 

zou worden bevonden. In r.o. 4.2. laat de Hoge Raad zich hierover als volgt uit: “Nu het middel 

van voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik waartegen degene die het slachtoffer 

dreigt te worden, zich moet kunnen verweren, staat het appelverbod daaraan niet in de weg.” 

En ook hier geldt dat het opvragen van de identiteitsgegevens via een vordering of rekest ex 

art. 843a Rv had kunnen plaatsvinden en dat bij toewijzing alleen uitkomst kon worden geboden 

door een tussentijds appel met doorbreking van het in art. 337 lid 2 lid 2 of art. 358 lid 4 Rv 

vervatte verbod daarop op deze grondslag dat art. 843a Rv met verzuim van essentiële vormen 

werd toegepast. 

Zeker niet elke situatie die kenmerken vertoont, of lijkt te vertonen, van misbruik van (proces)recht 

bij verlangde informatieverstrekking valt onder het bereik van de vierde Enka-subregel 

van verzuim van essentiële vormen. De door M.A.J.G. Janssen in «JBPr» 2005, p. 221 besproken 

zaak van Rb. Breda, 4 november 2003, NJF 2004/116, zou dit kunnen doen inzien. Als reden 

voor de hier verlangde informatie werd een komend geschil van vermogensrechtelijke aard 

over een onrechtmatige en onbehoorlijke taakvervulling bij een rechtspersoon opgegeven, 

maar volgens de rechter ging het in werkelijkheid om een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer; 

zodat eerst het resultaat van die enquêteprocedure moest worden afgewacht. 

Hierop aansluitend geeft nr. 4 van de noot van W.J.M. van Veen onder HR 26 juni 2009, NJ 

2011, 211, goede gelegenheid hierover op te merken dat naar vaste jurisprudentie – onder meer 

HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (J.M. Maeijer) – een subsidiair oogmerk om informatie 

over geschillen van vermogensrechtelijke aard boven tafel te krijgen, geen reden is tot afwijzing 

van een enquêteverzoek. Men mag kortom primaire en (meer) subsidiaire oogmerken hebben 

bij het willen vergaren van informatie omtrent met enquêteverzoeken gemoeide geschillen van 

vermogensrechtelijke aard. Dan kan het natuurlijk aangewezen zijn dat men eerst informatie 



www.sdu-jbpr.nl

omtrent het ene afwacht voordat die omtrent het andere wordt ingewonnen. Maar een oordeel 

hieromtrent oogt zonder wel hele bijzondere omstandigheden bepaald niet als een oordeel dat 

binnen het bereik valt van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. 

5b. De voornamelijk buiten de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen vallende 

gronden van afwezigheid van belang en strijd met een goede procesorde 

Een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking op grond 

van art. 3:303 BW wegens totaal gebrek aan belang lijkt mij alleen onder het bereik van de vierde 

Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen te kunnen vallen wanneer die toe- of afwijzing 

gepaard gaat met misbruik van (proces)recht. Voor het overige bevindt men zich hier in het vaarwater 

van een buiten deze subregel vallende toepassing van de in art. 843a lid 4 Rv neergelegde 

“gewichtige redenen” waarover hierboven in nr. 3. 

Een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking waarbij 

is gehandeld in strijd met een goede procesorde valt om die reden nog niet binnen het bereik van 

de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. Daartoe is immers vereist, zoals 

hierboven in nr. 4 aan de orde kwam, dat: “een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd 

dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in 

het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor”. Zoals bekend, rekent de 

Hoge Raad hiertoe niet een schending van het motiveringsbeginsel; HR 24 september 1993, NJ 

1993, 758. 

Wordt aan het verlangen naar informatieverstrekking op grond van art. 843a Rv tegemoetgekomen 

zonder dat de wederpartij is gehoord of opgeroepen, dan staat volgens het bovenstaande inderdaad 

tussentijdse hogere voorziening open. Wel doet die wederpartij, naar het mij voorkomt, er dan 

verstandig aan om daarbij een reëel belang te stellen. 

II. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof? 

6. Zoveel hoven, zoveel zinnen? 

Voorop wil ik stellen dat ik de uitkomst van het hierna als bijlage 1 opgenomen arrest van het 

Arnhemse hof – nevenzittingsplaats Leeuwarden – van 11 januari 2011 (200.069.030/01), volgens 

welke uitkomst een door de eerste rechter afgewezen, op art. 843a Rv gegronde, vordering op grond 

van art. 337 lid 2 Rv niet tussentijds appellabel is, juist acht en de motivering voor het grootste 

gedeelte juist. Maar ongewenst lijkt het mij wanneer een hof aan zijn uitspraak toevoegt dat andere 

hoven van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, zoals hier gebeurt in r.o. 12: “Het hof ziet 

evenwel onvoldoende grond om het standpunt van de hoven te ’s-Hertogenbosch en Amsterdam 

te volgen. Het in dit opzicht maken van onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering vindt 

geen steun in de wet.” 

Evenals hierboven werd gedaan in nr. 2, werd in hof ’s-Hertogenbosch in het hierna als bijlage 2 

opgenomen arrest van 15 februari 2011 overwogen dat het arrest van HR 22 januari 2010, LJN 

BK1639 (X/Y) tot geen andere conclusie kan leiden dan dat ook een toegewezen, op art. 843a gegronde, 

vordering wordt bestreken door het in art. 337 lid 2 Rv neergelegde verbod van tussentijds 

appel. 

Ook het Arnhemse hof – nevenzittingsplaats Leeuwarden – slaat in rov. 9 acht op dit arrest van 

de Hoge Raad maar voegt daar in r.o. 9, in mijn ogen wat wonderlijk, aan toe dat zijn oordeel in 

het verlengde ligt van een eerder arrest d.d. 16 maart 2010 van datzelfde hof. 

Het lijkt mij zonder meer ongewenst als hoven elkaars rechtsoordelen in het openbaar gaan bekritiseren 

om de eenvoudige reden dat wij vijf hoven hebben; met enkele nevenzittingsplaatsen. Het 

zou nogal bizar zijn als er verschillende van hoven afkomstige rechtsoordelen in omloop zouden 

zijn en dit staat natuurlijk haaks op de in ons rechtsbestel zo hoog aangeslagen rechtseenheid en 

de unieke positie daarin van de Hoge Raad. 





227

228 


Daarenboven acht ik bovenstaande uitval naar de hoven in ’s-Hertogenbosch en Amsterdam 

ook in inhoudelijk opzicht aanvechtbaar omdat daaraan mede de gedachte ten grondslag ligt 

dat er geen enkel onderscheid valt te maken tussen een toe- of afwijzend, op art. 843a Rv gegrond, 

tussenvonnis. Enig onderscheid is er wel degelijk omdat een toewijzend tussenvonnis 

zich in sterkere mate dan een afwijzend tussenvonnis leent voor, onomkeerbaar, misbruik; 

zoals ook in de hierboven behandelde rechtspraak naar voren trad. 

mr. H.W. Wiersma, gastdocent Universiteit van Amsterdam 



www.sdu-jbpr.nl

HR 29 april 2011 (Ontvanger/Eijking q.q.). Verdeling en rangregeling executieopbrengst behoren 

niet tot executie: voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) 

en 2009 (Heembouw/Fortis) 

Inleiding: HR 2008 

1. In deze bijdrage zullen de verdere jurisprudentiële ontwikkelingen worden onderzocht, die in 

2008 met een tamelijk baanbrekend arrest van de Hoge Raad in gang zijn gezet en die, met een 

tussenstap in 2009, zijn afgrond met het arrest uit 2011. 1 En het is daarmee opnieuw de fiscus 2 – 

de Ontvanger – die ons beslagen executierecht met een richtinggevend arrest van de Hoge Raad 

heeft verrijkt. Dit arrest vormt, ook al betreft het een geheel andere zaak, een voortzetting en verdere 

uitwerking van het in 2008 gewezen arrest Ontvanger/Brink q.q., 3 dus ook een invorderingszaak 

(“HR 2008”). In deze zaken ging het om vragen die liggen op het grensgebied van enerzijds het 

beslagen executierecht en anderzijds het faillissementsrecht. Zoals A-G Huydecoper in zijn “inventieve” 

– maar door de Hoge Raad in geen enkel opzicht gevolgde 4 – Conclusie vóór Ontvanger/Eijking 

q.q. (“HR 2011”) wél terecht 5 opmerkte, gaat het 

“hier weer eens om zo’n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat 

die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt”. 

Dat gold overigens ook al voor HR 2008, waarin werd beslist dat, in een geval dat door de Ontvanger 

twee in executoriaal 6 beslag genomen zeiljachten in het openbaar waren geveild en gegund aan de 

veilingkoper, maar nog niet aan hem waren geleverd, de (r.o. 3.3, 2e alinea) 

“executie door de gunning nog niet was voltooid,” 

omdat 

“daarvoor (...) levering van de schepen aan de veilingkoper vereist (was).” 

Dit betekende volgens de Hoge Raad dat, nu de geëxecuteerde schuldenaar intussen – ná de gunning, 

maar vóór de levering – was gefailleerd, de levering rechtens niet meer kon worden geëffectueerd 

(vgl. ook art. 35 Fw), zodat daarmee de beslagen van de Ontvanger op grond van art. 33, lid 2 Fw 

waren komen te vervallen. De executie – dan wel “de gerechtelijke tenuitvoerlegging” (art. 33, lid 

1 Fw) –, was immers ten tijde van de faillietverklaring nog niet voltooid. De Hoge Raad rondde 

deze overweging dan ook aldus af, dat als gevolg van het faillissement 

“geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer 

bevoegdelijk konden worden verricht." 

1 

2 

3 

4 

5 

6 

Het arrest is hierna afgedrukt onder nr. 28. Het is voorts besproken in JOR door J.J. van Hees (JOR 2011/208). 

Alleen al van de bijna 40 arresten van de Hoge Raad met betrekking tot het beslagen executierecht, gewezen in 

de periode 2000-2011, was de Ontvanger daarbij 14 keer als procespartij betrokken. Gedurende de hele vorige eeuw 

was dat niet anders, zoals een blik in het Weekblad voor het Recht en de Nederlandse Jurisprudentie leert. 

HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66; «JBPr» 2008/20, m.nt. L.P. Broekveldt; en «JOR» 2008/60, m.nt. A. Steneker. 

Op de sterk afwijkende – maar zeker ook boeiende – benadering van de onderhavige beslagproblematiek door 

Huydecoper, zal in deze bijdrage nog verschillende keren worden teruggekomen. Zij komt – heel in het kort gezegd 

– hierop neer dat de executie van een goed pas volledig is geëindigd, indien en voor zover óók de verdeling van de 

opbrengst daarvan onder alle daartoe in aanmerking komende schuldeisers en mogelijke andere rechthebbenden 

is geëindigd. En daartoe is nog eens te meer reden als tijdens die “verdeling” de geëxecuteerde schuldenaar failleert. 

Onder 3, in noot 4. 

Uit kracht van art. 14 Iw 1990 wordt door de Ontvanger, indien hij in het bezit is van een dwangbevel dat immers 

een executoriale titel oplevert, steeds zelf executoriaal beslag gelegd. 





229

230 


De geciteerde passages komen hierop neer dat de executie van een beslagen (dan wel een verhypothekeerd 

of verpand) 7 goed pas is voltooid met de juridische levering van dat goed door 

de executant 8 aan de veilingkoper. Immers, pas als gevolg dáárvan maakt dat goed rechtens 

geen deel meer uit van het (voor uitwinning vatbare) vermogen van de geëxecuteerde schuldenaar. 

De noodzakelijke consequentie van HR 2008 is tevens dat, zolang het geveilde goed nog 

niet is geleverd – dus ook ná de gunning –, door andere schuldeisers nog een “meedelend” 

beslag op het goed kan worden gelegd. 9 

Casus en kernvraag HR 2011: reikwijdte executie? 

2. In HR 2008 is op zichzelf geen concrete aanwijzing te vinden voor het antwoord op de vraag 

– die toen ook niet aan de orde was – hoe geoordeeld moet worden over de casus dat vóór het 

faillissement van de geëxecuteerde én i) de koopsom onder de notaris is gestort (en wel – in 

de regel – op diens algemene kwaliteitsrekening als bedoeld in art. 25, lid 1 Wet op het notarisambt) 

én ook ii) het goed aan de veilingkoper is geleverd. Het enige wat op dat moment nog 

moet gebeuren is de verdeling van de executieopbrengst tussen díe schuldeisers die tijdig vóór 

de levering hun rechten van verhaal met betrekking tot dat goed hebben geldend gemaakt, 10 

zo nodig in het kader van een rangregeling (art. 481 e.v. Rv). Het was déze casus die centraal 

stond in HR 2011. 11 En daarmee spitste, vooral gelet op HR 2008, de kernvraag zich hierop toe 

of óók de verdeling, al dan niet in rechte, van de executieopbrengst nog deel uitmaakt van de 

executie of gerechtelijke tenuitvoerlegging als zodanig, dan wel of die executie volledig is geëindigd 

met de levering van het goed aan de veilingkoper én de voldoening van de koopsom 

voordien 12 “in handen van de notaris” (art. 524 Rv). 

3. Het antwoord daarop is uiteraard van cruciaal belang: in het eerste geval valt de opbrengst 

(behoudens een mogelijk “overschot”, waarover onder 7 nader) buiten het faillissement, in het 

tweede geval valt deze volledig in het faillissement van de schuldenaar. In r.o. 3.4.1 heeft de 

Hoge Raad deze kernvraag als volgt beantwoord: 

7 De executie van een verhypothekeerd of verpand goed verloopt in beginsel op dezelfde wijze als de beslagexecutie, 

met dien verstande dat het daar, anders dan bij beslag, óók mogelijk is deze onderhands te laten plaatsvinden 

(art. 3: 268, lid 2, resp. art. 3:251, lid 1 BW). De regels betreffende de rangregeling zijn ook dan van 

overeenkomstige toepassing. Een beslagen goed kan echter alleen met medewerking van alle betrokkenen onderhands 

worden verkocht, maar van een executoriale verkoop is dan geen sprake meer. 

8 In Ties/Heringa (HR 21 maart 2003, NJ 2004/314) is nog eens duidelijk uitgesproken dat het (niet de geëxecuteerde, 

maar) de executant is die rechtens de verkopende partij is bij de op de veiling met de koper gesloten 

overeenkomst. 

9 Zie daarover vooral mijn noot onder 5, 6 en 7 bij HR 2008 in «JBPr» 2008/20. Daar heb ik onder 8 ook een 

lans gebroken om voor het gehele beslagen executierecht tot een samenhangend en zo veel mogelijk consistent 

systeem te komen met betrekking tot de mogelijkheid om, afhankelijk van de aard van het goed, nog cumulatief 

meedelend beslag te leggen. Zie daarover ook: Kluwer Rv (Broekveldt), aant. 3 bij art. 513, en aant. 3 bij art. 

525. Op dit onderwerp hoop ik binnen afzienbare tijd uitgebreider terug te komen. 

10 De positie van eventuele beperkt gerechtigden, die als gevolg van de executie hun recht verliezen, laat ik hier 

verder onbesproken. In T&C Rv (Gieske), 2010, aant. 3, sub b, bij art. 480, is een aantal voorbeelden van zulke 

gerechtigden gegeven. In de praktijk doet die situatie zich overigens niet zo vaak voor. 

11 Voor de precieze feiten kan hier worden volstaan met verwijzing naar de Conclusie A-G, onder 1, en r.o. 3.1 

van het arrest. 

12 Het komt in de praktijk wel eens voor dat de voldoening van de koopsom en de daarop volgende levering niet 

op elkaar aansluiten. Voor een wel heel kras voorbeeld daarvan kan hier worden verwezen naar het onder 7 

nog ter sprake komende arrest Heembouw/Fortis (HR 12 juni 2009, NJ 2010/663, m.nt. A.I.M. van Mierlo; 

«JBPr» 2009/15, m.nt. L.P. Broekveldt) en daar onder 7 ook noot 34. 



www.sdu-jbpr.nl

“Uit het (...) 13 arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar 

toebehorende zaak voltooid is als die zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan 

niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijs 

is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) 

is ten goede gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde 

van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De 

executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde 

zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen 14 en de zaak uit het vermogen van 

de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve 

van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.” 

Met deze beslissing week de Hoge Raad meteen en principieel af van de benadering van zijn A- 

G. 15 Dat óók de executieopbrengst van een geveild en geleverd goed rechtens buiten het vermogen 

van de failliet verklaarde schuldenaar valt, moge dan niet “noodzakelijkerwijs” – zo merkt de Hoge 

Raad voorzichtig op – het geval zijn, het ligt wel in de rede (“het verlengde”) om dat op grond van 

HR 2008 en het “doel van de executie” aan te nemen. Ik zou bijna zeggen: ja, dat is nogal wiedes. 16 

Het zou toch bepaald onlogisch zijn enerzijds het verkochte, betaalde én geleverde goed niet meer 

tot het vermogen van de nádien gefailleerde schuldenaar te rekenen, maar de er volledig voor in 

de plaats getreden opbrengst nog wél, 17 en dat enkel op de grond dat de – toch min of meer technische 

en “juridisch-administratieve” 18 – verdeling van die opbrengst tussen de beslaglegger(s) en 

eventuele andere rechthebbenden nog niet definitief is geëffectueerd, en de geëxecuteerde intussen 

failliet is verklaard. De weergegeven kernbeslissing van HR 2011 komt er dan ook op neer dat i) 

“de verdeling van de opbrengst der executie” (opschrift van Afd. 3, Titel 2, Boek 2 Rv) én daarmee 

ook ii) de procedure van rangregeling (art. 481 e.v. jo. art. 551 Rv) niet (meer) behoren tot de 

executie dan wel de gerechtelijke tenuitvoerlegging. Deze beslissing heeft de toepassing in de 

praktijk van het beslagen executierecht in belangrijke mate verduidelijkt. 

Verdere beslissingen in HR 2011: inleiding 

13 Daar verwijst de Hoge Raad naar zijn r.o 3.2, waarin een samenvatting is gegeven van het via sprongcassatie bestreden 

uitvoerige vonnis van de Rechtbank van 29 april 2009. In de literatuur had dit vonnis al weinig bijval geoogst. Zie 

voor kritische commentaren de ook in de Conclusie A-G, onder 1, in noot 1 genoemde auteurs en vindplaatsen: 

A. Steneker in «JBPr» 2009/33; C. Rijckenberg, «JOR» 2009/210; Kluwer Fw (Smelt), aant. 8.2 bij art. 33; en ook: 

Kluwer Rv (Broekveldt), aant. 3 (noot 10) bij art. 525. 

14 Hier doelt de Hoge Raad op het bepaalde in art. 3:253, lid 1 BW (pand), art. 3:273, lid 1 BW (hypotheek) en art. 

526, lid 1 Rv (beslag onroerende zaak). Naar mijn mening volgt in wezen óók uit deze artikelen dat, met het vervallen 

van de beslagen en de beperkte rechten door de levering, de fase van de executie noodzakelijk voorbij is, zodat de 

verdere (gerechtelijke) verdeling van de executieopbrengst daar ook niet (meer) onder valt. 

15 Deze meende dat in een situatie als hier aan de orde – het goed is vóór het faillissement geleverd, maar de koopsom 

is nog niet verdeeld – de beslagleggers en eventuele andere rechthebbenden ten nadele van de faillissementscrediteuren 

zouden worden bevoordeeld als de executieopbrengst niet in de boedel zou vallen. Die “rechtsopvatting”, 

waarvoor in het systeem van ons beslagen executierecht m.i. geen enkele steun is te vinden, is dan ook door de 

Hoge Raad terecht niet aanvaard. 

16 En daar sta (en stond) ik zeker niet alleen in, zoals overduidelijk blijkt uit de in de Conclusie A-G, onder 47, in het 

bijzonder in noot 20, opgesomde auteurs die allen deze opvatting zijn toegedaan. Voor enkele tegengeluiden zie 

daar noot 21. 

17 Dat zou ook met de gedachte van zaaksvervanging, die zich hier opdringt, op gespannen voet staan. Zie recent 

daarover: J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss. Nijmegen 2010, maar deze executieproblematiek heeft zij, als ik het 

goed heb gezien, niet besproken. 

18 Daaraan doet niet af dat in dit soort renvooiprocedures soms heel lastige rechtsvragen aan de orde kunnen komen 

over voorrangsposities, voorrechten en andere vragen op het gebied van het beslagen executierecht, zoals ook de 

onderhavige zaak duidelijk maakt. 





231

232 


4. Het was zeker niet ondenkbaar geweest als de Hoge Raad het bij de onder 3 geciteerde – m.i. 

allesbeslissende – overweging en beslissing zou hebben gelaten: het partijen verdeeld houdende 

geschil was hiermee immers alsnog in het voordeel van de Ontvanger beslecht, zodat het Rbvonnis 

(waarbij de Curator in het gelijk was gesteld) niet langer in stand kon blijven. Maar 

daartoe kennelijk aangezet door de stellingen van partijen in eerste aanleg, het cassatiemiddel 

van de Ontvanger en de ook op dit punt door A-G Huydecoper voorgestane andere zienswijze, 19 

heeft de Hoge Raad gemeend nader op het onderwerp “executieopbrengst en (notariële) kwaliteitsrekening” 

in te moeten gaan. In r.o. 3.4.2 en 3.4.3 zijn deze overwegingen, die op zichzelf 

genomen niet heel spectaculair en ook niet in alle opzichten even nieuw zijn, te vinden. Daarbij 

gaat het in het bijzonder om de rol en betekenis van een algemene of bijzondere notariële 20 

kwaliteitsrekening in het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak, waarna, 

zoals hier, tussen de betrokken partijen (beslagleggers en de geëxecuteerde/curator) geen 

overeenstemming over de (verdere) 21 verdeling van de opbrengst kan worden bereikt. In dat 

geval is de notaris, in wiens handen (het restant van) de koopsom is gestort (art. 524 Rv), gehouden 

overeenkomstig het bepaalde in art. 551 Rv jo. art. 3:270, lid 5 BW dit restant te storten 

– aldus de Hoge Raad (r.o. 3.4.2) – 

“ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv.” 

Even daarvóór stelde de Hoge Raad nog min of meer “en passant” vast dat – in het verlengde 

van art. 524 Rv – de notaris de 

“koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele 

andere rechthebbenden op de opbrengst.” 

Voor zover ik weet, is dit nog niet eerder zó precies door de Hoge Raad geformuleerd. En ook 

al wordt dat niet met zoveel woorden gezegd, de Hoge Raad lijkt hier te refereren aan de “gezamenlijke 

belanghebbenden” waarop de wetgever in de M.v.T. Inv. 22 bij art. 480, lid 1 Rv het 

oog heeft: een soort belangengemeenschap van schuldeisers die, nádat de executie is voltooid, 

in beginsel bij uitsluiting gerechtigd zijn tot de opbrengst. Op een en ander zal hierna onder 5 

en 6 nader worden ingegaan, waarna onder 7 ook nog de “verhaalsstatus” van een mogelijk 

overschot (“surplus”) van de executieopbrengst zal worden bezien aan de hand van r.o. 3.4.3 

en het recente arrest Heembouw/Fortis (HR 2009). 23 

Executieopbrengst, (notariële) kwaliteitsrekening en afwikkeling 

5. In het licht van de ook op dit punt afwijkende – althans “aarzelende” – mening van A-G 

Huydecoper 24 én de nogal vergaande rechtsopvatting van de Rechtbank (in r.o. 4.5), stond de 

Hoge Raad nu voor de vraag óf, en zo ja, op welke wijze i) de wettelijke regeling van de algemene 

kwaliteitsrekening voor het notariaat neergelegd in art. 25 Wet op het notarisambt (1999) en 

19 Conclusie, onder 23-31. 

20 De hier te bespreken overwegingen en beslissingen gelden overigens evenzeer voor de kwaliteitsrekening van 

een gerechtsdeurwaarder, die wordt beheerst door het bepaalde in art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet van 2001. 

21 De hypotheekhouder, wiens recht ouder was dan van de beslagleggers, is meteen door de notaris uit de opbrengst 

voldaan, waarna het geschil zich verder toespitste op de vraag of het restant van de opbrengst van ruim € 

63.000,= (vgl. voor beide: r.o. 3.1, sub iv arrest), aan de boedel ten goede moest komen, dan wel (alleen) aan 

de Ontvanger als (ex art. 21, lid 1 Iw 1990) hoogpreferente schuldeiser met een beslagvordering van in totaal 

€ 94.000,=, dus méér dan dat restant. 

22 Parl. Gesch. Wijziging Rv. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197; zie ook mijn noot bij HR 2008 in «JBPr» 2008/20, onder 4; 

en ook hierna noot 35. 

23 Zie ook noot 11. 

24 Conclusie, onder 30.1-34. 



www.sdu-jbpr.nl

ii) de bijzondere door partijen contractueel in het leven geroepen notariële kwaliteitsrekening als 

aanvaard en uitgewerkt in Koren q.q./Tekstra q.q. (2001), 25 ook zouden moeten (en kunnen) worden 

toegepast in een geval als het onderhavige. In het voetspoor van de wetgever heeft de Hoge Raad 

in zijn arrest van 2001 het systeem van – kort gezegd – de (eenvoudige) gemeenschap (titel 3:7 BW) 

overgenomen. In rov. 3.3 (2e alinea) van dat arrest is immers overwogen, dat 

“het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening (strookt) aan te nemen dat de gezamenlijke 

rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW”. 

Deze lijn wordt in (r.o. 3.4.2 van) HR 2011 zonder meer – en ook zonder daar verder enige bijzondere 

overweging aan te wijden – voortgezet: voor de Hoge Raad is dat kennelijk geheel vanzelfsprekend 

(wat ik overigens goed kan begrijpen). 26 Een en ander ligt ook wel voor de hand omdat de 

notaris, die (het restant van) een executieopbrengst – zie onder 5 – op de voet van art. 445 Rv “in 

gerechtelijke bewaring” dient te geven bij een erkende bankinstelling, 27 daartoe dan – aldus de 

Hoge Raad – 

“gebruik (dient) te maken van een algemene of bijzondere 28 kwaliteitsrekening op zijn naam,” 

in verband waarmee terecht ook naar het bepaalde in art. 25 Wet op het notarisambt wordt verwezen: 

elke notaris in Nederland dient immers over een algemene kwaliteitsrekening te beschikken. 

Het een volgt als ’t ware uit het ander. 

6. Uit genoemd art. 25, lid 2 volgt, zoals de Hoge Raad ook nog overwoog, dat “de notaris als lasthebber 

van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer 

en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van de rekening 

degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden 

die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking 

tot die gelden een gemeenschap bestaat” als bedoeld in art. 3:166, lid 1 BW. En daarop herhaalde 

de Hoge Raad (in r.o. 3.4.2, i.f.) ook nog de volgende passage uit zijn arrest van 2001: 

“De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap 

een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. 

Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator 

vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij 

had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in 

diens faillissement valt.” 

25 HR 12 januari 2001, NJ 2002/371, m.nt. H.J. Snijders; zie daarover ook mijn Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, nr. 

520-521, p. 873-876. In die zaak was de koopsom van een aanvankelijk beslagen woonhuis, in overleg tussen verkoper 

en beslaglegger, gestort op een gezamenlijke kwaliteitsrekening, in afwachting van de afloop van het aan de rechter 

voorgelegde geschil: zou de beslaglegger gelijk krijgen, dan zou de opbrengst aan hem toekomen en andersom aan 

de verkoper. Beiden hadden aldus een voorwaardelijk recht op die opbrengst, welk recht, nadat zij beiden waren 

gefailleerd, in hun resp. boedels viel. 

26 Onder 31 van zijn Conclusie aarzelt A-G Huydecoper of het wel mogelijk is om, wat in HR 2001 is beslist met betrekking 

tot de “consensueel” tot stand gekomen kwaliteitsrekening (en daarmee met het in zijn visie “vrijwillig” 

erop gestort bedrag), onverkort toe te passen op een situatie dat partijen rechtens verplicht zijn de opbrengst op 

een zodanige rekening te storten. 

27 Dat wil zeggen een in de zin van de Wet op het financieel toezicht erkende instelling die het bedrijf van bank mag 

uitoefenen. 

28 Het bepaalde in art. 445 Rv voorziet ook in de mogelijkheid dat executant en geëxecuteerde “een andere plaats van 

bewaring” overeenkomen. Dat zou bijv. ook een bijzondere, speciaal voor dat doel in het leven geroepen, notariële 

kwaliteitsrekening kunnen zijn, zoals het geval was in HR 2001. 





233

234 


Het vorenstaande brengt voorts met zich dat, zoals de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 nog vaststelde, 

de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst, 

“niet tot het vermogen van de geëxecuteerde (behoort), maar tot dat van de gezamenlijke 

rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens 

aandeel in de gemeenschap betreft.” 

En zo heeft de Hoge Raad de verdere “behandeling” van de op een (algemene of bijzondere) 

kwaliteitsrekening gestorte executieopbrengst, met betrekking tot de verdeling waarvan tussen 

de gezamenlijke rechthebbenden geschil is ontstaan, op dezelfde wijze vormgegeven als ten 

aanzien van in beginsel alle op een algemene of een bijzondere kwaliteitsrekening gestorte 

geldsommen. Het verschil tussen een contractueel door partijen zélf in het leven geroepen 

bijzondere kwaliteitsrekening en een zodanige (andere) rekening waarop (het restant van) een 

gerechtelijk tot stand gekomen executieopbrengst wordt gestort, zit voornamelijk hierin dat in 

het eerste geval daar veelal een depotovereenkomst aan ten grondslag ligt, waarin precies de 

voorwaarden zijn neergelegd voor de wijze waarop het depotbedrag tussen de deelgenoten 

verdeeld dient te worden. Een dergelijke overeenkomst ontbreekt uiteraard in geval van storting 

van een executieopbrengst op een zodanige rekening, maar in het kader van de procedure van 

rangregeling te wijzen vonnis, 29 zal ook precies worden aangegeven hoe de verdeling tussen de 

verschillende deelgenoten zal moeten plaatsvinden. Zolang (nog) niet definitief vaststaat op 

welke wijze (het restant van) de executieopbrengst zal moeten worden verdeeld, heeft, naar 

ook volgt uit het hiervóór opgemerkte, (r.o. 3.4.3) 

“(I)eder van de deelgenoten (...) bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk 

recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, 

onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan.” 

Een en ander betekent dat, zodra in het kader van de rangregeling bij onherroepelijk gewijsde 

is vastgesteld waarop elke deelgenoot (d.w.z. in de praktijk: de beslagleggers) al dan niet recht 

kan doen gelden, daarmee ook meteen de (wijze van) verdeling van de opbrengst rechtens 

vaststaat: het voorwaardelijke recht op toedeling converteert dan zo in een onvoorwaardelijk 

recht op de gehele opbrengst of een gedeelte ervan. 30 Anders dan door sommige schrijvers wel 

wordt aangenomen, is daarvoor dan ook niet nog een afzonderlijke goederenrechtelijke verdelingshandeling 

vereist, dus óók niet als één van die deelgenoten intussen failliet is verklaard. 31 

29 Overigens zal in het merendeel van de gevallen een rechterlijke uitspraak óók de leidraad vormen waarnaar 

de deelgenoten/partijen bij die depotovereenkomst zich met betrekking tot de verdeling dienen te richten. Dat 

was bijv. ook het geval in het eerder in noot 25 genoemde arrest HR 2001. 

30 Bij een derdenbeslag onder de koper en/of de notaris “op de koopsom” zal dat vaak niet anders zijn. Ook dan 

zal sprake zijn van voorwaardelijke rechten, te weten i) van de koper tot terugbetaling van de koopsom indien 

de onroerende zaak niet vrij van beslag en hypotheek aan hem geleverd kan worden en ii) van de verkoper tot 

uitbetaling van de koopprijs indien die zekerheid intussen wel definitief bestaat. Zie ook daarover mijn recente 

monografie: Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Ars Notariatus nr. 144, 2010, nr. 91, p. 84-85. 

31 Over die problematiek heb ik mij in een Reactie ‘De kwaliteitsrekening met één paar voorwaardelijk belanghebbenden: 

géén juridisch dilemma’, in: WPNR (2006) 6687, p. 787-790, gekeerd tegen de betreffende opvatting 

van E.C.M. Wolfert (in: WPNR 2006/6670, p. 439-440, en haar Naschrift in: WPNR 2206/6687, p. 790-792). 

Zie daarover ook: Asser-Perrick, 3-IV, Gemeenschap, 2007, nr. 75, p. 103, die meent dat in het geval van “twee 

spiegelbeeldige voorwaardelijke rechten” van een gemeenschap geen sprake zou kunnen zijn. 



www.sdu-jbpr.nl

De verdeling van deze gemeenschap, die louter bestaat uit een aantal gezamenlijke en voorwaardelijke 

vorderingsrechten, is met en door de toedeling van het saldo aan één of meer deelgenoten 

een rechtsfeit. 32 

Verhaalspositie geëxecuteerde ná verdeling: alleen “surplus” 

7. Daarmee blijft dan alleen over de vraag, hoe – ná de verdeling (lees: de voldoening van de beslagleggers) 

– de eventuele verhaalspositie is van de geëxecuteerde, in het bijzonder als hij intussen 

ook nog is gefailleerd. Het spreekt natuurlijk vanzelf dat die vraag alleen relevant is indien er na 

die verdeling nog een bedrag resteert: het overschot of surplus. De Hoge Raad verwoordde het als 

volgt in het tweede deel van r.o. 3.4.3: 

“De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde 

dat en voor zover daarvan na de verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals 

degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) 33 nog een overschot (surplus) 

resteert.” 

Is de geëxecuteerde intussen echter failliet verklaard – zo vervolgt de Hoge Raad –, dan 

“valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het 

surplus in de boedel.” 

In dit verband verwijst de Hoge Raad ook nog naar zijn vrij recente arrest Heembouw/Fortis 

(2009). 34 Zonder in die – nogal bizarre en ongebruikelijke 35 – zaak in de betreffende laatste 

rechtsoverweging (r.o. 3.11) te verwijzen naar een vindplaats in de wetsgeschiedenis, werd daar 

nog vastgesteld, 36 dat 

“zodanig beslag slechts het na verdeling eventueel resterende surplus zou hebben kunnen treffen, 

ware het niet dat dat surplus aan Boer (lees: de failliete geëxecuteerde; Brv.) toekomt en dus onder 

het faillissementbeslag valt.” 

In HR 2011 is deze belangrijke regel nu wat duidelijker onder woorden gebracht en als volgt nader 

gemotiveerd: 

32 In die zin ook: H.J. Snijders in zijn noot (onder 8, laatste alinea) bij HR 2001 (NJ 2002/371). Daar bestrijdt hij ook 

de opvatting van Perrick als weergegeven in de vorige noot. 

33 Zie daarover eerder noot 9. 

34 HR 12 juni 2009, NJ 2010/663, m.nt. A.I.M. van Mierlo; en «JBPr» 2009/15, m.nt. L.P. Broekveldt. 

35 De casuspositie in dit arrest was zeer uitzonderlijk, omdat i) de veilingkoper de koopsom niet conform art. 524 Rv 

in handen van de notaris had gestort, en ii) de notaris desondanks de juridische levering van het geveilde goed had 

geëffectueerd door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing (wat ook weer in strijd was met art. 525, lid 

2 Rv). Volgens het Hof, oordelend in de rangregelingsprocedure (art. 482 e.v. Rv), was het niet (meer) mogelijk 

een verdeling tot stand te brengen, omdat de koopsom intussen door verrekening ten goede van de (voormalige) 

executant was gekomen waardoor deze was voldaan. De Hoge Raad maakte met deze, bij herhaling zo gekwalificeerde, 

“onregelmatige gang van zaken” korte metten. 

36 In mijn noot bij dit arrest in «JBPr» 2009/15, onder 12, heb ik de relevante passages uit de MvT Inv bij art. 480 Rv 

volledig geciteerd. In het onderhavige arrest verwijst de Hoge Raad daar nu ook naar, te weten: Parl. Gesch. Wijziging 

Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197 (waar in het bijzonder de m.i. belangrijke passage over de notaris, deurwaarder of 

bewaarder voorkomt over hun “hoedanigheid van houder van de opbrengst voor de gezamenlijke belanghebbenden”). 





235

236 


“Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te 

executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij 

in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden 

en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (...).” 37 

En daarmee was de verhaalscirkel weer rond. 

Slotoverpeinzing: synthese van de drie arresten 

8. Bezie ik nu de drie arresten uit 2008, 2009 en 2011 in hun onderlinge samenhang, dan zal 

de slotsom moeten zijn dat de Hoge Raad ons beslagen executierecht (in zijn “botsing” met 

het faillissementsrecht) met deze uitspraken een uiterst nuttige, zij het niet in alle opzichten 

verrassende, dienst heeft bewezen: alleen al het scheppen van duidelijkheid op een terrein dat 

in de dagelijkse praktijk regelmatig moet worden (en zal zijn) betreden, is uit een oogpunt van 

rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het systeem, van groot belang. Vastgesteld zal mogen 

worden dat de HR-arresten van 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis) in 

wezen hun schaduwen al vooruit hadden geworpen voor de beslissing van 2011 (Ontvanger/Eijking 

q.q.). Het lag, zoals ook onder 3 al even aangestipt, na HR 2008 voor de hand dat, gegeven 

de vóór het faillissement van de geëxecuteerde gerealiseerde executieopbrengst én levering van 

het geveilde goed, óók die opbrengst buiten de failliete boedel zou vallen, zodat de verdeling 

en rangregeling daarvan rechtens niet meer tot de (eigenlijke) executie zouden behoren. Maar 

dat lag m.i. ook al, zij het wat minder duidelijk, besloten in HR 2009, waarin het uiteindelijk 

eveneens ging om de verdeling van de opbrengst van een geveilde en geleverde onroerende 

zaak, terwijl de geëxecuteerde pas daarná was gefailleerd. Anders gezegd: als de Hoge Raad de 

opvatting van zijn A-G, zoals die later bij HR 2011 is ontvouwd, de juiste benadering had gevonden, 

zou hij de (derde) hiervóór onder 7 geciteerde passage uit HR 2009 achterwege hebben 

gelaten: dan had immers de hele – enigszins “virtuele” 38 – verdeling van de opbrengst in het 

kader van het faillissement van de geëxecuteerde moeten plaatsvinden. 

mr. L.P. Broekveldt, www.broekveldtlegal.nl 

37 Daar volgt dan de verwijzing naar HR 2009 en de in de vorige noot genoemde wetsgeschiedenis. 

38 Ik noem het “virtueel” omdat de koopsom – de executieopbrengst – niet (meer) daadwerkelijk aanwezig was, 

aangezien die langs een omweg al aan de executant was ten goede gekomen (dit met passering van Fortis en 

de Curator als mogelijke rechthebbenden), zodat uiteindelijk langs de weg van schadevergoeding uit onrechtmatige 

daad als ’t ware een alsnog te verdelen “executieopbrengst” moest worden gecreëerd. 



www.sdu-jbpr.nl

26 

Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 

11 januari 2011, nr. 200.069.030/01, LJN BP1185 

(mr. Verschuur, mr. Breemhaar, mr. Hofstee) 

Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse 

hogere voorziening bij uitspraken 

over het inzagerecht van art. 843a Rv. Te ver 

gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen 


Uitspraak behorend bij artikel van H.W. Wiersma. 

Ilona Lolita Rijkers te Zeewolde, 

appellante, 

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres 

in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het 

incident, 

advocaat: mr. A.H.A. van Beijersbergen van Henegouwen, 

kantoorhoudende te Zeewolde, 

tegen 

Robert van der Meijden te Zeewolde, 

geïntimeerde, 

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder 

in reconventie in de hoofdzaak, eiser in het incident, 

advocaat: mr. S. van der Linden, kantoorhoudende 

te Harderwijk. 

Het geding in eerste instantie 

(...; red.) 

Het geding in hoger beroep 

(...; red.) 

De grieven 

(...; red.) 

De beoordeling 

De feiten 

1. Rijkers en Van der Meijden zijn met elkaar gehuwd 

geweest. Hun huwelijk is ontbonden op 12 

februari 2007 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking 

van 3 januari 2007 in de registers 

van de burgerlijke stand. 




2. Ter regeling van de gevolgen van de ontbinding 

van hun huwelijk hebben Rijkers en Van der 

Meijden op 17 november 2006 een overeenkomst 

gesloten. 

3. Bij de uitvoering van deze overeenkomst zijn 

op het punt van de boedelverdeling problemen 

tussen partijen ontstaan, die hebben geleid tot een 

procedure bij de rechtbank Zwolle/Lelystad, aldaar 

bekend onder nr. 168813/HA ZA 10-341. 

4. In het kader van die procedure heeft Van der 

Meijden een incidentele vordering ingesteld op 

grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke 

rechtsvordering (Rv) en gevorderd, dat Rijkers 

op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld 

om aan hem een aantal nader aangeduide stukken 

ter inzage te geven, dan wel daarvan afschriften 

te verstrekken. 

5. De rechtbank heeft bij vonnis in het incident 

van 12 mei 2010 de vordering toegewezen en Rijkers 

veroordeeld om binnen twee weken na betekening 

van het vonnis aan (de advocaat van) Van 

der Meijden inzage te verstrekken, dan wel afschriften 

over te leggen van een vijftal met name 

genoemde bankrekeningen en de pensioenbrieven 

van Rijkers, een en ander op straffe van verbeurte 

van een dwangsom van € 500,= voor ieder dagdeel 

dat Rijkers in gebreke blijft aan deze veroordeling 

te voldoen, met een maximum van € 30.000,=. 

6. Het onderhavige hoger beroep richt zich tegen 

het genoemde vonnis in het incident van 12 mei 

2010. 

De ontvankelijkheid 

7. Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of 

Rijkers in het hoger beroep kan worden ontvangen. 

8. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds 

hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde 

een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de 

rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft 

bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak 

zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen 

de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend 

verzoek. Bij gebreke van een zodanige beslissing 

van de rechter die de bestreden tussenuitspraak 

heeft gedaan, dient de appellant die tussentijds 

beroep instelt, in dit beroep niet-ontvankelijk te 

worden verklaard, zonodig ambtshalve (zie HR 

14 juli 2006, LJN: AV9442, NJ 2006, 432). 

9. Het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010, 

LJN: BL7896 de vraag of een vonnis waarbij is 

beslist op een vordering op grond van artikel 843a 


26 

237

27 

Rv moet worden aangemerkt als een tussenvonnis 

bevestigend beantwoord in een zaak waarin het 

ging om een vonnis strekkende tot afwijzing van 

een dergelijke vordering. Daarbij heeft het hof 

acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 

22 januari 2010, LJN BK1639, RvdW 2010, 183. 

Voor het antwoord op de vraag of een vonnis een 

tussenvonnis is of een eindvonnis, is beslissend 

geoordeeld of bij dat vonnis een einde is gemaakt 

aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde, 

waarbij onder het gevorderde moet worden 

verstaan de rechtsvordering die inzet is van het 

geding in de hoofdzaak. Is dat het geval, dan is 

het vonnis een eindvonnis, anders is het een tussenvonnis. 

10. Het hof ziet in het verlengde van zijn arrest 

van 16 maart 2010 thans aanleiding te oordelen 

dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering 

als bedoeld in artikel 843a Rv valt aan te 

merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing 

waarbij een einde wordt gemaakt aan het 

geding omtrent enig deel van het gevorderde. Zo 

heeft ook de incidentele vordering van Van der 

Meijden slechts tot doel inzicht te verkrijgen in 

het verloop van de saldi op de verschillende 

bankrekeningen en in de pensioenopbouw van 

Rijkers tijdens het huwelijk. In dit verband bestaat 

geen verschil tussen afwijzing of toewijzing van 

de vordering. Het feit dat aan de veroordeling een 

dwangsom is gekoppeld maakt dit oordeel niet 

anders. De dwangsom vormt namelijk niet de 

beslissing op enig onderdeel van het in de hoofdzaak 

gevorderde, maar slecht een prikkel tot nakoming 

van de veroordeling in het incident. 

