Het mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten voor ... - Legaltree

Gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen
Het mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten
voor zorg- en pensioenbelangen
J.J.M. Sluijs

Summary: Wilkens c.s. – vertalers en tolken
Dit proefschrift is mede tot stand gekomen in het kader van het onderzoekszwaartepunt
Overheid en Particulier Initiatief (OPI) bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid
van de Vrije Universiteit Amsterdam
Kluwer, Deventer: 2004
Europese Monografiën, nr. 75, ISBN 90 130 1000 8

Inhoudsopgave
Afkortingen vii
I Algemene inleiding 1
1 Vraagstelling 1
2 Afbakening 3
3 Opzet 6
II Toetsingskader 9
1 Vrij verkeer van diensten 10
1.1 Inleiding 10
1.2 Reikwijdte 12
1.3 Verbod 14
1.4 Algemeenbelangexcepties 15
1.5 Conclusie 19
2 Mededingingsrecht 19
2.1 Inleiding 19
2.2 Reikwijdte 21
2.2.1 Materiële werkingssfeer 21
2.2.2 Personele werkingssfeer 23
2.2.2.1 Economische activiteiten: algemeen 24
2.2.2.2 Niet-economische activiteiten: overheidsprerogatieven 24
2.2.2.3 Niet-economische activiteiten: sociaal doel, solidariteit
en zelfstandigheid 25
2.2.3 Ongunstige beïnvloeding tussenstaatse handel 29
2.2.4 Conclusie 31
2.3 Kartelverbod 32
2.3.1 Vormen van kartelgedragingen 32
2.3.2 Beperking van de mededinging 34
2.3.3 Nietigheidssanctie 37
2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid 37
2.4 Misbruik economische machtspositie 40
2.4.1 Machtspositie 41
2.4.2 Misbruik 43
2.5 Overheid en mededinging 44
2.5.1 Verboden overheidsmaatregelen 45
2.5.2 Algemeenbelangexcepties 48
2.5.2.1 Bijzondere ondernemingen 49
2.5.2.2 Noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste 51

vi
Inhoudsopgave
3 Deelconclusies 54
Reikwijdte 54
Verboden 55
Algemeenbelangexcepties 56
III Ziekenfondsen 59
1 Algemeen deel: ziekenfondsstelsel 59
1.1 Inleiding 59
1.2 Totstandkoming ziekenfondsstelsel 60
1.3 Ziekenfondswet 62
1.3.1 Kring van verzekerden 63
1.3.2 Recht op zorgverstrekkingen 63
1.3.3 Ziekenfondsen 64
1.3.4 Zorgaanbieders 65
1.3.5 Toezicht 67
1.3.6 Uitvoeringslasten ziekenfondsen 68
1.3.6.1 Budgetteren 68
1.3.6.2 Tarieven 69
1.3.6.3 Premiebijdragen 70
1.3.7 Conclusie 71
1.4 Vernieuwing zorgstelsel 72
2 Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking 75
2.1 Inleiding 75
2.2 Marktwerking 76
2.3 Positieve integratie 77
2.4 Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten 78
2.4.1 Zorgaanbieders 80
2.4.2 Ziekenfondsen 80
2.4.3 Conclusie 83
2.5 Knelpunten 84
2.5.1 Overeenkomstenstelsel 85
2.5.2 Collectief onderhandelen door zorgaanbieders 87
2.5.3 Collectief inkopen door ziekenfondsen 89
2.5.4 Machtspositie 90
2.5.5 Vrij verkeer van diensten 92
2.5.6 Samenvatting 94
2.6 Economische excepties: ontheffing 95
2.7 Algemeenbelangexcepties 96
2.7.1 Toepassing 98
3 Deelconclusies 102
IV Bedrijfstakpensioenfondsen 105
1 Algemeen deel: pensioenstelsel 105
1.1 Inleiding 105
1.2 Pensioenstelsel 106
1.3 Pensioen 108

Inhoudsopgave vii
1.3.1 Definitie en soorten pensioen 108
1.3.2 Pensioentoezegging 109
1.3.3 Solidariteit 111
1.4 Wetgeving voor aanvullende pensioenvoorzieningen 112
1.4.1 Pensioen- en spaarfondsenwet 113
1.4.2 Wet verplichte deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds 2000 114
1.4.2.1 Verplichtstelling 115
1.4.2.2 Vrijstelling van verplichte deelneming 117
1.4.2.3 Conclusie 119
1.4.3 Wet betreffende verplichte deelneming in een
beroepspensioenregeling 120
1.5 Pensioenuitvoerders 122
1.5.1 Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen 122
1.5.2 Bestuur 123
1.5.3 Dekking van de verplichtingen 124
1.5.4 Verzekeraars 124
1.6 Toezicht 126
2 Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking 127
2.1 Inleiding 127
2.2 Marktwerking 128
2.3 Positieve integratie 130
2.4 Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten 132
2.4.1 Mededingingsrecht: Brentjens 133
2.4.2 Vrij verkeer van diensten 136
2.4.3 Conclusie 138
2.5 Knelpunten 139
2.5.1 MO-bepalingen 140
2.5.2 Verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen 142
2.5.3 Vrij verkeer van diensten 145
2.6 Algemeenbelangexcepties 146
2.6.1 Toepassing 147
3 Deelconclusies 150
V Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 153
1 Inleiding 153
2 Privatisering op het gebied van werknemersverzekeringen 154
3 Recente geschiedenis uitvoeringsorganisatie 157
3.1 Periode tot 1 januari 1995 158
3.2 Periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997 159
3.3 Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002 161
3.3.1 Landelijk instituut sociale verzekeringen 161
3.3.2 Uitvoeringsinstellingen 162
3.3.3 College van toezicht sociale verzekeringen 164
4 Huidige uitvoeringsorganisatie 165
4.1 SER-adviesaanvraag 165
4.1.1 Mededinging in uitvoering 167

viii
Inhoudsopgave
4.2 SUWI-nota 168
4.3 Wet Suwi 170
5 Samenvatting 172
6 Deelconclusies 174
VI Eindconclusies 175
1 Inleiding 175
2 Context 176
2.1 Juridisch kader 176
2.2 Gereguleerde marktwerking 179
3 Gevolgen 180
Klassiek borgen 181
4 Aanbevelingen 183
4.1 Communautair niveau 183
Communautair borgen van algemeen belang 183
Incongruentie kartelverbod en vrij verkeer van diensten 185
4.2 Nederlands niveau 187
Gericht borgen van socialezekerheidsbelangen 187
Relatie markt en overheid 190
4.3 Afsluitende opmerkingen 191
Summary 193
Aangehaalde uitspraken 201
Literatuur 205

Afkortingen
AAW Algemene Arbeidsongeschiktheidswet
Wet van 11 december 1975, Stb. 1975, 674, ingetrokken 1-1-1998
AKW Algemene Kinderbijslagwet
Wet van 26 april 1962, Stb. 1962, 160
ANW Algemene Nabestaandenwet
Wet van 21 december 1995, Stb. 1995, 690
AOW Algemene Ouderdomswet
Wet van 31 mei 1956, Stb. 1956, 281
a.w. aangehaald werk
Awb Algemene wet bestuursrecht
Wet van 4 juni