11. De conclusie moet daarom zijn dat het vonnis 

van 12 mei 2010 een tussenvonnis is. Dat leidt in 

samenhang met het gegeven dat de rechtbank 

geen hoger beroep heeft toegestaan tot het oordeel 

dat van het vonnis van 12 mei 2010 geen hoger 

beroep openstaat. 

12. De beslissing van het hof wijkt daarmee af van 

de uitspraken van het Hof ’s Hertogenbosch van 

21 juli 2009, LJN: BK3127 en van het Hof Amsterdam 

van 30 september 2009, LJN: BG4368, in die 

zin dat in die uitspraken werd overwogen dat bij 

toewijzing van een incidentele vordering op grond 

van artikel 843a Rv wel aanleiding kan bestaan 

tussentijds appel mogelijk te achten. Als reden 

daarvoor is genoemd, samengevat, de mogelijk 

onaanvaardbare gevolgen die het niet openstellen 

van tussentijds appel voor de verweerder zou 

kunnen hebben, terwijl hij geen invloed kan uit- 

238 



oefenen op de keuze van de eiser om de vordering 

niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar 

in een incident in te stellen. Het hof ziet evenwel 

onvoldoende grond om het standpunt van de 

hoven te ’s Hertogenbosch en Amsterdam te volgen. 

Het in dit opzicht maken van een onderscheid 

tussen toe- of afwijzen van de vordering 

vindt geen steun in de wet. Voorts overweegt het 

hof dat de in genoemde hofuitspraken bedoelde 

mogelijke nadelige gevolgen voor de verweerder 

in geval van een toewijzing ook kunnen dienen 

ter onderbouwing van een verzoek door de verweerder 

aan de rechtbank om tussentijds appel 

open te stellen. 

Slotsom 

13. De slotsom is dat Rijkers niet in haar hoger 

beroep kan worden ontvangen. Nu partijen gewezen 

echtelieden zijn, zal het hof bepalen dat zij elk 

de eigen kosten van het geding in hoger beroep 

dienen te dragen. 

De beslissing 

Het gerechtshof: 

verklaart Rijkers niet-ontvankelijk in het hoger 

beroep; 

compenseert de kosten in die zin dat partijen ieder 

hun eigen kosten dragen. 

27 


21 juli 2009, nr. HD 200.031.134, LJN BK3127 

(mr. Van Schaik-Veltman, mr. Hilverda, mr. 

Venhuizen) 

Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse 

hogere voorziening bij uitspraken 

over het inzagerecht van art. 843a Rv. Te ver 

gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen 


Uitspraak behorend bij artikel van H.W. Wiersma. 


www.sdu-jbpr.nl

[Appellant] te [plaats], [land], 

appellant, 

verweerder in het ontvankelijkheidsincident, 

advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw, 

tegen 

[geïntimeerde] te [plaats], in zijn hoedanigheid 

van curator in het faillissement van [onderneming] 

te [plaats], gemeente [gemeente], 


eiser in het ontvankelijkheidsincident, 

advocaat: mr. H. Nieuwenhuijzen. 

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 

167607/HA ZA 07-2327) 

(...; red.) 

2. Het geding in hoger beroep 

(...; red.) 

3. De beoordeling in het incident 

3.1. In dit hoger beroep gaat het om het volgende. 

a. De curator heeft [appellant] (en een derde die 

in dit hoger beroep geen partij is) gedagvaard voor 

de rechtbank ’s-Hertogenbosch. De curator heeft 

in die procedure gevorderd – samengevat – dat 

onder meer [appellant] op grond van art. 2:248 

BW wordt veroordeeld in het tekort in het faillissement 

van [onderneming], dan wel dat hij wegens 

onrechtmatig handelen wordt veroordeeld 

tot schadevergoeding nader op te maken bij staat 

en te vereffenen volgens de wet, steeds met veroordeling 

in de proceskosten. 

b. [Appellant] heeft in die procedure bij wege van 

incident gevorderd – kort gezegd – dat de curator 

op grond van art. 843a Rv wordt gelast om aan 

hem afschriften te verstrekken in de vorm van 

een kopie van: 

– stukken die betrekking hebben op de verkoop 

door de curator van de Fennek-voorraden en de 

[bedrijfstak]; 

– stukken die ten grondslag hebben gelegen aan 

het ‘Verslag onderzoek naar de oorzaken van het 

faillissement van [onderneming] en naar het door 

het bestuur gevoerde beleid’ van 23 maart 2006 

en 

– overige bescheiden (zie de incidentele conclusie 

van 11 juni 2008 blz. 11 en 12 en de pleitnota blz. 

2). 




Bij het pleidooi heeft [appellant] zijn incidentele 

vordering vermeerderd met een subsidiaire vordering 

om de curator op grond van art. 162 Rv dan 

wel art. 21 en art. 22 Rv te bevelen over te gaan 

tot openlegging van de betreffende bescheiden. 

c. Bij vonnis in het incident d.d. 7 januari 2009 

heeft de rechtbank het in het incident gevorderde 

afgewezen, [appellant] veroordeeld in de kosten 

van het incident en de hoofdzaak verwezen naar 

de rol van 18 februari 2009 voor conclusie van 

antwoord. 

d. [Appellant] is van dit vonnis in hoger beroep 

gekomen. Hij beoogt met dit hoger beroep te bereiken 

dat de incidentele vordering tot het verstrekken 

van afschrift in de vorm van een kopie van 

de hiervoor vermelde stukken alsnog zal worden 

toegewezen. 

e. De curator heeft bij incidentele memorie geconcludeerd 

tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] 

in het hoger beroep in het incident wegens 

schending van het appelverbod van art. 337 lid 2 

Rv. 

3.2. Het hof overweegt als volgt. 

3.3. De bestreden beslissing waarbij de bij wege 

van incident in de bodemzaak ingestelde (primair) 

op art. 843a Rv gebaseerde vordering is afgewezen, 

moet als tussenvonnis worden aangemerkt. Het 

dictum van dit vonnis houdt immers niet een beslissing 

in die ten opzichte van (een van) de partijen 

is aan te merken als een beslissing waarmee 

aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde 

een einde wordt gemaakt. Op grond van 

art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van 

een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel 

vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak 

heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij 

in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke 

beslissing op een binnen de beroepstermijn 

gedaan daartoe strekkend verzoek. Bij 

gebreke van een zodanige beslissing van de rechter 

die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, 

dient de appellant die tussentijds beroep instelt, 

in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, 

zonodig ambtshalve (zie HR 14 juli 2006, 

NJ 2006, 432). 

3.4. In een geval waarin de in eerste aanleg ingestelde 

incidentele vordering ex art. 843a Rv (deels) 

was toegewezen, heeft dit gerechtshof de appellant 

in het hoger beroep van dit toewijzend vonnis 

ontvankelijk geacht (zie hof ’s-Hertogenbosch 23 

oktober 2007, LJN BB6845). Het hof oordeelde 

daartoe allereerst dat de eiser in het incident (ge- 


27 

239

27 

ïntimeerde in hoger beroep) ervoor had kunnen 

kiezen om de vordering ex art. 843a Rv door 

middel van een aparte dagvaardingsprocedure in 

te stellen in welk geval in beginsel onmiddellijk 

een rechtsmiddel zou hebben opengestaan, terwijl 

nu de exhibitievordering bij wege van incident is 

ingesteld, de wederpartij – die op die keuze geen 

invloed kan uitoefenen – van een onmiddellijk 

rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Het 

hof heeft daarnaast aan deze beslissing ten 

grondslag gelegd dat de wederpartij bij de mogelijkheid 

tot het onmiddellijk instellen van een 

rechtsmiddel belang kan hebben omdat de in het 

incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot 

het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk 

uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging 

van een dwangsom. Het hof overwoog dat dit ervoor 

pleit om de incidentele exhibitievordering 

als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende 

dagvaarding gevorderde aan te merken. 

3.5. De nu ter beoordeling voorliggende situatie 

onderscheidt zich van het hiervoor besproken 

geval aangezien de rechtbank de incidentele vordering 

in het vonnis waarvan beroep heeft afgewezen. 

De in het arrest van het hof van 23 oktober 

2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk 

te achten in het hoger beroep, gaan dan 

ook niet op in het onderhavige geval. [Appellant] 

heeft er in casu zelf voor gekozen om de vordering 

ex art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure 

maar bij wege van incident in de hoofdzaak 

in te stellen. [Appellant] heeft in beginsel de 

(processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden. 

3.6. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij 

desondanks in het hoger beroep moet worden 

ontvangen, wordt door [appellant] – samengevat 

– het volgende aangevoerd (zie memorie van 

antwoord in het incident onder 22 en 23). Indien 

hoger beroep slechts tegelijk met dat van het 

eindvonnis kan worden ingesteld, wordt [appellant] 

in eerste aanleg de mogelijkheid ontnomen 

zich in volle omvang tegen de aan de vordering 

van de curator ten grondslag liggende stukken te 

verweren. Gelet hierop leidt het vonnis waarvan 

beroep volgens [appellant] tot schending van het 

beginsel van fair trial en het beginsel van hoor en 

wederhoor in eerste aanleg. [Appellant] verwijst 

in zijn memorie van antwoord in het incident 

onder 28 naar vaste rechtspraak op grond waarvan 

240 



een appelverbod kan worden doorbroken indien 

sprake is van schending van fundamentele beginselen 

van procesrecht. 

3.7. [Appellant] beroept zich op de zogeheten 

“doorbrekingsjurisprudentie”. Deze rechtspraak 

ziet op de behandeling van zaken die leiden tot 

onappellabele eindbeslissingen waarbij fundamentele 

rechtsbeginselen zijn geschonden (vgl. HR 26 

november 1999, NJ 2000, 210). Het gaat hier 

echter om een afgewezen incidentele vordering, 

leidend tot een tussenvonnis. Indien bij de behandeling 

daarvan dergelijke essentiële vormen zouden 

zijn verzuimd, kan dit verzuim in een later 

tussenvonnis, bij eindvonnis of in het hoger beroep 

tegen de eindbeslissing worden gecorrigeerd 

(vergelijk Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 

2003, 40). Bovendien klaagt [appellant] niet over 

de wijze waarop de rechtbank de incidentele vordering 

heeft behandeld; hij klaagt erover dat het 

effect van de beslissing in het incidenteel (tussen)vonnis 

is dat hij zich niet goed kan verdedigen 

in de hoofdzaak, met andere woorden dat de behandeling 

van de hoofdzaak zal plaatsvinden in 

strijd met fundamentele rechtsbeginselen. Hierbij 

verliest [appellant] uit het oog dat indien daarvan 

sprake zou zijn, dit verzuim kan worden gecorrigeerd 

door tegen het eindvonnis appel in te stellen. 

3.8. Het komt het hof overigens voorshands niet 

aannemelijk voor dat [appellant] zonder afschrift 

van de onder 3.1 sub b genoemde stukken niet in 

staat zou zijn zich voldoende tegen de vordering 

van de curator te verweren. Het hof neemt hierbij 

in aanmerking dat de curator in beginsel verplicht 

is om, indien hij zich op enig stuk beroept, een 

afschrift daarvan in het geding te brengen (art. 85 

lid 1 Rv). Voorts neemt het hof in aanmerking 

dat [appellant] de mogelijkheid heeft gehad de 

rechtbank te verzoeken om alsnog tussentijds 

hoger beroep toe te staan. Gesteld noch gebleken 

is dat een dergelijk verzoek is gedaan. 

3.9. De slotsom is dat het ontvankelijkheidsincident 

slaagt. [Appellant] zal niet-ontvankelijk 

worden verklaard in het hoger beroep. Als de in 

het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden 

veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 

Conform het verzoek van de curator zal dit arrest 

in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 

5. De uitspraak 

Het hof: 


www.sdu-jbpr.nl

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger 

beroep van het vonnis in het incident van de 

rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 7 januari 2009; 

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van 

het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van 

de curator tot de dag van deze uitspraak worden 

begroot op € 313,= aan verschotten en € 894,= 

aan salaris advocaat; 

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij 

voorraad. 

28 

Hoge Raad 

29 april 2011, nr. 09/03455, LJN BP4948 

(mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. 

Hammerstein, mr. Bakels, mr. Streefkerk) 

(Concl. A-G Huydecoper) 

Verdeling en rangregeling executieopbrengst 

behoren niet tot executie: voortzetting en 

synthese Hoge Raad-arresten 2008 (Ontvanger/Brink 

q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis). 

Uitspraak behorend bij artikel van L.P. Broekveldt. 

De Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam 

te Amsterdam, 

eiser tot cassatie, 

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 

tegen 

mr. H.M. Eijking, in zijn hoedanigheid van curator 

in het faillissement van [betrokkene 1], kantoorhoudende 

te Laren, 

verweerder in cassatie, 

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. 

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als 

de Ontvanger en de curator. 

Conclusie Advocaat-Generaal 

(mr. Huydecoper) 




Feiten 1 en procesverloop 

1. Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig 

feitencomplex: 

– de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor 

belastingschulden executoriaal beslag laten leggen 

op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde 

[betrokkene 1]. Er is ook door andere crediteuren 

beslag gelegd. [Betrokkene 1] werd in september 

2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, 

Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd. 

– in augustus 2006 was het beslagen object op 

initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) 

ondershands (maar: executoriaal) verkocht en 

geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de 

kosten en na betaling van de vordering van de 

hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening 

onder notaris Meppelink in Amsterdam. 

– de Ontvanger heeft op de voet van art. 552 Rv. 

benoeming van een rechter-commissaris verzocht. 

De ingevolge dit verzoek benoemde rechtercommissaris 

heeft beschikt dat de verdeling van 

de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4 F zou 

plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing 

van een verschil van mening tussen de Ontvanger 

en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen. 

– het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, 

hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt 

in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst 

niet in de faillissementsboedel valt, 

en op de voet van de desbetreffende bepalingen 

van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 

moet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt 

dat de resterende executieopbrengst wél in 

de faillissementsboedel valt. 

– de rechtbank heeft geoordeeld in de namens 

Mr. Eijking verdedigde zin. 2 

1 

2 

Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden 

(rechtbank)vonnis. 

Het vonnis van de rechtbank is – kritisch – besproken 

door Steneker, JBPr. 2009, nr. 33 en door Rijckenberg, 

JOR 2009, nr. 210; zie ook Faillissementswet (losbl.), 

Smelt, art. 33, aant. 8.2. 


28 

241

28 

2. De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig 

ingestelde “sprongcassatie” 3 het geschil aan 

de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking 

is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger 

heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. 

Bespreking van de cassatieklachten 

3. De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in 

alinea 1, voorlaatste “gedachtestreepje”, aan de 

orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst 

van een executoriale verkoop die op een 

zogenaamde “kwaliteitsrekening” is geplaatst in 

afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen 

toekomende uitkering, wel of niet deel 

uitmaakt van faillissementsboedel van de ná deze 

gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde. 4 

4. “Beslag schept geen privilege”, zo ongeveer luidt 

een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is 

het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen 

ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen 

daar bepaaldelijk onder begrepen, 

behoort het recht dat men wil verwezenlijken 

immers niet van inhoud of karakter te veranderen. 

5. Nog zo’n “Binsenwahrheit”: iedereen staat met 

zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en 

verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de 

wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk 

behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking 

“paritas creditorum” ingeburgerd is. 

6. Met die twee beginselen voor ogen lijkt het 

antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet 

moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen 

heeft aangevangen (maar 

nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur 

geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en 

mag ook niet leiden tot een verstoring van de 

principiële “gelijkbehandeling” van alle crediteuren. 

3 

4 

242 

Het in cassatie bestreden vonnis is van 29 april 2009. 

De cassatiedagvaarding werd op 23 juli 2009 uitgebracht. 

De overeenkomst van sprongcassatie is onder meer bij 

de aanbiedingsbrief (in kopie) toegezonden. Er bevinden 

zich ook kopieën in de procesdossiers. 


Het gaat hier weer eens om zo’n vraag waarvan men 

maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, 

in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder 

heeft bereikt. Rijckenberg, in Faber c.s., Knelpunten bij 

beslag en executie, 2009, p. 513-515 toont volgens mij 

overtuigend aan dat HR 30 juni 1933, NJ 1933, p. 1309 

e.v. m.nt. P.S., geen voor de onderhavige zaak relevant 

precedent oplevert. 


Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt 

ertoe dat crediteuren die zijn “doorgedrongen” 

tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale 

rangregeling wél een bevoorrechte positie 

innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren 

die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde 

crediteuren daarmee meteen ook een “sterker” 

recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren 

hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde 

vuistregels zich toch tegen? 

7. Maar jammer genoeg is er méér, dan alleen die 

twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de 

vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden. 

De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad 

geeft beslag of executie overigens, geen 

betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad 

komt aan de “paritas creditorum” veel 

gewicht toe. 5 Noch het een noch het ander (of 

beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de 

crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie 

inneemt die men ten opzichte van niet-voldane 

crediteuren als “beter” of “bevoorrecht” kan 

kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de 

ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren 

“gelijk op te laten delen” met crediteuren die 

al voldaan zijn, uiterst beperkt is (trefwoorden: 

“pauliana” en (andere) onrechtmatige daad, bestaand 

in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte 

van mede-crediteuren). 

De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus 

bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie. 

8. De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor 

het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich 

daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen 

waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde 

(en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), 

van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren 

niets aan te trekken. De eenmaal voldane 

crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare 

“voorsprong” boven die anderen, en daarmee althans 

in praktisch opzicht een inmiddels ingelost 

5 

Dat werd nog onlangs geaccentueerd in HR 28 januari 

2011, rechtspraak.nl LJN BO4930, rov. 3.4.2. In alinea 

2.1 van de conclusie voor het in alinea’s 25-27 hierna te 

bespreken arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. 

HJS, wijst A-G Bakels op de overeenkomst die de figuur 

van de op een kwaliteitsrekening geplaatste “waarborgsom” 

vertoont met de bankgarantie waarover het arrest 

van 28 januari 2011 gaat. 


www.sdu-jbpr.nl

echt dat “beter” gehonoreerd is dan het recht van 

(ex-)medecrediteuren die geen voldoening van 

hun vorderingen zullen krijgen. 6 

9. Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren 

zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, 

gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt 

als voldaan, valt buiten het bereik van deze 

vuistregels. 

10. Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk 

maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven 

omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat 

bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: 

waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat 

een bij de executie betrokken crediteur het 

standpunt mag innemen dat het hem toekomende 

ten laste van de debiteur is gepresteerd – ook 

wanneer de prestatie nog niet “echt” aan die crediteur 

ten goede is gekomen? Of, meer concreet 

op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij 

ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie 

executoriaal is verkocht, in zoverre heeft “betaald”, 

en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van 

wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere 

verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst 

nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan 

niet afdoet? 

11. Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot 

dusver niet precies in die termen is geformuleerd 

(en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen 

of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies). 

Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs 

twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken 

vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist 

heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, 

wanneer een executie als “geëindigd” heeft te gelden 

voor de toepassing van art. 33 F; en over de 

vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de 

daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten 

van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. 

Het is immers denkbaar dat ten laste van een 

ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.). 

Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; 

maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden 

die wij vinden, althans volgens mij, geen erg 

sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing 

van het probleem dat in deze zaak centraal staat. 

6 

Illustratief: HR 18 december 1987, NJ 1988, 340 m.nt. 

G, rov. 3.6. 




(Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, 

daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen 

te betrekken. 

12. Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen 

in de volgende rubrieken: 

– de verdeling van de executieopbrengst 

– de vermogensrechtelijke status van een “kwaliteitsrekening” 

– executie en eigendomsovergang 

Verdeling van de executieopbrengst 

13. In deze rubriek tekent zich een probleem af 

dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de 

vraag of het in de wet neergelegde systeem van 

executie en verdeling van de opbrengst van executie, 

ten opzichte van het beginsel van de “paritas 

creditorum” spanning oproept; en zo ja, of de aan 

het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten 

aangeven, hoe die spanning moet worden 

“opgelost”. 

14. Beginnend bij het begin: ja, men kan in het 

wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren 

ten opzichte van de “paritas-gedachte”. 

Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven 

aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de 

verdeling van de opbrengst van een executie (in 

dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren 

in aanmerking (kunnen) komen die op een 

beperkt recht in de zin van art. 551 Rv. aanspraak 

kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir 

dan wel executoriaal) beslag hun aanspraak op 

“meedelen” in de executie-opbrengst geldend 

hebben gemaakt. 7 

15. De spanning die zich hier kan voordoen is te 

illustreren aan de hand van een geval waarin executie 

op initiatief van een “separatist” (een houder 

van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en 

er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder 

partijen die “slechts” conservatoir beslag legden 

voor “concurrente” vorderingen, aanspraak maken 

op een aandeel in de te verdelen opbrengst. 

7 

HR 12 juni 2009, NJ 2010, 663 m.nt. A.C. van Mierlo, 

JOR 2008, 273 m.nt. Loesberg, JBPr 2010, 15 m.nt. 

Broekveldt, rov. 3.11; Burgerlijke Rechtsvordering 

(losbl.), Van Mierlo, art. 480 en 481, aant. 3; Reehuis- 

Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 

en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 

1992, p. 130 en 197. 


28 

243

28 

Als wij aannemen – conform de door de Ontvanger 

in deze zaak verdedigde opvatting – dat (ook) 

in zo’n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal 

verkocht is, slechts toekomt aan de tot 

verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren 

die op een beperkt recht aanspraak kunnen 

maken en de (conservatoire) beslagleggers), en 

dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert 

nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent 

zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) 

beslag materieel een bevoorrechting van 

de desbetreffende crediteur(en) betekent. Zij maken 

immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke 

honorering van hun vordering ten laste van de 

executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die 

aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept 

geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar 

“opgeofferd”. 8 

16. Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir 

beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden 

bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse 

“habitus” heroverweging behoeft, wil ik het nu 

niet hebben, 9 maar uitgaan van de vaststelling dat 

de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is. 

Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen 

van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend 

is – zoals dat effectief in alle andere Europese 

landen het geval is – de in de vorige alinea gesignaleerde 

spanning nog klemmender wordt: de 

crediteuren die in de positie verkeren dat zij conservatoir 

beslag kunnen leggen, kunnen zo een 

geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl 

andere crediteuren genoodzaakt zijn met een 

minder bevoorrechte positie genoegen te nemen. 

17. Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde 

rechtsbronnen eens, dat ons systeem van 

burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt 

8 

9 

244 


Zoals de President van de Rechtbank Den Haag in zijn 

vonnis van 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath, 

rov. 4.4 overwoog: “Dat twee conservatoire beslagleggers 

(mee)profiteren van het gelegde executoriale beslag ten 

opzichte van andere conservatoire beslagleggers (bedoeld 

zal zijn: andere crediteuren, nt. A-G) in het faillissement 

doet aan het voorgaande niet af”. Het is inderdaad 

de vraag of dat gegeven aanleiding moet geven tot 

een andere uitkomst. Zie ook Pres. Rechtbank Middelburg 

24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3. 

Ik verwijs naar Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag 

in Nederland, 2010; en naar mijn bijdrage in Hartkampvariaties 

(liber amicorum A.S. Hartkamp), 2006, 

p. 15 e.v. 


dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt 

recht en beslagleggers er recht op hebben, 

mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil 

signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de 

bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg 

brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer 

de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren 

van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve 

“concursus creditorum” intreedt). 

18. De bron van de in alinea’s 14 en 17 bedoelde 

regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever 

ervoor heeft gekozen dat “de brutalen de halve 

wereld hebben”, en dat daarom crediteuren die 

zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben 

voorzien in geval de executoriale verkoop vóór 

faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad, 10 

de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te 

hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij 

bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij 

zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, 

die zou hebben afgewezen. 

19. Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in 

alinea’s 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, 

zich heeft laten leiden door gedachten over de 

gegevens “verlaten van het vermogen van de debiteur” 

of “einde van de executie” – de twee thema’s 

die het debat in dit geding tot dusverre hebben 

bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de 

wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel 

die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, 

en die inhield dat men om bij de verdeling van 

10 Men moet zich realiseren dat met name als het om onroerend 

goed gaat, het hier gesuggereerde scenario geen 

zeldzame uitzondering hoeft te zijn. Een groot deel van 

het in aanmerking komend onroerend goed in Nederland 

is belast met hypotheken. In omstandigheden 

waarin crediteuren conservatoir beslag (gaan) leggen is 

vaak rekening te houden met executie door de (eerste) 

hypotheekhouder. Zodra deze tot executie overgaat 

treedt de door mij tot uitgangspunt genomen situatie 

in: een verdeling van de executieopbrengst die, zeker 

als er conservatoire beslagleggers in het spel zijn, lang 

kan duren; en waarbij die conservatoire beslagleggers 

in geval van faillissement (en bij aanvaarding van de 

namens de Ontvanger verdedigde rechtsopvatting) ten 

opzichte van andere crediteuren aanmerkelijk kunnen 

worden bevoordeeld. 


www.sdu-jbpr.nl

de executieopbrengst in aanmerking te komen, 

vóór de executoriale verkoping “oppositie” moest 

hebben gedaan. 11,12 

20. Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door 

heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding 

de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel 

dan: gedachten over het “verlaten van het vermogen 

van de debiteur” of over het “(uit)einde van 

de executie”). Aan de oude regel, die dus op dit 

punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, 

lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen 

dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang 

van de gepretendeerde vorderingen te kennen. 

Dat is daarom van belang, omdat de executoriale 

verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra 

een opbrengst is bereikt die voldoende is om de 

geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden. 

13 

21. In die context is het inderdaad wezenlijk, dat 

alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) 

de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling 

kunnen worden betrokken. Maar voor de 

vraag die ons in deze zaak bezig houdt – die ik 

voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval 

van faillissement een door (conservatoir) beslag 

gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien 

van een executieopbrengst worden gehandhaafd? 

– legt het destijds blijkbaar spelende motief 

geen beslissend gewicht in de schaal. 

22. Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan 

zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders 

van beperkte rechten en beslagleggers kunnen 

meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij 

aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger 

verdedigt) een materieel privilege teweeg kan 

brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) 

beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen 

te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten 

11 

12 

13 

Bij de totstandkoming van de (Invoeringswet) Boeken 

3, 5 en 6 BW is de voordien geldende regeling voor de 

verdeling van de executieopbrengst als inadequaat aan- 

gemerkt en daarom ingrijpend herzien, zie Reehuis- 

Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 

en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 

1992, p. 193. 

Art. 457 Rv. (oud); art. 536 Rv. (oud). 

Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Wetboek 

van Burgerlijke Rechtsvordering Deel II, 1972, art. 457, 

aant. 1; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van 

Burgerlijke Rechtsvordering (etc.), tweede deel, 1875, 

p. 112. Zie art. 470 Rv. (oud) en art. 528 Rv. (oud). 




oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er 

behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen 

waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met 

het oog dáárop voorschreef dat er alleen met tijdig 

aangemelde vorderingen rekening mocht worden 

gehouden. 

Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat 

om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling 

staat, zeggen de hier besproken gegevens 

daarom niet zo veel. Hoogstens valt te signaleren 

dat er geen aanwijzingen zijn dat de “oneigenlijke” 

preferentie die in de hier besproken gevallen door 

(conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, 

de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou 

zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid 

onder ogen gezien. 

De vermogensrechtelijke status van de “kwaliteitsrekening” 

23. Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig 

belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten 

te bieden voor de oplossing van de vraag, 

of de executieopbrengst geacht moet worden 

(nog) deel uit te maken van het vermogen van de 

geëxecuteerde. Als dat niet het geval zou zijn zou 

het immers eerder in aanmerking komen, het 

daarna intredend faillissement van de betrokkene 

te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis 

voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. 

Of, in de termen die ik in alinea’s 7-10 

hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in 

aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten 

gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft 

plaatsgehad, en dat vragen van “beslagpreferentie” 

dan wel “paritas creditorum” daardoor – met het 

oog op de in de genoemde alinea’s beschreven 

gegevens – zijn achterhaald. 

Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem 

dat voor de beoordeling van de vraag die 

deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang 

is. 

24. De Hoge Raad heeft drie “leading” arresten 

over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, 

NJ 1984, 752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, 

NJ 2002, 371 m.nt. HJS, JOR 2001, 50 m.ntn. 

Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 

2004, 196 m.nt. WMK, JOR 2003, 209 m.ntn. 

Kortmann en Steneker. 

In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard 

van een door een notaris geopende “kwaliteitsrekening” 

voor een specifieke transactie, met het 

gevolg dat het saldo van die rekening buiten het 


28 

245

28 

vermogen van de notaris viel. In het derde arrest 

werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid 

niet kan worden aanvaard voor het geval van 

een derdenrekening gesteld ten name van een 

“gewoon” incassobureau. 

25. Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook 

in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft 

gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig 

commentaar is voorzien. 

Het ging in dat arrest om een ten name van een 

notaris geopende derdenrekening. Daarop was 

het overschot van de opbrengst van de (“willige”) 

verkoop van een onroerende zaak (na voldoening 

van de houder van een hypotheek op die zaak) 

gestort. Dat was gebeurd als uitvloeisel van een 

overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en 

een crediteur van de verkopers die kort voor het 

voorgenomen transport beslag op de zaak had laten 

leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen 

dat het beslag tijdig werd opgeheven (om 

“onbezwaard” transport mogelijk te maken) en 

dat de excedent-koopsom op de kwaliteitsrekening 

van de notaris werd “geblokkeerd”. Daarnaast 

was afgesproken dat alleen de notaris over 

de rekening kon beschikken en dat deze verplicht 

was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort 

gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing 

of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen 

op het depot (of een desbetreffend deel 

daarvan) recht kon doen gelden. 

26. Na de beschreven gebeurtenissen – en natuurlijk 

vóórdat het onder de notaris gedeponeerde 

bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen 

afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden 

die de nodige punten van overeenstemming 

vertonen met de situatie in “onze” zaak) 

– ging de verkoper failliet. De curator maakte 

aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de 

notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag 

had gelegd, verzette zich daartegen. 

27. De kern van het oordeel van de Hoge Raad 

over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking 

in rov. 3.3 van het arrest: 

“Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het 

volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 

3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de 

Hoge Raad – voor zover thans van belang – geoordeeld 

‘(...) dat niet de weg is gekozen van storting 

van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten 

name van de notaris met vermelding van diens 

hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende 

koper en verkoper, noch een – wat betreft 

246 



het afgescheiden blijven van het overgemaakte 

bedrag van het vermogen van de notaris – daarmee 

gelijk te stellen weg.’ Aldus heeft de Hoge 

Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere 

notariële kwaliteitsrekening, geopend voor één 

transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 

3 BW ‘blijft [toegelaten] de figuur van de girorekening 

die door bijv. een notaris ten behoeve van 

één of meer anderen wordt geopend in dier voege 

dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen 

valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten 

behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling 

van de rekening blijkt’, aldus Parl. Gesch. 

Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest 

heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd 

om in art. 25 van de nieuwe Wet op het 

Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene 

notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze 

bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden 

tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting 

bevoegd tot het beheer en de beschikking over de 

bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo 

van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve 

van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, 

onder de voorwaarden die in hun onderlinge 

verhouding nader gelden. Tussen deze 

rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden 

een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 

1 BW. 

Met het in de vorige alinea overwogene strookt 

het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening 

aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden 

deelgenoot zijn in een gemeenschap 

als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten 

hebben bij de verdeling van deze gemeenschap 

een voorwaardelijk recht op toedeling van de door 

de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. 

Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, 

dan brengt het beginsel dat de curator 

vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als 

de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij 

had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk 

recht dat aan de deelgenoot toekwam in 

diens faillissement valt.” 

28. Degenen die geldsbedragen onder een notaris 

storten doen dat in overgrote meerderheid ter 

voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen 

ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, 

betalingen ter voldoening van de koopprijs van 

zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die 

in de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 

plaatsvond (depot van een in geschil zijnd bedrag, 


www.sdu-jbpr.nl

in afwachting van de beslechting van het geschil). 

In zulke gevallen is er altijd een contractuele 

rechtsverhouding die tot betaling via de notariële 

derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse 

rechten en verplichtingen van de betrokkenen 

bepaalt. 

Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist 

in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: 

“Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere 

rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden 

op die rekening zijn bijgeschreven, onder de 

voorwaarden die in hun onderlinge verhouding 

nader gelden.” 

29. Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) 

kwaliteitsrekening stond voorop, dat men 

wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte 

gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, 

maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen 

gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende 

gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening 

ook aan verhaal van de crediteuren 

van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren 

van degene van wie het gedeponeerde geld 

afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op 

de voorgrond. 

30.1. Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor 

de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest 

van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van 

toepassing te achten op niet-contractuele rechtsverhoudingen 

– bijvoorbeeld op de door de wet 

(art. 524 en 551 Rv.; art. 3:270 BW) voorgeschreven 

plaatsing van de executieopbrengst onder de 

hoede van de notaris (of, bij executie van roerende 

zaken, de deurwaarder). 

30.2. Maar er zijn ook argumenten die daartegen 

pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 

januari 2001 betrekking heeft – zoals ik in alinea 

28 opmerkte: een contractuele regeling tussen de 

betrokkenen, ingevolge welke betaling op de 

kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere 

rechtsverhouding wordt bepaald door “de voorwaarden 

die in hun onderlinge verhouding nader 

gelden” –, heeft de partij van wie het geld afkomstig 

is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, 

betaald – soms: voorwaardelijk betaald, 

maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis 

met de in alinea’s 7-10 hiervóór besproken 

situatie: er heeft een betaling ten laste van het 

vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste 

van de door de partijafspraken geregeerde kwaliteitsrekening; 

en daardoor is het betaalde bedrag 

verder aan verhaal van andere crediteuren onttrok- 




ken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte 

rechthebbende ten aanzien van het saldo van de 

rekening blijkt te zijn). 

30.3. Als het om de executieopbrengst gaat, is er 

niet van een betaling door de debiteur sprake, 

maar van een gedwongen liquidatie van diens 

vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen 

plaatsing van de opbrengst op een rekening ten 

gunste van de executant(en), de houders van beperkte 

rechten én de overige crediteuren die beslag 

hadden gelegd. 

De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) 

betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige 

van de crediteuren van de desbetreffende debiteur 

hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde 

executie een positie verworven (en andere dus 

niet); en over het bij de wet voorziene verloop van 

de afwikkeling van de executie en de plaats die de 

kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de 

betrokkenen verder geen zeggenschap. 

Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden 

de andere crediteuren van de desbetreffende 

debiteur, ook na diens faillissement, toegang 

tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in 

deze omstandigheden niet werkelijk. 

30.4. Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter 

sprake kwam, heeft A-G Bakels in alinea 2.1 van 

zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 

gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen 

een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende 

op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een 

bankgarantie. 

Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze 

rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een 

kwaliteitsrekening gestorte bedrag – behalve voor 

zover de partij die de storting deed, tenslotte de 

rechthebbende blijkt te zijn – ophoudt beschikbaar 

te zijn voor verhaal van de vorderingen van 

crediteuren van de “stortende” partij; en in materieel 

opzicht een “bevoorrecht” verhaalsobject 

wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden 

met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening 

gestorte bedrag. 

Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs 

consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich 

zonder probleem denken. Dat de wet er – stilzwijgend 

– toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte 

positie “van rechtswege” tot stand komt 

wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig 

de daarvoor geldende wettelijke regeling, 

op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt 

bepaald minder voor de hand. 


28 

247

28 

31. Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de 

Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot 

de vermogensrechtelijke positie van geld dat door 

de betrokkenen “consensueel” aan een zogenaamde 

kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort 

toegepast verdient te worden op het geval van de 

door de wet aangewezen gedwongen plaatsing 

van de executieopbrengst onder berusting van 

een notaris (of deurwaarder). 

Executie en eigendomsovergang 

32. Zoals wij in alinea’s 7-10 hiervóór zagen, speelt 

voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk 

van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, 

een cruciale rol. Voor de vordering die 

voldaan is, geldt de “paritas”-gedachte niet meer. 

Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, 

niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, 

op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde 

positie in verband met verhaal aanspraak 

zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald 

is, “binnen”, in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen 

van die uitdrukking. 

33. Daarom valt te begrijpen dat er de nodige 

aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering 

als “voldaan” is aan te merken. Een van de varianten 

waarin die vraag zich voordoet is die, waarin 

de vordering strekt tot levering. Er is dan “voldaan” 

wanneer de levering voltooid is – en vóór 

die tijd (nog) niet. 

De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van 

art. 35 F in: een ten tijde van het intreden van de 

faillissementstoestand nog niet voltooide levering 

mag (uiteraard: behalve met medewerking van de 

curator) 14 niet worden voltooid. De crediteur in 

kwestie is op het cruciale moment nog niet “binnen”, 

en daaraan mag daarna niet meer worden 

getornd. 

34. Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet 

door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan 

toen beoordeeld moest worden wanneer een 

bancaire of girale betaling als voltooid moest 

worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens 

HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV, 

14 

248 


Met voltooiing van de levering met medewerking van 

de curator zijn nog wel enkele “haken en ogen” verbonden, 

zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 

210. Voor deze zaak kunnen die blijven rusten. 


rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige 

creditering van de rekening van de crediteur heeft 

plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2 BW). 

Tot dat moment – dus terwijl de betalingsopdracht 

nog “zweeft” en de uitvoering daarvan niet 

volledig is afgewikkeld – blijft het bedrag waarop 

de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar 

voor verhaal van andere crediteuren 

dan de begunstigde. 15 Dat de rekening van de debiteur 

al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, 

en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus 

de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is 

hier niet beslissend. 

35. Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond 

dat een executie met de “levering” van het voorwerp 

van de executie als voltooid mag worden 

aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de 

opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer 

begrepen onder het vermogen van de debiteur. 

Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, 

NJ 2008, 66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is 

te lezen dat bij executie van registergoederen (in 

het betreffende geval: teboekgestelde schepen), 

het voorwerp van de executie – de schepen – het 

vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten 

doordat dat voorwerp executoriaal verkocht 

wordt. De regel van art. 33 F – door faillissement 

vervallen beslagen en neemt elke “particuliere” 

executie een eind – verzet zich ertegen dat een 

aldus in gang gezette executie wordt voltooid 

doordat na het faillissement de leveringshandelingen 

alsnog worden afgerond. 

[Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 

35 F. Een nog niet voltooide levering wordt naar 

luid van die bepaling immers door het intreden 

van faillissement “geblokkeerd”.] 

36. In het arrest van 25 januari 2008 stond de 

vraag, welke status in de gegeven omstandigheden 

toekwam aan de opbrengst van de executoriale 

verkoop, niet ter beoordeling. 

Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) 

betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, 

dat het oordeel van de Hoge Raad over 

de positie van de onvoltooide levering bij intreden 

van faillissement “dus” – a contrario – moet betekenen 

dat met de levering die wél voltooid is, ook 

15 

Op deze regel bestaan uitzonderingen – o.a. onder ogen 

gezien in de noot onder het arrest van 31 maart 1989 – 

maar die laat ik, omdat zij in het kader van de onderhavige 

zaak niet van belang zijn, hier verder onbesproken. 


www.sdu-jbpr.nl

de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het 

bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide 

levering in faillissement niet (als betrof het 

een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, 

zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag 

wanneer, voor de toepassing van art. 33 F, een 

executie overigens als “gedane zaak” moet worden 

beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator 

geen recht van spreken meer toekomt. 

37. Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens 

mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de 

executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling 

aan de executant c.s. mag worden aangenomen. 

Het arrest komt aan de vraag waar deze 

grens moet worden getrokken, niet toe. 

De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan 

dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet 

gerechtvaardigd, 

38. Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 

6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde 

arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben 

– het geval van bancaire betaling – niet marginaal 

bruikbaardere aanknopingspunten voor 

vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen 

arrest van 25 januari 2008. 

Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval 

was, kenmerkt “ons” geval van executoriale verkoop 

gevolgd door storting van de opbrengst (of 

het saldo daarvan) onder een door de notaris 

aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de 

reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke 

voldoening aan de verbintenis van de debiteur 

te verkrijgen, nog niet voltooid is. Het gaat 

er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet 

om of de vermogenswaarden in kwestie bij de 

debiteur zijn “afgeschreven”, maar veeleer of zij 

bij de crediteur zijn “bijgeschreven”. 16 

Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons 

hebben, nog niet het geval. 

39. Men zou ook daarom kunnen menen dat aan 

het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea 

gesuggereerde – ruimere – betekenis toekomt, 

omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit 

op die die, voor het geval van de levering van een 

registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 

werd aanvaard. 

16 

De “denkrichting” die ik hier volg ondervindt zijdelings 

steun van de overwegingen uit HR 14 januari 2011, 

RvdW 2011, 131, i.h.b. rov. 4.14. 




In beide gevallen was die uitkomst – in mijn parafrase 

– dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling 

aan de boedel kan worden tegengeworpen, 

en dat bij een rechtshandeling waaraan nog 

een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde 

geldt. 

De te maken afweging 

40. Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde 

kwamen de revue laat passeren, leveren die een 

reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende 

richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder 

voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden. 

Even recapitulerend: 

a. Wanneer de executieopbrengst – althans: zodra 

die op een kwaliteitsrekening is geplaatst – al vóór 

de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden 

van het faillissement van de debiteur, onttrokken 

aan verhaal voor andere crediteuren dan de 

beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert 

dat een de facto versterking op van de positie van 

crediteuren die beslag hebben gelegd – iets wat 

slecht met het “paritas”-beginsel te rijmen valt, 

en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat 

ooit met de op dit punt geldende regels beoogd 

is. 

b. De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking 

tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden 

wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen 

dat zulke gelden aan verhaal van overige 

crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover 

er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). 

Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer 

ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op 

consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort 

is; of althans: of die leer ook geldt voor het 

door de wet voorgeschreven instituut van het depot 

van de executieopbrengst op een bijzondere 

rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig 

waren, failliet is gegaan. 

c. Aan de rechtsleer over de voltooiing van een 

prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan 

van de desbetreffende verbintenis, kan een 

zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, 

dat pas een volledig afgewikkelde prestatie 

ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet 

langer als verhaalsobject voor crediteuren van de 

aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat 

het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar 

ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook 


28 

249

28 

toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. 

“juridische levering” aan) de crediteur, van een 

voltooide prestatie sprake is. 

41. Bij een weinig concludente stand van de 

rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, 

een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties 

de oplossing die men kiest blijkt te hebben, 

en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen 

oplossing worden bevorderd. 

Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend 

betoog 17 benadrukt, dat aanvaarding van de 

door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen 

van verhaal langs de weg van beslag en executie 

aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk 

maakt. 

42. Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het 

op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, 

de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij 

groot. Verdeling van een executieopbrengst kost 

de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide 

tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter. 

Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden 

regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke 

kans dat zijn moeite en inspanningen 

– en misschien ook de gemaakte kosten – voor 

niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het 

verkregen resultaat “gewoon” in de faillissementsboedel 

valt. 

43. Aan de andere kant: faillissement is het instrument 

bij uitstek waardoor de wet een regelmatige 

en billijke afwikkeling van het vermogen van de 

debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert. 

Executie, op de door de Ontvanger verdedigde 

voet, doorkruist dat systeem in meer of minder 

sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement 

(dat was immers de situatie die wij in de 

vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de 

boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren 

die hun positie door een beperkt recht of 

door beslag hadden verzekerd. 

44. Zo wordt een premie gezet op het leggen van 

beslag als middel om zijn rechten niet slechts te 

verzekeren, maar ook: die rechten een streepje 

vóór te geven. 18 Wie geen beslag laat leggen is “een 

17 Schriftelijke toelichting, alinea 8.5. 

18 Ik misken niet dat dat effect, bij aanvaarding van de 

door de Ontvanger verdedigde regel, alleen wordt verkregen 

als er ook vóór het intreden van faillissement 

executoriale verkoop plaatsvindt. Met beslag alleen “is 

men er dus niet”; er moet ook op snelle afwikkeling 

250 



dief van zijn eigen portemonnee”; en advocaten 

die besluiten om van beslag af te zien, lopen de 

kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen 

van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) 

beslag schuift bij aanvaarding van deze 

leer misschien op van: middel tot bewaring van 

zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om 

voor honorering van zijn recht in aanmerking te 

komen. 

Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling. 

19 

45. Ook de teleologische benadering van het probleem 

leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: 

er zijn argumenten die voor de door de 

Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere 

argumenten die het omgekeerde doen. 

Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters 

– rechtsleer en wenselijkheid – de argumenten 

die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing 

pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters. 

46. Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel 

nadere toelichting behoeft: rangschikking van de 

executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst 

en uitbetaling aan de betrokkenen heeft 

geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, 

lijkt mij (nog juist) beter verdedigbaar, dan de 

door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van 

het wettelijke instrument van de “verplichte” 

storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, 

met het geval van een op consensuele 

basis geëffectueerde storting op zo’n rekening; 

en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van 

beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel 

van de door de rechtbank gekozen oplossing 

schetst, komt wat mij betreft juist iets meer ge- 

19 

worden aangestuurd. Ook daarvan kan men zich echter 

afvragen of dat aanmoediging verdient – of daarop een 

premie moet worden gezet. 

Zou die ontwikkeling wèl in gang worden gezet, dan zet 

dat misschien ook de procedure van faillissementsaan- 

vraag onder druk. Iedere week uitstel van het faillisse- 

ment kan dan immers betekenen dat er activa uit de 

boedel “verdwijnen”. (Dat kan overigens ook gebeuren 

bij aanvaarding van de andere leer: executie zonder 

meningsverschil over de executieopbrengst, waarbij dus 

meteen uitbetaling kan plaatsvinden, heeft dan immers, 

mits de uitbetaling vóór de faillissementsdatum heeft 

plaatsgehad, wél het door de Ontvanger nagestreefde 

effect. Het is geen kwestie van wel of niet, maar van 

meer of minder.). 


www.sdu-jbpr.nl

wicht toe aan de argumenten die ertoe strekken 

dat beslag en aansluitende voortvarende executie 

niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, 

behoren te worden aangemoedigd (zelfs in 

die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener 

als een verzuim zou moeten worden aangerekend 

wanneer hij die stappen “zomaar” heeft “laten 

liggen”). 

47. Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, 

dat doctrine en rechtspraak de discussie over het 

onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen 

hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; 

en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het 

tegengestelde standpunt – dus het van de kant 

van de Ontvanger verdedigde standpunt – ondersteunen. 

20,21 

In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de 

mening die de “meerderheidsbronnen” vertolken 

niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat 

veelal om een afweging waarin de wegingsfactoren 

anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en 

20 

21 

In de door de Ontvanger verdedigde zin: de in voetnoot 

2 hiervóór aangehaalde plaatsen; Faillissementswet 

(losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2; Polak-Wessels, Insol- 

ventierecht Deel II, 2009, nr. 2444; Rijckenberg in Faber 

c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 511-515; 

Broekveldt, noot 4 in JBPr 2008, 20 (annotatie bij het 

in alinea 35 hiervóór besproken arrest) en in Derdenbeslag, 

diss. 2003, nr. 4.5.2; A. van Hees, noot 6 bij JBPr 

2006, 88; Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, 

Fikkers, 2001, nr. 11.4; Albers-Dingemans, 

preadvies KNB ‘Incidenten bij de afwikkeling van verkoop 

en overdracht’, 1998, p. 47-49 (hier wordt een zeer 

uitgebreid overzicht van eerdere vindplaatsen over het 

vraagstuk gegeven); Vzr. Den Haag 22 juli 2005, JOR 

2005, 256 m.nt. Spinath (instemmend, zie al. 2 en 3), 

rov. 4.3 en 4.4; Pres. Rechtbank Utrecht 3 december 

1997, JOR 1998, 15 m.nt. J.J. van Hees (instemmend, 

zie al. 4) en TvI 1998, p. 83 e.v. m.nt. Ynzonides (instemmend, 

zie al. 5); Rechtbank Arnhem 1 mei 1997, J&F 

1997, 70 m.nt. J.J. van Hees (zie al. 3), rov. 8. 

In andere zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 

2010, art. 480 aant. 5 (waar opgemerkt wordt dat de 

executie pas door de uitbetaling van de verdeelde gelden 

een eind neemt); Van Ingen & Arends, Executief 2008, 

p. 108 e.v.; Vzr. Arnhem 16 mei 2007, NJF 2007, 396, 

rov. 4.8-4.10; Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, 

KG 1996, 256, rov. 4.3; Rechtbank Den Haag 22 mei 

1930, W. 12262. 

Aarzelend: Albers-Dingemans, WPNR 6581, p. 455 (al. 

8); waarbij ik aanteken dat mij niet helemaal duidelijk 

is geworden waar de daar uitgesproken bedenkingen 

op berusten. 




soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren 

buiten beschouwing worden gelaten). 

48. De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd 

– en die erin uitmondt dat de opbrengst van een 

executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten 

gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft 

plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement 

dat vóór dat ogenblik intreedt – brengt met zich 

mee dat de rechtbank in de omstandigheden die 

haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een 

juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan 

laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe 

heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen). 

Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel 

af. 

49. Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in 

de door mij voor juist gehouden opvatting, komt 

aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze 

klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, 

dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank 

de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft 

uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht 

zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan 

ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, 

zou dat vergeefse moeite zijn. 

Conclusie 

Ik concludeer tot verwerping. 

Hoge Raad 

1. Het geding in feitelijke instantie 

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie 

verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in 

de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank 

Amsterdam van 29 april 2009. 

(...; red.) 

2. Het geding in cassatie 

(...; red.) 

3. Beoordeling van het middel 

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 

i. De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en 

op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een 

aan [betrokkene 1] toebehorende onroerende 

zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in 

totaal ruim € 94.000,=. 

ii. Ook een aantal andere schuldeisers van [betrokkene 

1] heeft beslag op de onroerende zaak gelegd. 


28 

251

28 

iii. Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op 

verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING 

Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom 

van € 325.000,=. 

De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de 

koper geleverd. 

iv. Na voldoening van de eerste hypotheekhouder 

uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, 

resteerde een bedrag van ruim 

€ 63.000,= (hierna: de restantexecutieopbrengst), 

dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. 

R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. 

v. Op 19 september 2006 is [betrokkene 1] in staat 

van faillissement verklaard, met aanstelling van 

de curator als zodanig en met benoeming van mr. 

H.M. Patijn tot rechter-commissaris. 

vi. Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 

2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank 

Amsterdam een rechter-commissaris benoemd 

ten overstaan van wie de verdeling van de 

executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechtercommissaris 

heeft op 29 juni 2007 beslist dat de 

verdere verdeling van de opbrengst op grond van 

art. 57 lid 4 F. zal geschieden ten overstaan van 

mr. Patijn. 

vii. Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 

8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de 

restant-executieopbrengst in de boedel valt, en 

heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 

verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige 

renvooiprocedure. 

3.2. In deze procedure vordert de Ontvanger te 

bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen 

aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, 

met daarover reeds gekweekte en nog te kweken 

rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank 

heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, 

als volgt overwogen. 

Art. 33 F. bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring 

elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op 

enig deel van het vermogen van de schuldenaar 

van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat 

dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 

1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten 

opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. 

De onroerende zaak was geleverd en de koopsom 

was voldaan in handen van de notaris, die conform 

art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder 

het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien 

de beslagleggers geen overeenstemming hadden 

bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, 

had de notaris dit restant nog niet uit- 

252 



gekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder 

hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging 

ten opzichte van de beslagleggers nog niet 

geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging 

zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: 

de beslagen waren immers door de executoriale 

verkoop van de onroerende zaak komen 

te vervallen, maar de beslagleggers hadden het 

aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. 

(rov. 4.3) 

Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot 

de rangregeling – die geregeld is in art. 552 Rv., 

deel uitmakend van de vijfde afdeling (“Van de 

verdeling van de opbrengst van de executie”) van 

Titel 3 van Boek 2 (“Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging 

op onroerende zaken”) – volgt dat de 

rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke 

tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas 

eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van 

verdeling (art. 490 Rv.). Uit HR 25 januari 2008, 

LJN BB8653, NJ 2008/66 (Ontvanger/mr. Brink 

q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in 

dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. 

(rov. 4.4) 

Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator 

in het onderhavige geval niet slechts aanspraak 

op een eventueel overschot van de executieopbrengst 

nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien 

de beslagleggers geen overeenstemming bereiken 

over de verdeling van de opbrengst en één 

van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal 

de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de 

vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge 

art. 485 Rv. reserveren totdat de vorderingen 

vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst 

op de kwaliteitsrekening van 

de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect 

teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een 

voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) 

aandeel in de restantexecutieopbrengst 

door de notaris, onder de opschortende voorwaarde 

dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde 

authentieke akte dan wel uit een door de rechtercommissaris 

gedeponeerde staat van verdeling 

dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke 

uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn 

tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien 

een faillissement intreedt voordat deze vaststelling 

van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is 

de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn 

de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers 

op toedeling van (een deel van) de restantexecu- 


www.sdu-jbpr.nl

tieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger 

en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk 

recht op de restantexecutieopbrengst hebben 

verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst 

als overschot uit te keren aan de in de plaats van 

[betrokkene 1] gekomen curator. (rov. 4.5) 

De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden 

vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276 

BW een wettelijke basis of een overeenkomst 

vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling 

van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de 

levering van de onroerende zaak het vermogen 

van [betrokkene 1] heeft verlaten maar dat deze 

opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het 

vermogen van de Ontvanger of van een van de 

overige beslagleggers, impliceert dat gedurende 

de verdeling sprake is van een “zwevend vermogen”, 

hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel 

van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) 

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde 

van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke 

tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en 

dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte 

van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst 

in de boedel valt, zodat de 

vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. 

(rov. 4.7) 

3.3. Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 

1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, 

gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend 

a. dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de 

onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring 

van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 

2.1), 

b. dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van 

de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen 

deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat 

slechts het (recht op het) na verdeling eventueel 

resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde 

toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen 

(onderdeel 2.2), en 

c. dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel 

valt (onderdeel 2.3). 

Deze “hoofdklachten” worden in de onderdelen 

3.1-3.4 uitgewerkt in een serie “subklachten” die 

achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en 

met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort 

samengevat, 




d. dat voor de voltooiing van de gerechtelijke 

tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers 

het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben 

gekregen (onderdeel 3.1), 

e. dat de verdeling van de executieopbrengst 

plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl 

ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. 

Brink q.q. kan worden afgeleid dat de 

executie in het onderhavige geval al was geëindigd 

op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), 

f. dat de rechthebbenden op het saldo van de 

kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst 

is gestort, degenen zijn ten 

behoeve van wie de gelden op die rekening zijn 

bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden 

een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 

BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk 

recht op toedeling van de door de notaris 

beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, 

terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk 

recht op toedeling van het na verdeling 

eventueel resterende surplus (overschot) heeft en 

diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de 

voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op 

toedeling van (een deel van) de executieopbrengst 

vervallen (onderdeel 3.3), en 

g. dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 

1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen 

vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, 

eventueel tezamen met de geëxecuteerde 

voor zover na verdeling nog een overschot resteert 

(onderdeel 3.4). 

3.4.1. Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest 

Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie 

van een aan de beslagschuldenaar toebehorende 

zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper 

is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het 

vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel 

daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven 

dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog 

niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten 

goede is gekomen, buiten het vermogen van de 

geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde 

van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en 

strookt zulks ook met het doel van de executie. 

De executie strekt er immers toe om door middel 

van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde 

zaak, waardoor de daarop rustende beslagen 

vervallen en de zaak uit het vermogen van 

de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de 


28 

253

28 

executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve 

van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde 

rechthebbenden. 

3.4.2. Bij het voorgaande is van belang dat de 

koopsom door de executiekoper niet wordt betaald 

aan de geëxecuteerde, maar – bij executie 

van een onroerende zaak, zoals hier het geval is 

– “in handen van de notaris” (art. 524 Rv.), die de 

koopsom ontvangt als lasthebber van de executant 

en mede ten behoeve van de eventuele andere 

rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening 

van de executiekosten en in voorkomend geval 

van de eerste hypotheekhouder die tot de executie 

is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, 

wanneer geen overeenstemming bestaat 

over de verdeling daarvan, ten behoeve van 

de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld 

in art. 445 Rv. (art. 551 Rv. in verbinding met art. 

3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te 

maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening 

op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het 

notarisambt). 

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 

12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. 

Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 

voornoemd dat de notaris als lasthebber van de 

gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij 

uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking 

over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden 

op het saldo van die rekening degenen zijn 

ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn 

bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun 

onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen 

deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden 

een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 

3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden 

hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze 

gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling 

van de door de notaris beheerde vordering 

op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten 

failliet verklaard, dan brengt het beginsel 

dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie 

inneemt als de gefailleerde ten opzichte van 

zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee 

dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot 

toekwam in diens faillissement valt. 

3.4.3. Gelet op het bovenstaande behoort de op 

de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst 

niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, 

maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden 

ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, 

ieder voor zover het diens aandeel in de ge- 

254 



meenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft 

bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk 

recht op toedeling van zijn aandeel in 

de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, 

onder de opschortende voorwaarde 

dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De 

geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst 

onder de voorwaarde dat 

en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers 

en andere rechthebbenden (zoals degenen 

wier beperkt recht op de geëxecuteerde 

zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) 

resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing 

van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst 

is verdeeld, failliet verklaard worden, 

dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend 

voorwaardelijk recht op toedeling van het 

surplus in de boedel. 

Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, 

volgens hetwelk niet alleen op het te executeren 

goed maar ook op de opbrengst van de executie 

beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd 

geval het beslag slechts het na verdeling 

tussen executant, beperkt gerechtigden en overige 

beslagleggers eventueel resterende surplus kan 

treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 

2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl. Gesch. 

Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). 

3.5. Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 

2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen 

behandeling. 

4. Beslissing 

De Hoge Raad: 

vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam 

van 29 april 2009; 

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam 

ter verdere behandeling en beslissing; 

veroordeelt de curator in de kosten van het geding 

in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van 

de Ontvanger begroot op € 408,18 aan verschotten 

en € 2.600,= voor salaris. 


www.sdu-jbpr.nl

29 

Hoge Raad 


(mr. Fleers, mr. Hammerstein, mr. Van 

Schendel, mr. Bakels, mr. Asser) 

(Concl. A-G Rank-Berenschot) 

Noot mr. A.M. van Aerde 

Eisvermeerdering bij memorie van antwoord. 

Strijd met de goede procesorde. 

[Rv art. 130 lid 1 en 2, 347] 

Eisvermeerdering bij memorie van antwoord door 

het hof niet toegelaten wegens strijd met de goede 

procesorde. Rechts- en motiveringsklachten tegen 

deze beslissing door de Hoge Raad verworpen 

omdat daartegen ingevolge art. 130 lid 2 Rv geen 

hogere voorziening openstaat. 

[Eiseres] te [woonplaats], 

eiseres tot cassatie, 

advocaat: mr. L. Kelkensberg, 

tegen 

[verweerder] te [woonplaats], 


advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 


[eiseres] en [verweerder]. 


(mr. Rank-Berenschot) 

In deze beroepsaansprakelijkheidszaak gaat het 

om de vraag of een huisarts een fout heeft gemaakt 

bij het inbrengen van het anticonceptiemiddel 

Implanon en zo ja, wat de omvang is van zijn 

verplichting tot schadevergoeding. 

1. Feiten en procesverloop 

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden 

uitgegaan: 1 

1 

Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.1.3 en rov. 2.2 t/m 2.2.6 van 

het tussenarrest van het hof Amsterdam d.d. 24 januari 

2008 i.v.m. rov. 2 sub a t/m s van het tussenvonnis van 

de rechtbank Alkmaar d.d. 11 februari 2004. 




a. Organon B.V. heeft in het najaar van 1999 het 

anticonceptiemiddel Implanon op de Nederlandse 

markt gebracht. Het is een middel dat beoogt na 

inbrengen langdurig, tenminste drie jaar, bescherming 

te bieden tegen zwangerschap. Uit Pearlindex-gegevens 

volgt dat ondanks het gebruik van 

Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren 

ontstaan. 

b. Het middel bestaat uit een klein, enigszins 

buigzaam kunststof staafje van 4 cm lang en 2 mm 

in doorsnee waarin zich de ovulatieremmer etonogestrel 

bevindt. Het wordt geleverd in een wegwerp 

applicator. De applicator bestaat uit twee 

onderdelen: een obturator (met handgreep) en 

een canule (met naald); onderdelen die schijnbaar 

één geheel vormen maar na het verbreken van de 

verzegeling los van elkaar kunnen bewegen. 

Voorts is er een beschermhuls voor de naald. Het 

staafje bevindt zich in de naald van de canule. 

c. Het staafje wordt door middel van een zogenoemde 

omgekeerde injectietechniek onderhuids 

geplaatst aan de binnenzijde van de niet dominante 

bovenarm van de vrouw: de naald wordt direct 

onder de huid ingebracht, de applicator wordt 

parallel aan het huidoppervlak gehouden waarna 

door het indrukken van de handgreep van de 

obturator de verzegeling c.q. vergrendeling wordt 

verbroken en de obturator en de canule los van 

elkaar kunnen bewegen. De handgreep van de 

obturator wordt 90 graden gedraaid ten opzichte 

van de canule. Vervolgens wordt de handgreep 

(en daarmee ook de obturator) op de arm gefixeerd 

en de canule (met naald) gelijktijdig teruggetrokken, 

waardoor het staafje in de arm blijft. 

d. Implanon is uitsluitend op recept verkrijgbaar 

en moet door een arts worden ingebracht. 

e. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) 

was in 2000 huisarts met ruim vijfentwintig jaar 

ervaring. Op 5 april 2000 heeft eiseres tot cassatie, 

geboren op [geboortedatum] 1974 (hierna: [eiseres]), 

het spreekuur van [verweerder] bezocht met 

het verzoek Implanon (hierna ook: het implantaat, 

het staafje of het middel) in te brengen. Door 

[verweerder] is aan [eiseres] een recept verstrekt 

voor Implanon. 

f. [Eiseres] heeft het middel aangeschaft bij een 

apotheek. Daarbij is haar tevens een zogeheten 

Implanonkaart verstrekt alsmede een bijsluiter 

met informatie voor de gebruikster. Op deze bijsluiter 

staan aan de achterzijde de instructies voor 

het inbrengen vermeld. 


29 

255

29 

g. Op 11 april 2000 heeft [eiseres] zich weer bij 

[verweerder] vervoegd om het staafje te laten inbrengen. 

[verweerder] heeft voorafgaand aan het 

verrichten van de handelingen tot het inbrengen 

van Implanon de aan [eiseres] geleverde bijsluiter 

gelezen. Hij had Implanon voorheen niet eerder 

toegediend. 

h. Op 2 juni 2000 heeft [eiseres] [verweerder] geconsulteerd 

in verband met een pijnlijke linkerbovenarm. 

[Verweerder] veronderstelde een RSI en 

heeft [eiseres] verwezen naar een Mensendieck 

therapeut. Die heeft [verweerder] op 14 augustus 

2000 bericht dat de klachten verholpen waren. 

i. Op 31 juli 2000 is [eiseres] samen met haar 

(toenmalige) partner [betrokkene 1], geboren op 

[geboortedatum] 1981 (hierna: [betrokkene 1]) 

naar Australië gereisd. Op 23 oktober 2000 heeft 

[eiseres] in Australië een arts bezocht die de 

diagnose zwangerschap stelde. Bij een op 24 oktober 

2000 uitgevoerd echografisch onderzoek bleek 

dat de zwangerschap reeds 22,5 weken duurde. 

Voorts is op dezelfde datum een echo van [eiseres]’s 

arm gemaakt, waarbij het implantaat niet 

is aangetroffen. Op 15 december 2000 zijn [eiseres] 

en [betrokkene 1] naar Nederland teruggekeerd. 

Op 27 februari 2001 is [eiseres] bevallen 

van een zoon, [de zoon]. 

j. In de zomer van 2001 is Implanon in opspraak 

geraakt nadat was gebleken dat een aantal vrouwen 

bij wie het middel was toegediend, zwanger 

was geraakt. 2 

k. Op 22 april 2003 heeft de gynaecoloog drs. 

D.G.C. van Seumeren op verzoek van [eiseres] 

een onderzoek ingesteld naar de vraag of een anticonceptiemiddel 

in de vorm van Implanon nog 

aantoonbaar aanwezig was. Van Seumeren heeft 

verklaard dat in de linkerarm van [eiseres] geen 

staafje te voelen was, dat met de echo geen Implanon 

kon worden aangetoond en dat de etonogestrelconcentratie 

in het serum van [eiseres] lag 

2 

256 


Zie voor de procedures tussen vijftien vrouwen en Organon/de 

artsen: Rb ’s-Hertogenbosch 26 maart 2008, 

LJN BC7489; Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2007, 

LJN BB2385; Rb ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, LJN 

AT7353, JBPr 2005, 75 m.nt. J.S. Kortmann; Rb ’s-Hertogenbosch 

15 juni 2005, LJN AT7382. Zie ook Hof ’s- 

Gravenhage 14 oktober 2004, LJN AR5850, NJF 2004, 

573, en Rb Arnhem 11 juni 2003, LJN AG0130. 


beneden de detectielimiet. Van Seumeren komt 

aan de hand van een en ander tot de conclusie dat 

Implanon niet aanwezig is bij [eiseres]. 

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 21 mei 2002 

heeft [eiseres] 3 – onder meer en voor zover in 

cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank 

Alkmaar a) voor recht verklaart dat [verweerder] 

aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog 

te lijden schade, en b) [verweerder] veroordeelt 

tot vergoeding van (im)materiële schade, op te 

maken bij staat. [Eiseres] heeft daartoe gesteld dat 

[verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming 

van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten 

geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zij 

heeft daaraan ten grondslag gelegd primair: dat 

[verweerder] het staafje niet heeft ingebracht, 

subsidiair: dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd 

(i) of het staafje in de naald aanwezig was, 

(ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald 

verwijderd was en (iii) door palperen of het 

staafje in de arm van [eiseres] aanwezig was, en 

meer subsidiair: dat [verweerder] niet heeft voldaan 

aan zijn informatieplicht ten aanzien van de 

(on)betrouwbaarheid van het middel. 4 

1.3. Bij tussenvonnis van 11 februari 2004 5 oordeelt 

de rechtbank dat [verweerder] op de primair 

geformuleerde grondslag aansprakelijk is. 6 [eiseres] 

mocht er volgens de rechtbank van uitgaan 

dat [verweerder] er in ieder geval voor in stond 

dat het staafje in haar lichaam zou worden ingebracht 

(rov. 5.10); het is aan haar te stellen en zonodig 

te bewijzen dat het staafje niet is ingebracht 

(rov. 5.11). De rechtbank overweegt in dit verband: 

“5.12. [Eiseres] heeft daartoe gemotiveerd en onderbouwd 

gesteld dat in elk geval kan worden 

aangenomen dat eind mei 2000 het implantaat 

niet in haar arm aanwezig was. Zij heeft daartoe 

onbetwist gesteld dat zij in die periode zwanger 

is geraakt en voorts voldoende gemotiveerd naar 

voren gebracht dat er geen gevallen bekend zijn 

waarbij ná het (deugdelijk) inbrengen van het 

implantaat zwangerschappen zijn opgetreden. 

3 

4 

5 

6 

In eerste aanleg heeft ook [betrokkene 1] geprocedeerd, 

maar zijn vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep 

en cassatie spelen zijn vorderingen geen rol meer. 

Volgens weergave van het hof in rov. 2.3 van het tussenarrest 

van 24 januari 2008. 

LJN AO3453, NJ 2004, 205. 

Vgl. ’s hofs weergave in het tussenarrest, rov. 2.4. 


www.sdu-jbpr.nl

Aan de onvoldoende geconcretiseerde betwisting 

door [verweerder] daarvan gaat de rechtbank 

voorbij. 

5.13. Voorts heeft zij naar voren gebracht dat uit 

de door haar ingebrachte producties is gebleken 

dat op 24 oktober 2000 alsmede op 22 april 2003 

geen implantaat in haar arm is aangetroffen. Ook 

deze feiten zijn door [verweerder] onvoldoende 

betwist.” 

De rechtbank leidt uit dit samenstel van feiten af 

dat het implantaat eind mei 2000 niet in het lichaam 

van [eiseres] aanwezig was en verbindt 

daaraan het vermoeden dat het op 11 april 2000 7 

niet door [verweerder] is ingebracht, behoudens 

door [verweerder] te stellen en aannemelijk te 

maken feiten waaruit het tegendeel zou blijken. 

Met betrekking tot de door [verweerder] in dit 

verband gestelde (onbemerkt gebleven) expulsie 

van het (ingebrachte) implantaat overweegt de 

rechtbank dat die in de gebruiksaanwijzing uitsluitend 

wordt genoemd in relatie tot een onjuiste 

insertie. In geval van een onjuiste insertie zou er 

reeds uit dien hoofde sprake zijn van een tekortkoming, 

aldus de rechtbank. Zij houdt het er dan 

ook voor dat het implantaat ofwel niet is ingebracht 

ofwel op onjuiste wijze en dat daardoor 

het implantaat vervolgens door het lichaam is 

uitgestoten, hetgeen in beide gevallen een [verweerder] 

toerekenbare tekortkoming oplevert 

(rov. 5.14-5.15). 

De rechtbank overweegt dat voor het antwoord 

op de vraag welke schade in welke omvang voor 

vergoeding in aanmerking komt van belang is of 

[eiseres] – zoals zij stelt, hetgeen [verweerder] 

betwist – had gekozen voor een kinderloos leven 

(rov. 5.16). [Eiseres] wordt toegelaten tot het bewijs 

van haar stelling dat zij voor 5 april 2000 definitief 

had gekozen voor het nimmer krijgen van 

kinderen. 

1.4. Bij eindvonnis van 24 mei 2006 oordeelt de 

rechtbank dat [eiseres] erin is geslaagd het haar 

opgedragen bewijs te leveren, waarmee vaststaat 

dat de (materiële) schade waarvan [eiseres] vergoeding 

vordert geen kosten betreft die zij op een 

later tijdstip zou hebben gemaakt als [verweerder] 

niet toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de 

nakoming van de behandelingsovereenkomst, 

zodat het verweer van [verweerder] dat een rech- 

7 

Abusievelijk is in rov. 5.14 vermeld: 10 april 2000. 




tens relevant causaal verband tussen zijn tekortkoming 

en de gestelde schade ontbreekt, faalt (rov. 

2.22). De rechtbank verklaart voor recht dat 

[verweerder] aansprakelijk is voor de materiële 

schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden 

als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van 

[verweerder] in de nakoming van de tussen partijen 

gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst 

en veroordeelt [verweerder] tot vergoeding 

van deze schade, op te maken bij staat. 

1.5. [Verweerder] komt van beide vonnissen in 

hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Bij 

tussenarrest van 24 januari 2008 8 acht het hof de 

gestelde primaire grondslag van de tekortkoming 

niet bewezen (rov. 2.5.1 en 2.5.2). In het kader 

van de subsidiaire grondslag draagt het hof [eiseres] 

op te bewijzen (door getuigen) dat [verweerder] 

niet heeft gecontroleerd: (i) of het staafje in 

de naald aanwezig was; (ii) of het staafje na het 

inbrengen uit de naald verwijderd was; (iii) door 

palperen of het staafje in de arm aanwezig was. 

Voor het geval [eiseres] in dat bewijs slaagt, wordt 

[verweerder] toegelaten te bewijzen dat het staafje 

na de insertie op 11 april 2000 ongemerkt is verloren 

(rov. 2.6 tot en met 2.6.3). De meer subsidiaire 

grondslag heeft het hof voorshands niet draagkrachtig 

geoordeeld; partijen worden in de gelegenheid 

gesteld zich daarover uit te laten (rov. 2.7 

tot en met 2.7.3). Voor het geval dat vast komt te 

staan dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, 

oordeelt het hof dat hij 80% van de materiële 

schade van [eiseres] dient te vergoeden (rov. 

2.10.4). 

1.6. Bij eindarrest van 24 maart 2009 oordeelt het 

hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen 

bewijs en verwerpt het de subsidiaire 

grondslag van de vordering (rov. 2.10). Ook de 

meer subsidiaire grondslag acht het hof niet succesvol 

(rov. 2.13). Het hof vernietigt de vonnissen 

van de rechtbank en wijst, opnieuw rechtdoende, 

de vorderingen van [eiseres] af. 

1.7. Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] 

tijdig 9 beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] 

heeft geconcludeerd tot verwerping van het 

beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt 

schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd. 

[Verweerder] heeft afgezien van dupliek. 

8 

9 

LJN BC9815, NJF 2008, 223. 

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 juni 2009. 


29 

257

29 

2. Beoordeling van het cassatieberoep 

2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen 

met subonderdelen. De daarin vervatte klachten 

bestrijden achtereenvolgens 1) ’s hofs oordeel dat 

spontane expulsie niet uit te sluiten valt, zodat 

niet vaststaat dat [verweerder] het staafje niet 

heeft ingebracht, 2) zijn oordeel dat de memorie 

van antwoord een (impliciete) eisvermeerdering 

bevat die in strijd is met de goede procesorde, 3) 

het oordeel dat [verweerder] 80% van de schade 

dient te vergoeden, 4) ’s hofs waardering van getuigenbewijs 

en het passeren van een bewijsaanbod, 

en 5) de innerlijke tegenstrijdigheid van het 

tussenarrest en het eindarrest. Het laatste onderdeel 

bevat enkel voortbouwende klachten. 

2.2. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.5.1 van het 

tussenarrest. Daarin bespreekt het hof de grieven 

II en IV, waarmee [verweerder] zich volgens ’s 

hofs vaststelling richt tegen het vermoeden van 

de rechtbank dat het staafje op 11 april 2000 niet 

door hem bij [eiseres] is ingebracht en de aanname 

van de rechtbank dat expulsie uitsluitend kan 

plaatsvinden na onjuiste insertie. 10 Het hof overweegt: 

“2.5.1. Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt 

genomen (rov. 5.11) dat op [eiseres] 

de bewijslast rust van haar stelling dat [verweerder] 

het staafje niet heeft ingebracht. 

De omstandigheden dat [eiseres] in mei 2000 

zwanger is geraakt en dat bij onderzoeken nadien 

geen staafje in haar arm is aangetroffen, zijn op 

zich onvoldoende om, zoals de rechtbank heeft 

gedaan, tot op tegenbewijs als vaststaand aan te 

nemen dat [verweerder] het staafje niet (deugdelijk) 

bij [eiseres] heeft ingebracht. Niet uit te sluiten 

is immers, zo blijkt ook uit de in de gedingstukken 

besproken casus [A], dat spontane expulsie 

heeft plaatsgevonden. Die mogelijkheid wordt 

volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd. De 

stelling van [eiseres] dat geen gevallen bekend zijn 

waarin na deugdelijk inbrengen van het staafje 

zwangerschappen zijn opgetreden, was wellicht 

vol te houden in het geval juist was dat – zoals 

Organon aanvankelijk in haar publicaties meedeelde 

– de Pearl-index 0,0 is. Nu echter gebleken is 

dat bij gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen 

per 100 vrouwenjaren ontstaan, kan dit niet 

10 

258 


Rov. 5.12-5.14 van het tussenvonnis van 11 februari 

2004, aangehaald hiervoor onder 1.3. 


zonder meer als juist worden aanvaard. Het hof 

komt daarom tot de slotsom dat (nog) niet tussen 

partijen vaststaat dat [verweerder] het staafje niet 

heeft ingebracht. De tweede en de vierde grief 

slagen dus.” 

Geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid van ’s 

hofs oordeel dat niet uit te sluiten is dat spontane 

expulsie heeft plaatsgevonden. Daardoor is ook 

het voortbouwende oordeel dat (nog) niet tussen 

partijen vaststaat dat [verweerder] het staafje niet 

heeft ingebracht (en dat de tweede en de vierde 

grief van [verweerder] slagen) onbegrijpelijk, althans 

niet naar de eisen der wet met redenen 

omkleed, aldus onderdeel 1. 

2.3. Het onderdeel gaat er in de eerste plaats vanuit 

dat het bestreden oordeel – dat niet uit te 

sluiten is dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden 

– geheel berust op de overwegingen a) dat de 

mogelijkheid van spontane expulsie blijkt uit de 

in de gedingstukken besproken casus [A], en b) 

dat die mogelijkheid volgens partijen in de bijsluiter 

wordt genoemd. Volgens het middel zijn die 

laatste twee overwegingen onbegrijpelijk in het 

licht van de stellingen van partijen en de stukken 

van het geding. 11 

Ook indien die laatste kwalificatie moet worden 

gevolgd – en de genoemde vindplaatsen bieden 

daarvoor zeker steun – kan het onderdeel echter 

geen doel treffen. Het ziet eraan voorbij dat het 

hof zijn oordeel (dat spontane expulsie niet uitgesloten 

is) kennelijk en niet onbegrijpelijk reeds 

op andere argumenten – de overgelegde deskundigenrapportages 

12 – heeft gebaseerd, voor welk 

oordeel het hof, gelet op het herhaald gebruik van 

het woord “ook”, in de overwegingen a) en b) 

kennelijk slechts een bevestiging vindt (vgl. “zo 

blijkt ook uit de casus [A]” en “die mogelijkheid 

wordt volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd”). 

Uit de overweging valt niet af te leiden 

dat het hof bij afwezigheid van de argumenten a) 

11 

12 

Verwezen wordt naar de pleitaantekeningen in eerste 

aanleg d.d. 16 februari 2006, p. 2-3; MvA alinea’s 9, 16- 

17, 23, 25-26, 30-31, 35, 37-39; productie 1a bij de inlei- 

dende dagvaarding; productie 3 a-d bij MvA. 

Zie de (aan andere procedures ontleende) rapporten 

van prof. C. van Weel en prof. dr. A.B. van Vugt, in de 

onderhavige procedure overgelegd als prod. VIII en IX 

bij antwoordconclusie d.d. 25 augustus 2004. 


www.sdu-jbpr.nl

en b) tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Een 

slagende klacht tegen de overwegingen a) en b) 

kan derhalve niet tot cassatie leiden. 

2.4. Het onderdeel berust voorts op de lezing dat 

het hof zijn oordeel – dat spontane expulsie mogelijk 

is – mede baseert op het gegeven dat bij gebruik 

van Implanon in een enkel geval toch een 

zwangerschap kan ontstaan (Pearl-index 0,03). 

Geklaagd wordt dat dit gegeven ’s hofs oordeel 

niet kan dragen, omdat niet vast staat noch uit de 

gedingstukken volgt dat in bedoelde gevallen de 

staafjes op de juiste wijze zijn ingebracht. 

Op dit punt faalt het onderdeel bij gebrek aan 

feitelijke grondslag. De door het hof in rov. 2.4 

vermelde en in rov. 2.5.1 verworpen stelling van 

[eiseres] dat geen gevallen bekend zijn waarbij na 

het deugdelijk inbrengen van het implantaat 

zwangerschappen zijn opgetreden, is door [eiseres] 

niet aangevoerd – en door de rechtbank in 

rov. 5.12 van het tussenvonnis 13 niet beoordeeld 

– in het kader van het expulsie-vraagstuk, maar 

ten betoge dat haar zwangerschap niet het gevolg 

kan zijn van een (anderszins) gebrekkige anticonceptieve 

werking van het middel. 14 In de thans 

bestreden rov. 2.5.1 legt ook het hof geen verband 

tussen de Pearl-index en het expulsievraagstuk. 

Het constateert uitsluitend dat de stelling van 

[eiseres] niet langer 15 zonder meer als juist kan 

worden aanvaard, kennelijk met het doel te betogen 

dat die stelling bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid 

van het door de rechtbank 

aangenomen vermoeden geen rol kan spelen. 

2.5. Onderdeel 2, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, 

is gericht tegen rov. 2.8 van het tussenarrest, 

waarin het hof overweegt: 

“2.8. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] 

nog gesteld, zo begrijpt het hof, dat [verweerder] 

niet de kennis bezat om het staafje in te 

brengen (par. 5) en dat de armklachten waarvoor 

[eiseres] [verweerder] op 2 juni 2000 heeft geconsulteerd 

hadden moeten leiden tot nader onder- 

13 Aangehaald onder 1.3 hiervoor. 

14 Rov. 5.12 van het tussenvonnis van 11 februari 2004 

heeft kennelijk betrekking op de stellingen van [eiseres] 

in CvR sub 4.10 en pleitnotities zijdens [eiseres] d.d. 17 

november 2003, sub 2.5. 

15 Zie MvA sub 21, verwijzend naar een verklaring van dr 

Korver d.d. 30 maart 2007, waarin een Pearl-index van 

0,03 wordt vermeld. 




zoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen 

brengen op een moment dat abortus provocatus 

nog mogelijk was (par. 29). 

Deze beide stellingen heeft [eiseres] in eerste 

aanleg niet aan haar vordering ten grondslag gelegd 

zo blijkt uit de weergave van de grondslagen 

in het tussenvonnis. Het hof acht deze, vrijwel 

impliciete, vermeerdering van de grondslagen van 

de vordering van [eiseres] in dit stadium van het 

geding in strijd met de eisen van een goede procesorde. 

Het zal deze daarom buiten beschouwing 

laten.” 

2.6. Subonderdeel 2a bevat een rechts- en een 

motiveringsklacht tegen het oordeel dat de “vrijwel 

impliciete” vermeerdering van de grondslagen 

van de vordering van [eiseres] in dit stadium van 

het geding in strijd is met de eisen van een goede 

procesorde. Het hof geeft blijk van een onjuiste 

rechtsopvatting van art. 130 Rv door de uitbreiding 

van de grondslag van de vordering van 

[eiseres] in haar memorie van antwoord niet toe 

te staan, 16 althans is die weigering met de enkele 

overweging dat de vermeerdering “in dit stadium 

van het geding in strijd met de eisen van een 

goede procesorde” is, niet naar de eisen der wet 

met redenen omkleed, aldus het subonderdeel. 

2.7. In art. 130 lid 1 Rv is bepaald dat eiser, zolang 

de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, in 

beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan 

te veranderen of te vermeerderen (tezamen ook: 

zijn eis te wijzigen). Wijziging van de gronden 

ziet zowel op de juridische als de feitelijke grondslag 

van het gevorderde. 17 De rechter kan op het 

bezwaar van de wederpartij of ambtshalve een 

eiswijziging buiten beschouwing laten op grond 

dat de wijziging in strijd is met de eisen van een 

goede procesorde. Dit criterium is ontleend aan 

de rechtspraak van de Hoge Raad en impliceert 

de voormalige criteria onredelijke bemoeilijking 

van de verdediging en onredelijke vertraging van 

het geding. De ambtshalve bevoegdheid van de 

rechter is te beschouwen als uitwerking van zijn 

verplichting om te waken tegen onredelijke vertra- 

16 

17 

Verwezen wordt naar HR 14 maart 2008, LJN BC1231, 

NJ 2008, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 

20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. H.J. Snijders 

en HR 6 maart 2009, LJN BG5051, RvdW 2009, 

393. 

Ynzonides & Van de Hel-Koedoot 2010 (T&C Rv) art. 

130, aant. 1. 


29 

259

29 

ging van het geding (art. 20 lid 1 Rv). 18 In de literatuur 

wordt verdedigd dat de rechter terughoudend 

met deze bevoegdheid moet omgaan. Daartoe 

wordt aangevoerd dat in art. 130 lid 1 Rv de 

mogelijkheid van de wederpartij al dan niet bezwaar 

te maken voorop wordt gesteld, hetgeen 

strookt met de gedachte van partij-autonomie, en 

dat vanuit het perspectief van de rechtspleging 

een eiswijziging in het algemeen te prefereren valt 

boven een nieuwe procedure. 19 

2.8. Op grond van art. 353 lid 1 jo art. 130 lid 1 

Rv is de oorspronkelijk eiser, hetzij als appellant, 

hetzij als geïntimeerde, ook in hoger beroep bevoegd 

zijn eis te wijzigen. Anders dan uit art. 130 

lid 1 Rv zou volgen, betreft het in deze fase echter 

geen tot aan het eindarrest uit te oefenen (door 

de eisen van een goede procesorde begrensde) 

bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt 

art. 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig 

de eisen van het grievenstelsel en dient de 

eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij 

memorie van grieven (door appellant) of memorie 

van antwoord (door geïntimeerde). Dit geldt ook 

als de vermeerdering van eis slechts betrekking 

heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting 

van de vordering door de oorspronkelijk eiser is 

gesteld en indien de eiswijziging niet als een grief 

moet worden aangemerkt. 20 Bij dit laatste valt te 

denken aan een door geïntimeerde bij memorie 

van antwoord aangevulde subsidiaire grondslag 

voor zijn in eerste aanleg toegewezen vordering; 

hierbij is immers geen verandering in het dictum 

18 

19 

20 

260 

MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 

p. 322, met verwijzing naar HR 12 oktober 1990, LJN 

AC2672, NJ 1991, 186, rov. 3.2. 

B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen pro- 

cespartijen, 2004, p. 231. 


Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. 

H.J. Snijders; tevens in JBPr 2009, 39, m.nt. B.T.M. van 

der Wiel; HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21, 

m.nt. H.J. Snijders. Zie voorts losbl. Burgerlijke 

Rechtsvordering (Heemskerk), art. 130, aant. 12; Asser 

Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van 

Gent 4 2009, nr. 164; Snijders/Wendels, Civiel appel, 

2009, nr. 187 jo 162, 189; Ras/Hammerstein, De grenzen 

van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 

2004, nrs. 11 en 38. Zie ook E.J. Bellaart, Herdefiniëring 

van het grievenstelsel, MvV 2008/10, p. 231-234. 


van het vonnis beoogd. 21 Aan te nemen valt dat 

ook indien de eiswijziging tijdig in de eerste memorie 

is geschied, het hof bevoegd is de eiswijziging 

op het bezwaar van de wederpartij of 

ambtshalve aan de eisen van een goede procesorde 

te toetsen. 22 De eiswijziging kan betrekkelijk verscholen 

geschieden. 23 

2.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande is 

subonderdeel 2a gegrond. Op grond van art. 353 

lid 1 jo 130 lid 1 Rv was [eiseres] als oorspronkelijk 

eiseres bevoegd tot aanvulling van de gronden 

van haar vordering in hoger beroep. De memorie 

van antwoord was daarvoor de eerste en in beginsel 

enige gelegenheid. Indien het bestreden oordeel 

van het hof berust op het uitgangspunt dat 

een vermeerdering van de grondslagen van de 

vordering door de oorspronkelijk eiser (later geïntimeerde) 

in strijd is met de goede procesorde 

op de enkele grond dat deze eerst bij memorie 

van antwoord in hoger beroep heeft plaatsgevonden, 

getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. 

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste 

rechtsopvatting is zijn oordeel dat de vermeerdering 

van de gronden van eis in strijd is met de 

eisen van een goede procesorde niet toereikend 

gemotiveerd. Voor zover het hof zijn oordeel baseert 

op de enkele door het hof vastgestelde omstandigheid 

dat de eisvermeerdering “vrijwel impliciet” 

is geschied, is die vaststelling onbegrijpelijk 

met betrekking tot de stelling dat [verweerder] 

op 2 juni 2000 niet goed heeft gecontroleerd. Deze 

vermeerdering van gronden is in de memorie van 

antwoord expliciet aangekondigd, waarvoor ik 

verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2b. 

Tot slot kan worden aangetekend dat deze eiswijziging 

een reactie vormt op een eerst bij memorie 

van grieven geponeerde stelling van [verweerder]. 

24 

21 B.T.M. van der Wiel, noot onder HR 19 juni 2009, LJN 

BI8771, JBPr 2009, 39. Vgl. F.J.H. Hovens, Het civiele 

hoger beroep, 2005, p. 225. 

22 Zie L. Lieverse, Eiswijziging in appel, Tijdschrift voor 

de Procespraktijk 2009-4, p. 102, met verwijzing naar 

HR 19 juni 2009, LJN BI8771, rov. 2.4.4. Vgl. Asser 

Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van 

Gent 4 2009, nrs. 165-166. 

23 Zie Snijders/Wendels, 2009, nr. 187, met vermelding 

van jurisprudentie. 

24 Zie MvG onder 6.3 sub c i.s.m. 6.6 onder het kopje 

“armklachten”: “Het verloop van de klachten die [eiseres] 

enige tijd na de insertie van haar arm ontwikkelde, 


www.sdu-jbpr.nl

2.10. Subonderdeel 2b keert zich tegen ’s hofs 

kwalificatie van de tweede stelling (dat de armklachten 

hadden moeten leiden tot nader onderzoek 

dat de zwangerschap aan het licht had kunnen 

brengen op een moment dat abortus provocatus 

nog mogelijk was) als een “vrijwel impliciete” 

vermeerdering van de grondslag van de vordering. 

25 Ten betoge dat deze kwalificatie onbegrijpelijk 

is, wordt verwezen naar de alinea’s 11 en 

15 van de memorie van antwoord, waarin is gesteld 

(onderstreping toegevoegd): 

“11. (...) In deze beroepsprocedure breidt geïntimeerde 

haar verwijten uit met het niet goed controleren 

op 2 juni 2000. Zij komt hierop terug. 

(...) 

15. (...) Appellant stelt nu dat de armklachten 

kunnen duiden op een afstotingsreactie die expulsie 

tot gevolg kan hebben gehad, 26 maar hij heeft 

op dat bewuste moment verzuimd vast te stellen 

dat het implantaat zich niet in de arm van geïntimeerde 

bevond. Geïntimeerde acht dit verwijtbaar. 

In die zin breidt zij de grondslag van de 

vordering uit. Indien het ontbreken van het 

staafje en de zwangerschap in juni al waren ontdekt 

had geïntimeerde abortus kunnen overwegen. 

(...)” 

Voorts wordt verwezen naar de alinea’s 29, 36 en 

44, waarin, zoals het onderdeel aangeeft, bedoeld 

verwijt nader wordt onderbouwd. Gelet op de 

aangegeven stellingen acht ik de klacht gegrond. 

2.11. Subonderdeel 2c klaagt over onbegrijpelijkheid 

van ’s hofs overweging dat [eiseres] de stelling 

dat [verweerder] niet de kennis bezat om het 

staafje in te brengen (en daardoor verwijtbaar 

heeft gehandeld) in eerste aanleg niet aan haar 

vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover 

daar wegens gegrondbevinding van subonderdeel 

2a nog belang bij bestaat, is de klacht, gelet op de 

25 

26 

kunnen achteraf beschouwd worden verklaard door een 

(milde) afstotingsreactie die uiteindelijk tot verlies van 

het staafje heeft geleid.” 

Volgens art. 2.6 van het Landelijk procesreglement civiele 

dagvaardingszaken bij de gerechtshoven d.d. 26 

mei 2008 dient een eiswijziging in de kop van het pro- 

cesstuk te worden vermeld. Deze bepaling was nog niet 

van toepassing op de onderhavige memorie van antwoord 

d.d. 26 april 2007, die in de kop niet dergelijke 

vermelding bevat. 

Zie MvG sub 6.6, aangehaald in voetnoot 24. 




gedingstukken in eerste aanleg, 27 gegrond. Hieraan 

doet niet af dat het hof de gewraakte vaststelling 

ontleent aan de – in appel niet bestreden – 

weergave van de grondslagen in het tussenvonnis 

van de rechtbank; 28 op grond van de devolutieve 

werking van het appel diende het hof immers de 

nog niet besproken grondslagen van de vordering 

van geïntimeerde [eiseres] te inventariseren en te 

beoordelen. 

2.12. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.10.4 van 

het tussenarrest, waarin het hof, voor het geval 

op de subsidiaire of meer subsidiaire grondslag 

zou komen vast te staan dat [verweerder] een beroepsfout 

heeft gemaakt, een oordeel geeft over 

de omvang van diens verplichting tot schadevergoeding. 

Bij dit onderdeel bestaat derhalve 

uitsluitend belang indien een van de andere, tegen 

’s hofs afwijzing van aansprakelijkheid gerichte 

middelonderdelen slaagt. 

2.13. In de bestreden overweging beoordeelt het 

hof grief VIII, waarmee [verweerder] de rechtbank 

verwijt er geen rekening mee te hebben gehouden 

dat (de ten tijde van de implantatie 25-jarige) 

[eiseres] zou kunnen terugkomen op haar keus 

om geen kinderen te krijgen. 29 Daartoe wordt 

onder meer aangevoerd (i) dat de gemiddelde 

leeftijd waarop vrouwen in Nederland kinderen 

krijgen 29 jaar is en (ii) dat bekend is dat velen 

op latere leeftijd terugkomen op hun aanvankelijke 

keus om geen kinderen te willen. Daarbij wordt 

gewezen op een brochure van de Nederlandse 

Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, 

waarin met betrekking tot sterilisatie op jonge 

leeftijd is vermeld: “Uit onderzoek blijkt dat 20% 

van de vrouwen onder de dertig jaar later spijt 

heeft van de ingreep, tegenover 6% van de vrouwen 

die bij de sterilisatie dertig jaar of ouder waren.” 

30 Tevens wordt gewezen op (iii) de tekst van 

het geboortekaartje van [de zoon]: “Sommige 

wensen gaan in vervulling voordat je wist dat je 

ze wenste.” Betoogd wordt dat de rechtbank de 

27 

28 

29 

30 

Verwezen wordt naar CvR sub 1.4-1.5 en 6.3, en naar 

de pleitnotities zijdens [eiseres] in eerste aanleg d.d. 17 

november 2003 sub 2-2.1 en 5. 

Zie tussenvonnis d.d. 11 februari 2004, rov. 3.3 t/m 3.5. 

Vgl. rov. 2.10.2 van het tussenarrest. 

Vgl. rov. 2.10.3 van het tussenarrest. 


29 

261

29 

vordering had moeten afwijzen althans tot ten 

hoogste 80% had moeten toewijzen. 31 Het hof 

overweegt naar aanleiding van deze grief: 

“2.10.4. In het geval [verweerder] een beroepsfout 

heeft gemaakt, heeft hij [eiseres] de kans ontnomen 

om òf te volharden in haar besluit geen kinderen 

te krijgen òf – wellicht op latere leeftijd – 

op dat besluit terug te komen. De omstandigheden 

die [verweerder] heeft aangedragen maken aannemelijk 

dat het niet ondenkbaar is dat [eiseres] op 

haar aanvankelijk besluit zou zijn teruggekomen. 

[Eiseres] was nog jong en van de vrouwen uit haar 

leeftijdsgroep die hebben gekozen voor sterilisatie, 

wat toch een verdergaande ingreep is dan het 

plaatsen van Implanon, krijgt – naar onbestreden 

is – 20% spijt van die ingreep. De kans dat [eiseres] 

op haar besluit zou zijn teruggekomen, ligt 

ook besloten in de tekst van het geboortekaartje. 

Dat zij het opstellen van deze tekst, die niet op 

[betrokkene 1] kan slaan, geheel aan hem heeft 

overgelaten, zoals zij betoogt, overtuigt niet alleen 

niet, maar de tekst vindt ook zijn bevestiging in 

de mededeling van [eiseres] ter gelegenheid van 

de in eerste instantie gehouden pleidooien: ‘maar 

[[de zoon]] is er en ik ben heel gelukkig met hem’. 

Het hof zal daarom indien en voor zover [verweerder] 

aansprakelijk is voor de materiële schade van 

[eiseres], de door de rechtbank gegeven verklaring 

voor recht zodanig wijzigen dat [verweerder] 80% 

van die schade van [eiseres] dient te vergoeden. 

In zoverre slaagt de achtste grief.” 

2.14. Ten eerste klaagt het onderdeel dat het hof 

ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, de kans 

dat vrouwen spijt krijgen van een sterilisatie gelijk 

stelt met de kans dat [eiseres] zou terugkomen op 

haar aanvankelijke besluit om geen kinderen te 

willen, althans de door het hof aan de statistieken 

over sterilisatie toegekende betekenis voor de situatie 

van [eiseres] zonder nadere motivering, die 

ontbreekt, onbegrijpelijk is. 

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag 

voor zover zij ervan uitgaat dat het hof de kans 

dat vrouwen spijt krijgen van sterilisatie gelijkstelt 

met de kans dat [eiseres] van haar aanvankelijk 

besluit zou terugkomen. Het hof overweegt dat 

sterilisatie een “verdergaande ingreep” is dan het 

plaatsen van Implanon en brengt hiermee kennelijk 

tot uitdrukking dat de kans dat [eiseres], bij 

31 

262 

MvG sub 10.4-10.6. 



wie een slechts tijdelijk werkend anticonceptiemiddel 

is ingebracht, op haar besluit zou terugkomen, 

in ieder geval niet kleiner moet worden geacht 

dan de kans dat een vrouw van haar leeftijd spijt 

krijgt van sterilisatie. Dit feitelijk oordeel kan niet 

met een rechtsklacht worden bestreden. Anders 

dan het onderdeel stelt, is het voorts niet onbegrijpelijk 

dat het hof aan de (algemene) statistische 

gegevens omtrent sterilisatie in voormelde zin 

betekenis toekent voor zijn oordeel omtrent de 

(individuele) kans dat [eiseres] op haar besluit 

zou terugkomen. 32 Dit laatste oordeel, dat mede 

berust op de tekst van het geboortekaartje en de 

mededeling van [eiseres] ter zitting, behoeft geen 

nadere motivering. 

2.15. Ten tweede wordt in het onderdeel met een 

rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen 

het oordeel van het hof dat [verweerder] 

slechts 80% van de materiële schade van [eiseres] 

dient te vergoeden. Volgens de rechtsklacht is ’s 

hofs oordeel – er op neer komende dat de kans 

dat vrouwen spijt krijgen van sterilisatie rechtstreeks 

doorwerkt in de schadevergoedingsplicht 

– onjuist omdat bedoelde omstandigheid niets 

afdoet aan (i) de fout van [verweerder], (ii) de 

toerekenbaarheid en (iii) het causaal verband. 

Voorts wordt aangevoerd dat vast staat dat [eiseres] 

ten tijde van de ingreep geen zwangerschap 

wenste en dat [verweerder] er voor in stond dat 

het staafje zou worden ingebracht. 

2.16. De rechtsklacht faalt. Zij strekt kennelijk tot 

betoog dat nu aan alle aansprakelijkheid scheppende 

voorwaarden (toerekenbaar tekortschieten, 

schade, causaal verband) is voldaan, [verweerder] 

gehouden is tot vergoeding van de gehele schade. 

De klacht ziet er echter aan voorbij dat het hof in 

de bestreden overweging een oordeel geeft omtrent 

de vraag of en, zo ja, in hoeverre [eiseres] 

daadwerkelijk schade lijdt en zal lijden als gevolg 

van de gestelde beroepsfout. De beantwoording 

van die vraag vergt een vergelijking tussen de 

(werkelijke) situatie waarin de schadeveroorzakende 

gebeurtenis heeft plaatsgevonden en de hypothetische 

situatie zonder schadeveroorzakende 

gebeurtenis. Daarbij begroot de rechter de schade 

op de wijze die het meest met de aard ervan in 

overeenstemming is; kan de omvang van de 

32 

Vgl. s.t. zijdens [eiseres] sub 51. 


www.sdu-jbpr.nl

schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan 

wordt zij geschat (art. 6:97 BW). De rechter komt 

daarbij een grote vrijheid toe. 33 

2.17. Het hof zag zich in casu geconfronteerd met 

onzekerheid omtrent de toekomstige hypothetische 

situatie zonder beroepsfout. Zoals in de eerste 

volzin van de bestreden overweging besloten ligt, 

is volgens het hof niet zeker dat [eiseres] in die 

situatie nimmer een kind zou hebben gehad, doch 

moet – in het voor [eiseres] meest gunstige geval 

– worden uitgegaan van een kans (ad 80%) dat 

[eiseres] in haar besluit zou hebben volhard. Het 

hof heeft in dit verband kennelijk aansluiting gezocht 

bij de zogenoemde leer van de kansschade 

en als schade aangemerkt het verlies van de kans 

dat [eiseres] in haar aanvankelijke besluit zou 

hebben volhard. Deze schade heeft het hof vervolgens 

begroot op, zo valt de laatste volzin van rov. 

2.10.4 te begrijpen, (het met voormelde kans corresponderende 

percentage ad) 80% van de schade 

die [eiseres] zou hebben geleden wanneer wordt 

vergeleken met de hypothetische situatie dat zij 

nimmer een kind zou hebben gehad. Deze benadering 

is in de rechtspraak en literatuur aanvaard 

en geeft, naar het voorkomt, geen blijk van een 

onjuiste rechtsopvatting. 34 

2.18. Anders dan het onderdeel stelt, biedt de bestreden 

rechtsoverweging voldoende inzicht in 

de gedachtegang en de gronden van de beslissing 

van het hof, zodat ook de motiveringsklacht faalt. 

2.19. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.7 van het 

eindarrest, waarin het hof, na in rov. 2.6 te hebben 

overwogen dat de (partij)getuigenverklaring van 

[eiseres] geen bewijs oplevert van de haar te bewij- 

33 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339. 

34 Zie HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007, 256 

m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, 

NJ 2007, 63; HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998, 

257 m.nt. PAS, en Hof Amsterdam 4 januari 1996, LJN 

AB8629, NJ 1997, 213. Zie o.m. Asser/Hartkamp & 

Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 79, 80; Verbintenissen uit de 

wet en schadevergoeding (Hartlief), 2009, nr. 201; 

C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, 2007, nr. 57; C.J.M. 

Klaassen, Proportionele aansprakelijkheid: een goede 

of kwade kans, NJB 2007, i.h.b. p. 1351-1352, allen met 

verdere vermelding van literatuur. Zie over de begroting 

van de schade o.m. P.A. Stein, noot onder HR 24 oktober 

1997, NJ 1998, 257, met verwijzing naar de conclusie 

van A-G Bakels voor het arrest, onder 3.3-5. 




zen opgedragen stelling dat [verweerder] niet door 

palperen heeft gecontroleerd of het staafje in de 

arm aanwezig was, overweegt: 

“2.7. In haar akte na enquête heeft [eiseres] gesteld 

dat uit de getuigenverklaring van [verweerder] 

blijkt dat hij niet op deugdelijke wijze heeft gepalpeerd. 

Het hof is van oordeel dat [eiseres] in dit opzicht 

geen (steun)bewijs aan de verklaring van [verweerder] 

kan ontlenen op grond waarvan aan haar 

getuigenverklaring bewijskracht toekomt. [verweerder] 

heeft immers verklaard dat hij heel snel 

de linker arm van [eiseres] heeft bevoeld en dat 

hij heeft gevoeld dat er een langwerpige zwelling 

was ontstaan. Uit deze verklaring noch uit de getuigenverklaring 

van [eiseres] kan worden afgeleid 

dat hij daarbij niet het object heeft omvat of vastgepakt, 

hetgeen volgens [eiseres] deel uitmaakt 

van een deugdelijke palpatie. Het nadere bewijsaanbod 

van [eiseres] wordt dan ook als niet ter 

zake dienend gepasseerd.” 

2.20. Subonderdeel 4a klaagt dat uit de verklaring 

van [verweerder] (dat hij de arm heel snel heeft 

bevoeld) moet worden afgeleid dat hij niet deugdelijk 

heeft gepalpeerd, zodat de overweging van 

het hof dat [eiseres] aan de verklaring van [verweerder] 

geen (steun)bewijs kan ontlenen zonder 

nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 

is. 

De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof 

heeft geoordeeld dat uit de getuigenverklaring 

van [verweerder] niet kan worden afgeleid dat hij 

niet – zoals een goede palpatie volgens de stelling 

van [eiseres] vereist – het object van palpatie heeft 

omvat of vastgepakt. Deze bewijswaardering, die 

is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is 

niet onbegrijpelijk. 

2.21. Subonderdeel 4b richt een rechts- en een 

motiveringsklacht tegen de overweging van het 

hof dat het nadere bewijsaanbod van [eiseres] als 

niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Bedoeld 

aanbod had betrekking op de stelling dat bij palperen 

gebruikelijk is dat het object wordt omvat 

en soms zelfs als het ware wordt vastgepakt. 35 Uit 

hetgeen hiervoor onder 2.20 is opgemerkt, volgt 

dat ook deze klacht geen doel kan treffen. 

35 

Akte na enquête sub 6. 


29 

263

29 

2.22. Onderdeel 5 klaagt dat rov. 2.9 en de daarop 

voortbouwende rov. 2.10 van het eindarrest onbegrijpelijk, 

althans niet naar de eisen der wet met 

redenen omkleed zijn. Daartoe wordt aangevoerd 

dat de overwegingen in rov. 2.9 van het eindarrest 

en rov. 2.6.1 van het tussenarrest innerlijk tegenstrijdig 

zijn. In de kern gaat het om onverenigbaarheid 

van de overweging in het eindarrest: 

“2.9. (...) Als [verweerder] de naald na het inbrengen 

van het staafje niet heeft gecontroleerd wil 

dat niet zeggen dat [verweerder] daarmee een fout 

heeft gemaakt.” 

met de overweging in het tussenarrest: 

“2.6.1. [Eiseres] stelt dat [verweerder] niet heeft 

gecontroleerd of: 

(...) (ii) het staafje na het inbrengen uit de naald 

verwijderd was; (...) 

Indien een of meer van die feiten juist is, heeft 

[verweerder] inderdaad – zoals [eiseres] stelt – 

een kunstfout gemaakt, omdat niet in geschil is 

dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend 

beroepsgenoot bedoelde controles zou hebben 

verricht.” 

De klacht faalt. Naar aanleiding van het bezwaar 

van [eiseres] tegen de haar gegeven bewijsopdracht 

– namelijk dat [verweerder] nooit heeft 

weersproken dat hij de naald achteraf niet heeft 

gecontroleerd, zodat dit reeds vast staat – heeft 

het hof alsnog het verweer van [verweerder] gehonoreerd 

dat een dergelijke controle, kort gezegd, 

op dat moment ook niet van hem verlangd mocht 

worden. Daarmee is het hof kennelijk teruggekomen 

op zijn in het tussenarrest gegeven bindende 

eindbeslissing dat het nalaten de naald te controleren 

een beroepsfout oplevert. Het onderdeel 

bevat echter geen klachten 36 van de strekking dat 

zulks het hof niet vrijstond, of althans niet vrijstond 

zonder de argumenten daarvoor in zijn 

uitspraak te vermelden en/of partijen in de gelegenheid 

te stellen op zijn voornemen tot heroverweging 

te reageren. 37 

36 [Eiseres] betwist immers dat het hof terugkomt op zijn 

eerdere beslissing, zie schriftelijke repliek sub 4. 

37 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselingvan 

Gent 4 2009, nr. 156, 158. Vgl. o.m. HR 25 april 

2008, LJN BC2800, NJ 2008, 553 m.nt. HJS. 

264 



2.23. Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 

2 gegrond is bevonden. Voor zover onderdeel 

6 hierop voortbouwt met een klacht tegen het 

dictum van het eindarrest behoeft het geen afzonderlijke 

bespreking. 

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 

2.14 van het eindarrest ten onrechte althans onvoldoende 

gemotiveerd voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen 

van [eiseres] ter zake van de mogelijkheden 

van expulsie (verwezen wordt naar MvA 

sub 37) en ter zake van een deugdelijke palpatie 

(verwezen wordt naar akte na enquête sub 6). Nu 

het onderdeel deze klachten echter verbindt aan 

de eventuele gegrondbevinding van de middelonderdelen 

1 respectievelijk 4, 38 kan het niet tot 

cassatie leiden. Voorts volgt ook reeds uit de bespreking 

van subonderdeel 4b dat de klacht betreffende 

het passeren van laatstgenoemd bewijsaanbod 

geen doel treft. 

3. Conclusie 

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden 

arresten en verwijzing ter verdere afdoening. 

Hoge Raad 

1. Het geding in feitelijke instanties 

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties 

verwijst de Hoge Raad naar de navolgende 

stukken: 

a. de vonnissen in de zaak 60177/HA ZA 02-519 

van de rechtbank Alkmaar van 11 februari 2004 

en 24 mei 2006, 

b. de arresten in de zaak 106.005.258, rolnummer 

1156/06 van het gerechtshof te Amsterdam van 

24 januari 2009 (tussenarrest) en 24 maart 2009 

(eindarrest). 

(...; red.) 


(...; red.) 


3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten 

die zijn vermeld onder 1.1 van de conclusie van 

de Advocaat-Generaal. 

38 

Zie ook s.t. zijdens [eiseres] sub 85. 


www.sdu-jbpr.nl

3.2. De vordering van [eiseres] strekt tot het geven 

van een verklaring voor recht dat [verweerder] 

aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en 

nog te lijden schade, met veroordeling van [verweerder] 

tot vergoeding van materiële en immateriële 

schade, op te maken bij staat. Volgens 

[eiseres] is [verweerder] tekortgeschoten in de 

nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar 

gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst. 

Primair heeft zij aangevoerd dat [verweerder] 

het anticonceptiemiddel Implanon, bestaande 

uit een staafje waarin zich de ovulatieremmer 

etonogestrel bevindt, niet goed met de bijbehorende 

naald heeft ingebracht, subsidiair dat [verweerder] 

niet heeft gecontroleerd (i) of het staafje in 

de naald aanwezig was, (ii) of het staafje na het 

inbrengen uit de naald verwijderd was, en (iii) 

door palperen of het staafje in de arm van [eiseres] 

aanwezig was, en meer subsidiair dat [verweerder] 

niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht ten 

aanzien van de (on)betrouwbaarheid van het anticonceptiemiddel. 

3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] 

op de primaire grondslag in hoofdzaak toegewezen. 

Het hof heeft in zijn eerste tussenvonnis 

de primaire grondslag van de vordering niet bewezen 

geacht, bewijs opgedragen met betrekking 

tot de subsidiaire grondslag, en de meer subsidiaire 

grondslag voorshands als ondeugdelijk van de 

hand gewezen. In zijn eindarrest heeft het hof 

geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het 

haar opgedragen bewijs, en heeft het hof haar 

vorderingen afgewezen. 

3.4. Onderdeel 1 van het middel klaagt tevergeefs 

over onbegrijpelijkheid dan wel ontoereikende 

motivering van het oordeel in rov. 2.5.1 van het 

tussenarrest dat niet is uit te sluiten dat spontane 

expulsie heeft plaatsgevonden. Het hof heeft voldoende 

inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het 

oordeel van het hof is verder zodanig verweven 

met waarderingen van feitelijke aard dat het in 

cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. 

3.5. Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van 

het hof dat de vermeerdering van de grondslag 

van de vordering van [eiseres] in strijd is met de 

eisen van een goede procesorde. Dit onderdeel 

stuit af op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv. Dat 

hier sprake was van een vermeerdering van eis, is 

een oordeel dat berust op de aan het hof voorbehouden 

uitleg van de gedingstukken. Door de 

uitsluiting van ieder rechtsmiddel terzake kan de 




juistheid van het oordeel dat deze vermeerdering 

van eis in strijd is met de goede procesorde, in 

cassatie niet aan de orde komen. 

3.6. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.10.4 van 

het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld 

dat [verweerder] in elk geval niet meer dan 80% 

van de schade van [eiseres] behoeft te vergoeden. 

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot 

cassatie leiden, nu – zoals hierna blijkt – het 

eindarrest van het hof in stand blijft. 

3.7. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 2.7 van het 

eindarrest, waarin het hof de stelling van [eiseres] 

heeft verworpen dat uit de getuigenverklaring van 

[verweerder] blijkt dat hij niet op deugdelijke 

wijze heeft gepalpeerd en het nadere bewijsaanbod 

van [eiseres] als niet ter zake dienend heeft verworpen. 

Onderdeel 4a faalt, omdat de waardering 

van bewijs aan het hof als feitenrechter is voorbehouden 

en het desbetreffende oordeel niet onbegrijpelijk 

is. Onderdeel 4b, dat een rechtsklacht 

en een motiveringsklacht bevat met betrekking 

tot het passeren van het bewijsaanbod, treft 

evenmin doel. Hetgeen het hof in de tweede alinea 

van rov. 2.7 heeft overwogen moet aldus worden 

begrepen dat het op grond van de getuigenverklaring 

van [verweerder] en bij gebreke van indicaties 

van het tegendeel heeft aangenomen dat [verweerder] 

bij de palpatie het staafje heeft omvat of 

vastgepakt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld 

dat daarom het aanbod van [eiseres] om te bewijzen 

dat het omvatten of vastpakken bij een deugdelijke 

palpatie gebruikelijk is, niet terzake dienend 

was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste 

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 

3.8. Onderdeel 5, dat klaagt over tegenstrijdigheid 

van rov. 2.6.1 van het tussenarrest en rov. 2.9 van 

het eindarrest, ziet eraan voorbij dat het hof van 

de eerste overweging is teruggekomen in zijn 

eindarrest, zodat reeds daarom van de gestelde 

tegenstrijdigheid geen sprake kan zijn. Het onderdeel 

faalt derhalve. 

3.9. Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis 

en kan onbehandeld blijven. 

4. Beslissing 

De Hoge Raad: 

verwerpt het beroep; 

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding 

in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van 

[verweerder] begroot op € 384,34 aan verschotten 



29 

265

29 

NOOT 

1. Inleiding 

Bovenstaande zaak is interessant vanwege de 

beslissing van het hof om een vermeerdering 

van grondslag bij memorie van antwoord niet 

toe te staan en de verwerping van de tegen die 

beslissing gerichte klachten door de Hoge Raad. 

Rechts- of motiveringsklachten in cassatie over 

de beslissing van de appelrechter om een eiswijziging 

al of niet toe te staan, worden door de 

Hoge Raad per definitie niet behandeld, zo volgt 

uit het arrest. De zaak gaat over het volgende. 

2. Feiten en procesverloop 

Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) heeft zich 

tot verweerder in cassatie (hierna: de huisarts) 

gewend met het verzoek bij haar het anticonceptiemiddel 

Implanon in te brengen. Het middel 

bestaat uit een klein kunststof staafje waarin zich 

een ovulatieremmer bevindt en wordt met behulp 

van een naald geplaatst aan de binnenzijde 

van de niet dominante bovenarm van de vrouw. 

De vrouw is op 11 april 2000 door de huisarts 

behandeld, die Implanon niet eerder had toegediend. 

Op 2 juni 2000 heeft de vrouw de huisarts 

weer bezocht in verband met een pijnlijke linkerbovenarm. 

De huisarts veronderstelde RSI en 

heeft de vrouw verwezen naar een Mensendieck 

therapeut, die de huisarts op 14 augustus 2000 

heeft bericht dat de klachten verholpen waren. 

Op 23 oktober 2000 werd de diagnose zwangerschap 

gesteld en op 24 oktober 2000 werd vastgesteld 

dat deze zwangerschap reeds 22,5 weken 

duurde – derhalve vanaf half mei. Op 27 februari 

2001 is de vrouw bevallen van een zoon. 

De vrouw heeft de huisarts gedagvaard en gesteld 

dat deze tekortgeschoten was in de nakoming 

van zijn verplichtingen uit de geneeskundige 

behandelingsovereenkomst. Daaraan heeft 

zij ten grondslag gelegd: primair, dat de huisarts 

het staafje niet heeft ingebracht en subsidiair, 

dat de huisarts niet heeft gecontroleerd of (i) het 

staafje in de naald aanwezig was, (ii) of het 

staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd 

was en (iii) (door palperen) of het staafje in de 

arm van de vrouw aanwezig was. Het verweer 

van de huisarts hield (onder meer) in dat spontane 

expulsie had plaatsgevonden. De rechtbank 

oordeelde dat de huisarts het implantaat ofwel 

niet had ingebracht, ofwel op onjuiste wijze, 

266 



waardoor het lichaam het implantaat had uitgestoten, 

hetgeen volgens de rechtbank in beide 

gevallen een toerekenbare tekortkoming opleverde. 

De huisarts is in hoger beroep gekomen van 

(onder meer) dit vonnis. Bij memorie van grieven 

heeft de huisarts – voor het eerst in de procedure 

– gesteld dat de armklachten van de 

vrouw, achteraf beschouwd, verklaard kunnen 

worden door een afstotingsreactie die uiteindelijk 

tot verlies van het staafje heeft geleid. Bij 

memorie van antwoord heeft de vrouw (volgens 

de A-G: in reactie op bovengenoemde stelling 

van de huisarts) de grondslag van haar vordering 

uitgebreid met de stelling (iv) dat de armklachten 

waarvoor de vrouw de huisarts op 2 

juni 2000 had bezocht, hadden moeten leiden 

tot een nader onderzoek dat de zwangerschap 

aan het licht had kunnen brengen op een moment 

waarop abortus nog mogelijk was. Uit par. 

2.10 van de conclusie A-G volgt dat de vrouw 

deze vermeerdering van grondslag op meer 

plaatsen in haar memorie van antwoord expliciet 

had aangekondigd. De vrouw had bij memorie 

antwoord voorts gesteld dat (v) de huisarts niet 

de kennis bezat om het staafje in te brengen. 

Volgens de A-G (par. 2.11) had de vrouw deze 

stelling ook al in eerste aanleg ten grondslag 

gelegd aan haar vordering. 

3. Beslissingen van het hof en de Hoge Raad 

Bij tussenarrest heeft het hof de vrouw bewijs 

opgedragen van de hierboven genoemde 

grondslagen (i), (ii) en (iii). Ten aanzien van de 

hierboven genoemde grondslagen (iv) en (v) 

oordeelde het hof evenwel dat het “deze, vrijwel 

impliciete vermeerdering van de grondslagen 

van de vordering van de vrouw in dit stadium 

van het geding in strijd [acht] met de eisen van 

een goede procesorde”. Het hof heeft deze vermeerdering 

van grondslag buiten beschouwing 

gelaten. 

In onderdeel 2 van het cassatiemiddel klaagt de 

vrouw dat het hof met zijn oordeel dat de vermeerdering 

van de gronden van de eis in strijd 

is met de goede procesorde blijk had gegeven 

van een onjuiste rechtsopvatting van art. 130 

Rv, althans dat niet toereikend had gemotiveerd. 

Anders dan de A-G (par. 2.9-2.10), oordeelt de 

Hoge Raad dat dit onderdeel afstuit op het bepaalde 

in art. 130 lid 2 Rv. ’s Hofs oordeel dát 

hier sprake was van een vermeerdering van eis 


www.sdu-jbpr.nl

erust, volgens de Hoge Raad, op de aan het 

hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken. 

Door de uitsluiting van ieder rechtsmiddel ter 

zake kan de juistheid van het oordeel dat deze 

vermeerdering van eis in strijd is met de goede 

procesorde in cassatie niet aan de orde komen, 

zo oordeelt de Hoge Raad (r.o. 3.5). 

4. Commentaar 

Op grond van art. 130 lid 1 Rv (van overeenkomstige 

toepassing in hoger beroep: art. 353 lid 1 

Rv) is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden 

daarvan te vermeerderen zolang de rechter nog 

geen eindvonnis heeft gewezen. Art. 130 lid 1 

Rv is van toepassing op de oorspronkelijke eiser 

(in casu: de vrouw), ongeacht of hij in het hoger 

beroep de hoedanigheid van appellant of geïntimeerde 

heeft. De bevoegdheid van de oorspronkelijke 

eiser tot verandering of vermeerdering 

van zijn eis in hoger beroep is in die zin beperkt 

dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn 

memorie van grieven of van antwoord mag 

veranderen. Dit geldt ook als deze eisverandering 

of -vermeerdering niet als een grief moet 

worden aangemerkt, aldus de Hoge Raad in het 

arrest HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, m.nt. Snijders, 

«JBPr» 2009/39, m.nt. B.T.M. van der Wiel 

(Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken), r.o. 2.4.2. 

De litigieuze vermeerdering van grondslag kan 

worden getypeerd als een dergelijke eisverandering 

of -vermeerdering die niet als grief moet 

worden aangemerkt, omdat de vrouw – geïntimeerde 

– daarmee niet beoogde het dictum van 

het vonnis in eerste aanleg aan te vallen. Volgens 

de Hoge Raad dienen als grieven te worden 

aangemerkt: alle gronden die de appellant aanvoert 

ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort 

te worden vernietigd (Wertenbroek 

q.q./erven Van Vlerken, r.o. 2.4.1). 

De oorspronkelijk eiser dient zijn eis dus in beginsel 

uiterlijk bij memorie van grieven of antwoord 

te veranderen of vermeerderen. Dat is 

echter (zoals deze zaak illustreert) geen garantie 

dat die – in beginsel tijdige – verandering of 

vermeerdering van eis altijd is toegestaan: zij 

kan door de rechter (ook ambtshalve) worden 

geweigerd indien zij in strijd komt met de eisen 

van een goede procesorde (vgl. V.C.A. Lindijer, 

De goede procesorde. Een onderzoek naar de 

betekenis van de goede procesorde als normatief 

begrip in het burgerlijk procesrecht (diss. 

Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 214-219). 




In de literatuur wordt verdedigd dat de rechter 

(althans in eerste aanleg) zeer terughoudend 

gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om 

een vermeerdering van eis ambtshalve als strijdig 

met de goede procesorde buiten beschouwing 

te laten, omdat de mogelijkheid van de 

wederpartij om al of niet bezwaar te maken 

voorop staat en een eiswijziging de voorkeur 

heeft boven een nieuwe procedure (B.T.M. van 

der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 

diss. Leiden, Deventer: Kluwer 2004, p. 

231). 

Waar het gaat om een eisvermeerdering bij 

memorie van grieven of antwoord, bestaat eens 

temeer reden voor de appelrechter om terughoudend 

met deze bevoegdheid om te gaan. Het 

hoger beroep strekt er immers mede toe om 

partijen de mogelijkheid te bieden hun stellingen 

te verbeteren en aan te vullen ten opzichte van 

de eerste aanleg (zie F.J.H. Hovens, Het civiele 

hoger beroep. Een rechtsvergelijkend onderzoek 

naar de functie van het hoger beroep (diss. Tilburg), 

Deventer: Kluwer 2005, hoofdstuk 5.7.6). 

De appelrechter kan aan processueel gedrag in 

eerste aanleg de slotsom verbinden dat een 

procespartij het recht heeft verloren voor het 

eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, 

maar dient daarmee terughoudend te zijn 

(vgl. tamelijk recent nog HR 9 juli 2010, NJ 2010, 

418, «JBPr» 2010/57, m.nt. F.J.H. Hovens 

(Leemkuil/Smit c.s.), r.o. 4.1). Volgens Hovens 

is het aantal uitspraken waarin de Hoge Raad 

een uitsluiting door het hof van nieuwe stellingen 

in appel heeft toegelaten, op één hand te 

tellen, waarbij het in hoofdzaak gaat om preliminaire 

of processuele kwesties die ook wel in 

eerste aanleg hadden kunnen worden aangevoerd. 

Wanneer de koerswijziging evenwel op 

inhoudelijke stellingen ziet (grondslagen voor 

de vordering dan wel verweren daartegen) krijgen 

partijen nog steeds ruim baan en moet de 

appelrechter zeer terughoudend zijn bij het 

“bestraffen” van een koerswijziging, aldus Hovens 

in par. 3 van zijn noot in dit blad bij het arrest 

Leemkuil/Smit c.s., met verwijzing naar 

rechtspraak en literatuur. Hovens concludeert 

in dit verband in zijn proefschrift dat in het hoger 

beroep partijen weinig te duchten hebben, zolang 

hun koersveranderingen en nieuwe stellingen 

zijn opgenomen in hun eerste processtuk 

in hoger beroep (Hovens, diss. t.a.p., p. 249). De 

vermeerdering van eis waar het in deze zaak om 


29 

267

29 

gaat, stelt echter geen preliminaire of processuele 

kwesties aan de orde, maar is (ook volgens 

het hof) een vermeerdering van de grondslagen 

van de vordering van de vrouw – die overigens 

nauwelijks als “koerswijziging” kan worden gezien. 

De Hoge Raad laat desondanks toe dat het 

hof die eisvermeerdering buiten beschouwing 

laat (waarover hierna meer) en breekt dus met 

de door Hovens gesignaleerde vaste lijn. 

Volgens de memorie van toelichting bij art. 130 

Rv is het criterium “strijd met de eisen van een 

goede procesorde” ontleend aan de rechtspraak 

van de Hoge Raad ter zake (HR 12 oktober 1990, 

NJ 1991, 186, Discount Wijk en Aalburg/Schouten) 

en impliceert zij de huidige criteria: onredelijke 

bemoeilijking van de mogelijkheid verweer 

te voeren en onredelijke bemoeilijking van de 

verdediging dan wel onredelijke vertraging van 

het geding. Deze grond houdt verband met een 

efficiënte procesvoering (Parl. Gesch. Burg. 

Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322). 

Werd de huisarts in dit geval onredelijk bemoeilijkt 

in de mogelijkheid verweer te voeren of 

werd het geding onredelijk vertraagd? Onredelijke 

vertraging is in dit geval niet goed denkbaar, 

omdat de vrouw de grondslag van haar 

eis had vermeerderd bij de eerste (en, in beginsel: 

enige) mogelijke gelegenheid, namelijk: bij 

memorie van antwoord. Voor de vrouw was – zo 

volgt uit de conclusie A-G – bovendien geen 

aanleiding om in een eerder stadium aan te 

voeren dat haar armklachten de huisarts reden 

hadden moeten geven tot het doen van nader 

onderzoek, aangezien de huisarts pas eerst bij 

memorie van grieven had gesteld dat die armklachten 

achteraf beschouwd verklaard konden 

worden door een spontane afstotingsreactie. 

Toch lijkt het hof de vrouw wel te verwijten dat 

zij deze stelling niet in een eerder stadium heeft 

betrokken, gezien zijn oordeel dat de vermeerdering 

van de grondslagen van haar vordering “in 

dit stadium van het geding” in strijd is met de 

eisen van een goede procesorde. 

Bij onredelijke bemoeilijking van het verweer 

van de huisarts kan men zich wellicht (iets) meer 

voorstellen, omdat de huisarts in beginsel geen 

schriftelijke ronde meer had na de memorie van 

antwoord van de vrouw en daardoor werd beperkt 

in zijn reactiemogelijkheden. Wellicht had 

de huisarts de vermeerdering van eis bij pleidooi 

kunnen redresseren, maar uit het procesverloop 

blijkt dat een dergelijk pleidooi niet heeft 

268 



plaatsgevonden: partijen hebben na memorie 

van antwoord arrest gevraagd. In dit verband 

valt ook op te merken dat het hof de eisvermeerdering 

van de vrouw als “vrijwel impliciet” 

kwalificeert. Deze overweging van het hof kan 

aldus worden verstaan dat de huisarts inderdaad 

in zijn verweer werd bemoeilijkt: een vrijwel 

impliciete vermeerdering van eis blijft immers 

gemakkelijk onopgemerkt. Daar staat tegenover 

dat het procesverloop in deze procedure nu juist 

wel ruimte leek te bieden voor een voortgezet 

partijdebat over de vermeerdering van eis. Het 

partijdebat was na de memorie van antwoord 

van de vrouw immers nog niet geëindigd: bij 

tussenarrest had het hof de vrouw opgedragen 

haar grondslagen (i), (ii) en (iii) te bewijzen, 

waarna de huisarts (indien de vrouw in dat bewijs 

zou slagen) zou worden toegelaten tot het 

bewijs dat het staafje ongemerkt is verloren. Vgl. 

in dit verband ook Van der Wiel, die voorstaat 

dat appellant bij akte kan reageren op “zelfstandige” 

nieuwe weren en eiswijzigingen in de 

memorie van antwoord (HR 22 juni 2007, «JBPr» 

2008/3, m.nt. B.T.M. van der Wiel, par. 12 (Maclaine 

Pont/De Haan). Op zo’n voortgezet partijdebat 

had de vrouw mijns inziens bovendien reeds 

aanspraak uit oogpunt van hoor en wederhoor, 

aangezien haar vermeerdering van eis immers 

een reactie was op een eerst bij memorie van 

grieven geponeerde stelling van de huisarts (vgl. 

H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: 

Kluwer 2009, p. 157, 3e alinea). 

De A-G heeft in par. 2.9-2.10 van haar conclusie 

op wat mij betreft overtuigende gronden geconcludeerd 

tot vernietiging van ’s hofs arrest: indien 

’s hofs oordeel berust op het uitgangspunt 

dat een vermeerdering van de grondslagen van 

de vordering in strijd is met de goede procesorde 

(uitsluitend) omdat zij bij memorie van antwoord 

in hoger beroep heeft plaatsgevonden, 

getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting 

en indien het hof niet van een onjuiste 

rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel onvoldoende 

toereikend gemotiveerd. Met name 

’s hofs oordeel dat de vrouw de grondslagen 

van haar vordering “vrijwel impliciet” heeft 

vermeerderd, wekt verwondering in het licht van 

de door de A-G in par. 2.10 aangehaalde stellingen, 

waaruit duidelijk blijkt dat de vrouw haar 

eisvermeerdering expliciet heeft aangekondigd. 

In de literatuur werd tot dusverre bovendien 

aangenomen dat de eiswijziging “betrekkelijk 


www.sdu-jbpr.nl

verscholen kan geschieden” (Snijders & Wendels 

t.a.p., nr. 187, onder verwijzing naar HR 5 

december 1986, NJ 1987, 383 en HR 2 oktober 

1998, NJ 1999, 2; zo ook de A-G in par. 2.8). 

Kennelijk gaf juist dat verscholen karakter het 

hof aanleiding om de eiswijziging van de vrouw 

buiten beschouwing te laten. 

De Hoge Raad oordeelt dat onderdeel 2 van het 

cassatiemiddel afstuit op art. 130 lid 2 Rv: het 

oordeel dát sprake is van een vermeerdering 

van eis is voorbehouden aan het hof en de 

juistheid van dat oordeel kan in cassatie niet aan 

de orde komen door de uitsluiting van ieder 

rechtsmiddel ter zake. Bij dit oordeel teken ik in 

de eerste plaats aan dat de vrouw in cassatie 

niet alleen heeft geklaagd over de juistheid van 

’s hofs oordeel, maar ook over de begrijpelijkheid 

daarvan. Hoewel de Hoge Raad niet expliciet 

oordeelt dat de begrijpelijkheid van de motivering 

van ’s hofs oordeel in cassatie evenmin 

aan de orde kan komen, volgt uit zijn arrest 

duidelijk dat de Hoge Raad de motiveringscontrole 

van art. 130 lid 1 Rv-beslissingen niet meer 

tot zijn taak rekent. Niet meer, want voor zover 

ik heb nagaan, breekt dit oordeel met eerdere 

jurisprudentie. Zo greep de Hoge Raad in het 

arrest Willemse/Sinitex nog wel in toen het hof 

in de stellingen van Sinitex een wijziging of 

aanvulling las, welke lezing niet werd toegelaten 

door de gedingstukken (HR 3 januari 1992, NJ 

1992, 154 (Willemse/Sinitex), r.o. 3.6. Dat dit arrest 

werd gewezen voor de herziening van het 

burgerlijk procesrecht maakt geen verschil: ook 

onder het oude art. 134 lid 3 Rv gold al dat geen 

voorziening openstond tegen de beslissing van 

de rechter om verandering of vermeerdering 

van eis al of niet toe te laten. Snijders & Wendels 

t.a.p., nr. 187, merken naar aanleiding van het 

arrest Willemse/Sinitex op dat de Hoge Raad 

“de appelrechter [gelukkig casseert] als deze 

een wijziging van eis in een processtuk mocht 

lezen en deze lezing onbegrijpelijk valt te achten”. 

Die tijden zijn dus voorbij. 

Een voorbode van het hier besproken arrest is 

wellicht het arrest HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220, 

m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/De Bilt). In dat arrest 

heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de zogenaamde 

“doorbraakjurisprudentie” – op grond 

waarvan een specifiek rechtsmiddelenverbod 

kan worden doorbroken – niet geldt bij art. 134 

(oud) Rv. Voor dat oordeel was de aard van de 

betrokken beslissing doorslaggevend: volgens 




de Hoge Raad wordt die beslissing vooreerst 

gekenmerkt door een marginale toetsing, omdat 

de (rol)rechter slechts toetst of de voorgenomen 

wijziging van eis de verdediging onredelijk bemoeilijkt 

of het geding onredelijk vertraagt. 

Daarnaast is de beslissing volgens de Hoge Raad 

niet definitief en ontneemt zij eiser in de regel 

geen rechten, omdat eiser in beginsel zijn eis in 

een later stadium van het geding wederom zou 

kunnen wijzigen, dan wel de gewijzigde eis in 

een nieuw geding aan de rechter voorleggen. 

Het arrest van de Hoge Raad is bekritiseerd door 

Vranken in zijn NJ-noot. Zo gaat volgens Vranken 

het door de Hoge Raad aangevoerde nietdefinitieve 

karakter van de art. 130 lid 1 Rv-beslissing 

niet op, omdat het onwaarschijnlijk is 

dat een rechter die eenmaal een eisvermeerdering 

heeft geweigerd, die eisvermeerdering in 

een later stadium van het geding wel zou toestaan. 

Anno 2011 is deze kritiek des te relevanter, 

omdat een eisvermeerdering volgens de “in 

beginsel strakke regel” in beginsel niet later dan 

bij memorie van grieven of antwoord kan 

plaatsvinden. Vranken deelt evenmin de gedachte 

dat een afgewezen eiswijziging vrijwel altijd 

alsnog in een nieuwe procedure aanhangig gemaakt 

zou kunnen worden, omdat er gevallen 

zullen zijn waarin dit afstuit op het gezag van 

gewijsde. Als in dit geval de vrouw al opnieuw 

zou kunnen procederen op basis van (enkel) de 

twee grondslagen die het hof buiten beschouwing 

heeft gelaten, kan ik mij niet voorstellen 

dat zij dit ook zou willen. 

Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat 

de oorspronkelijk eiser is overgeleverd aan de 

genade van het hof waar het zijn vermeerdering 

van eis of de grondslag daarvan betreft: indien 

deze door de appelrechter als in strijd met de 

goede procesorde wordt beoordeeld, valt daar 

niets meer aan te doen, hoe onjuist of onbegrijpelijk 

dat oordeel ook voorkomt. Om maar een 

open deur in te trappen: het is dus zaak om te 

voorkomen dát de appelrechter een eiswijziging 

buiten beschouwing laat wegens strijd met de 

goede procesorde. Indien de oorspronkelijk 

eiser-geïntimeerde bij memorie van antwoord 

zijn eis wijzigt, lijkt het mij raadzaam dat bijvoorbeeld 

al aan te kondigen op het voorblad van 

de memorie. Een lastige vraag vind ik of de 

oorspronkelijk eiser-geïntimeerde in dergelijk 

gevallen ook (voorwaardelijk) incidenteel appel 

zou moeten instellen. Dit zou eigenlijk niet nodig 


29 

269

30 

moeten zijn voor zover geïntimeerde met zijn 

eiswijziging in wezen slechts reageert op een 

door de oorspronkelijk gedaagde-appellant eerst 

bij memorie van grieven aangevoerde weer. 

Geïntimeerde beoogt in zulke gevallen immers 

geen wijziging van het dictum (vlg. F.B. Bakels, 

A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, 

Hoger beroep (Asser Procesrecht 4), Deventer: 

Kluwer 2009, nr. 178 en Snijders & Wendels 

t.a.p., p. 138, par. 143) en bovendien zou de appelrechter 

aan deze eiswijziging moeten toekomen 

in het kader van het debat dat werd geopend 

door de bij memorie van grieven aangevoerde 

nieuwe weer (vgl. Snijders & Wendels 

t.a.p., p. 157, 3e alinea). Door toch voorwaardelijk 

incidenteel appel in te stellen, stelt geïntimeerde 

echter wel alles in het werk om aan appellant 

een reactiemogelijkheid te bieden. Dat 

lijkt, paradoxaal genoeg, ook in zijn eigen belang 

te kunnen zijn. 

A.M. van Aerde 

advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag 

30 

Hoge Raad 


(mr. Hammerstein, mr. Asser, mr. Drion) 

(Concl. A-G Wesseling-van Gent) 

Noot mr. F.J.H. Hovens 

Aanvulling van een vonnis stuit niet af op de 

beslissing “wijst af het meer of anders gevorderde”. 

[Rv art. 31, 32] 

Ook indien een veroordelend vonnis in het dictum 

de clausule “wijst af het meer of anders gevorderde” 

bevat, hoeft zulks niet in de weg te staan aan 

de aanvulling van het vonnis. 

270 



Avéro Schadeverzekering Benelux NV (voorheen 

Hollandsche Verzekering Sociëteit van 1808 NV) 

te Zeist, 


advocaat: aanvankelijk mr. E. van Staden ten 

Brink, thans mr. R.T.R.F. Carli, 

tegen 



niet verschenen. 


Avéro en [verweerder]. 


(mr. Wesseling-van Gent) 

Het gaat in deze zaak in cassatie uitsluitend om 

de vraag of het hof, dat een hoger bedrag aan 

schadevergoeding dan de rechtbank heeft bepaald, 

rekening heeft gehouden met het feit dat het door 

de rechtbank vastgestelde bedrag na het vonnis 

geheel is voldaan. 

1. Feiten en procesverloop 1 

1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], is, althans 

was, exploitant van een forellenkwekerij. 

Hij had de materiële schade in geval van een verzekerd 

evenement verzekerd bij The Aquacultural 

Insurance Service Ltd. (hierna: A.I.S.). Daarnaast 

had [verweerder] bij onder meer de Hollandsche 

Verzekering Sociëteit 1808 N.V. (hierna: HVS) 

een bedrijfsschadeverzekering afgesloten die aan 

de bij A.I.S. afgesloten verzekering was gekoppeld 

in die zin dat alleen dan aanspraak op schadeloosstelling 

onder de bedrijfsschadeverzekering kan 

worden gemaakt indien A.I.S. de aansprakelijkheid 

voor de vergoeding van de materiële schade 

heeft erkend. 

1 

Gelet op de in cassatie voorliggende vraag uitsluitend 

voor zover van belang. Zie voor een uitvoerig overzicht 

van de feiten de rov. 1a tot en met 1n van het tussenvon- 

nis van de rechtbank Amsterdam van 25 september 

1996, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 

2.2 van zijn tussenarrest van 29 november 2007). Zie 

voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen 

van de rechtbank van 25 september 1996, 30 januari 

2002 en 26 februari 2003 en voor het verloop van de 

procedure in hoger beroep de arresten van het hof van 

29 november 2007 en 16 december 2008. 


www.sdu-jbpr.nl

1.2. Op 5 augustus 1984 hebben onbekende actievoerders 

zeven van de zestien kooien van de forellenkwekerij 

van [verweerder] geopend waardoor 

de in die kooien aanwezige vis kon ontsnappen 

naar de grote vijver. Een deel van de ontsnapte 

vis heeft [verweerder] op 9 augustus 1984 kunnen 

terugvangen met behulp van een net van 300 

meter lang en 12 meter hoog dat onder alle in het 

water liggende en zo ver mogelijk opgehaalde 

kooien is getrokken. 

1.3. Door deze wijze van handelen, die door experts 

niet als inadequaat is bestempeld, is er een 

waterkwaliteitsprobleem ontstaan. Als gevolg van 

het omwoelen van de bodem door het slepen van 

het net was er, naast een laag zuurstofgehalte, 

sprake van een verhoogde nitrietconcentratie, 

hetgeen tot vissterfte kan leiden. Kort na 21 

augustus 1984 is een aanzienlijke vissterfte opgetreden. 

[Verweerder] heeft van A.I.S. een vergoeding 

terzake van de materiële schade ontvangen. 

1.4. Bij kort gedingvonnis van 27 maart 1986 is 

aan [verweerder] terzake van de bedrijfsschade 

een voorschot van ƒ 50.000,= toegewezen. HVS 

heeft dit bedrag mede namens de co-assuradeuren 

betaald. Een tweede kort geding resulteerde in 

een vonnis van 26 juni 1986 en heeft ertoe geleid 

dat HVS en haar co-assuradeuren een aanvullende 

voorschotbetaling deden. Daardoor kwam het 

totaal ontvangen voorschot op ƒ 100.000,=. 

1.5. [Verweerder] en HVS c.s. hebben ieder de 

bedrijfsschade laten schatten door een expert. 

Omdat [verweerder] zich niet met de schadevaststelling 

door de experts van verzekeraars kon 

verenigen, is aan een derde schatter, [betrokkene 

1], verzocht om binnen de grenzen van de door 

de experts van partijen uitgebrachte taxaties bindend 

uitspraak te doen over de omvang van de 

bedrijfsschade. [Betrokkene 1] heeft zijn rapport 

op 22 mei 1987 uitgebracht. Daarin stelde hij de 

door [verweerder] geleden bedrijfsschade vast op 

ƒ 50.000,=. Vervolgens is op verlangen van HVS 

en haar co-assuradeuren door [verweerder] een 

bedrag van ƒ 49.999,= gerestitueerd, zodat een 

voorschotbetaling van ƒ 50.001,= resteerde. 

1.6. Bij inleidende dagvaarding van 26 juli 1989 

heeft [verweerder] HVS gedagvaard voor de 

rechtbank te Amsterdam en heeft daarbij – voor 

zover van belang – een verklaring voor recht gevorderd 

dat de door [betrokkene 1] gegeven uitspraak 

voor partijen niet bindend is, alsmede 




veroordeling van HVS tot betaling aan hem van 

een bedrag van ƒ 257.399,40, te vermeerderen met 

de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986. 

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 februari 

2003 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen 

en HVS 2 veroordeeld om aan [verweerder] 

een bedrag van € 21.732,17 te betalen, te vermeerderen 

met de gevorderde wettelijke rente. 

1.7. [Verweerder] is van dit eindvonnis en van de 

daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 25 

september 1996 en 30 januari 2002 in hoger beroep 

gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. 

Hij heeft, samengevat, gevorderd dat het hof zijn 

vorderingen in eerste aanleg, waaronder het gevorderde 

bedrag van ƒ 257.399,40, alsnog zou toewijzen. 

1.8. Eiseres tot cassatie, Avéro, de rechtsopvolgster 

van HVS, heeft incidenteel beroep ingesteld (onder 

meer) tegen het oordeel van de rechtbank dat 

HVS aan [verweerder] een bedrag van € 21.732,17 

dient te betalen op de grond dat de rechtbank 

heeft miskend dat door de verzekeraars al een 

voorschot van ƒ 50.001,= was betaald. 

1.9. Na de bij tussenarrest van 29 november 2007 

bevolen en op 11 maart 2008 gehouden comparitie 

heeft Avéro een antwoordakte na comparitie van 

partijen, tevens vermeerdering van eis, genomen, 

waarin zij, voor zover in cassatie van belang, het 

volgende heeft aangevoerd: 

“(...) 6. Verder brengt Avéro hierbij in het geding 

een betekeningsexploit, op basis waarvan Avéro 

op of omstreeks 5 september 2003 een bedrag ad 

€ 52.222,15 aan [verweerder] heeft voldaan. Deze 

laatste betaling is een gevolg van het vonnis a quo 

van de Rechtbank Amsterdam. Maximaal zou 

Avéro een hoofdsom ad € 8.118,76 verschuldigd 

hebben kunnen zijn (...). Door een interne communicatiefout 

is de betaling door Avéro eerst 

onlangs gebleken. De betaling is onverschuldigd 

geschied. Hetgeen Avéro op het moment van betekening 

maximaal verschuldigd had kunnen zijn 

– uitgaande van de som ad € 8.118,76 – was een 

som van € 19.414,07 (hoofdsom + rente ad 

€ 11.295,31), zodat een som ad € 32.808,08 door 

Avéro te veel is betaald en moet dit bedrag door 

[verweerder] worden gerestitueerd. Ingevolge het 

arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 

2 

HVS/Avéro participeert voor 60% in de verzekering van 

de bedrijfsschade. 


30 

271

30 

2000, 603 is [verweerder] reeds op 5 september 

2003 in verzuim en loopt de wettelijke rente over 

voornoemde som ad € 32.808,08 vanaf die datum. 

Dit bedrag plus de wettelijke rente wordt hierbij 

via een eisvermeerdering van [verweerder] gevorderd.” 

1.10. [Verweerder] heeft bij akte uitlating vermeerdering 

van eis van 17 juli 2008 bevestigd dat door 

HVS op 22 september 2003 een bedrag van 

€ 52.222,15 aan hem is voldaan. 3 

1.11. In zijn eindarrest van 16 december 2008 

heeft het hof in rechtsoverweging 1.4 vermeld dat 

Avéro haar eis heeft vermeerderd en dat zij thans 

vordert dat [verweerder] wordt veroordeeld tot 

terugbetaling aan haar van een bedrag van 

€ 32.808,08 met rente over de periode van 5 september 

2003 tot de dag van voldoening. 

Voorts heeft het hof de totale bedrijfsschade die 

voor vergoeding in aanmerking komt, vastgesteld 

op ƒ 142.487,=, derhalve op een hoger bedrag dan 

de rechtbank heeft vastgesteld (rov. 2.20). Met 

betrekking tot het door Avéro aan [verweerder] 

te betalen bedrag overwoog het hof vervolgens 

het volgende: 

“(...) 2.21. Avéro heeft er terecht op gewezen dat 

op het toe te wijzen bedrag in mindering dient te 

komen een bedrag van ƒ 50.001,= dat in 1986 als 

voorschot aan [verweerder] is gebleven. Aan 

[verweerder] dient derhalve nog te worden uitbetaald 

een bedrag van ƒ 92.486,= waarvan door 

Avéro, als één van de assuradeuren, een gedeelte 

van 60%. De grief van Avéro in incidenteel appel 

die daarop betrekking heeft slaagt, zij het dat door 

Avéro te betalen blijft een bedrag van ƒ 55.491,60, 

omgerekend € 25.181,=, te vermeerderen met de 

wettelijke rente vanaf, daarover zijn partijen het 

eens, 17 juni 1986 tot de voldoening. 

2.22. Dit betekent dat de door partijen opgeworpen 

grieven slagen voor zover de rechtbank van 

een lager bedrag is uitgegaan dan ƒ 142.487,= en 

bovendien geen rekening heeft gehouden met het 

reeds ontvangen voorschot van ƒ 50.001,=. (...)” 

1.12. In het dictum heeft het hof het eindvonnis 

van de rechtbank van 26 februari 2003 vernietigd 

en, opnieuw rechtdoende, Avéro veroordeeld om 

aan [verweerder] een bedrag van € 25.181,= te 

betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente 

3 

272 


Akte uitlating vermeerdering van eis van 17 juli 2008 

onder 2.9. 


vanaf 17 juni 1986 tot de dag van voldoening. Het 

heeft het meer of anders gevorderde afgewezen 

en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep 

gecompenseerd. 

1.13. Avéro heeft tegen het eindarrest tijdig 4 beroep 

in cassatie ingesteld. 

Tegen [verweerder] is verstek verleend. 

Avéro heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht. 

2. Bespreking van het cassatiemiddel 

2.1. Het cassatiemiddel, dat vijf klachten bevat, 

betoogt in de kern dat het oordeel van het hof 

blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans 

dat zijn beslissing onvoldoende is gemotiveerd 

omdat het hof heeft vergeten het bedrag 

van € 32.808,08 te verrekenen. 

2.2. Het middel slaagt. 

Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop 

blijkt, waren partijen het er in hoger beroep over 

eens dat Avéro ter voldoening aan het vonnis van 

de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2003 in 

september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan 

[verweerder] heeft voldaan. Partijen verschilden 

slechts van mening over de dag: Avéro stelde dat 

zij op 5 september 2003 had betaald, [verweerder] 

daarentegen betoogde dat op 22 september 2003 

een bedrag van € 52.222,15 aan hem is voldaan. 

Voorts blijkt uit het door het hof zelf geschetste 

procesverloop dat Avéro in hoger beroep haar eis 

heeft vermeerderd in die zin dat zij heeft gevorderd 

dat [verweerder] wordt veroordeeld om aan 

haar een bedrag van € 32.808,08 terug te betalen, 

vermeerderd met de wettelijke rente over de periode 

van 5 september 2003 tot de dag van voldoening. 

Dit bedrag was het verschil tussen het betaalde 

bedrag van € 52.222,15 en het bedrag dat Avéro, 

rekening houdend met het reeds betaalde 

voorschot van ƒ 50.001,=, naar haar mening feitelijk 

aan [verweerder] verschuldigd was: een 

hoofdsom van € 8.118,76, vermeerderd met een 

bedrag van € 11.295,31 aan wettelijke rente. 

Uit de overige overwegingen en het dictum kan 

echter niet worden afgeleid dat het hof de betaling 

van het bedrag van € 52.222,15 in zijn beoordeling 

heeft betrokken, zodat de gevolgtrekking geen 

andere kan zijn dan dat het hof klaarblijkelijk over 

4 

De cassatiedagvaarding is op 11 maart 2009 uitgebracht. 


www.sdu-jbpr.nl

het hoofd heeft gezien dat Avéro reeds had voldaan 

aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam 

van 26 februari 2003. 

2.3. Echter, Avéro kan haar bezwaar als zodanig 

doen herstellen door het hof Amsterdam als de 

rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 in 

verbinding met art. 32 lid 1 Rv.). 5 Weliswaar heeft 

het hof “het meer of anders gevorderde afgewezen”, 

maar uw Raad heeft in zijn arrest van 10 

april 2009, LJN BH2465 (NJ 2009, 183) overwogen 

dat aanvulling van een uitspraak op de voet van 

art. 32 Rv. ook kan plaatsvinden als het dictum 

van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het 

“meer of anders” gevorderde bevat, maar de 

rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een 

(deel van) de vordering of een (deel van het) verzoek 

over het hoofd heeft gezien en die afwijzing 

daarop dan ook geen betrekking heeft. 

2.4. Nu Avéro haar bezwaren kan doen herstellen 

door het hof Amsterdam dient zij niet-ontvankelijk 

te worden verklaard in haar cassatieberoep. 

M.i. kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen 6 

door van het door het hof toegewezen bedrag van 

€ 25.181,=, te vermeerderen met de wettelijke 

rente met ingang van 17 juni 1986, het reeds door 

Avéro betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke 

rente vanaf de datum waarop het bedrag 

is betaald, af te trekken nu de dag van betaling 

door Avéro tussen partijen in geschil is. 7 

3. Conclusie 

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring 

van Avéro in het door haar ingestelde cassatieberoep. 

5 

6 

7 

Zie recent HR 18 juni 2010, LJN BL9596 (NJ 2010, 389). 

Hoewel niet wordt geklaagd – wat daarvan zij – over de 

wijze waarop het hof het door Avéro aan [verweerder] 

te betalen bedrag in rov. 2.21 heeft berekend. 

De stelling van Avéro dat de vergissing van het hof kan 

worden hersteld door te bepalen dat [verweerder] het 

in rov. 1.4 van het eindarrest genoemde bedrag van 

€ 32.808,08 aan Avéro dient te vergoeden (s.t. onder 7) 

miskent dat het hof de totale vergoeding die aan [verweerder] 

toekomt, het betaalde voorschot van ƒ 50.001,= 

even weggedacht, op een (aanzienlijk) hoger bedrag 

heeft bepaald dan de rechtbank heeft gedaan. 




Hoge Raad 




stukken: 

a. de vonnissen in de zaak H 00.1948 (voorheen 

H 89.2214) van de rechtbank Amsterdam van 25 

september 1996, 30 januari 2002 en 26 februari 

2003; 

b. de arresten in de zaak 106.001.092/01 (rolnummer 

1517/03) van het gerechtshof te Amsterdam 

van 29 november 2007 (tussenarrest) en 16 december 

2008 (eindarrest). 

(...; red.) 


(...; red.) 



i. [Verweerder] was voor het risico van bedrijfsschade 

verzekerd bij een rechtsvoorganger van 

Avéro. 

ii. In 1984 heeft [verweerder] schade in zijn bedrijf 

geleden. Ter zake daarvan is hem een voorschot 

van ƒ 100.000,= uitgekeerd. 

iii. Over de omvang van de schade zijn de betrokken 

experts het niet eens geworden. Een derde 

expert heeft de schade bij bindend advies vastgesteld 

op een bedrag van ƒ 50.000,=. In verband 

daarmee heeft [verweerder] een gedeelte van het 

door hem ontvangen voorschot, namelijk 

ƒ 49.999,= gerestitueerd. 

3.2. In de door [verweerder] aanhangig gemaakte 

procedure, die ertoe strekte dat de schade op een 

hoger bedrag dan het hiervoor in 3.1 onder (iii) 

bedoelde bedrag zou worden vastgesteld, heeft de 

rechtbank een bedrag van € 21.732,17 toegewezen, 

en heeft het hof de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde 

bedrijfsschade vastgesteld op een bedrag 

van ƒ 142.487,=. In het dictum van zijn eindarrest 

heeft het hof Avéro veroordeeld aan [verweerder] 

een bedrag van € 25.181,= te betalen, te vermeerderen 

met de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986. 

3.3. Het middel bevat in de kern de klacht dat het 

hof eraan heeft voorbijgezien dat Avéro al had 

voldaan aan de veroordeling in eerste aanleg door 

de betaling van € 52.222,15 en, naar zij in hoger 

beroep had aangevoerd en door [verweerder] ook 

was erkend, aldus een bedrag van € 32.808,08 te 


30 

273

30 

veel had betaald. Tussen partijen was alleen in 

geschil op welke datum was betaald: volgens 

Avéro op 5 september 2003 en volgens [verweerder] 

op 22 september 2003. De klacht is gegrond. 

Het eindarrest van het hof bevat op dit punt onmiskenbaar 

een omissie. 

3.4. Uit het bij de reactie op de conclusie van de 

Advocaat-Generaal gevoegde arrest van het gerechtshof 

te Amsterdam van 24 februari 2009 

blijkt dat het hof het verzoek tot verbetering van 

zijn thans in cassatie bestreden arrest heeft afgewezen. 

3.5. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door 

het teruggevorderde bedrag van € 32.808,08 alsnog 

aan Avéro toe te wijzen. Avéro heeft voor dat geval 

afstand gedaan van haar (eventuele) recht op 

rente over de periode tot 22 september 2003. 

4. Beslissing 

De Hoge Raad: 

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam 

van 16 december 2008 voor zover daarin is 

verzuimd de vordering van Avéro ten bedrage 

van € 32.808,08 toe te wijzen, en in zoverre opnieuw 

rechtdoende: 

veroordeelt [verweerder] om aan Avéro tegen 

kwijting te betalen de som van € 32.808,08, vermeerderd 

met de wettelijke rente vanaf 22 september 

2003 tot de dag van voldoening; 

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het 

geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de 

zijde van Avéro bepaald op € 922,16 aan verschotten 


NOOT 

Partijen strijden over de vraag of (de rechtsvoorganger 

van) Avero gehouden is om uit hoofde 

van een bedrijfsschadeverzekering een schadeuitkering 

te doen. Er wordt een voorschot betaald 

en later weer deels terugbetaald. De 

rechtbank kent een bedrag toe, dat na betekening 

van het (kennelijk uitvoerbaar bij voorraad 

verklaarde) eindvonnis wordt voldaan. In hoger 

beroep wordt vervolgens een ander bedrag aan 

te betalen schade-uitkering vastgesteld. In hoger 

beroep zijn partijen het erover eens wat Avero 

tot op dat moment heeft betaald (er was ook 

nog eens abusievelijk te veel uitgekeerd, hetgeen 

weer moet worden gecorrigeerd). Kortom, er 

274 



moet heel wat worden gerekend en verrekend 

om tot de uiteindelijk juiste uitkering te komen 

en precies daar gaat het fout. 

In het eindarrest van 16 december 2008 ziet het 

hof eraan voorbij dat Avero had voldaan aan het 

vonnis van de rechtbank en per saldo teveel 

heeft betaald. Alleen de datum van betaling is 

in geschil: 5 september 2003 of 22 september 

2003. Dit teveel betaalde heeft Avero in appel 

bij wege van “eisvermeerdering” gevorderd (zie 

HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. HJS). Het 

hof heeft op dit punt geen beslissing genomen 

en het arrest van het hof bevat, in de woorden 

van de Hoge Raad, op dit punt onmiskenbaar 

een omissie. Dat gezegd zijnde, zou men denken 

dat een onmiskenbare omissie gemakkelijk zou 

kunnen worden hersteld via de weg van art. 32 

Rv: aanvulling van het arrest. Daarvoor is deze 

bepaling nu juist geschreven. De werkelijkheid 

is echter altijd weerbarstiger dan men zou denken. 

Kennelijk heeft Avero inderdaad de weg van art. 

32 Rv bewandeld en een aanvullend arrest gevraagd 

waarbij oorspronkelijk eiser alsnog zou 

worden veroordeeld het teveel betaalde te restitueren. 

Bij arrest van 24 februari 2009 is dat 

verzoek echter afgewezen (zie r.o. 3.4 arrest HR). 

De motivering van die beslissing blijkt niet uit 

het onderhavige arrest, maar waarschijnlijk heeft 

dat te maken met de gebruikelijke beslissing in 

het dictum van het hof dat het meer of anders 

gevorderde wordt afgewezen (zie 1.12 conclusie). 

Geheel onbegrijpelijk is dat niet. Lange tijd 

overheerste de mening dat aanvulling van het 

vonnis niet mogelijk is indien het dictum de 

clausule bevat dat het meer of anders gevorderde 

wordt afgewezen. Dan is immers op alle onderdelen 

van het gevorderde een beslissing gevolgd 

(namelijk afwijzing voor zover niet uitdrukkelijk 

toegewezen) en is er dus geen verzuim dat 

aanvulling behoeft. Zie HR 9 juli 2004, LJN 

AO7573. Ook de minister ging hiervan uit, zo 

blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 

32 Rv (PG Burg. Procesrecht, Van Mierlo-Bart, 

p. 181-183). De literatuur van destijds idem: 

Snijders, Ynzonides & Meijer, Nederlands burgerlijk 

procesrecht, Kluwer 2007, p. 173; Stein 

& Rueb, Nieuw burgerlijk procesrecht, Kluwer 

2002, p. 180 (in de nieuwe druk van Stein & 

Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 

Kluwer 2009, p. 217, is het hierna te noe- 


www.sdu-jbpr.nl

men arrest van 2009 inmiddels verwerkt). Alleen 

Ten Kate en Korsten-Krijnen (Herroeping, verbetering 

en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 

Kluwer 2005) opperen twijfel of aanvulling 

altijd moet afstuiten op deze gebruikelijke 

formule. Zij willen ruimte laten voor de mogelijkheid 

dat uit het vonnis blijkt dat inderdaad verzuimd 

is te beslissen op een onderdeel van het 

gevorderde en toepassing van art. 32 Rv zou 

dan wellicht toch mogelijk zijn. 

De Hoge Raad heeft deze suggestie overgenomen 

en in zijn arrest van 10 april 2009, NJ 2009, 

183, «JBPr» 2009/25, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk, 

LJN BH2465 (nota bene ten overvloede 

omdat er geen cassatiemiddel tegen de aanvulling 

was gericht) geoordeeld dat “aanvulling 

van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv. ook 

kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak 

weliswaar een afwijzing van het ‘meer 

of anders’ gevorderde dan wel verzochte bevat, 

maar de rechter tot de conclusie komt dat hij 

daarbij een (deel van de) vordering of een (deel 

van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en 

die afwijzing daarop dan ook geen betrekking 

heeft.” 

Helaas kwam deze beslissing te laat voor de 

onderhavige zaak; het gerechtshof had een 

kleine twee maanden daarvoor, op 24 februari 

2009, het aanvullingsverzoek afgewezen conform 

tot dan bestendige jurisprudentie. Avero heeft 

de (keurig binnen de cassatietermijn gegeven) 

beslissing van het hof op het aanvullingsverzoek 

afgewacht, nu de cassatiedagvaarding is uitgebracht 

op 11 maart 2009 (voetnoot 4 conclusie). 

Dan resteert inderdaad alleen nog maar cassatieberoep. 

In hoger beroep bestond er overeenstemming 

over hetgeen Avero teveel had betaald. 

In cassatie wordt alleen een middel gericht 

tegen het verzuim van het hof om dit recht te 

zetten en verweerder is in cassatie niet verschenen. 

Dat roept dan toch de vraag op waarom 

partijen dit niet zelf hebben kunnen oplossen. 

Het renteverschil over een periode van ruim 

twee weken zal daaraan toch niet ten grondslag 

hebben gelegen? Het zou beide partijen, maar 

ook het justitiële apparaat veel kosten hebben 

bespaard. 

De onderhavige zaak demonstreert in ieder geval 

dat de Hoge Raad in 2009 de juiste weg is ingeslagen 

door het toepassingsgebied van art. 32 

Rv te verruimen en een verzoek tot aanvulling 

van een duidelijke omissie niet te laten stranden 




op een sacrale formule in het dictum, die welhaast 

standaard wordt opgenomen en daarom 

niet zo veelzeggend is. Het komt telkens aan op 

uitleg van het vonnis of er “kennelijk” is verzuimd 

te beslissen op een deel van het gevorderde. 

Voor een klein rechtshistorisch en rechtsvergelijkend 

overzicht van de mogelijkheid een 

verzuim in het vonnis te herstellen, zie de annotatie 

van H.W. Wiersma, «JBPr» 2011/25. 

F.J.H. Hovens 

rechter Rechtbank Arnhem 

31 

Hoge Raad 

28 januari 2011, nr. 10/00698, LJN BO6106 

(mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. Van Oven, 

mr. Van Schendel, mr. Asser) 

(Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) 

Noot mw. mr. H.L.G. Wieten 

Specificatie bewijsaanbod tot enquête (in hoger 

beroep). 

Het hof heeft het bewijsaanbod van appellant ten 

onrechte gepasseerd op de grond dat dit onvoldoende 

met concrete feiten is onderbouwd. Nadere 

specificatie kon in dit geval niet van appellant 

worden verlangd. 

Dexia Bank Nederland NV te Amsterdam, 


verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 

advocaat: mr. R.S. Meijer, 

tegen 



eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 

advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. H.J.W. Alt. 


Dexia en [verweerder]. 

Conclusie plv. Procureur-Generaal 

(mr. De Vries Lentsch-Kostense) 

(...; red.) 


31 

275

31 

14. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel 

is voorts van belang dat volgens vaste jurisprudentie 

een partij tot getuigenbewijs moet worden 

toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs 

aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de 

zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of 

een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt 

af van de omstandigheden van het geval, waarbij 

de rechter, mede in verband met de eisen van een 

goede procesorde, zal moeten letten op de wijze 

waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld 

en het stadium waarin de procedure verkeert. 

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door 

getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden 

verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op 

welk van haar stellingen haar aanbod betrekking 

heeft en voor zover mogelijk, wie daarover een 

verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het 

algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij 

ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen 

zal kunnen worden verklaard. Ik verwijs in dit 

verband naar HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. 

DA. Zie ook V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, 

bewijzen – een handleiding’, Praktisch procederen, 

2008-4, p. 89 e.v. 

In een geval als het onderhavige waarin het gaat 

om de stelplicht en bewijslast ter zake van subjectieve 

bekendheid, brengt de specificatie-eis mee 

dat niet kan worden volstaan met de (blote) stelling 

dat subjectieve bekendheid moet hebben bestaan 

doch dat feiten en omstandigheden moeten 

worden gesteld en ten bewijze aangeboden waaruit 

die subjectieve bekendheid kan worden afgeleid. 

Vgl. ook de hiervoor genoemde arresten van het 

gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2009. Als feit 

waaruit bedoelde subjectieve bekendheid kan 

worden afgeleid kan bijvoorbeeld gelden dat een 

of meer uit de overeenkomst verschuldigde bedragen 

zijn afgeschreven van een gezamenlijke rekening 

(een zogenoemde “en/of-rekening”). Zie de 

arresten van het hof Amsterdam van 27 april 2010, 

LJN BM6734 en LJN BM6736. In deze arresten 

oordeelde het Amsterdamse hof dat het in die 

zaken onweersproken door Dexia gestelde feit dat 

de op grond van de lease-overeenkomst aan Dexia 

verschuldigde bedragen waren betaald vanaf een 

“en/of”-rekening van het betrokken echtpaar, de 

gevolgtrekking wettigen dat de echtgenote die 

zich op het ontbreken van toestemming kon beroepen, 

met het bestaan van de overeenkomst 

bekend was met ingang van de ontvangstdatum 

van het oudste bankafschrift. 

276 



15. Bij de beantwoording van de vraag of sprake 

is van een voldoende gemotiveerde betwisting van 

de aangevoerde stellingen, zij bedacht dat sprake 

kan zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in 

dier voege dat voldoende feitelijke gegevens 

moeten worden verstrekt ter motivering van de 

betwisting van de aangevoerde stellingen teneinde 

aan de wederpartij op wie de stelplicht en bewijslast 

rusten, aanknopingspunten te verschaffen 

voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal 

met name sprake zijn ingeval de feitelijke gegevens 

liggen “in het domein” van degene op wie niet de 

stelplicht en bewijslast rusten. Zie HR 13 januari 

1997, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB. Daarbij verdient 

vermelding dat ook in het domein van Dexia feitelijke 

gegevens kunnen liggen die de gevolgtrekking 

kunnen wettigen dat de echtgenote die de 

vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens 

het ontbreken van haar toestemming inroept, met 

het bestaan van de overeenkomst bekend was, 

zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van 

het gerechtshof Amsterdam. 

16. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging 

geoordeeld dat Dexia, die zich erop heeft 

beroepen dat de rechtsvordering tot vernietiging 

van de effectenlease-overeenkomst reeds was 

verjaard toen de echtgenote van [verweerder] bij 

haar brief berichtte dat zij de overeenkomst vernietigde, 

geen concrete feiten heeft gesteld waaruit 

volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder 

dan drie jaar vóór 19 maart 2004 (de dag waarop 

Dexia bedoelde brief ontving) op de hoogte was 

van de overeenkomst zoals vereist voor een geslaagd 

beroep op verjaring. Daarbij heeft het hof 

geoordeeld dat hetgeen Dexia heeft gesteld omtrent 

“ervaringsregels” binnen gezinsverhoudingen 

betreffende andere gezinnen dan dat van 

[verweerder] niet relevant is nu het erom gaat of 

de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was 

van de overeenkomst, en voorts dat ook uit het 

feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen 

met zich bracht, niet volgt dat de 

echtgenote van [verweerder] op de hoogte was 

van de overeenkomst. Het hof is op de grond dat 

Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit 

volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder 

dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte 

was van de overeenkomst, voorbijgegaan aan het 

bewijsaanbod van Dexia op dit punt. 

Het oordeel van het hof, dat gelet op deze overweging 

ervan is uitgegaan dat [verweerder] genoegzaam 

heeft weersproken dat zijn echtgenote reeds 


www.sdu-jbpr.nl

eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de 

hoogte was van de overeenkomst, geeft gelet op 

hetgeen ik hierboven heb vooropgesteld naar mijn 

oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 

en het is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. 

Voor een verdere toetsing is in cassatie geen 

plaats. Daarop stuit het middel in zijn geheel af. 

17. Met betrekking tot de door het middel genoemde 

zeven argumenten merk ik nog het volgende 

op. 

Het argument dat Dexia’s aanbod ertoe strekte 

het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf 

als getuigen te doen horen, dat het bewijsaanbod 

tijdig is gedaan en dat niet eerder zijn getuigen 

gehoord, ziet eraan voorbij dat het hof het bewijsaanbod 

heeft gepasseerd op de grond dat Dexia 

geen concrete feiten heeft gesteld waaruit kan 

volgen dat de echtgenote van [verweerder] eerder 

dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte 

was van de overeenkomst. 

Het argument dat Dexia weliswaar geen concrete 

feiten heeft gesteld waaruit de eerdere bekendheid 

van [verweerder]s echtgenote volgt, maar dat 

zulks ook bezwaarlijk van Dexia kon worden gevergd 

nu dergelijke feiten in het privé-domein 

van het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] 

liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan 

krijgen door de echtelieden onder ede te horen, 

faalt. Het hof heeft geoordeeld dat van Dexia wél 

kan worden gevergd dat zij concrete feiten en 

omstandigheden stelt waaruit bedoelde bekendheid 

kan volgen. Dat oordeel geeft, als gezegd, 

mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 

en het is niet onbegrijpelijk. 

Het argument dat [verweerder] tot aan zijn 

schriftelijke appelpleidooi heeft volstaan met een 

blote betwisting van de door Dexia gestelde eerdere 

wetenschap van zijn echtgenote en dat [verweerder] 

pas bij zijn appelpleidooi als eerste en enige 

verklaring heeft gegeven dat hij de gezinsfinanciën 

alleen bestiert, faalt eveneens. Het hof heeft kennelijk 

geoordeeld dat deze betwisting kon gelden 

als een voldoende gemotiveerde betwisting. Dat 

oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 

en is niet onbegrijpelijk. Het hof kon 

zonder schending van enige rechtsregel oordelen 

dat Dexia met haar stellingen omtrent “ervaringsregels” 

binnen gezinsverhoudingen betreffende 

andere gezinnen dan dat van [verweerder] geen 

concrete feiten heeft gesteld waaruit de bekendheid 

van de echtgenote van [verweerder] met de 

overeenkomst volgt. Onbegrijpelijk acht ik dat 




oordeel niet, ook niet in het licht van de uit de 

overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] 

met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende 

substantiële betalingsverplichtingen. 

18. De slotsom is dat het principale cassatieberoep 

faalt. 

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele 

beroep 

19. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde 

waaronder het incidentele beroep is ingesteld, 

niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het 

incidentele beroep geen behandeling. 

Conclusie 

De conclusie strekt tot verwerping van het principale 

beroep. 

Hoge Raad 




stukken: 

a. het vonnis in de zaak 04/172 van de rechtbank 

Middelburg van 29 december 2004, 

b. het vonnis in de zaak 05-170 van de kantonrechter 

te Middelburg van 6 juni 2005, 

c. het arrest in de zaak 105.003.610/01, rolnummer 

(oud) 05/1234 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage 

van 10 november 2009. 

(...; red.) 


(...; red.) 

3. Uitgangspunten in cassatie 


i. [Verweerder] en de rechtsvoorganger van Dexia, 

Legio-Lease B.V., hebben een effectenlease-overeenkomst 

gesloten met de naam “WinstVerDriedubbelaar” 

(verder: de overeenkomst). De overeenkomst 

is gedateerd op 10 maart 2000. 

ii. De overeenkomst heeft een looptijd van 36 

maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdag 

van effecten, 10 maart 2000. De leasesom bedraagt 

€ 113,05 per maand en in totaal € 23.466,12. Er 

zijn drie tranches van elk 68 aandelen ABN 

AMRO, 68 aandelen Ahold en 68 aandelen ING 

aangekocht. 


31 

277

31 

iii. [Verweerder] heeft door een schriftelijke mededeling 

als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW laten 

weten niet gebonden te willen zijn aan de zogenoemde 

“Duisenbergregeling”. 

iv. De echtgenote van [verweerder] heeft bij brief 

van 17 maart 2004 aan Dexia bericht dat zij de 

overeenkomst op grond van art. 1:88 en 1:89 BW 

vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan 

van de overeenkomst heeft verleend. 

3.2.1. Dexia heeft in eerste aanleg bij de rechtbank 

gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling 

van de restschuld van € 12.285,73, te vermeerderen 

met rente en kosten. De rechtbank heeft bij 

verstek het gevorderde toegewezen. 

Nadat [verweerder] in verzet gekomen was van 

het bij verstek gewezen vonnis, heeft de rechtbank 

de zaak verwezen naar de sector kanton, omdat 

de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als 

een huurkoop. 

Tegenover het betoog van [verweerder] dat de 

overeenkomst door zijn echtgenote bij buitengerechtelijke 

verklaring van 17 maart 2004 is vernietigd, 

heeft Dexia aangevoerd dat deze buitengerechtelijke 

verklaring ingevolge art. 3:52 lid 2 BW 

geen effect heeft kunnen sorteren omdat de 

rechtsvordering tot vernietiging van de op 10 

maart 2000 gesloten overeenkomst, gelet op art. 

1:89 BW in verbinding met art. 3:52 lid 1, onder 

d, BW, reeds was verjaard op het tijdstip waarop 

de verklaring werd verzonden. 

De kantonrechter heeft het beroep van [verweerder] 

op de buitengerechtelijke vernietiging door 

zijn echtgenote afgewezen onder meer op de 

grond dat “het beroep te laat is ingesteld”. Voorts 

heeft de kantonrechter het verstekvonnis vernietigd 

en [verweerder] veroordeeld om aan Dexia 

te betalen een bedrag van € 3.685,72. 

3.2.2. In het door [verweerder] ingestelde hoger 

beroep is hij opgekomen tegen het oordeel van 

de kantonrechter dat hem geen beroep op de 

buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst 

toekomt omdat het beroep te laat is ingesteld. 

Daartoe heeft hij onder meer betwist dat 

zijn echtgenote vanaf het begin van de looptijd 

van de overeenkomst op de hoogte was van het 

bestaan van de overeenkomst. Hij heeft in dat 

verband betoogd dat zijn echtgenote pas begin 

2003 – naar aanleiding van berichten in het 

nieuws – te weten is gekomen dat hij de overeenkomst 

had gesloten. 

278 



Dexia heeft daartegenover in haar memorie van 

antwoord het volgende betoogd. De bewijslast 

van de subjectieve bekendheid van de echtgenote 

van [verweerder] met de overeenkomst rust weliswaar 

op haar (Dexia), maar aan deze bewijsvoering 

mogen geen hoge eisen worden gesteld. Deze 

subjectieve bekendheid kan worden afgeleid uit 

ten processe gebleken feiten en omstandigheden. 

Dit bewijs kan worden geput uit algemene ervaringsregels 

met betrekking tot hetgeen, gelet op 

de positie van partijen en de aard van de handeling, 

binnen gezinsverhoudingen gebruikelijk is. 

Naar algemene ervaringsregels informeren echtelieden 

elkaar over het aangaan van een overeenkomst 

als de onderhavige en niet is gebleken dat 

zich op die regel in dit geval een uitzondering zou 

voordoen. Voor het geval het hof zou oordelen 

dat [verweerder] voldoende gemotiveerd heeft 

gesteld dat zijn echtgenote minder dan drie jaar 

voorafgaand aan 17 maart 2004 kennis heeft genomen 

van het bestaan van de overeenkomst, biedt 

Dexia bewijs aan van haar stelling dat de echtgenote 

van [verweerder] meer dan drie jaar voorafgaand 

aan genoemde datum kennis heeft genomen 

van de overeenkomst, zulks met alle middelen 

rechtens, het horen van getuigen daaronder 

begrepen. 

[Verweerder] heeft bij pleitnota in eerste termijn 

herhaald dat zijn echtgenote eerst begin 2003 ermee 

bekend is geraakt dat hij de overeenkomsten 

met Dexia had gesloten en dat de reden dat zij 

daarmee niet eerder bekend was, ligt in de onderlinge 

taakverdeling tussen de echtelieden, die inhield 

dat de financiën van het gezin uitsluitend 

en alleen door [verweerder] werden bestierd. 

Hij heeft voorts aangevoerd dat waar Dexia zich 

op het standpunt stelt dat zijn echtgenote eerder 

met een en ander bekend was, Dexia daarvan de 

bewijslast draagt welke zij slechts zal kunnen 

vervullen door specifieke feiten en omstandigheden 

aan te dragen die betrekking hebben op [verweerder] 

en zijn echtgenote, en niet op “de Nederlandse 

gezinsverhoudingen” in het algemeen. 

Dexia heeft daarop bij pleitnota schriftelijk pleidooi 

(tweede termijn) betoogd dat [verweerder] 

het laat bij de enkele stelling dat zijn echtgenote 

pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan 

van de overeenkomst, dat deze stelling onaannemelijk 

is, en dat zelfs als inderdaad van zo’n traditionele 

rolverdeling sprake is als door [verweerder] 

gesteld, zulks niet eraan afdoet dat echtgenoten 

zeker een beleggingsbeslissing als de onderha- 


www.sdu-jbpr.nl

vige met elkaar delen. In dat verband heeft Dexia 

erop gewezen dat [verweerder] naast de onderhavige 

overeenkomst nog twee effectenlease-overeenkomsten 

met Dexia heeft afgesloten, respectievelijk 

op 11 juni 1997 (met een maandlast van 

€ 114,03, aangevuld op 1 mei 1999 met een 

“Winstverbeteraar”) en op 15 november 2000 

(met een maandlast van € 226,89). Dexia heeft 

geconcludeerd dat [verweerder] niet aan zijn 

(verzwaarde) stelplicht heeft voldaan en dat zijn 

stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is 

geworden met het bestaan van de overeenkomst 

reeds daarom gepasseerd dient te worden. Zou 

het hof daarover anders oordelen, dan dient – aldus 

Dexia – uit de bovengenoemde feiten tenminste 

het vermoeden te worden geput dat de echtgenote 

meer dan drie jaar voorafgaand aan haar 

vernietigingsverklaring bekend was met het bestaan 

van de overeenkomst. Voor het geval Dexia 

ook daarin niet kan worden gevolgd, heeft Dexia 

verwezen naar haar bewijsaanbod opgenomen in 

haar memorie van antwoord. 

3.2.3. Het hof heeft het beroep van [verweerder] 

op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn 

echtgenote gehonoreerd en het beroep van Dexia 

op verjaring verworpen. Het hof heeft daartoe 

overwogen: 

“3.4. (...) De echtgenote van [verweerder] heeft 

het beroep op vernietiging van de overeenkomst 

gedaan bij brief van 17 maart 2004. Het hof gaat 

ervan uit dat Dexia deze brief uiterlijk vrijdag 19 

maart 2004 heeft ontvangen. Dexia heeft geen 

feiten gesteld waaruit volgt dat de echtgenote 


hoogte was van de overeenkomst. Hetgeen Dexia 

stelt omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen 

betreffende andere gezinnen dan dat van 

[verweerder] is niet relevant. Het gaat erom of de 

echtgenote van [verweerder] op de hoogte was 

van de overeenkomst. Ook uit het feit dat de 

overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen 

met zich bracht, volgt niet dat de echtgenote van 

[verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. 

Nu Dexia geen concrete feiten heeft gesteld 

waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] 


hoogte was van de overeenkomst, gaat het hof 

voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia op dit 

punt.” 

3.2.4. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter 

vernietigd, de vorderingen van Dexia in eerste 

aanleg afgewezen, voor recht verklaard dat de 




overeenkomst bij brief van 17 maart 2004 buitengerechtelijk 

is vernietigd en Dexia veroordeeld 

tot terugbetaling aan [verweerder] van € 4.069,80. 

4. Beoordeling van het middel in het principale 

beroep 

4.1. Het middel richt zich tegen rov. 3.4 en klaagt 

dat, mede in het licht van het tussen partijen gevoerde 

debat, onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat 

het hof het aanbod van getuigenbewijs van Dexia 

heeft gepasseerd. 

Daartoe voert het middel in het bijzonder het 

volgende aan. Dexia’s aanbod strekte onmiskenbaar 

ertoe het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] 

zelf als getuigen te doen horen. Het bewijsaanbod 

is tijdig gedaan en niet eerder zijn getuigen 

gehoord. Dexia heeft weliswaar geen concrete 

feiten gesteld waaruit de eerdere bekendheid van 

[verweerder]s echtgenote volgt, maar zulks kan 

ook bezwaarlijk van Dexia worden gevergd nu 

dergelijke feiten in het privédomein liggen, tot 

welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen 

door de echtelieden onder ede te horen. ’s Hofs 

oordeel dat Dexia’s stellingen omtrent ervaringsregels 

binnen gezinsverhoudingen irrelevant zijn 

omdat zij andere gezinnen dan dat van [verweerder] 

betreffen, behelst een ontoelaatbare petitio 

principii en/of prognose, althans miskent dat zo’n 

algemene ervaringsregel wel degelijk een relevant 

aanknopingpunt voor het recht op bewijslevering 

door getuigenbewijs vormt. Zulks geldt a fortiori 

in het licht van de uit de overeenkomst (en de 

twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten 

overeenkomsten) voortvloeiende substantiële 

maandelijkse betalingsverplichtingen ten bedrage 

van in totaal € 453,97. Immers, de door [verweerder] 

gegeven verklaring dat hij zelf het exclusieve 

bestuur van de gezinsfinanciën had, verklaart niet 

waarom hij deze substantiële maandlasten voor 

zijn echtgenote verborgen zou hebben gehouden, 

temeer niet nu (blijkens een brief van 30 januari 

2003 van [verweerder] aan Dexia waarin hij om 

kwijtschelding van de restschuld verzoekt) met 

de WinstVerDriedubbelaar een opvang werd beoogd 

voor de door de voorziene gezinsuitbreiding 

wegvallende arbeidsinkomsten van zijn echtgenote. 

4.2.1. Het hof heeft, in cassatie terecht niet bestreden, 

tot uitgangspunt genomen dat de termijn 

van de verjaring van de rechtsvordering van de 

echtgenote van [verweerder] tot vernietiging van 

de overeenkomst op grond van het ontbreken van 


31 

279

31 

haar toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip 

waarop zij met de overeenkomst daadwerkelijk 

bekend was. In cassatie evenzeer terecht niet bestreden, 

heeft het hof aangenomen dat op Dexia 

de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de 

verjaring. 

Dexia diende in het onderhavige geval derhalve 

te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de echtgenote 

van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 

19 maart 2004 daadwerkelijk bekend was met het 

feit dat [verweerder] de overeenkomst had gesloten. 

4.2.2. Het hof, dat kennelijk heeft geoordeeld en 

heeft kunnen oordelen dat [verweerder] de stelling 

van Dexia dat zijn echtgenote eerder daadwerkelijk 

bekend was met de overeenkomst voldoende 

gemotiveerd heeft betwist en dat geen grond bestaat 

voorshands, behoudens door [verweerder] 

te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn 

echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst, 

heeft het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd 

op de grond dat Dexia geen concrete feiten 

heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van 

[verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 

2004 op de hoogte was van de overeenkomst. 

Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige 

geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd 

dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte 

omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote 

van [verweerder] met de overeenkomst. In aanmerking 

genomen dat de desbetreffende stelling 

betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak 

relevante, omstandigheden van subjectieve aard 

die zich geheel in de sfeer van [verweerder] en 

zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het 

(hiervoor in 3.2.2 samengevatte) partijdebat, 

brengen de eisen van een goede procesorde in dit 

geval immers mee dat met het oog op het, mede 

door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de 

waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, 

aan de feitelijke onderbouwing van die 

stelling niet de eisen mogen worden gesteld die 

het hof hier heeft aangenomen. 

Het middel slaagt. 

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk 

incidentele beroep 

5.1. Het middel, dat aan de orde komt nu het 

middel in het principale beroep slaagt, richt zich 

tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4, met de 

280 



klacht dat het hof ten onrechte niet aan het bewijsaanbod 

van Dexia is voorbijgegaan op de grond 

dat het slechts in algemene termen is vervat. 

5.2. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover 

het ervan uitgaat dat Dexia haar bewijsaanbod 

in louter algemene bewoordingen heeft gedaan. 

Blijkens de (hiervoor in 3.2.2 weergegeven) inhoud 

van de stukken van het geding heeft Dexia 

voldoende duidelijk gemaakt dat het bewijsaanbod 

betrekking heeft op de stelling dat de echtgenote 

van [verweerder] eerder bekend was met de 

overeenkomst. Ook overigens kan het middel niet 

tot cassatie leiden. Anders dan het middel tot 

uitgangspunt neemt, rechtvaardigt de enkele 

omstandigheid dat geen getuigen zijn genoemd 

niet de conclusie dat het bewijsaanbod onvoldoende 

concreet was. 

6. Beslissing 

De Hoge Raad: 

in het principale beroep: 

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s- 

Gravenhage van 10 november 2009; 

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam 

ter verdere behandeling en beslissing; 



zijde van Dexia begroot op € 547,44 aan verschotten 

en € 2.600,= voor salaris; 

in het incidentele beroep: 

verwerpt het beroep; 



zijde van Dexia begroot op € 68,07 aan verschotten 


NOOT 

1. In hoeverre moet een aanbod tot het leveren 

van bewijs door middel van getuigen worden 

gespecificeerd? De Hoge Raad geeft daarvoor 

geen harde regel, maar laat het afhangen van 

de omstandigheden van het geval. 

2. Verweerder in cassatie (verder te noemen V) 

heeft op 10 maart 2000 bij Dexia een zogenaamde 

WinstVerDriedubbelaar afgesloten. Dit is een 

effectenleaseovereenkomst, die is te kwalificeren 

als koop op afbetaling (HR 9 juli 2010, NJ 

2010/438). Voor het aangaan van een overeenkomst 

van koop op afbetaling is toestemming 

van de echtgenoot nodig, bij gebreke waarvan 


www.sdu-jbpr.nl

de overeenkomst vernietigbaar is (art. 1:88 lid 

1 sub d en 1:89 lid 1 BW). Mevrouw V, die haar 

toestemming niet had verleend, heeft bij brief 

van 17 maart 2004 aan Dexia laten weten dat zij 

de overeenkomst op deze grond vernietigde. 

3. Vernietiging kan geschieden door een rechterlijke 

uitspraak of door een buitengerechtelijke 

verklaring, gericht tot hen die bij de te vernietigen 

rechtshandeling partij zijn (art. 3:49 en 50 

lid 1 BW). De rechtsvordering tot vernietiging 

verjaart door verloop van drie jaren, in dit geval 

“nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond 

in te roepen, aan degene aan wie deze 

bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te 

staan” (art. 3:52 lid 1 sub d BW). De bevoegdheid 

tot vernietiging komt de echtgenoot “ten dienste 

te staan” zodra deze daadwerkelijk met het bestaan 

van de betrokken overeenkomst bekend 

is geworden (Hof Amsterdam 19 mei 2009, NJ 

2009/409 en «JOR» 2009/198, m.nt. A. Steneker). 

Van belang in dit verband is voorts art. 3:52 lid 

2 BW, dat voor vernietiging door middel van een 

buitengerechtelijke verklaring dezelfde termijn 

aangeeft. 

4. Dexia heeft in rechte betaling van de 

restschuld door V gevorderd; V heeft zich verweerd 

met een beroep op de buitengerechtelijke 

vernietiging door zijn echtgenote. Vervolgens 

heeft Dexia gesteld dat de vernietigingsbevoegdheid 

van mevrouw V op 17 maart 2004 was 

verjaard. In hoger beroep heeft V de verjaring 

betwist; uitsluitend V zelf zou de financiën van 

het gezin hebben geregeld en mevrouw V zou 

eerst begin 2003 door berichtgeving in het 

nieuws toevallig achter het bestaan van de 

overeenkomst zijn gekomen. Dexia, op wie het 

bewijsrisico met betrekking tot de gestelde verjaring 

rustte, heeft in een poging om de verplichting 

tot daadwerkelijke bewijslevering af te 

wenden, de volgende redenering gepresenteerd. 

Allereerst is het volgens Dexia een algemene 

ervaringsregel dat in Nederlandse gezinsverhoudingen 

echtelieden elkaar informeren over beleggingsbeslissingen 

als de onderhavige. Voorts 

zou het verweer van V tegen de door Dexia gestelde 

verjaring onvoldoende gemotiveerd zijn. 

En in ieder geval zou het hof uit het over en weer 

gestelde ten minste het vermoeden moeten 

putten dat mevrouw V langer dan drie jaren voor 

haar vernietigingshandeling van de overeenkomst 

op de hoogte was. Voor het geval het hof 

in al het voorgaande niet met Dexia zou mee- 




gaan, heeft Dexia ten slotte een bewijsaanbod 

gedaan met betrekking tot de door haar gestelde 

verjaring. 

5. Zou een algemene ervaringsregel als door 

Dexia voorgestaan worden aangenomen, dan 

zou Dexia bewijsrechtelijk gezien op rozen zitten. 

Een algemene ervaringsregel is immers gebaseerd 

op een algemeen weten en maakt bewijs 

daardoor overbodig (art. 149 lid 2 Rv). Of iets 

wel of niet een algemene ervaringsregel is, bepaalt 

de rechter, die daarbij niet afhankelijk is 

van het oordeel van partijen daaromtrent. Hoewel 

de rechtspraak geneigd is het begrip algemene 

ervaringsregel ruim te nemen (Parlementaire 

Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 85), 

gaat dit voor de stelling dat het in Nederland 

normaal is dat echtgenoten weet hebben van 

elkaars financiële rechtshandelingen niet op. 

Eerder al heeft het Hof Amsterdam in een vergelijkbare 

zaak geoordeeld dat de stelling van 

Dexia geen algemene ervaringsregel inhoudt, 

gezien de te grote verscheidenheid waarop in 

Nederland tussen echtgenoten invulling pleegt 

te worden gegeven aan hun verhouding, ook op 

financieel gebied (Hof Amsterdam 19 mei 2009, 

NJ 2009/409). Het Haagse hof heeft in de zaak 

van Dexia tegen V hetzelfde geoordeeld, hetgeen 

mij juist voorkomt. 

6. Ook als Dexia door het hof zou zijn gevolgd 

in haar secundaire argument dat V de stellingen 

van Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, 

zou Dexia een riante positie hebben gehad. 

Het hof had deze stellingen dan direct als vaststaand 

moeten aannemen en aan bewijslevering 

zou niet meer zijn toegekomen (art. 149 lid 1 Rv). 

Iets minder comfortabel zou de positie van Dexia 

zijn geweest als het hof, zoals Dexia wilde, ten 

minste een feitelijk vermoeden in het voordeel 

van Dexia had aangenomen. Haar stellingen 

zouden dan voorshands voor waar zijn aangenomen, 

maar V had – mits hij dat had aangeboden 

– tegenbewijs mogen leveren. Het hof heeft 

Dexia in beide verlangens echter niet gevolgd 

en heeft ook het door Dexia gedane bewijsaanbod 

niet gehonoreerd. Volgens het hof had 

Dexia concrete feiten moeten stellen waaruit 

volgt dat mevrouw V eerder dan drie jaren voor 

de buitengerechtelijke vernietiging wist van de 

overeenkomst. 

7. In cassatie draait het om de vraag of het bewijsaanbod 

van Dexia al dan niet terecht is gepasseerd. 

Voorop gesteld moet worden dat het 


31 

281

31 

verstandig is geweest van Dexia dat zij een bewijsaanbod 

heeft gedaan. Het achterwege laten 

van een bewijsaanbod door de partij die bewijsrisico 

draagt kan die partij gemakkelijk een verloren 

procedure opleveren. De rechter is immers 

wel bevoegd, maar niet verplicht om ambtshalve 

bewijs op te dragen (art. 166 lid 1 Rv, ook geldend 

in hoger beroep volgens art. 353 lid 1 Rv). 

Voldoet een bewijsaanbod aan de daaraan gestelde 

eisen, dan mag de rechter het niet passeren, 

volgens vaste rechtspraak zeker niet op 

grond van een prognose over de waarde van 

een getuigenverklaring (zie bij voorbeeld HR 1 

april 2005, NJ 2006/5). 

8. Aan welke eisen moet een bewijsaanbod voldoen? 

In HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA, 

ook gepubliceerd in «JBPr» 2004/65, m.nt. 

M.A.J.G. Janssen, heeft de Hoge Raad daarvoor 

het volgende criterium ontwikkeld. Vooropgesteld 

wordt dat een procespartij in hoger beroep 

tot getuigenbewijs moet worden toegelaten mits 

zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van voor 

de beslissing relevante feiten (art. 166 lid 1 j° 

353 lid 1 Rv). De Hoge Raad vervolgt met: “Of 

een bewijsaanbod voldoende specifiek is hangt 

af van de omstandigheden van het geval, waarbij, 

mede in verband met de eisen van een goede 

procesorde, moet worden gelet op de wijze 

waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld 

en het stadium waarin de procedure verkeert. 

In hoger beroep zal van een procespartij 

die getuigenbewijs aanbiedt in beginsel mogen 

worden verwacht dat zij voldoende concreet 

aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod 

betrekking heeft en, zo mogelijk, wie 

daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, 

doch zal in het algemeen niet mogen worden 

verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven 

wat daarover door getuigen zal kunnen worden 

verklaard. Zijn reeds getuigen gehoord of 

schriftelijke verklaringen van mogelijk te horen 

getuigen overgelegd, dan zal de eis dat het bewijsaanbod 

voldoende specifiek en ter zake 

dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader 

wordt aangegeven in hoeverre de getuigen 

anders of meer kunnen verklaren dan zij eerder 

hebben gedaan.” (cursivering van de tweede 

volzin van mij; HW) 

9. Wanneer we de zaak Dexia/V bezien tegen de 

achtergrond van dit criterium, kunnen we het 

volgende vaststellen. Dexia heeft een bewijsaanbod 

gedaan in hoger beroep, terwijl in eerste 

282 



aanleg geen getuigen zijn gehoord. De laatste 

volzin van het criterium doet hier dus niet ter 

zake. De eerste en vooral de gecursiveerde 

tweede volzin des te meer. Dexia diende voldoende 

concreet aan te geven op welke van haar 

stellingen haar bewijsaanbod betrekking had 

en, zo mogelijk, wie zij als getuigen wenste voor 

te brengen. Hoewel Dexia niet heeft aangegeven 

dat zij het echtpaar V als getuigen wilde doen 

horen, duidt de Hoge Raad haar dat niet euvel; 

kennelijk vindt hij dat, zoals het cassatiemiddel 

ook aanvoert, “onmiskenbaar”. Daar kan ik in 

meegaan. Mijns inziens heeft Dexia ook voldoende 

duidelijk gemaakt dat zij bewijs aanbood van 

haar stelling dat mevrouw V eerder dan drie jaren 

voor de vernietiging op de hoogte was van 

de overeenkomst. Voorts kon van haar volgens 

boven weergegeven criterium niet gevergd 

worden dat zij aangaf wat het echtpaar V precies 

zou kunnen verklaren. Het hof, dat meende dat 

Dexia haar bewijsaanbod met concrete feiten 

had moeten onderbouwen, had deze eis terecht 

niet mogen stellen. Volgens het criterium van 

de Hoge Raad hangt het immers van de omstandigheden 

van het geval af of een bewijsaanbod 

voldoende specifiek is. Nu de te bewijzen feiten 

zich tussen de heer en mevrouw V hebben afgespeeld, 

kon het bewijsaanbod inderdaad niet 

specifieker zijn. Gemeten aan het door de Hoge 

Raad bij zijn bovenvermelde arrest van 9 juli 

2004 ontwikkelde criterium kan worden gezegd 

dat het bewijsaanbod van Dexia aan de daaraan 

te stellen eisen voldoet en dat het arrest van het 

hof in cassatie terecht is gesneuveld. 

10. De A-G, die het met het hof eens was dat 

Dexia concrete feiten had moeten stellen waaruit 

de subjectieve bekendheid van mevrouw V met 

de overeenkomst voortvloeide, heeft als voorbeeld 

van zodanig feit geopperd dat de betalingen 

door V van een gezamenlijke (zogenaamde 

“en/of”-)rekening waren gedaan. Daaruit zou 

dan kunnen worden afgeleid dat mevrouw V 

vanaf de ontvangst van het oudste bankafschrift 

waarop een betaling ter zake van de leaseovereenkomst 

is vermeld, met het bestaan van 

de overeenkomst bekend was. In twee arresten 

van het Hof Amsterdam van 27 april 2010 (LJN 

BM6734 en LJN BM6736), die soortgelijke zaken 

tussen Dexia en andere wederpartijen betroffen, 

was Dexia inderdaad met dit argument gered. 

In de onderhavige zaak is echter kennelijk niet 

van een “en/of”-rekening betaald. Anders had 


www.sdu-jbpr.nl

Dexia dat wel naar voren gebracht. Bovendien 

had zij dan een desbetreffend eerste betalingsbewijs 

als productie in het geding kunnen 

brengen en was zij niet afhankelijk geweest van 

getuigenbewijs hieromtrent. In dit geval was 

een getuigenverhoor voor haar een ultimum 

remedium, waarop zij naar de regels van het 

criterium van de Hoge Raad recht had. 

11. Een ander verhaal is echter of deze uitkomst 

wenselijk is. Niet voor niets heeft Dexia eerst 

alles uit de kast gehaald om maar geen bewijs 

te hoeven leveren. Waar het nu op neerkomt is 

dat een eisende partij, die in wezen geen snipper 

bewijs heeft, een procedure aan kan spannen 

en dan wordt toegelaten bewijs te leveren door 

de wederpartij aan een getuigenverhoor te onderwerpen, 

in de hoop haar onder ede een voor 

die wederpartij belastende verklaring te ontfutselen. 

Een laatste strohalm dus, die gegrepen 

wordt in het besef dat de kans bijzonder, zo niet 

verwaarloosbaar klein is dat het verhoor tot een 

dergelijke verklaring zal leiden. Ik zou menen 

dat door deze gang van zaken een ontoelaatbaar 

beslag op de beschikbare capaciteit en middelen 

van de gerechten wordt gelegd. Mijn inziens 

mag van een eisende partij worden verwacht en 

verlangd dat deze weet waar zij aan begint en 

het nodige bewijs voor haar stellingen kan inbrengen. 

Dat geldt niet alleen voor banken, beleggingsmaatschappijen 

en andere grote bedrijven 

met hun juridische afdelingen, maar voor 

iedere eiser in een civiele procedure. Wat mij 

betreft mogen de eisen waaraan een bewijsaanbod 

moet voldoen worden aangescherpt, zodanig 

dat wel degelijk moet worden aangegeven 

wat de te horen getuigen zullen kunnen verklaren 

en mag datzelfde niet alleen in hoger beroep, 

maar ook in eerste aanleg gelden. Daarmee 

worden (waarschijnlijk) zinloze getuigenverhoren 

als die van het echtpaar V voorkomen. 

12. Ten slotte merk ik op dat volgens vaste 

rechtspraak een aanbod tot het leveren van tegenbewijs 

niet behoeft te worden gespecificeerd. 

In het door de wederpartij geleverde bewijs, dan 

wel in de door de rechter voorshands aangenomen 

stellingen van de wederpartij, waartegen 

het tegenbewijs zich juist richt, is al voldoende 




specificatie gelegen. Zie recentelijk HR 22 december 

2009, «JBPr» 2010/25, m.nt. H.L.G. Wieten 

en de daarin vermelde rechtspraak en literatuur. 

H.L.G. Wieten 

universitair docent burgerlijk procesrecht VU 

32 


12 november 2010, nr. 200.070.039/01, LJN 

BO3908 

(mr. Cortenraad, mr. Boumans, mr. Scholten) 

Noot mr. M.W.F. Bosters 

Bevoegdheid Hof Amsterdam bij grensoverschrijdende 

massaschade. 

[BW art. 7:900, 7:907, 7:908; EEX-Verordening 

art. 1, 2 lid 1, 5 lid 1, 6 lid 1, 25, 26; 

Rv art. 3, 1013] 

Het Hof Amsterdam gaat in deze tussenbeschikking 

in op de voorlopige bevoegdheidsverklaring in de 

Converium-zaak. In deze zaak staat een groep van 

ongeveer 12.000 te compenseren benadeelden, 

waarvan er slechts omstreeks 200 in Nederland 

woonachtig of gevestigd zijn tegenover Converium 

en ZFS, beide gevestigd in Zwitserland. Het Hof 

aanvaardt voorlopige bevoegdheid door de verbindendverklaring 

van de schikking te splitsen in 

enerzijds de betaling van de schadevergoeding 

door Converium en ZFS aan de benadeelden, en 

anderzijds het ontnemen van de mogelijkheid van 

deze benadeelden om na de verbindendverklaring 

apart een vordering in te stellen, teneinde een hogere 

vergoeding dan de in de schikkingen toegekende 

vergoeding te krijgen. Het Hof baseert zijn 

bevoegdheid in het eerste deel op art. 5 lid 1 EEX- 

Vo en het tweede deel op art. 2 jo. 6 lid 1 EEX-Vo. 


32 

283

32 

1. De rechtspersoon naar vreemd recht Scor Holding 

(Switzerland) AG, voorheen Converium Holding 

AG, te Zürich, Zwitserland, 

advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam, 

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Zurich Financial 

Services Ltd te Zürich, Zwitserland, 

advocaat: mr. R.W. Polak te Amsterdam, 

3. de stichting Stichting Converium Securities 

Compensation Foundation te ’s-Gravenhage, 

advocaat: mr. J.H. Lemstra te ’s-Gravenhage, 

4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 

Vereniging VEB NCVB te ’s-Gravenhage, 

advocaat: mr. P.W.J. Coenen te ’s-Gravenhage, 

verzoeksters. 

1. Procesverloop 

(...; red.) 

2. Beoordeling 

2.1. Verzoeksters hebben aan het verzoek tot verbindendverklaring 

van de overeenkomsten, samengevat 

en voor zover voor de beoordeling van de 

bevoegdheid van dit hof van belang, het volgende 

ten grondslag gelegd. Converium en ZFS zijn 

rechtspersonen naar Zwitsers recht, beide gevestigd 

te Zürich, Zwitserland. Tot 11 december 2001 

hield ZFS alle aandelen in Converium, indertijd 

genaamd Zurich Re. Op 11 december 2001 heeft 

een beursgang plaatsgevonden waarbij die aandelen 

zijn herplaatst bij beleggers en genoteerd aan 

de SWX Swiss Exchange, een effectenbeurs in 

Zwitserland, en waarbij van de aandelen afgeleide 

American Depositary Shares zijn genoteerd aan 

de New York Stock Exchange, een effectenbeurs 

in de Verenigde Staten. In het tijdvak van 7 januari 

2002 tot en met 2 september 2004 heeft Converium 

verschillende malen mededelingen gedaan 

waaruit kan worden opgemaakt dat haar eerder 

bekendgemaakte voorzieningen tegen risico’s ter 

zake van bepaalde te verwachten verplichtingen 

voortvloeiend uit de werkzaamheden van haar 

onderneming, ontoereikend waren en aanpassing 

behoefden. Na die mededelingen zijn de koersen 

van de hierboven bedoelde effecten op de genoemde 

beurzen gedaald. Bepaalde beleggers die als 

gevolg van deze koersdalingen verliezen hebben 

geleden, verwijten Converium en ZFS dat zij door 

hun gedragingen – het hof begrijpt: de ontoereikendheid 

van de getroffen voorzieningen en de 

beweerdelijk misleidende voorstelling daarvan, 

in het bijzonder blijkend uit de zojuist bedoelde 

284 



mededelingen – in strijd hebben gehandeld met, 

kort gezegd, publicatievoorschriften krachtens de 

Amerikaanse effectenwetgeving en hierdoor 

schade hebben veroorzaakt aan beleggers. 

2.2. Op de hierboven beschreven grondslag hebben 

beleggers tegen Converium en ZFS verschillende 

rechtszaken, die later zijn gevoegd, aanhangig 

gemaakt in de Verenigde Staten teneinde 

schadevergoeding te verkrijgen. De gevoegde zaken 

zijn gevoerd als een zogeheten “consolidated 

class action” bij het United States District Court 

for the Southern District of New York. Dit gerecht 

heeft zich op 6 en 19 maart 2008 onbevoegd verklaard 

om kennis te nemen van vorderingen van 

natuurlijke personen en rechtspersonen die aandelen 

in Converium hebben gekocht op de SWX 

Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs 

buiten de Verenigde Staten en die op het tijdstip 

van de koop woonachtig of gevestigd waren buiten 

de Verenigde Staten. Deze personen zouden dus 

geen recht op schadevergoeding kunnen ontlenen 

aan een eventueel toewijzend vonnis, omdat zij 

buiten de “class” vielen ten gunste waarvan het 

vonnis zou worden gewezen. Het geding bij het 

genoemde District Court is geëindigd met een 

tweetal schikkingen op grond waarvan Converium 

en ZFS elk een vergoeding moeten betalen aan de 

natuurlijke personen en de rechtspersonen ten 

aanzien van wie het District Court zich wel bevoegd 

heeft verklaard, derhalve, kort gezegd, 

personen die – binnen een bepaald tijdvak – aandelen 

in Converium hebben gekocht op de SWX 

Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs 

buiten de Verenigde Staten en die toentertijd 

woonachtig of gevestigd waren in de Verenigde 

Staten alsmede personen die American Depositary 

Shares hebben gekocht op de New York Stock 

Exchange ongeacht hun woonplaats of plaats van 

vestiging, voor zover de schikkingen aan deze 

personen een vergoeding toekennen. Het District 

Court heeft de zojuist bedoelde schikkingen op 

12 december 2008 goedgekeurd. Deze goedkeuring 

is op 25 juni 2009 onherroepelijk geworden. 

Hierdoor zijn de schikkingen in beginsel – behoudens 

voor zover de desbetreffende personen zich 

door een hiertoe strekkende handeling hebben 

onttrokken aan de “class” waartoe zij volgens het 

District Court behoren – bindend geworden voor 

de natuurlijke personen en de rechtspersonen ten 

aanzien van wie het District Court bevoegdheid 


www.sdu-jbpr.nl

heeft aangenomen, zodat die tegen Converium 

en ZFS geen vorderingen meer geldend kunnen 

maken anders dan op grond van de schikkingen. 

2.3. De overeenkomsten waarvan in de huidige 

procedure de verbindendverklaring wordt verzocht, 

strekken ertoe ook aan anderen aan wie 

schade is veroorzaakt door de onder 2.1 bedoelde 

gedragingen van Converium en ZFS een vergoeding 

toe te kennen, derhalve ook aan natuurlijke 

personen en rechtspersonen die aan de hierboven 

bedoelde schikkingen geen rechten kunnen ontlenen, 

voor zover zij volgens de bepalingen van de 

overeenkomsten voor een vergoeding in aanmerking 

komen. Het gaat daarbij om personen die 

aandelen in Converium hebben gekocht op de 

SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs 

buiten de Verenigde Staten en die op het 

tijdstip van de koop woonachtig of gevestigd waren 

buiten de Verenigde Staten. De overeenkomsten 

vormen in zoverre het complement van de 

door het District Court goedgekeurde schikkingen: 

samen voorzien zij, naar aanleiding van in 

feite dezelfde gedragingen van Converium en ZFS, 

in vergoedingen aan alle personen die – binnen 

een bepaald tijdvak – aandelen in Converium 

hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of 

op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde 

Staten dan wel American Depositary Shares op 

de New York Stock Exchange, waar dan ook 

woonachtig of gevestigd op het tijdstip van de 

betrokken koop, naargelang de overeenkomsten 

of de schikkingen aan hen een vergoeding toekennen. 

Volgens het gewijzigde verzoekschrift bedraagt 

het aantal natuurlijke personen en rechtspersonen 

ten behoeve van wie de overeenkomsten 

zijn gesloten – en op wie het verzoek tot verbindendverklaring 

betrekking heeft – omstreeks 

12.000, van wie er ruim 3.000 met naam en 

woonplaats of plaats van vestiging aan verzoeksters 

bekend zijn. Deze groep omvat, nog steeds 

volgens het gewijzigde verzoekschrift, omstreeks 

200 aan verzoeksters bekende personen die hun 

woonplaats of plaats van vestiging hebben in Nederland. 

Andere aan verzoeksters bekende personen 

ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn 

gesloten, zijn woonachtig of gevestigd in andere 

lidstaten van de Europese Unie, staten die partij 

zijn bij het (gewijzigde) EVEX-Verdrag – het 

Verdrag van Lugano uit 2007, dat voor Nederland 

op 1 januari 2010 in werking is getreden en 

krachtens artikel 63, eerste lid, van het verdrag 

door het hof moet worden toegepast – en die niet 




tevens behoren tot de Europese Unie, en in staten 

die geen lid zijn van de Europese Unie en evenmin 

partij bij het genoemde verdrag. Daarbij wordt 

het aantal in Zwitserland – dat geen lid is van de 

Europese Unie maar wel partij bij het EVEX- 

Verdrag, met dien verstande dat voor dit land nog 

het oorspronkelijke EVEX-Verdrag uit 1988 van 

kracht is – woonachtige of gevestigde natuurlijke 

personen en rechtspersonen ten behoeve van wie 

de overeenkomsten zijn gesloten, geschat op omstreeks 

8.500 en het aantal in het Verenigd Koninkrijk 

– dat lid is van de Europese Unie – woonachtige 

of gevestigde personen op omstreeks 1.500. 

2.4. De wederpartijen van Converium en ZFS bij 

de overeenkomsten zijn telkens de Stichting en 

de VEB. Dit zijn rechtspersonen naar Nederlands 

recht, beide gevestigd te ’s-Gravenhage. De 

Stichting en de VEB behartigen, nog steeds volgens 

opgave van verzoeksters, volgens hun statuten 

de belangen van de personen aan wie de 

schade is veroorzaakt tot vergoeding waarvan de 

overeenkomsten strekken. De Stichting is opgericht 

teneinde ten behoeve van deze personen – 

derhalve personen die binnen een bepaald tijdvak 

aandelen in Converium hebben gekocht op de 

SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs 

buiten de Verenigde Staten en die op het 

tijdstip van de koop woonachtig of gevestigd waren 

buiten de Verenigde Staten – de overeenkomsten 

aan te gaan. Zij is voorts de rechtspersoon 

die, na verbindendverklaring van de overeenkomsten, 

de bij de overeenkomsten toegekende vergoedingen 

zal verstrekken uit de gelden die voor dit 

doel aan de Stichting zijn of zullen worden betaald 

– blijkens een bijlage bij de overeenkomsten: op 

een rekening bij een bank in Nederland – door 

Converium en ZFS. De overeenkomsten leggen 

een hiertoe strekkende verplichting op de Stichting, 

in het bijzonder in de artikelen II.A.3. De 

statuten van de Stichting bepalen in dit verband 

– in artikel 3.1 (b) – dat zij mede tot doel heeft de 

verdeling van de vergoedingen die bij de overeenkomsten 

zijn toegekend, met inachtneming van 

het daarin bepaalde. De overeenkomsten voorzien 

dus in de betaling van gelden door Converium en 

ZFS aan de Stichting tot vergoeding van de schade 

van de personen ten behoeve van wie zij zijn 

aangegaan, waarna de Stichting, bij verbindendverklaring 

van de overeenkomsten, is gehouden 

de daarbij toegekende vergoedingen te verstrekken 


32 

285

32 

aan de personen die daarop volgens de overeenkomsten 

recht hebben. De statutaire doelomschrijving 

van de Stichting sluit hierop aan. 

2.5. De onder 2.2 genoemde gedeeltelijke onbevoegdverklaring 

door het United States District 

Court for the Southern District of New York heeft 

niet alleen tot gevolg dat de natuurlijke personen 

en de rechtspersonen waarop deze betrekking 

heeft, tegen Converium en ZFS geen vorderingen 

tot schadevergoeding konden instellen op de onder 

2.1 beschreven grondslag – in het bijzonder 

– door middel van de bij het genoemde District 

Court aanhangig gemaakte “class action”, maar 

ook dat die personen aan de door het District 

Court goedgekeurde schikkingen geen rechten 

op een vergoeding kunnen ontlenen en dat de 

desbetreffende schikkingen voor hen geen verplichtingen 

meebrengen. De overeenkomsten 

waarvan in de huidige procedure de verbindendverklaring 

wordt verzocht, zijn aangegaan ten 

behoeve van personen ten aanzien van wie het 

District Court zich onbevoegd heeft verklaard en 

deze personen kunnen daarom niet door een beslissing 

van het District Court in beginsel aan de 

overeenkomsten worden gebonden. Om een dergelijke 

binding te bewerkstelligen is een beslissing 

van een andere, wel bevoegde rechter vereist, 

waartoe – naast diens bevoegdheid – voorwaarde 

is dat het door hem toe te passen nationale recht 

voorziet in de mogelijkheid van verbindendverklaring 

van de overeenkomsten, zodanig dat de personen 

ten behoeve van wie zij zijn aangegaan 

daardoor in beginsel worden gebonden. Het Nederlandse 

recht kent deze mogelijkheid sinds 27 

juli 2005 – met dien verstande dat de desbetreffende 

personen overeenkomstig het bepaalde in artikel 

7:908, tweede en derde lid, BW kunnen laten 

weten niet gebonden te willen zijn – en is hiermee 

het enige nationale recht van een lidstaat van de 

Europese Unie dat in de genoemde mogelijkheid 

voorziet. Dit hof heeft de mogelijkheid van verbindendverklaring 

van een schikking reeds eerder 

toegepast in een geval waarin een gerecht in de 

Verenigde Staten – te weten het United States 

District Court for the District of New Jersey op 

13 november 2007 – zich onbevoegd had verklaard 

om kennis te nemen van vorderingen tot 

schadevergoeding ingesteld in een “class action” 

door beleggers in bepaalde aandelen woonachtig 

of gevestigd buiten de Verenigde Staten, die de 

betrokken aandelen hadden gekocht op een effectenbeurs 

buiten de Verenigde Staten. Ook die 

286 



“class action” is geëindigd met een schikking die 

voorzag in de toekenning van een vergoeding aan 

de natuurlijke en de rechtspersonen ten aanzien 

van wie het Amerikaanse gerecht zich wel bevoegd 

had verklaard, welke schikking dat gerecht heeft 

goedgekeurd en die hierdoor in beginsel bindend 

is geworden voor laatstbedoelde personen. Deze 

schikking is gecompleteerd door een tweede 

schikking naar aanleiding van in feite dezelfde 

gedragingen, die voorzag in een vergoeding aan 

personen ten aanzien van wie het Amerikaanse 

gerecht geen bevoegdheid had aangenomen en 

die dit hof vervolgens verbindend heeft verklaard 

(beschikking van 29 mei 2009 inzake “Shell”, NJ 

2009, 506, JOR 2009, 197). 

2.6. Het stelsel van verschillende elkaar completerende 

schikkingen die samen, naar aanleiding van 

in wezen dezelfde feiten, voorzien in vergoedingen 

aan personen aan wie schade is veroorzaakt, waar 

zij ook woonachtig of gevestigd zijn, naargelang 

de schikkingen aan hen een vergoeding toekennen, 

is dit hof in zoverre bekend. Het hof is 

eveneens ermee bekend dat de door de hierboven 

genoemde Amerikaanse gerechten aangenomen 

gedeeltelijke onbevoegdheid tot gevolg heeft dat 

personen ten aanzien van wie het betrokken gerecht 

zich onbevoegd heeft verklaard, aan een in 

het kader van een “class action” voor dat gerecht 

gesloten schikking geen rechten kunnen ontlenen 

en dat deze voor hen evenmin verplichtingen 

meebrengt. Voorts is het hof bekend met de 

hieruit volgende behoefte aan een andere, niet- 

Amerikaanse rechter die bevoegd is – en die op 

grond van het door hem toe te passen nationale 

recht beschikt over de mogelijkheid – om binding 

aan een schikking te bewerkstellingen van personen 

ten aanzien van wie de Amerikaanse rechter 

geen bevoegdheid aanneemt, welke behoefte zich 

in de huidige procedure – evenals in de procedure 

die heeft geleid tot de beschikking van 29 mei 

2009 van dit hof inzake “Shell” – nadrukkelijk 

doet gevoelen. Bij dit laatste is mede van belang 

dat de beslissingen van de hierboven genoemde 

District Courts inmiddels zijn gevolgd door de 

beslissing van 24 juni 2010 van het Supreme Court 

van de Verenigde Staten inzake Morrison en anderen 

tegen National Australia Bank Ltd. en anderen 

(561 U.S. (2010)), waarnaar in het gewijzigde 

verzoekschrift wordt verwezen en waarbij het 

Supreme Court heeft geoordeeld, kort gezegd, dat 

de Amerikaanse rechter niet bevoegd is om kennis 

te nemen van vorderingen van buiten de Verenig- 


www.sdu-jbpr.nl

de Staten woonachtige of gevestigde beleggers ter 

zake van gedragingen beweerdelijk in strijd met 

de Amerikaanse effectenwetgeving als die gedragingen 

betrekking hebben op aandelen die zijn 

gekocht of verkocht op een effectenbeurs buiten 

de Verenigde Staten. Het Supreme Court heeft 

daarbij tot uitgangspunt genomen dat de werking 

van een Amerikaanse wet in de regel beperkt is 

tot het grondgebied van de Verenigde Staten, 

tenzij de wetgever van een andere, verderstrekkende 

doelstelling blijk heeft gegeven (een “presumption 

against extraterritoriality”), welke doelstelling 

in het gegeven geval – waarbij het evenals thans 

ging om aandelen in een buiten de Verenigde 

Staten gevestigde rechtspersoon – ontbrak. Uit 

de beslissing van het Supreme Court inzake 

Morrison en anderen tegen National Australia 

Bank Ltd. en anderen blijkt niet alleen dat het 

United States District Court for the Southern 

District of New York zich terecht onbevoegd heeft 

verklaard om kennis te nemen van vorderingen 

van buiten de Verenigde Staten woonachtige of 

gevestigde beleggers tegen Converium en ZFS met 

betrekking tot op de SWX Swiss Exchange of op 

een andere effectenbeurs buiten de Verenigde 

Staten gekochte aandelen in Converium, waardoor 

de door het District Court goedgekeurde schikkingen 

deze beleggers niet binden, maar ook dat het 

Supreme Court eerdere rechtspraak bestendigt 

waarbij het de Amerikaanse rechter onbevoegd 

oordeelde om kennis te nemen van vorderingen 

van buiten de Verenigde Staten woonachtige of 

gevestigde personen naar aanleiding van beweerde 

overtredingen van Amerikaanse wetgeving die 

buiten de Verenigde Staten tot schade hebben 

geleid. Uit de beslissing van 14 juni 2004 van het 

Supreme Court inzake F. Hoffman-La Roche Ltd. 

en anderen tegen Empagran S.A. en anderen (542 

U.S. (2004)) blijkt immers reeds dat het Supreme 

Court van oordeel is dat de Amerikaanse rechter 

onbevoegd is te oordelen over vorderingen van 

buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde 

personen ter zake van beweerde overtredingen 

van de Amerikaanse mededingingswetgeving 

als die overtredingen aan personen buiten de 

Verenigde Staten schade hebben veroorzaakt die 

aan de vorderingen ten gronde ligt, onafhankelijk 

van binnenslands toegebrachte schade. 

2.7. Thans ligt voor de vraag of dit hof bevoegd 

is kennis te nemen van een verzoek tot verbindendverklaring 

van een tweetal schikkingen – de 

overeenkomsten – in een geval waarin een Ame- 




rikaans gerecht geen bevoegdheid heeft aangenomen 

ten aanzien van de personen ten behoeve 

van wie deze zijn gesloten. Gelet op het hierboven 

overwogene ligt hiermee tevens voor de vraag of 

dit hof in omstandigheden zoals in deze procedure 

aan de orde – en zoals onder 2.1 tot en met 2.4 

beschreven – bevoegd is om binding aan een 

schikking te bewerkstelligen die een door een 

Amerikaans gerecht in het kader van een “class 

action” goedgekeurde schikking completeert, zodat 

de verschillende schikkingen samen in beginsel 

bindend zullen zijn voor de personen aan wie 

schade is veroorzaakt tot vergoeding waarvan zij 

strekken, waar deze personen ook woonachtig of 

gevestigd zijn, en of dit hof aldus in de hierboven 

bedoelde behoefte kan voorzien. Bij de beantwoording 

van deze vraag moet onderscheid worden 

gemaakt tussen de staten waarin de natuurlijke 

personen en de rechtspersonen ten behoeve van 

wie de overeenkomsten zijn gesloten – en op wie 

het verzoek betrekking heeft – woonachtig of gevestigd 

zijn, aangezien afhankelijk daarvan de 

bevoegdheid van dit hof door verschillende regels 

wordt bepaald. Ten aanzien van personen die op 

de datum van de indiening van het oorspronkelijke 

verzoekschrift (9 juli 2010), dat deze procedure 

heeft doen aanvangen zodat die datum uitgangspunt 

is voor de bepaling van de bevoegdheid van 

dit hof, hun woonplaats of plaats van vestiging 

hadden in een lidstaat van de Europese Unie of 

in een staat die partij is bij het (gewijzigde) EVEX- 

Verdrag en die niet tevens behoort tot de Europese 

Unie – tot welke laatste groep zoals onder 2.3 

vermeld naar schatting omstreeks 8.500 in Zwitserland 

woonachtige of gevestigde personen behoren 

–, staat voorop dat de huidige procedure moet 

worden gerekend tot de burgerlijke en handelszaken 

bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de EEX- 

Verordening – de Brussel I-Verordening – en het 

EVEX-Verdrag. Het verzoek tot verbindendverklaring 

strekt immers ertoe een burgerrechtelijke 

rechtsbetrekking te doen ontstaan tussen verzoeksters 

en de personen ten behoeve van wie de 

overeenkomsten zijn gesloten, namelijk – naar 

volgt uit artikel 7:908, eerste lid, BW – de binding 

van laatstgenoemden aan de overeenkomsten als 

partij, zodanig dat deze tussen hen en verzoeksters 

– voor zover die daarbij partij zijn – in beginsel 

de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst 

zoals bedoeld in artikel 7:900, eerste lid, BW zullen 

hebben. Nu deze procedure behoort tot de burgerlijke 

en handelszaken bedoeld in artikel 1, eerste 


32 

287

32 

lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag, 

moet de bevoegdheid van dit hof ten aanzien 

van de hierboven bedoelde personen worden bepaald 

aan de hand van de overige bepalingen van 

die verordening en dat verdrag. Hierbij is van 

belang dat het verzoek een tweeledige strekking 

heeft. 

2.8. Op de eerste plaats beoogt het verzoek de 

werking te bewerkstelligen van de verbintenissen 

van Converium en ZFS tot betaling van een vergoeding 

aan de personen ten behoeve van wie de 

overeenkomsten zijn gesloten, zoals die in de 

overeenkomsten zijn neergelegd. Deze verbintenissen 

zijn immers aangegaan onder de – uit de 

artikelen II.A.1, II.A.3 en X.B, in onderlinge samenhang, 

van de overeenkomsten blijkende – 

voorwaarde dat de overeenkomsten verbindend 

zullen worden verklaard, zodat hun werking eerst 

met de vervulling van de genoemde voorwaarde 

aanvangt. Nu het verzoek juist dit beoogt te bewerkstelligen, 

kunnen de verbintenissen van 

Converium en ZFS uit de overeenkomsten worden 

geacht ten minste mede aan het verzoek ten 

grondslag te liggen. Dit geldt ook als zou moeten 

worden aangenomen dat deze verbintenissen pas 

na de verbindendverklaring van de overeenkomsten 

– met de vervulling van de desbetreffende 

voorwaarde – ontstaan, omdat dit onverlet laat 

dat het verzoek ertoe strekt de werking van de 

verbintenissen te bewerkstelligen. Het voorgaande 

brengt mee dat krachtens het bepaalde in artikel 

5, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening 

en het EVEX-Verdrag tot kennisneming van het 

verzoek bevoegd is – ten aanzien van personen 

met woonplaats of plaats van vestiging in een lidstaat 

van de Europese Unie of in een staat die 

partij is bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens 

behoort tot de Europese Unie – de rechter van de 

plaats waar de verbintenissen uit de overeenkomsten 

moeten worden uitgevoerd. Hierbij komt 

mede betekenis toe aan het arrest van 1 oktober 

2002 van het Hof van Justitie van – thans – de 

Europese Unie inzake Verein für Konsumenteninformation 

tegen Henkel (zaak C-167/00, NJ 

2005, 221), waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld 

dat de bevoegdheidsregel ter zake van 

verbintenissen uit onrechtmatige daad die is 

neergelegd in artikel 5, aanhef en derde lid, van 

het EEX-Verdrag ook geldt voor preventieve 

vorderingen gericht op het – door een rechterlijk 

verbod – voorkomen van schade uit een onrechtmatige 

daad, dus in gevallen waarin nog geen 

288 



verbintenis tot schadevergoeding bestaat wanneer 

de vordering wordt ingesteld. Toepassing van 

hetzelfde uitgangspunt leidt bij verbintenissen uit 

overeenkomst waarvan de werking nog niet is 

aangevangen en – zoals hier – van verbindendverklaring 

van de overeenkomst afhankelijk is, tot 

het oordeel dat de bevoegdheidsregel van artikel 


en het EVEX-Verdrag toepasselijk is op het verzoek 

dat de werking van die verbintenissen wil 

bereiken en daarin in zoverre zijn grondslag heeft, 

zodat bevoegd is de rechter van de plaats waar de 

verbintenissen moeten worden uitgevoerd. Dit 

strookt voorts met het arrest van 4 maart 1982 

van het Hof van Justitie inzake Effer tegen Kantner 

(zaak 38/81, NJ 1983, 508) waarin bevoegdheid 

van de rechter van de plaats van uitvoering 

van een verbintenis uit overeenkomst is aangenomen 

in een geval waarin de totstandkoming van 

de overeenkomst waarop de vordering berustte, 

in geschil was en waarin het bestaan van die verbintenis 

derhalve nog niet vaststond. 

2.9. Onder 2.4 is beschreven dat de overeenkomsten, 

bij verbindendverklaring, de Stichting verplichten 

tot verstrekking van de daarbij toegekende 

vergoedingen uit de gelden die voor dit doel 

aan de Stichting zijn of zullen worden betaald – 

op een rekening bij een bank in Nederland – door 

Converium en ZFS, aan de personen die volgens 

de overeenkomsten op die vergoedingen recht 

hebben. Het statutaire doel van de Stichting stelt 

haar tot nakoming van deze verplichting in staat. 

De Stichting is zoals gezegd een in ’s-Gravenhage, 

dus in Nederland, gevestigde rechtspersoon. Nu 

de Stichting de bij de overeenkomsten toegekende 

vergoedingen zal – moeten – verstrekken uit de 

door haar van Converium en ZFS ontvangen of 

te ontvangen gelden, volgt uit het bepaalde in de 

overeenkomsten dat de daarin neergelegde verbintenissen 

van Converium en ZFS moeten worden 

uitgevoerd in Nederland. Het Nederlandse recht 

dat op de overeenkomsten krachtens de artikelen 

XII.H daarvan – waarin een rechtskeuze is opgenomen 

– van toepassing is, noopt niet tot een 

ander oordeel. Aan het voorgaande doet niet af 

dat de Stichting, volgens het gewijzigde verzoekschrift, 

gebruik zal maken van de hulp van een in 

de Verenigde Staten gevestigde rechtspersoon 

(The Garden City Group Inc., gevestigd te Melville, 

New York): dit laat immers onverlet dat de 

Stichting de vergoedingen zal verstrekken – en 

hiertoe is gehouden – aan de personen die daarop 


www.sdu-jbpr.nl

volgens de overeenkomsten recht hebben. Nu de 

verbintenissen uit de overeenkomsten in Nederland 

moeten worden uitgevoerd, volgt uit artikel 


en het EVEX-Verdrag – onder het onder 2.13 te 

noemen voorbehoud – dat de Nederlandse rechter 

ten aanzien van personen woonachtig of gevestigd 

in een lidstaat van de Europese Unie of in een 

staat die partij is bij het EVEX-Verdrag en die niet 

tevens behoort tot de Europese Unie, tot kennisneming 

van het verzoek bevoegd is. Artikel 1013, 

derde lid, Rv legt die bevoegdheid bij uitsluiting 

bij dit hof. 

2.10. Op de tweede plaats strekt het verzoek tot 

verbindendverklaring ertoe te bewerkstelligen dat 

de natuurlijke personen en de rechtspersonen aan 

wie de schade is veroorzaakt tot vergoeding 

waarvan de overeenkomsten strekken, ter zake 

van die schade in beginsel geen – mogelijk voor 

toewijzing vatbare – vorderingen tegen Converium 

en ZFS meer kunnen instellen, bij welke 

rechter of op welke grondslag dan ook, anders 

dan vorderingen tot nakoming van de verbintenissen 

van Converium en ZFS uit de overeenkomsten. 

Bij verbindendverklaring zullen de overeenkomsten 

immers in beginsel de gevolgen hebben 

van een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld 

in artikel 7:900, eerste lid, BW waaraan de personen 

ten aanzien van wie zij verbindend zijn verklaard, 

als partij zullen zijn gebonden, tenzij zij 

door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld 

in artikel 7:908, tweede en derde lid, BW tijdig 

hebben laten weten niet gebonden te willen zijn. 

Dit brengt mee dat die personen in beginsel – 

ongeacht hun eventuele eerdere rechten en naar 

de wetgever uitdrukkelijk heeft gewild, blijkens 

de memorie van toelichting bij de Wet collectieve 

afwikkeling massaschade (Kamerstukken II, 2003- 

2004, 29 414, nr. 3, blz. 4 en 18) – geen vordering 

meer zullen kunnen instellen tot vergoeding van 

de schade waarvoor de overeenkomsten een vergoeding 

toekennen, anders dan op grond van de 

overeenkomsten. Het verzoek tot verbindendverklaring 

heeft hierdoor mede de strekking te bewerkstelligen 

dat de personen aan wie de schade 

is veroorzaakt, geen vorderingen op Converium 

en ZFS geldend zullen kunnen maken – tenzij zij 

een mededeling doen zoals zojuist bedoeld – 

strekkend tot een hogere vergoeding dan bij de 

overeenkomsten bepaald. Zoals onder 2.4 vermeld 

hebben, volgens het gewijzigde verzoekschrift, 

omstreeks 200 aan verzoeksters bekende personen 




van wie het verzoek de binding aan de overeenkomsten 

wil bewerkstelligen hun woonplaats of 

plaats van vestiging in Nederland. Uit artikel 2, 

eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX- 

Verdrag volgt dat de Nederlandse rechter – en 

krachtens artikel 1013, derde lid, Rv dus dit hof – 

ten aanzien van deze personen bevoegd is tot 

kennisneming van het verzoek tot verbindendverklaring. 

2.11. Goed voorstelbaar, zo niet aanstonds evident, 

is dat een andere rechter over de vraag of 

de personen aan wie de schade is veroorzaakt 

waarvoor de overeenkomsten een vergoeding 

toekennen recht hebben op een hogere vergoeding, 

op welke grondslag dan ook, dan bij de 

overeenkomsten toegekend, anders zal – kunnen 

– oordelen dan de Nederlandse rechter als deze 

beslist of de overeenkomsten verbindend moeten 

worden verklaard en, hiermee, of aan de personen 

aan wie de schade is veroorzaakt in beginsel 

– ongeacht hun eventuele eerdere rechten – geen 

vordering tot een hogere vergoeding meer toekomt. 

Voor zover het verzoek tot verbindendverklaring, 

gelet op het hierboven overwogene, kan 

worden beschouwd als een verzameling van vorderingen 

gericht tegen de personen op wie het 

betrekking heeft teneinde te bereiken dat in beginsel 

geen van hen – tenzij hij of zij tijdig laat weten 

niet gebonden te willen zijn – een vordering op 

Converium en ZFS geldend zal kunnen maken 

tot een hogere vergoeding dan bij de overeenkomsten 

bepaald, bestaat daarom tussen die vorderingen 

een dusdanig nauwe band dat een goede 

rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling 

en berechting ter vermijding van onverenigbare 

rechterlijke beslissingen bij afzonderlijke 

berechting. Een zo nauwe band bestaat eveneens 

tussen het verzoek en mogelijke – preventieve – 

vorderingen van Converium en ZFS in andere 

lidstaten van de Europese Unie of in staten die 

partij zijn bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens 

behoren tot de Europese Unie, ertoe strekkend 

dat personen aan wie de schade is veroorzaakt 

geen recht hebben op een hogere vergoeding dan 

bij de overeenkomsten bepaald. De beoordeling 

van het verzoek in de huidige procedure voorziet 

in beide opzichten in een gelijktijdige behandeling 

en berechting ter vermijding van onverenigbare 

rechterlijke beslissingen, in aanmerking genomen 

dat toewijzing ervan zoals gezegd tot gevolg zal 

hebben dat de personen aan wie de schade is veroorzaakt 

in beginsel geen vordering tot een hogere 


32 

289

32 

vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald 

meer toekomt, zodat zij een dergelijke vordering 

dan in beginsel bij geen enkel gerecht in een lidstaat 

van de Europese Unie of in een – andere – 

staat die partij is bij het EVEX-Verdrag meer geldend 

kunnen maken, terwijl afwijzing van het 

verzoek hun rechten onberoerd zal laten. Uit het 

voorgaande volgt dat artikel 6, aanhef en eerste 

lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag 

meebrengt dat de Nederlandse rechter en 

dus dit hof – onder het onder 2.13 te noemen 

voorbehoud – behalve ten aanzien van personen 

woonachtig of gevestigd in Nederland, ook bevoegd 

is tot kennisneming van het verzoek ten 

aanzien van personen met woonplaats of plaats 

van vestiging in een andere lidstaat van de Europese 

Unie of in een staat die partij is bij het EVEX- 

Verdrag en die niet tevens behoort tot de Europese 

Unie. 

2.12. De onder 2.8 tot en met 2.11 gegeven overwegingen 

leiden steeds op zichzelf, dus als zelfstandig 

dragende gronden, tot de gevolgtrekking 

– onder het onder 2.13 te noemen voorbehoud – 

dat dit hof bevoegd is tot kennisneming van het 

verzoek ten aanzien van natuurlijke personen en 

rechtspersonen die op de datum van de indiening 

van het oorspronkelijke verzoekschrift woonachtig 

of gevestigd waren in een van de hierboven bedoelde 

staten. Ten aanzien van personen op wie het 

verzoek betrekking heeft die in een andere staat 

woonachtig of gevestigd zijn, althans toentertijd 

waren, is dit hof bevoegd op grond van het bepaalde 

in artikel 3, aanhef en onder a en c, Rv in verbinding 

met artikel 1013, derde lid, Rv. Uit artikel 

3, aanhef en onder a, Rv volgt dat de Nederlandse 

rechter – ten aanzien van niet in een lidstaat van 

de Europese Unie of in een staat die partij is bij 

het EVEX-Verdrag woonachtige of gevestigde 

personen – bevoegd is tot kennisneming van het 

verzoek als een of meer van de verzoeksters hun 

woonplaats in Nederland hebben. Aan deze 

voorwaarde is voldaan: de Stichting en de VEB 

zijn in Nederland gevestigd. Uit artikel 3, aanhef 

en onder c, Rv volgt bovendien dat de Nederlandse 

rechter bevoegd is als de zaak anderszins voldoende 

met de rechtssfeer van Nederland verbonden 

is. Ook dit is het geval. Zoals onder 2.9 beschreven 

moeten de verbintenissen van Converium 

en ZFS uit de overeenkomsten, bij verbindendverklaring 

daarvan, immers in Nederland worden 

uitgevoerd, nu de Stichting de bij de overeenkomsten 

toegekende vergoedingen zal – moeten – 

290 



verstrekken en de Stichting in Nederland is gevestigd. 

Door deze betrokkenheid van de Stichting 

is de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer 

verbonden. Artikel 1013, derde lid, Rv bepaalt 

vervolgens zoals gezegd dat dit hof bij uitsluiting 

tot kennisneming van het verzoek bevoegd 

is. 

2.13. Uit de artikelen 25 en 26 van de EEX-Verordening 

en het EVEX-Verdrag en artikel 72 Rv 

volgt dat dit hof ambtshalve moet beoordelen of 

het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. 

Zoals onder 2.10 beschreven brengt de strekking 

van het verzoek mee dat bij toewijzing ervan de 

natuurlijke personen en de rechtspersonen die in 

dat geval aan de overeenkomsten zullen zijn gebonden, 

in beginsel – tenzij zij door een schriftelijke 

mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, 

tweede en derde lid, BW tijdig hebben laten weten 

niet gebonden te willen zijn – geen vorderingen 

tegen Converium en ZFS meer zullen kunnen instellen 

ter zake van de schade waarvoor de overeenkomsten 

een vergoeding toekennen, bij welke 

rechter dan ook, anders dan op grond van de 

overeenkomsten. Toewijzing van het verzoek zal 

in zoverre – tenzij zij een mededeling hebben gedaan 

zoals zojuist bedoeld – de toegang tot de 

rechter beperken van de personen ten aanzien 

van wie de overeenkomsten verbindend zijn verklaard. 

Gelet op het recht op toegang tot de rechter 

dat is verankerd in artikel 6 van het Europees 

Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de 

Mens en de Fundamentele Vrijheden en in artikel 

17 van de Grondwet en het belang dat aan deze 

bepalingen moet worden gehecht – en daaraan 

door de wetgever is gehecht, blijkens de memorie 

van toelichting bij de Wet collectieve afwikkeling 

massaschade (Kamerstukken II, 2003-2004, 

29 414, nr. 3, blz. 4) –, en voorts gelet op het processuele 

beginsel van hoor en wederhoor dat uit 

eerstgenoemde bepaling volgt en in artikel 19 Rv 

nader is vastgelegd, welk beginsel ook in de huidige 

procedure in acht moet worden genomen, zal 

het hof de beslissing over zijn bevoegdheid tot 

kennisneming van het verzoek daarom aanhouden 

totdat de personen op wie het verzoek betrekking 

heeft gelegenheid hebben gehad om zich daarover 

uit te laten. Deze gelegenheid hebben zij – anders 

dan verzoeksters, die hoofdstuk 5 van het gewijzigde 

verzoekschrift aan de bevoegdheid van dit 

hof hebben gewijd – nog niet gehad, nu zij nog 

niet zijn opgeroepen voor een terechtzitting 

waarop het verzoek zal worden behandeld. Nu 


www.sdu-jbpr.nl

die oproeping nog niet heeft plaatsgevonden, 

vindt het hof ook in artikel 26, tweede lid, van de 

EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag aanleiding 

om de beslissing over zijn bevoegdheid aan 

te houden. Het voorgaande brengt mee, om dezelfde 

redenen, dat de onder 2.8 tot en met 2.12 gegeven 

overwegingen uitsluitend voorlopige oordelen 

inhouden, waarover de op te roepen belanghebbenden 

– alsook verzoeksters – zich bij gelegenheid 

van de inhoudelijke behandeling van het 

verzoek zullen kunnen uitlaten. Daarna zal het 

hof beslissen. Opmerking verdient in dit verband 

nog dat het hof met de overwegingen onder 2.8 

tot en met 2.12 niet heeft beoogd terug te komen 

op hetgeen het in de beschikking van 29 mei 2009 

inzake “Shell” (NJ 2009, 506, JOR 2009, 197) heeft 

overwogen met betrekking tot zijn bevoegdheid. 

Wel is het daar overwogene op onderdelen aangevuld 

en is voorbijgegaan aan feiten en omstandigheden 

die voor de zaak die tot die beschikking 

heeft geleid kenmerkend waren en die dit in de 

huidige procedure, volgens het gewijzigde verzoekschrift, 

niet of niet in dezelfde mate zijn. 

2.14. Verzoeksters kunnen thans overgaan tot de 

oproeping van belanghebbenden voor een terechtzitting 

waarop het verzoek inhoudelijk zal worden 

behandeld, een en ander zoals tijdens de regiezitting 

door het hof bepaald en met inachtneming 

van hetgeen daarover in het van die zitting opgemaakte 

proces-verbaal is vermeld. Bij de oproeping 

dienen verzoeksters voorts te vermelden dat 

het hof als zijn voorlopig oordeel te kennen heeft 

gegeven dat het bevoegd is tot kennisneming van 

het verzoek en dat de belanghebbenden zich bij 

gelegenheid van de inhoudelijke behandeling 

hierover desgewenst kunnen uitlaten. Ten slotte 

dienen verzoeksters aan het hof mededeling te 

doen – zoals hierna te melden – van de datum of 

data waarop de inhoudelijke behandeling zal 

kunnen plaatsvinden, die het hof met inachtneming 

van de verhinderdata die verzoeksters voor 

dit doel aan het hof hebben opgegeven, heeft 

vastgesteld op 16-17 juni 2011 dan wel 3-4 oktober 

2011, ter nadere keuze van verzoeksters, waarbij 

de tweede dag telkens is bedoeld als uitloopdag 

voor het geval de behandeling niet op de eerste 

dag zal kunnen worden afgerond. 

2.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 

3. Beslissing 

Het hof: 




bepaalt dat verzoeksters vóór 1 januari 2011 

schriftelijk aan het hof (ter attentie van de griffier, 

mw. mr. M. van Vuuren) dienen mede te delen 

op welke datum of data de inhoudelijke behandeling 

van het verzoek zal kunnen plaatsvinden (16- 

17 juni 2011 of 3-4 oktober 2011); 

bepaalt dat verzoeksters de belanghebbenden bij 

het verzoek dienen op te roepen voor de terechtzitting 

waarop de inhoudelijke behandeling van 

het verzoek zal plaatsvinden, zoals tijdens de regiezitting 

door het hof bepaald en met inachtneming 

van hetgeen in het van die zitting opgemaakte 

proces-verbaal is vermeld; 

bepaalt dat verzoeksters bij de oproeping voorts 

dienen te vermelden – met verwijzing naar deze 

beschikking – dat het hof als zijn voorlopig oordeel 

te kennen heeft gegeven dat het bevoegd is 

tot kennisneming van het verzoek en dat de belanghebbenden 

zich hierover desgewenst kunnen 

uitlaten; 

bepaalt dat deze beschikking, behalve op papier, 

ook in digitale vorm aan verzoeksters zal worden 

verstrekt; 

houdt iedere verdere beslissing aan. 

NOOT 

1. Na de Shell-schikking (Hof Amsterdam 29 mei 

2009, OR 2009, 109) is de Converium-zaak de 

tweede WCAM-procedure waarin het Hof Amsterdam 

de IPR-aspecten van de WCAM uitvoerig 

behandelt. In deze tussenbeschikking gaat 

het Hof in op zijn internationale bevoegdheid 

om van het verzoek tot verbindendverklaring 

van een tweetal schikkingsovereenkomsten 

(hierna: overeenkomsten) kennis te nemen. Wat 

de Converium-zaak nu zo uniek maakt, is dat het 

Hof Amsterdam zich (althans voorlopig) bevoegd 

heeft verklaard, terwijl er geen overduidelijke 

link met de Nederlandse rechtsorde is. In de 

Shell-zaak kon het Hof zijn bevoegdheid nog 

deels baseren op het feit dat Shell in Nederland 

is gevestigd. In de Converium-zaak zijn de verweerders 

echter beide in Zwitserland gevestigd. 

Het Hof Amsterdam zou, mocht de bevoegdheid 

definitief vast komen te staan en de verbindendverklaring 

van de WCAM-schikking daadwerkelijk 

buiten Nederland worden erkend, een belangrijk 

forum in de afwikkeling van mondiale massaschade 

kunnen worden. 


32 

291

32 

2. Het geschilpunt in deze zaak betreft een 

koersdaling van het aandeel van het in Zwitserland 

gevestigde Converium Holding AG (hierna: 

Converium). Op 11 december 2001 zijn alle 

aandelen Converium geplaatst en genoteerd aan 

de SWX Swiss Exchange te Zwitserland. Tot de 

beursgang hield Zurich Financial Services Ltd. 

(hierna: ZFS) alle aandelen. Van deze aandelen 

zijn afgeleide American Depositary Shares aan 

de NYSE te New York geplaatst. De aanleiding 

van de koersdaling zijn enkele door Converium 

gedane mededelingen, waaruit kan worden opgemaakt 

dat haar eerder bekendgemaakte 

voorzieningen tegen risico’s van bepaalde te 

verwachten verplichtingen ontoereikend waren 

en aanpassing behoefden. Converium en ZFS 

zouden door de ontoereikendheid van de getroffen 

voorzieningen en de beweerdelijk misleidende 

voorstelling daarvan in strijd hebben gehandeld 

met Amerikaanse publicatievoorschriften 

(meer specifiek de art. 11, 12 en 15 van de Securities 

Act of 1933 en de art. 10(b) en 20(a) van 

de Exchange Act of 1934). Om een schadevergoeding 

te vorderen, hebben de benadeelden bij 

het United States District Court for the Southern 

District of New York een consolidated class action 

aanhangig gemaakt. Voordat het geding bij 

het genoemde District Court middels een tweetal 

schikkingen is geëindigd, heeft het Court zich 

onbevoegd verklaard om kennis te nemen van 

vorderingen van personen die (i) aandelen 

Converium hebben gekocht op de SWX Swiss 

Exchange of op andere effectenbeurzen buiten 

de VS en die (ii) op het tijdstip van de koop 

woonachtig of gevestigd waren buiten de VS. 

De door het District Court uitgesloten benadeelden 

kunnen dus niet met een beroep op Amerikaanse 

wetgeving een vordering tot schadevergoeding 

middels de aanhangig gemaakte 

class action instellen. Zij kunnen echter ook geen 

rechten ontlenen aan de overeengekomen 

schikkingen. 

3. Na de onbevoegdheidsverklaring van de 

Amerikaanse rechter kwamen de uitgesloten 

benadeelden bij het Hof Amsterdam terecht. De 

onderhavige nog door het Hof verbindend te 

verklaren overeenkomsten hebben als doel de 

in de Amerikaanse consolidated class action 

uitgesloten groep benadeelden alsnog te compenseren. 

De groep personen op wie de verbindendverklaring 

betrekking heeft, bestaat volgens 

het gewijzigde verzoekschrift uit omstreeks 

292 



12.000 personen van wie ruim 3.000 personen 

met naam en woonplaats of plaats van vestiging 

bekend zijn. Het aantal Zwitserse benadeelden 

wordt geschat op 8.500 en het aantal in het 

Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde 

personen wordt geschat op omstreeks 1.500. 

Het aantal bekende in Nederland woonachtige 

of gevestigde personen bedraagt slechts omstreeks 

200. 

4. Om de overeengekomen schikkingen verbindend 

te laten verklaren, hebben de benadeelden 

zich verenigd in de Stichting Converium Securities 

Compensation Foundation. Deze stichting, 

die conform de in de WCAM gestelde eisen is 

opgericht, zal samen met de Vereniging voor 

Effectenbezitters de belangen van de gezamenlijke 

benadeelden behartigen. Het is uiteindelijk 

de Stichting die over zal gaan tot het uitkeren 

van de in de schikkingen overeengekomen 

schadevergoeding. Deze vergoeding, wordt 

volgens de overeenkomsten door ZFS en Converium 

op de bij een Nederlandse bank aangehouden 

rekening van de Stichting gestort. De beide 

door Converium en ZFS gesloten overeenkomsten 

completeren, net als in de Shell-zaak, de in 

de VS overeengekomen schikkingen. 

5. Het Hof geeft aan dat het verzoek om de twee 

overeenkomsten verbindend te verklaren tweeledig 

is. Allereerst beoogt het verzoek de verbintenissen 

van Converium en ZFS tot betaling van 

een vergoeding aan de in de overeenkomst genoemde 

benadeelden te bewerkstellen. Converium 

en ZFS zijn deze verbintenissen aangegaan 

onder de voorwaarde dat de overeenkomsten 

door het Hof verbindend zullen worden verklaard. 

De verbintenissen uit de overeenkomsten 

liggen door deze voorwaarde mede ten grondslag 

aan het verzoek tot verbindendverklaring. 

Voor dit deel van het verzoek heeft het Hof bevoegdheid 

aangenomen op grond van art. 5 lid 

1 EEX-Vo en art. 5 lid 1 EVEX-Verdrag dat gaat 

over bevoegdheid bij contractuele geschillen 

(als ik het hierna heb over de EEX-Vo, bedoel ik 

hier tevens het gelijkluidende artikel in het EVEX- 

Verdrag mee). 

6. Naast het bewerkstelligen van de verbintenissen 

van ZFS en Converium om een vergoeding 

van de onder de overeenkomst bedoelde benadeelden 

te betalen, strekt het verzoek tot verbindendverklaring 

er ten tweede toe dat de benadeelden 

in beginsel geen – mogelijk voor toewijzing 

vatbare – vordering tegen Converium en 


www.sdu-jbpr.nl

ZFS meer kunnen instellen. Benadeelden zouden 

na de verbindendverklaring dus – tenzij zij gebruikmaken 

van de opt-out mogelijkheid – geen 

vorderingen strekkend tot een hogere vergoeding 

dan bij de overeenkomsten bepaald geldend 

kunnen maken. Hoewel de individuele benadeelden 

de eisers/ontvangers van de schadevergoeding 

zijn, heeft het Hof dus geprobeerd 

te beredeneren dat deze groep ook gezien kan 

worden als verweerders. Volgens die constructie 

eisen de Stichting, de VEB, Converium en ZFS 

dat de individuele benadeelden de mogelijkheid 

wordt ontnomen om na verbindendverklaring 

zelf een hogere vergoeding te vorderen. Het Hof 

ziet het verzoek tot verbindendverklaring dus 

als een verzameling vorderingen gericht tegen 

de benadeelden. Wat betreft de omstreeks 200 

in Nederland woonachtige of gevestigde benadeelden, 

baseert het Hof zijn bevoegdheid op 

art. 2 lid 1 EEX-Vo. Voor alle niet-Nederlandse 

benadeelden heeft het Hof bevoegdheid op 

grond van art. 6 lid 1 EEX-Vo aangenomen. 

7. De bevoegdheidsregels in de EEX-Vo verzekeren 

in het algemeen een voldoende nauwe band 

tussen het als bevoegd aangewezen forum en 

het te beslechten geschil (Ibili, Gewogen 

rechtsmacht in het IPR, Deventer: Kluwer 2007, 

p. 186). Dit geldt in ieder geval voor geschillen 

met een enkele eiser, waar de EEX-Vo in beginsel 

ook voor is opgesteld (art. 6 lid 1 EEX-Vo 

biedt nog wel de mogelijkheid om meer verweerders 

in een enkel geschil te behandelen). De 

EEX-Vo bevat echter geen bevoegdheidsregels 

voor massaschadegevallen, waarbij meer eisers 

in een enkele procedure een vordering instellen. 

Meerdere auteurs hebben dan ook vraagtekens 

bij de bevoegdheid van het Hof Amsterdam in 

de Converium-zaak geplaatst (zie hiervoor onder 

meer «JOR» 2011/46, m.nt. Kortmann, OR 

2011/23, m.nt. Van Lith en Van Lith, The Dutch 

Collective Settlements Act and Private International 

Law: aspecten van internationaal privaatrecht 

in de WCAM). Vooral de wijze waarop invulling 

is gegeven aan de vereisten van art. 6 

lid 1 EEX-Vo wordt bekritiseerd. Waarom heeft 

het Hof Amsterdam, ondanks alle bezwaren, 

toch bevoegdheid in deze procedure aangenomen? 

8. De EEX-Vo is onlangs geëvalueerd. In deze 

evaluatie is tevens aandacht besteed aan mogelijke 

IPR-regels voor massaschadegevallen. 

Hoewel de Europese Commissie in het eerste 




voorstel tot wijziging van de EEX-Vo weinig 

aandacht aan massaschade heeft besteed, ziet 

het ernaar uit dat in de nabije toekomst regels 

in de EEX-Vo worden opgenomen die de bevoegdheid 

van gerechten in grensoverschrijdende 

massaschaderegels regelen (de consultatie 

getiteld ‘Towards a Coherent European Approach 

on Collective Redress’ zou hier voor 

moeten zorgen). Totdat er een concreet voorstel 

voor dergelijke regels komt, moeten gerechten 

dus kijken of de huidige bevoegdheidsregels 

mogelijkheden bieden. Anders wordt het moeilijk 

om grensoverschrijdende massaschadegevallen 

überhaupt door een gerecht te laten beslechten. 

Alternatief is dat grensoverschrijdende 

massaschadegevallen per land individueel ofwel 

collectief worden afgewikkeld. Het risico dat 

hierbij speelt is dat de verschillende rechterlijke 

uitspraken tegenstrijdig kunnen zijn. Separate 

beslechting van grensoverschrijdende massaschadegevallen 

als de Converium-zaak is dus 

onwenselijk. 

9. Nu er geen massaschadegerelateerde regels 

voor de bevoegdheid van een gerecht in de EEX- 

Vo en het EVEX-Verdrag zijn opgenomen en 

partijen toch met een schikking bij het Hof aankloppen, 

lijkt het Hof zich met het creatieve gebruik 

van o.a. art. 6 lid 1 EEX-Vo als noodforum 

of forum necessitatis op te werpen. Op grond 

van art. 9 sub c Rv zou het Hof bevoegd zijn indien 

de procedure voldoende binding heeft met 

de Nederlandse rechtssfeer en het onaanvaardbaar 

is van de eisers te vergen dat zij de zaak 

aan het oordeel van een rechter van een 

vreemde staat onderwerpen (het zogenaamde 

relatieve forum necessitatis). Deze in art. 9 sub 

c Rv omschreven bevoegdheidsgrond geldt 

echter niet wanneer de EEX-Vo of het EVEX- 

Verdrag van toepassing is. 

10. Ondanks dat de bevoegdheid van het Hof in 

de Converium-zaak discutabel is en er voor forum 

necessitatis in de EEX-Vo en het EVEX- 

Verdrag geen plaats is, achten partijen het kennelijk 

toch wenselijk dat het Hof Amsterdam 

bevoegd is. Doordat deze partijen naar het Hof 

Amsterdam zijn gestapt om het massaschadegeschil 

af te wikkelen, maar de EEX-Vo en het 

EVEX-Verdrag geen bevoegdheidsgronden in 

dergelijke gevallen bieden, moest het Hof creatief 

met de IPR-regels omgaan. Indien het dit 

niet had gedaan, zouden partijen alleen op nationaal 

niveau het geschil kunnen laten beslech- 


32 

293

33 

ten. De kans dat de daaruit volgende vonnissen 

tegenstrijdig zijn, is dan aanwezig. Dit is waarschijnlijk 

ook de voornaamste reden waarom 

het Hof toch bevoegdheid in deze zaak heeft 

aangenomen. 

11. Dat het Hof Amsterdam creatief met de IPRregels 

heeft moeten omgaan om de door partijen 

gewenste bevoegdheid aan te nemen, toont 

dat er een leemte in het Europese IPR is. Het is 

dan ook noodzakelijk dat de EEX-Vo en het 

EVEX-Verdrag spoedig worden aangevuld met 

regels die de bevoegdheid in massaschadegevallen 

regelen. 

M.W.F. Bosters 

promovendus massaschade en IPR Universiteit 

van Tilburg 

33 


23 november 2010, nr. 200.071.963/01 5KG 

(mr. Visser, mr. Goslings, mr. Van Tuyll van 

Serooskerken-Röell) 

Noot prof. A.W. Jongbloed 

Verbeurte en verjaring van dwangsom. Vaststellingsovereenkomst. 

[Rv art. 611a, 611g; BW art. 7:900 e.v.] 

Wordt een exploot bij later exploot ingetrokken en 

buiten effect gesteld, dan verliest dat eerdere exploot 

zijn werking. Bestaat geschil over het al dan 

niet verbeuren van dwangsommen dan kan (mogelijk 

zonder dat beide partijen zich dat goed realiseren) 

een vaststellingsovereenkomst worden gesloten. 

In dat geval is art. 611g Rv (dwangsommen 

verjaren na zes maanden) niet langer op de 

rechtsverhouding tussen partijen van toepassing. 

294 



Rob van Vessem, wonende te Zandvoort, verblijvende 

te Amsterdam, 

appellant in het principaal appel, 

geïntimeerde in het incidenteel appel, 

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 

tegen 

de besloten vennootschap met beperkte aannemersbedrijf 

Frank Bart BV te Middenbeemster, gemeente 

Beemster, 

geïntimeerde in het principaal appel, 

appellante in het incidenteel appel, 

advocaat: mr. A. de Groot te Amsterdam. 

1. Geding in hoger beroep 

(...; red.) 

2. Grieven 

(...; red.) 

3. Feiten 

(...; red.) 

4. Beoordeling 

4.1.i. Bij arbitraal kortgedingvonnis van 23 mei 

2008 is Van Vessem veroordeeld om, kort gezegd, 

door hem ten laste van Frank Bart gelegde derdenbeslagen 

tegen het door deze stellen van een 

bankgarantie ad € 200.000,= binnen vijf werkdagen 

op te heffen op straffe van verbeurte van een 

dwangsom van € 50.000,= indien hij niet aan deze 

veroordeling voldoet en vervolgens € 5.000,= voor 

elke dag dat hij daarmee nadien nog nalatig mocht 

blijven. 

ii. Bij brief van 20 juni 2008 heeft de Rabobank 

een bankgarantie voor een bedrag van 

€ 200.000,=aan de advocaat van Van Vessem doen 

toekomen. Van Vessem heeft zich op het standpunt 

gesteld dat de bankgarantie niet voldeed aan 

de daaraan te stellen eisen en heeft om die reden 

geweigerd de door hem gelegde beslagen op te 

heffen. De door Van Vessem tegen de bankgarantie 

aangevoerde bezwaren zijn ongegrond bevonden 

(zie onder vii). 

iii. Het arbitraal vonnis is op 25 juni 2008 executoir 

verklaard en op 1 juli 2008 aan Van Vessem 

betekend. Op 4 juli 2008 is het arbitraal vonnis 

nogmaals aan Van Vessem betekend “onder intrekking 

en buiten effectstelling” van het exploit 

van 1 juli 2008. 

iv. De door Van Vessem ten laste van Frank Bart 

gelegde derdenbeslagen zijn op 22 juli 2008 opgeheven. 


www.sdu-jbpr.nl

v. Frank Bart heeft aanspraak gemaakt op 

dwangsommen over de periode 8 juli tot en met 

10 juli (€ 60.000,=) en 11 juli tot en met 21 juli 

2008 (€ 55.000,=) bij exploten van respectievelijk 

11 juli en 15 september 2008. 

vi. Bij exploit van 18 september 2008 heeft Frank 

Bart executoriaal beslag doen leggen op de woning 

van Van Vessem terzake van betaling van een 

bedrag van € 55.000,= aan verbeurde dwangsommen. 

vii. Van Vessem heeft bij dagvaarding van 16 juli 

2008 tegen Frank Bart een kortgedingprocedure 

aanhangig (gemaakt, awj) waarin hij, na eiswijziging 

ter zitting van de voorzieningrechter van 10 

september 2008, onder meer staking van de tenuitvoerlegging 

van het arbitraal vonnis van 23 mei 

2008 heeft gevorderd. Deze vordering is door de 

voorzieningenrechter afgewezen. Deze beslissing 

is door dit hof bij arrest van 7 juli 2009 bekrachtigd. 

viii. Door de (toenmalige) advocaten is in de periode 

oktober 2008 tot juli 2009 over de onderhavige 

zaak gecorrespondeerd. In een brief van 3 

oktober 2008 heeft mr. De Groot aan de advocaat 

van Van Vessem, mr. J.E. van de Wint, bericht 

dat zijn cliënte bereid is de verdere inning van 

dwangsommen op te schorten doch dat hij daaraan 

onder meer de voorwaarde verbindt dat de 

cliënt van Van de Wint in geen geval een beroep 

op het eventueel verjaard zijn van de dwangsommen 

zal doen en rente over het bedrag van 

dwangsommen zal voldoen. In een brief van 30 

oktober 2008 van mr. Van de Wint aan mr. De 

Groot valt onder meer het volgende te lezen: 

“Ik zou u nog (...) onder andere onze afspraken 

bevestigen met betrekking tot de door uw cliënte 

gelegde executoriale beslagen. (...). Uw cliënte zou 

voorlopig executiemaatregelen gestaakt houden 

terwijl ik u namens cliënt heb toegezegd dat 

in verband daarmee geen beroep door hem zal 

worden gedaan op eventuele verjaring van vorderingsrechten 

van uw cliënte terzake de dwangsommen 

(uiteraard: indien verschuldigd, hetgeen door 

cliënt nadrukkelijk wordt betwist en waarover 

thans dus de appelprocedure werd gestart) inclusief 

de over de eventuele dwangsommen verschuldigde 

wettelijke vertragingsrente. 

(...)” 




ix. Bij brief van 2 november 2009, betekend op 4 

november 2009, heeft de advocaat van Frank Bart 

aan Van Vessem medegedeeld dat zijn cliënt onverkort 

aanspraak maakt op de hierboven onder 

iv bedoelde dwangsommen. 

x. Na bij brief van zijn advocaat van 7 april 2010 

om betaling van een bedrag van in totaal 

€ 115.000,= aan verbeurde dwangsommen te 

hebben verzocht heeft Frank Bart ter zake van 

deze vordering ten laste van Van Vessem executoriaal 

derdenbeslag doen leggen onder drie banken. 

4.2. Van Vessem vordert in dit geding een voorziening 

die er toe strekt dat Frank Bart op straffe 

van verbeurte van een dwangsom de executie van 

de dwangsommen staakt en de door haar gelegde 

executoriale beslagen (zie hierboven onder 4.1 

sub vi en x) opheft, althans de executiemaatregelen 

beperkt tot een bedrag van € 55.000,= met 

rente. 

De voorzieningenrechter heeft de vordering van 

Van Vessem in dier voege (beperkt) toegewezen 

dat aan Frank Bart is verboden executiemaatregelen 

te nemen ter incasso van verschuldigde 

dwangsommen voor zover die een bedrag van 

€ 90.000,= met de daarover verschuldigde wettelijke 

rente te boven gaat. 

In het principaal appel klaagt Van Vessem dat 

zijn vorderingen niet zijn toegewezen. In het incidenteel 

appel komt Frank Bart op tegen, kort gezegd, 

reeds genoemde beperking tot € 90.000,=. 

Het hof oordeelt als volgt. 

4.3. De periode van vijf werkdagen waarbinnen 

de in het arbitraal vonnis bedoelde derdenbeslagen 

dienden te worden opgeheven is – zoals Van 

Vessem met recht heeft betoogd – op 11 juli 2008 

geëindigd. Gelet op de inhoud van het op 4 juli 

2008 uitgebracht exploit moet immers die datum 

(en niet 1 juli 2008) als tijdstip van betekening 

gelden, de vijfde werkdag nadien is 11 juli 2008. 

Nu de beslagen op 11 juli 2008 niet waren opgeheven 

is toen een dwangsom van € 50.000,= verbeurd 

en vervolgens op iedere dag daarna tot en 

met 21 juli 2008 een dwangsom van € 5.000,= 

waarmee het totaal aan verbeurde dwangsommen 

€ 100.000,= (€ 50.000,= + 10 x € 5.000,=) beliep 

toen de beslagen op 22 juli 2008 werden opgeheven. 

4.4. Van Vessem stelt zich op het standpunt dat 

Frank Bart geen betaling van de aldus verbeurde 

dwangsommen kan vorderen omdat deze op de 

voet van artikel 611 g lid 1 Rv zijn verjaard. 


33 

295

33 

Met betrekking tot de hierboven onder 4.1 sub 

viii geciteerde toezegging zijnerzijds stelt hij zich 

op het standpunt dat deze op grond van het bepaalde 

in artikel 3:322 lid 3 BW rechtskracht mist; 

de verjaring was immers – aldus Van Vessem – 

nog niet voltooid op het moment dat de toezegging 

werd gedaan. 

4.5. Dit betoog is terecht door de voorzieningenrechter 

verworpen. Ook het hof is van oordeel dat 

de hierboven onder 4.1 sub viii geciteerde door 

de advocaten van partijen gemaakte afspraken als 

vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 

7:900 BW moet worden aangemerkt en daarmee, 

gelet op het bepaalde in artikel 7:902 BW, het bepaalde 

in artikel 3:322 lid 3 BW er niet aan in de 

weg staat dat op rechtsgeldige wijze afstand van 

verjaring werd gedaan. 

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter 

daaromtrent in rechtsoverweging 4.3 

heeft overwogen. Uit de door partijen overgelegde 

correspondentie blijkt dat door hen afspraken zijn 

gemaakt die inhielden dat Frank Bart de aangevangen 

executie zou opschorten totdat het hof in appel 

zou hebben beslist over de deugdelijkheid van 

de door Frank Bart gestelde bankgarantie en dat 

Van Vessem zich daartegenover heeft verbonden 

om zich niet op verjaring te beroepen en dat partijen 

in zoverre de tussen hen bestaande rechtstoestand 

hebben vastgelegd. 

Mr. De Groot heeft weliswaar in zijn brief van 13 

november 2008 aan de toenmalige advocaat van 

Van Vessem, mr, J.E. van de Wint, laten weten 

dat zijn cliënte minder gelukkig was met het feit 

dat Van Vessem heeft gekozen voor een gewone 

appelprocedure en zich “dan ook” het recht 

voorbehield om op een door haar te bepalen tijdstip 

tot inning van de dwangsommen over te gaan, 

doch uit de voorlaatste alinea van die brief en de 

verdere gang van zaken – waaronder met name 

het uitblijven van een reactie van mr. De Groot 

op de brief van mr. Van de Wint van 14 november 

2008 – moet worden geconcludeerd dat mr. De 

Groot zich niettemin heeft willen conformeren 

aan de in de brief van 30 oktober 2008 neergelegde 

afspraken. Het hof wijst er in dit verband op dat 

ook uit de brief van 10 juli 2009 van mr. Van de 

Wint aan mr. De Groot blijkt dat beide partijen 

er op dat moment vanuit gingen dat, voor zover 

er dwangsommen waren verbeurd, deze niet waren 

verjaard. Het hof ziet geen grond om aan te 

nemen dat partijen bij het maken van de vorenbedoelde 

afspraken slechts het oog hadden op het 

296 



in laatstbedoelde brief genoemde bedrag van 

€ 90.000,= en niet op het bedrag dat daadwerkelijk 

aan dwangsommen was verbeurd. 

4.6. Dit brengt mee dat er in het kader van dit geding 

van moet worden uitgegaan dat Frank Bart 

tot een beloop van € 100.000,= betaling van verbeurde 

dwangsommen kan vorderen en dat derhalve, 

voor zover het de incassering van dit bedrag 

vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke 

rente betreft, er geen grond is om de executie 

te schorsen. Dit betekent, gelet op de hoogte 

van het hier genoemde bedrag, dat het incidenteel 

appel gedeeltelijk slaagt en dat het principaal appel 

faalt. 

4.7. Gelet op het voorgaande kan in het midden 

blijven of het feit dat een executoriaal beslag weliswaar 

blijft liggen doch niet wordt vervolgd gedurende 

de tijd dat er op instigatie van de beslagdebiteur 

over de rechtmatigheid van de executie 

wordt geprocedeerd, meebrengt dat de verjaringstermijn, 

die door het leggen van executoriaal beslag 

wordt gestuit, pas weer begint te lopen als het 

desbetreffende geding is geëindigd. 

4.8. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal 

worden vernietigd voorzover het bedrag waarover 

het nemen van executiemaatregelen wordt toegestaan 

is beperkt tot een bedrag van € 90.000,= te 

vermeerderen met de daarover verschuldigde 

rente; dit bedrag zal worden verhoogd tot € 

100.000,= te vermeerderen met de daarover verschuldigde 

rente. 

5. Beslissing 

Het hof: 

in het principaal en incidenteel appel: 

vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch slechts 

voor zover het dictum onder 5.1 betreft, en in 

zoverre opnieuw rechtdoende: 

verbiedt Frank Bart executiemaatregelen te nemen 

ter incasso van verschuldigde dwangsommen voor 

zover die meer bedragen dan een bedrag van € 

100.000,=, te vermeerderen met de daarover verschuldigde 

wettelijke rente; 

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al 

het overige; 

wijst af de in hoger beroep door Van Vessem ingestelde 

vordering tot terugbetaling; 

veroordeelt Van Vessem in de kosten van het geding 

in hoger beroep tot op heden aan de zijde 

van Frank Bart begroot op € 3.015,= aan verschot- 


www.sdu-jbpr.nl

ten en op € 894,= voor salaris in het principaal 

appel en € 447,= voor salaris in het incidenteel 

appel; 

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 

NOOT 

Onder 4.1 van de uitspraak is aangegeven welk 

feitencomplex aanleiding heeft gegeven voor 

deze beslissing. Van Vessem diende door hem 

gelegde derdenbeslagen ten laste van Frank Bart 

op te heffen tegen een door laatstgenoemde te 

stellen bankgarantie. De bankgarantie van de 

Rabobank is door Van Vessem in eerste instantie 

niet genoegzaam bevonden, maar naderhand 

zijn de door hem aangevoerde bezwaren ongegrond 

bevonden. Pas na enige tijd (onbestreden 

te laat) zijn de derdenbeslagen opgeheven en 

Frank Bart heeft aanspraak gemaakt op een bedrag 

van in totaal € 115.000,= aan verbeurde 

dwangsommen en executoriaal beslag doen 

leggen op de woning van Van Vessem. Van 

Vessem had toen al in kort geding gevorderd 

dat de executie zou worden gestaakt, maar die 

vordering werd afgewezen door de voorzieningenrechter. 

Hierna is door de (toenmalige) 

raadslieden van partijen gecorrespondeerd over 

de opschorting van de executie. Toen het gerechtshof 

het kortgedingvonnis bekrachtigde 

heeft Frank Bart aangegeven onverkort aanspraak 

te maken op de verbeurde dwangsommen 

en uiteindelijk ter zake van deze vordering 

ten laste van Van Vessem executoriaal derdenbeslag 

doen leggen onder drie banken. 

In dit geschil gaat het om de vordering van Van 

Vessem dat Frank Bart op straffe van verbeurte 

van een dwangsom (!) de executie van de 

dwangsommen staakt en de door deze gelegde 

executoriale beslagen opheft, althans de executiemaatregelen 

beperkt tot een bedrag van 

€ 55.000,= met rente. De voorzieningenrechter 

heeft de vordering van Van Vessem in dier voege 

(beperkt) toegewezen dat aan Frank Bart is 

verboden executiemaatregelen te nemen ter incasso 

van verschuldigde dwangsommen voor 

zover die een bedrag van € 90.000,= met de 

daarover verschuldigde wettelijke rente te boven 

gaan. Waar Van Vessem in het principaal appel 

klaagt dat zijn vorderingen niet zijn toegewezen, 

betoogt Frank Bart in het incidenteel appel dat 

beperking tot € 90.000,= onterecht is. 




Het hof berekent allereerst in hoeverre dwangsommen 

zijn verbeurd en stelt het totaalbedrag 

vast op € 100.000,=. Startpunt is 4 juli 2008: de 

datum waarop het arbitraal vonnis nogmaals 

aan Van Vessem werd betekend “onder intrekking 

en buiten effectstelling” van het exploot 

van 1 juli 2008. Aldus werd het exploot van 1 

juli 2008 rechtens irrelevant. Waarom het exploot 

van 1 juli werd ingetrokken blijkt niet uit 

de uitspraak. In de praktijk wordt soms een 

nieuw, uitgebreider exploot uitgebracht met 

aanvullingen. Soms wordt een eerder exploot 

dan ingetrokken omdat het “overbodig” is nu 

het latere exploot uitgebreider is. Daarbij moet 

steeds de nodige zorgvuldigheid worden betracht. 

In casu betekende dit dat de termijn van 

verbeurte van de dwangsommen drie dagen later 

inging. Een zelfde valkuil bestaat als een appeldagvaarding 

wordt aangevuld of hersteld en 

een eerder exploot wordt ingetrokken. Met een 

zekere regelmaat valt te constateren dat het latere 

exploot buiten de appeltermijn van drie 

maanden is uitgebracht en daarom geen effect 

kan sorteren. Te prefereren is dat het eerdere 

exploot in stand blijft en voor zover nodig wordt 

aangevuld c.q. tot verbetering strekt en met name 

op de punten ... (etc.). 

Verder stond in casu vast dat de vijfde werkdag 

nadien 11 juli 2008 was en dat op dat moment 

de beslagen niet waren opgeheven, zodat toen 

een dwangsom van € 50.000,= werd verbeurd. 

Vervolgens werd tot de beslagen werden opgeheven 

op iedere dag daarna tot en met 21 juli 

2008 een dwangsom van € 5.000,= verbeurd. 

Een andere vraag is echter in hoeverre dat bedrag 

nog kan worden opgeëist gelet op het 

tijdsverloop: volgens Van Vessem zijn de verbeurde 

dwangsommen gelet op het bepaalde 

in art. 611g lid 1 Rv verjaard. Er was volgens 

Van Vessem wel een toezegging (vgl. r.o. 4.1 

sub viii), maar die zou gelet op het bepaalde in 

art. 3:322 lid 3 BW (voordat de verjaring voltooid 

is, kan geen afstand van verjaring worden gedaan) 

rechtskracht missen nu de verjaring nog 

niet was voltooid op het moment dat de toezegging 

werd gedaan. 

Duidelijk was dat bij brief van 2 november 2009 

de advocaat van Frank Bart aan Van Vessem had 

meegedeeld dat zijn cliënt onverkort aanspraak 

maakt op de dwangsommen en dat bij brief van 

7 april 2010 om betaling van een bedrag van in 

totaal € 115.000,= aan verbeurde dwangsommen 


33 

297

33 

was verzocht, maar de dwangsommen waren 

in juli 2008 verbeurd en gelet op de verjaringstermijn 

van zes maanden ex art. 611g Rv zouden 

die dwangsommen in januari 2009 verjaren. En 

als dwangsommen zijn verjaard, dan heeft aanspraak 

maken op dwangsommen in november 

2009 of april 2010 niet tot gevolg dat die 

dwangsommen alsnog verschuldigd zijn: eens 

verjaard is en blijft verjaard. 

Echter hoe moet de in r.o. 4.1 onder viii bedoelde 

correspondentie worden geduid? Het hof vat 

dit op als een vaststellingsovereenkomst ex art. 

7:900 BW en concludeert vervolgens dat aldus 

art. 611g Rv geen rol meer speelt. 

Gelet op het bepaalde in art. 7:900 lid 1 BW: “Bij 

een vaststellingsovereenkomst binden partijen, 

ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid 

of geschil omtrent hetgeen tussen hen 

rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling 

daarvan, bestemd om ook te gelden voor 

zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand 

mocht afwijken”, komt het hof terecht tot 

de conclusie dat de correspondentie over en 

weer een vaststellingovereenkomst heeft doen 

ontstaan. Partijen regelden immers de rechtsgevolgen 

die bestonden op grond van de op dat 

moment onzekere rechtstoestand. Dit volgt ook 

uit een brief van 10 juli 2009 van de advocaat 

van Van Vessem aan de advocaat van Frank Bart 

waaruit blijkt dat beide partijen er op dat moment 

vanuit gingen dat, voor zover er dwangsommen 

waren verbeurd, deze niet waren verjaard. 

Kennelijk heeft (de advocaat van) Van 

Vessem zich niet ten volle gerealiseerd dat een 

vaststellingsovereenkomst tot stand kwam en 

dat die niet slechts betrekking zou hebben op 

een bedrag van € 90.000,= maar op het bedrag 

dat daadwerkelijk aan dwangsommen was verbeurd. 

Ook in HR 27 maart 2009, NJ 2009, 579 

(MSD/Euromedica) werd geoordeeld dat er 

sprake was van een vaststellingsovereenkomst 

waardoor art. 611g Rv niet langer op de rechtsverhouding 

tussen partijen van toepassing was. 

In dat geval deed de ene partij afstand van haar 

recht op executie van de ingevolge het tussen 

partijen gewezen vonnis verbeurde dwangsommen 

tegenover de door de andere partij gestelde 

bankgarantie ten belope van het totaal van de 

volgens haar wederpartij verbeurde dwangsom- 

298 



men. De daaraan ten grondslag liggende uitspraak 

Hof Amsterdam 10 mei 2007 heb ik in 

«JBPr» 2007/81 van een noot voorzien. 

Wie een vaststellingsovereenkomst sluit moet 

op zijn qui vive zijn: het bijzondere van een 

vaststellingsovereenkomst is dat de wetgever 

met art. 7:902 BW voor een opmerkelijke bepaling 

heeft gekozen: als een vaststellingsovereenkomst 

wordt gesloten, is het mogelijk daarbij af 

te wijken van (semi)dwingend recht. Kennelijk 

was de gedachte dat als partijen in onderling 

overleg tot een totaaloplossing zouden komen, 

het niet de bedoeling moest zijn dat de rechter 

een onderdeel daarvan eruit zou lichten om tot 

de conclusie te komen dat juist dit onderdeel 

geen geldingskracht kon hebben wegens strijd 

met dwingend recht. Daar komt bij dat niet altijd 

eenvoudig voor partijen van tevoren is vast te 

stellen in hoeverre er sprake is van dwingend 

recht, met als gevolg dat partijen ondanks het 

sluiten van een vaststellingsovereenkomst nog 

steeds geen zekerheid zouden hebben over hun 

rechtspositie. Overigens is de reikwijdte van de 

bepaling beperkt omdat zij allereerst slechts 

geldt voor de vaststelling ter beëindiging van 

onzekerheid omtrent een geschil, maar niet voor 

de vaststellingsovereenkomst ter voorkoming 

van een geschil. Daarbij leid ik uit Hoge Raad 21 

april 1995, NJ 1997, 570 (Schmitz/Caspers) af 

dat het bewust terzijde stellen van dwingend 

recht niet is toegestaan en dat slechts als de 

uitleg of de al dan niet toepasselijkheid van een 

dwingendrechtelijke rechtsregel later onjuist 

blijkt te zijn afwijking kan worden aanvaard. 

Hoge Raad 9 december 2005, LJN AU7728, 

houdt in dat indien een vaststellingsovereenkomst 

zozeer in strijd is met hetgeen de wet – 

over het geheel bezien – ter zake bepaalt, dat 

partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen, 

de overeenkomst door haar inhoud of 

strekking in strijd met de openbare orde of de 

goede zeden is en derhalve nietig. Bovendien 

moet de vaststellingsovereenkomst op vermogensrechtelijk 

terrein liggen en mag er geen 

strijd zijn met de goede zeden of de openbare 

orde (vergelijk art. 3:40 BW). Tot slot zal de 

rechter de vaststellingsovereenkomst terzijde 

kunnen stellen als een van partijen zich onvoldoende 

rekenschap heeft gegeven van de gevolgen, 

bijvoorbeeld doordat deze partij niet werd 

bijgestaan door een deskundige, of indien er 

sprake is van wilsontbreken c.q. een wilsgebrek. 


www.sdu-jbpr.nl

In mijn noot bij Ktr. Amsterdam 3 juli 2009, TvHB 

2010, 17 (Stichting Stayokay/Van Schie) heb ik 

enkele uitspraken besproken waarin het onderwerp 

huur en vaststellingsovereenkomst aan de 

orde kwam. Zie over vaststellingsovereenkomsten 

naast Tekst en Commentaar BW en SDU 

Commentaar Vermogensrecht ad art. 7:900 e.v. 

BW, onder meer Asser-Van Schaick, Bijzondere 

Overeenkomsten (5-IV), Kluwer Deventer 2004, 

nr. 254-287; M.M. Mac Lean en C.Th.I.M. van 

den Heuvel, Vaststellingsovereenkomst (artikel 

7:900-906 BW in losbladige Bijzondere Overeenkomsten), 

Kluwer Deventer; A.A. van Rossum, 

Vaststellingsovereenkomst, Kluwer Deventer 

2001; B. Wessels, Vaststellingsovereenkomst 

(hfd. 18 in Bijzondere overeenkomsten; deel 6 

Studiereeks burgerlijk recht), Kluwer Deventer 

2010, nr. 425-439 en M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst 

in strijd met dwingend recht, diss. 

UU 2001. 

A.W. Jongbloed 

hoogleraar Executie- en beslagrecht, Molengraaff 

instituut voor privaatrecht, Universiteit Utrecht 

34 


25 mei 2010, nr. HD 200.013.515 

(mr. Van Schaik-Veltman, mr. Fikkers, mr. 

Venhuizen) 

Noot mw. mr. dr. M. Freudenthal 

Verhouding tussen forumkeuzebeding krachtens 

art. 23 en oproep in vrijwaring van art. 6 

lid 2 Brussel I-Verordening. 

[Brussel I-Vo (44/2001/EG) art. 6 lid 2, 23] 

De Nederlandse partij heeft de Duitse wederpartij 

in vrijwaring opgeroepen voor de Nederlandse 

rechter. De Duitse wederpartij betwist de bevoegdheid 

van de Nederlandse rechter stellende dat er 

een forumkeuze voor de Duitse rechter gemaakt 

is. Het gaat in deze zaak om de internationale bevoegdheid 

krachtens een vrijwaringsincident, de 

bevoegdheid krachtens een forumkeuzebeding en 

de verhouding tussen deze twee bevoegdheidsgronden 

binnen de Brussel I-Vo. 




De rechtspersoon naar Duits recht Kiersch GmbH 

te Wedel, Duitsland, 

appellante, 

advocaat: mr. J.F.M.J. Mathijsen, 

tegen 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 

Machinehandel P. van Keulen BV te 

Eindhoven, 


advocaat: mr. C.M. van der Corput. 

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 165567/HA 

ZA 07-2006) 

(...; red.) 

2. Het geding in hoger beroep 

(...; red.) 

3. De gronden van het hoger beroep 

(...; red.) 

4. De beoordeling 

4.1. Bij dagvaarding van 6 februari 2007 heeft 

Edeldruk BV te Rotterdam bij de rechtbank ’s- 

Hertogenbosch tegen Van Keulen een vordering 

ingesteld strekkende tot veroordeling van Van 

Keulen tot betaling van € 320.825,= in totaal, 

vermeerderd met wettelijke handelsrente. Edeldruk 

BV heeft aan haar vordering ten grondslag 

gelegd, kort weegegeven, dat zij met Van Keulen 

een overeenkomst heeft gesloten tot levering en 

installatie door Van Keulen van een onderdeel 

voor drukapparatuur (“Trenner”) en dat Van 

Keulen toerekenbaar tekort is geschoten in de 

nakoming van die overeenkomst. Edeldruk BV 

heeft de overeenkomst ontbonden en vordert terugbetaling 

van het reeds betaalde deel van de 

koopprijs alsmede schadevergoeding. 

4.2. Van Keulen heeft op haar beurt een overeenkomst 

met Kiersch gesloten tot levering en installatie 

van de Trenner. Van Keulen heeft met verlof 

van de rechtbank Kiersch in vrijwaring gedagvaard 

en gevorderd om Kiersch te veroordelen 

tot al hetgeen waartoe Van Keulen in de hoofdzaak 

op vordering van Edeldruk BV mocht worden 

veroordeeld. Van Keulen voert ter onderbouwing 

van haar vordering in vrijwaring aan dat 

Kiersch als leverancier van de Trenner en degene 

die de Trenner feitelijk in de apparatuur van 

Edeldruk heeft geïnstalleerd aansprakelijk is voor 

– eventueel – door Edeldruk geleden schade. 


34 

299

34 

4.3. In de vrijwaringszaak heeft Kiersch in het incident 

gevorderd dat de rechtbank verklaart dat 

zij onbevoegd is van de vordering kennis te nemen. 

Volgens Kiersch volgt uit artikel 23 van EG- 

Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke 

bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging 

van beslissingen in burgerlijke en handelszaken 

(Brussel I) dat, nu in de algemene voorwaarden 

die op de overeenkomst tussen haar en Van 

Keulen van toepassing zijn een forumkeuze is gemaakt 

voor de rechtbank te Itzehoe (Duitsland), 

die rechtbank exclusief bevoegd is. 

Van Keulen heeft gemotiveerd verweer gevoerd 

tegen de vordering in het incident. 

4.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank 

de vordering in het incident afgewezen. De 

rechtbank heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, 

dat van een (geldig) forumkeuzebeding als 

bedoeld in artikel 23 Brussel I geen sprake is en 

dat uit artikel 6, aanhef en sub 2, van die verordening 

volgt dat een in vrijwaring opgeroepene 

(Kiersch) kan worden gedaagd voor het gerecht 

waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig 

is: i.c. de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Kiersch is 

als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten 

van het incident veroordeeld. 

4.5. Bij vonnis van 20 augustus 2008 heeft de 

rechtbank bepaald dat van het bestreden vonnis 

tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 

4.6. De grieven, die de strekking hebben het geschil 

in volle omvang ter beoordeling in hoger 

beroep voor te leggen, zullen in het hiernavolgende 

zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. 

Het hof overweegt als volgt. 

4.7. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand 

gekomen doordat Kiersch een namens haar ondertekende 

“order-confirmation” gedateerd 10 februari 

2006 aan Van Keulen heeft gefaxt die vervolgens 

namens Van Keulen is ondertekend. Deze overeenkomst 

vermeldt de bepaling: “delivery/installation 

in accordance to general sales-condition of 

Kiersch GmbH”. Paragraaf 9 lid 1 van de door 

Kiersch gehanteerde algemene voorwaarden luidt: 

“Ist der Besteller Kaufmann, juristische Person 

des öffentlichenRechts oder öffentlichrechtliches 

Sondervermögen ist unser Geschäftssitz Gerichtsstand; 

wir sind jedoch berechtigt den Besteller 

auch an seinem Wohnsitzgericht zu verklagen. 

Dasselbe gilt, wenn der Besteller einen algemeinen 

Gerichtsstand in Deutschland hat oder Wohnsitz 

oder gewöhnlicher Aufenthaltsort im Zeitpunkt 

der Klageerhebung nicht bekannt ist.” 

300 



4.8. Op grond van artikel 23 Brussel I, welk artikel 

autonoom dient te worden uitgelegd, kunnen 

partijen van wie er tenminste één woonplaats heeft 

in een lidstaat bij overeenkomst een gerecht aanwijzen 

dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen 

die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Die 

overeenkomst wordt gesloten: 

a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij 

een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; 

b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door 

de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk 

zijn geworden; 

c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm 

die overeenstemt met een gewoonte waarvan de 

partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te 

zijn en die in de internationale handel algemeen 

bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten 

in de betrokken handelsbranche doorgaans 

in acht wordt genomen. 

4.9. Uitgangspunt van artikel 23 Brussel I is dat 

er sprake moet zijn van daadwerkelijke instemming 

van de partijen met de forumkeuze. Volgens 

vaste rechtspraak moet de aangezochte rechter 

daarom in de eerste plaats onderzoeken of de bepaling 

die hem bevoegd verklaart inderdaad het 

voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming 

tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig 

tot uiting komt (zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 december 

1976, NJ 1977/446). 

4.10. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat 

de enkele vermelding in de overeenkomst van 10 

februari 2006, dat levering dan wel installatie 

plaatsvindt in overeenstemming met de algemene 

verkoopvoorwaarden van Kiersch, onvoldoende 

is voor de conclusie dat er sprake is van daadwerkelijke 

instemming van Van Keulen met de in de 

algemene voorwaarden van Kiersch opgenomen 

forumkeuze, zoals bedoeld in artikel 23 lid 1, 

aanhef en sub a, Brussel I. Daarbij neemt het hof 

in aanmerking, zoals de rechtbank ook terecht 

heeft overwogen, dat noch in de desbetreffende 

vermelding noch elders in de fax naar het forumkeuzebeding 

wordt verwezen en dat de algemene 

voorwaarden niet als bijlage bij de overeenkomst 

waren gevoegd en daarom niet op eenvoudige 

wijze door Van Keulen te raadplegen waren. De 

omstandigheid dat de algemene voorwaarden 

– naar Kiersch heeft gesteld maar door Van Keulen 

wordt betwist – op een later moment, bij verzending 

van de opdrachtbevestiging van 20 februari 

2006 en/of de factuur van diezelfde datum wel 


www.sdu-jbpr.nl

aan Van Keulen zouden zijn gezonden, kan daaraan 

niet afdoen. Gelet op het schriftelijkheidsvereiste 

van artikel 23 Brussel I kan ook niet worden 

aanvaard, anders dan Kiersch betoogt, dat Van 

Keulen de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding 

op enig moment stilzwijgend heeft aanvaard. 

4.11. Ook is naar het oordeel van het hof niet gebleken 

dat er sprake is van een handelwijze die 

tussen partijen gebruikelijk is geworden die meebrengt 

dat een forumkeuze moet worden geacht 

tussen partijen te zijn overeengekomen. Om aan 

te kunnen nemen dat tussen partijen een forumkeuzebeding 

geldt ingevolge artikel 23 lid 1, aanhef 

en sub b, Brussel I, is nodig dat een tussen 

partijen gesloten overeenkomst deel uitmaakt van 

reeds tussen partijen lopende handelsbetrekkingen 

die gegrond zijn op de algemene voorwaarden 

van een van de partijen waarin een aanwijzing 

van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ EG 

14 december 1976, NJ 1977/447). Duidelijke en 

nauwkeurig tot uiting komende wilsovereenstemming 

over de forumkeuze (sub a) blijft evenwel 

een afzonderlijke voorwaarde, zij het dat die 

wilsovereenstemming in geval van lopende handelbetrekkingen 

moet worden geacht ook te gelden 

voor voortgezette of opvolgende overeenkomsten. 

Weliswaar heeft Kiersch enkele stukken (emails 

en brieven) in het geding gebracht waaruit 

blijkt dat partijen voorafgaand aan het sluiten van 

de onderhavige overeenkomst in zekere mate 

reeds zakelijke contacten onderhielden, maar ook 

op grond van die stukken kan niet worden geconcludeerd 

dat Van Keulen op enig moment 

(schriftelijk) heeft ingestemd met de toepasselijkheid 

van het in de algemene voorwaarden van 

Kiersch opgenomen forumkeuzebeding. 

4.12. Kiersch heeft gesteld dat het in de machinebouw 

gebruikelijk is dat in algemene voorwaarden 

de Duitse rechter – Kiersch bedoelt kennelijk: de 

rechter die bevoegd is in het gebied waar de verkoper/leverancier 

woonplaats heeft – bevoegd 

wordt verklaard. Kiersch voert daartoe aan dat 

zowel het Verband Deutscher Maschinen- und 

Anlagenbau (VDMA) als de Koninklijke Metaalunie 

de richtlijn van The European Engineering 

Industries Association representing the interests 

of the Mechanical, Electrical, Electronic, Metalworking 

& Metal Articles Industries (Orgalime) 

in die zin heeft opgevolgd. 

4.13. Bij de vraag of het forumkeuzebeding in de 

algemene voorwaarden van Kiersch ingevolge 

artikel 23 lid 1, aanhef en sub c, Brussel I werking 




heeft gekregen, gaat het echter niet alleen om de 

vraag of (het bestaan van) een dergelijk beding in 

de desbetreffende handelsbranche gebruikelijk is, 

maar ook of in die branche gebruikelijk is dat de 

wijze (de vorm) van totstandkoming van de 

overeenkomst tot het aanwijzen van een bevoegde 

rechter afwijkt van de wijze als bepaald in artikel 

23 lid 1, aanhef en sub a Brussel I. Kiersch heeft 

niet gesteld dat het in de branche gebruikelijk 

(vaste praktijk) is dat een forumkeuze tot stand 

komt indien wordt ingestemd met dan wel niet 

wordt geprotesteerd tegen een algemene verwijzing 

naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuzebeding 

voorkomt, ook indien die voorwaarden 

niet reeds bij het sluiten van de overeenkomst 

zijn bijgevoegd. Niet kan daarom worden 

gezegd dat het forumkeuzebeding is overeengekomen 

in een vorm die overeenstemt met een gewoonte 

waarvan beide partijen op de hoogte waren 

of hadden behoren te zijn. 

4.14. Gelet op het hiervoor overwogene is ingevolge 

artikel 23 Brussel I geen rechtsgeldige forumkeuze 

gemaakt voor de bevoegde rechter te 

Duitsland en is de rechtbank te ’s-Hertogenbosch 

bevoegd. Op grond van artikel 6, aanhef en sub 

2, Brussel I kan Kiersch immers in vrijwaring 

worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor 

de hoofdzaak aanhangig is. De stelling van Kiersch 

(8.9 MvG), dat Van Keulen haar in vrijwaring 

heeft opgeroepen met geen ander doel dan haar 

af te houden van de rechter die Brussel I aan 

Kiersch toekent, wordt verworpen nu Kiersch 

daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden 

heeft aangedragen. 

Ook de stelling van Kiersch, dat in Duitsland reeds 

een procedure tussen Edeldruk BV en Kiersch 

aanhangig is en dat de rechtbank zich wegens litispendentie 

onbevoegd had dienen te verklaren, 

gaat niet op. Artikel 6 Brussel I biedt daarvoor 

geen grond. Bovendien heeft Van Keulen betwist 

dat een dergelijke procedure aanhangig is. 

4.15. De grieven kunnen gezien het voorgaande 

niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, 

zodat dat zal worden bekrachtigd en de zaak, 

voor zover nodig, ter verdere afdoening van de 

hoofdzaak zal worden terugverwezen naar de 

rechtbank. 

4.16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal 

Kiersch in de proceskosten in hoger beroep worden 

veroordeeld. 


34 

301

34 

5. De uitspraak 

Het hof: 

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 

verwijst de zaak – voor zover nodig – terug naar 

de rechtbank ter verdere afdoening van de 

hoofdzaak; 

veroordeelt Kiersch in de proceskosten van het 

hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Van 

Keulen tot de dag van deze uitspraak worden begroot 

op € 303,= griffierecht en € 894,= aan salaris 

advocaat; 

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij 

voorraad. 

NOOT 

1. Inleiding 

In de onderhavige zaak heeft de bodemprocedure 

in eerste aanleg een zuiver nationaal karakter. 

Edeldruk BV als eiser verzoekt de rechtbank ’s- 

Hertogenbosch om Van Keulen als gedaagde te 

veroordelen omdat gedaagde toerekenbaar is 

tekortgeschoten in de nakoming van een installatieovereenkomst. 

Van Keulen op haar beurt 

heeft een overeenkomst gesloten met de in 

Duitsland gevestigde Kiersch tot levering en installatie 

van de litigieuze drukapparatuur bij 

Edeldruk BV. Van Keulen heeft met verlof van 

de rechtbank Kiersch GmbH in vrijwaring opgeroepen 

en gevorderd om Kiersch te veroordelen 

tot al hetgeen waartoe Van Keulen mocht worden 

veroordeeld. Kiersch werpt bij de rechtbank 

een bevoegdheidsverweer op, stellende dat de 

Duitse rechter te Itzehoe krachtens een forumkeuzebeding 

exclusief bevoegd is. Van de afwijzende 

beslissing van de rechtbank in het incident 

heeft Kiersch hoger beroep ingesteld bij het hof 

’s-Hertogenbosch. Het geschil wordt vervolgens 

in volle omvang in hoger beroep aan het hof 

voorgelegd. Het hof beslist in deze bevoegd te 

zijn. Bij de bespreking van dit arrest wordt ten 

eerste aandacht besteed aan het internationale 

vrijwaringsincident (par. 2) en vervolgens aan 

het forumkeuzebeding (par. 3 t/m 5). In par. 6 

wordt het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch 

nader beschouwd. 

2. Vordering tot vrijwaring 

De gedaagde in de Nederlandse hoofdprocedure 

heeft de in Duitsland gevestigde Kiersch in vrijwaring 

opgeroepen. Het vrijwaringsincident 

302 



betreft een Duitse en een Nederlandse partij en 

heeft dus een internationaal karakter. Het bevoegdheidsgeschil 

in dit incident valt binnen het 

materiële toepassingsgebied van art. 1 Brussel 

I-Vo (Vo EG. nr. 44/2001) want het betreft een 

burgerlijke of handelszaak. 

De alternatieve bevoegdheidsbepaling van art. 

6 sub 2 Brussel I-Vo bepaalt dat een persoon 

ook kan worden opgeroepen “bij een vordering 

tot vrijwaring of bij een vordering tot voeging 

of tussenkomst, voor het gerecht waarvoor de 

oorspronkelijke vordering aanhangig is, tenzij 

de vordering slechts is ingesteld om de opgeroepene 

af te trekken van de rechter die deze verordening 

hem toekent”. Deze alternatieve bevoegdheidsbepaling 

stelt het belang van een goede 

rechtsbedeling en overwegingen van proceseconomie 

naast de hoofdregel dat gedaagde voor 

een gerecht van de lidstaat van zijn woonplaats 

wordt opgeroepen (overweging 12 Brussel I-Vo). 

Het HvJ EG heeft in het arrest Hagen/Zeehaghe 

(15 mei 1990, zaak C-365/88, Jur. 1990, p. I-1845, 

NJ 1991, 557, m.nt. JCS) overwogen dat art. 6 

sub 2 EEX (de voorganger van de Brussel I-Vo) 

“voorziet in een bijzondere bevoegdheid ter 

keuze van de verzoeker, welke keuzemogelijkheid 

is ingegeven wegens het bestaan, in welbepaalde 

gevallen, van een bijzondere nauwe 

aanknoping tussen een vordering en de rechter 

die omwille van een rationele procesgang geroepen 

kan zijn van de vordering kennis te nemen. 

Het wordt aldus mogelijk het geding volledig bij 

een en hetzelfde gerecht te concentreren” (ov. 

11). Art. 6 sub 2 Brussel I-Vo kan alleen toepassing 

vinden indien de rechter in de hoofdprocedure 

bevoegd is op grond van de Brussel I-Vo. 

Het voorbehoud van art. 6 sub 2 Brussel I-Vo 

luidt: “tenzij de vordering slechts is ingesteld 

om de opgeroepene af te trekken van de rechter 

die deze verordening hem toekent”. De “vordering” 

waar het hier om gaat is in ieder geval de 

vordering in de hoofdprocedure en de “opgeroepene” 

is de persoon die in vrijwaring wordt opgeroepen 

(H.E. Ras, TPR, 1975, p. 876 en 895; 

Rapport P. Jenard bij het EEX-Verdrag, art. 6, 

2e). Het voorbehoud betekent dat de oproeping 

in vrijwaring wordt afgewezen als deze slechts 

ten doel heeft de opgeroepene af te trekken van 

de rechter die anders op grond van de verordening 

bevoegd zou zijn, en niet om redenen van 

goede rechtsbedeling en proceseconomie. De 

nationale rechter is niet verplicht om de oproe- 


www.sdu-jbpr.nl

ping in vrijwaring toe te staan, want de voorwaarden 

voor ontvankelijkheid worden bepaald door 

het nationale procesrecht (HvJ EG 15 mei 1990, 

zaak C-365/88, r.o. 17-20). De Hoge Raad heeft 

overwogen dat het voorbehoud ten doel heeft 

misbruik van (proces)recht tegen te gaan. In 

welke gevallen er sprake is van misbruik van 

(proces)recht wordt door de Hoge Raad niet 

nader gepreciseerd (HR 20 september 2002, NJ 

2005, 40, m.nt. P. Vlas). 

Een tweede begrenzing van de bevoegdheid van 

art. 6 sub 2 Brussel I-Vo wordt gevormd door 

een geldig forumkeuzebeding tussen de verweerder 

in de hoofdprocedure en de opgeroepene 

in de vrijwaringsprocedure (P.H.L.M. Kuypers, 

Forumkeuze in het Nederlandse internationaal 

privaatrecht, Kluwer: Deventer, 2008, p. 503-505 

en p. 514-522; J.P. Verheul, Rechtsmacht, Deel 

I, Antwerpen-Apeldoorn, p. 100 en Toelichtend 

Rapport van P. Jenard bij het EEX-Verdrag, art. 

6, 2e). 

3. Toepassingsbereik art. 23 Brussel I-Vo 

De Duitse eiser in de vrijwaringsprocedure heeft 

in zijn algemene voorwaarden die naar hij stelt, 

ook op de overeenkomst tussen eiser en Van 

Keulen van toepassing zijn een forumkeuze gemaakt 

voor de Duitse rechter te Itzehoe. Wil het 

forumkeuzebeding in de onderhavige vrijwaringsprocedure 

waarop de Brussel I-Vo van toepassing 

is van invloed zijn, dan moet het zowel 

binnen het toepassingsbereik van art. 23 Brussel 

I-Vo vallen (par. 3) als voldoen aan de onder lid 

1 sub a, b of c genoemde vormvereisten (par. 

4). Een geldige forumkeuze geeft een exclusieve 

bevoegdheid. Een forumkeuze valt binnen het 

toepassingsbereik van art. 23 lid 1 Brussel I-Vo 

indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 

– één van de partijen moet woonplaats hebben 

in een lidstaat, 

– de keuze betreft een gerecht(en) van een lidstaat, 

– de zaak moet een internationale dimensie 

hebben, 

– de forumkeuze moet betrekking hebben op 

geschillen die naar aanleiding van een bepaalde 

rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, 

en 

– de forumkeuze mag niet in strijd zijn met de 

art. 13, 17 of 21 en de in art. 22 opgenomen exclusieve 

bevoegdheden (aldus art. 23 lid 5 

Brussel I-Vo). 




Nu de forumkeuze van de Duitse eiser voldoet 

aan bovenstaande voorwaarden, valt zij binnen 

het toepassingsbereik van art. 23 Brussel I-Vo. 

4. Vormvoorschriften forumkeuzebeding 

Een uitdrukkelijke forumkeuze dient te voldoen 

aan een van de – niet cumulatieve – vormvoorschriften. 

Zij hebben een drieledig doel, te weten 

het waarborgen van de rechtszekerheid, het 

vastleggen van wilsovereenstemming tussen 

de partijen, en tenslotte de bescherming van de 

zwakste partij (zie onder meer Rapport P. Jenard 

bij het EEX-Verdrag, art. 17). 

Art. 23 lid 1 Brussel I-Vo bepaalt dat de overeenkomst 

tot stand komt: 

a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij 

een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; 

b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door 

de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk 

zijn geworden; 

c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm 

die overeenstemt met een gewoonte waarvan 

de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren 

te zijn en die in de internationale handel algemeen 

bekend is en door partijen bij dergelijke 

overeenkomsten in de betrokken handelsbranche 

doorgaans in acht wordt genomen. 

Als “schriftelijk” in de zin van sub a wordt tevens 

elke elektronische mededeling, zoals een e-mail, 

aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam 

geregistreerd wordt (art. 23 lid 2 Brussel 

I-Vo). 

Het HvJ EG heeft het schriftelijkheidsvereiste in 

de zin van sub a strikt uitgelegd (HvJ EG 14 december 

1976, zaak 24/76, Colzani/Rüwa, Jur. 

1976, p. 1831, NJ 1977, 446, m.nt. JCS). Het 

vereiste heeft ten doel “te waarborgen dat de 

wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad 

vaststaat”. Niet voldoende is onder meer dat 

verwezen wordt naar een eerdere offerte die op 

haar beurt weer verwijst naar algemene voorwaarden 

waarin een forumkeuze is opgenomen. 

Een mondeling gesloten overeenkomst voldoet 

alleen aan de vereisten van art. 23 lid 1 sub a 

Brussel I-Vo indien de schriftelijke bevestiging 

van de verkoper onder bijvoeging van de algemene 

voorwaarden door de koper schriftelijk is 

aanvaard (HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, 

Jur. 1976, Segoura, p. 1851, NJ 1977, 447, m.nt. 

JCS). In afwijking hiervan is volgens dit arrest 

een mondelinge overeenkomst toch geldig in- 


34 

303

34 

dien deze deel uitmaakt van de lopende handelsbetrekkingen 

tussen partijen, welke betrekkingen 

gegrond zijn op de algemene voorwaarden van 

een der partijen (zie art. 23 lid 1 sub b Brussel I- 

Vo). 

Art. 23 lid 1 sub c Brussel I-Vo heeft betrekking 

op het tot stand komen van een forumkeuze in 

de internationale handel. Ook hier is uitgangspunt 

dat wilsovereenstemming tussen partijen 

vereist is om de zwakste partij bij het contract 

te beschermen door te voorkomen dat een partij 

ongemerkt een forumkeuzeclausule in het contract 

opneemt, aldus het arrest van het HvJ EG 

van 20 februari 1997 (zaak C-106/95, Jur. 1997, 

p. I-911; NJ 1998, 565, m.nt. PV, MSG/Les Gravières). 

Overwogen wordt vervolgens dat bij een 

mondeling tot stand gekomen overeenkomst 

waarbij de forumkeuze was opgenomen in de 

bevestigingsbrief en in de facturen en de wederpartij 

daartegen geen bezwaar gemaakt heeft 

en de facturen herhaaldelijk heeft betaald, een 

dergelijke handelwijze in de internationale handel 

als instemming met de forumkeuze beschouwd 

kan worden. 

5. Gevolgen geldig forumkeuzebeding 

Een geldige forumkeuze geeft een exclusieve 

bevoegdheid aan de aangewezen rechter (zie 

par. 2). Ook het HvJ EG 9 november 1978, zaak 

23/78, Jur. 1978, p. 2133, NJ 1979, 538, LJN 

AC1083, m.nt. JCS, Meeth/Glacetal) overweegt 

dat een forumkeuze als uitdrukking van de partijautonomie 

van partijen ertoe leidt dat “partijen 

in hun rechtsbetrekkingen zich van andere facultatieve, 

attributies van rechtsmacht als in de art. 

5 en 6 EEX-Verdrag bedoeld, niet mogen bedienen” 

(r.o. 5). 

Dit impliceert dat een ander dan het gekozen 

gerecht onbevoegd is, ook als de bevoegdheid 

gegrond is op de Brussel I-Vo. Toegespitst op 

de onderhavige casus betekent dit dat een geldige 

forumkeuze krachtens art. 23 Brussel I-Vo de 

bevoegdheidsgrond van art. 6 lid 2 Brussel I-Vo 

opzij zet. 

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 september 

1999 ten aanzien van de verhouding tussen 

art. 17 lid 1 EEX-Verdrag en art. 6 lid 1 EEX-Verdrag 

overwogen dat als het beroep op een forumkeuze 

door de rechter wordt verworpen, de 

weg is vrijgemaakt voor toepassing van art. 6 

lid 1 Brussel I-Vo (HR 24 september 1999, NJ 

2000, 552, LJN ZC2968, m.nt. P. Vlas). 

304 



6. Arrest Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2010 

Het hof ’s-Hertogenbosch toetst het door Kiersch 

opgestelde forumkeuzebeding aan de vormvoorschriften 

van art. 23 Brussel I-Vo. De enkele 

vermelding in de overeenkomst dat levering dan 

wel installatie plaatsvindt in overeenstemming 

met de algemene verkoopvoorwaarden van 

Kiersch is volgens het hof onvoldoende om te 

concluderen dat er sprake is van daadwerkelijke 

instemming van Van Keulen krachtens art. 23 

lid 1 sub a Brussel I-Vo. Het hof sluit aan bij de 

strikte uitleg van het schriftelijkheidsvereiste van 

het HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, Colzani/Rüwa. 

Met betrekking tot het voorschrift dat er sprake 

is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk 

is geworden op de voet van art. 23 lid 1 

sub b Brussel I-Vo verwijst het hof ’s-Hertogenbosch 

naar het arrest van het HvJ EG 14 december 

1976. (zie par. 4). Het HvJ EG heeft daarin 

gesteld dat een duidelijke wilsovereenstemming 

over de forumkeuze een afzonderlijke voorwaarde 

blijft, zij het dat die wilsovereenstemming in 

geval van lopende handelsbetrekkingen moet 

worden geacht ook te gelden voor voortgezette 

of opvolgende overeenkomsten. Op grond van 

de overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld 

dat Van Keulen op enig moment (schriftelijk) 

heeft ingestemd met de toepasselijkheid 

van de algemene voorwaarden. 

Tenslotte wordt getoetst aan het voorschrift van 

art. 23 lid 1 sub c Brussel I-Vo, namelijk of er 

sprake is van een vorm die gebruikelijk is in de 

internationale handel. Aangezien door de Duitse 

eiser niet gesteld is dat het in deze branche gebruikelijk 

is dat een forumkeuze tot stand komt 

door een algemene verwijzing naar de algemene 

voorwaarden, kan ook dit onderdeel niet tot een 

geldige forumkeuze leiden, aldus het hof ’s- 

Hertogenbosch. 

De vormvoorschriften van art. 23 lid 1 sub a t/m 

c Brussel I-Vo hebben ten doel de rechtszekerheid 

te waarborgen, de wilsovereenstemming 

tussen de partijen vast te leggen en de zwakste 

partij te beschermen. Het voorschrift van 

schriftelijkheid biedt de beste waarborg voor de 

wilsovereenstemming. Deze waarborg is minder 

uitgesproken in de onderdelen b en c van dit

JBPR - Sdu

Create successful ePaper yourself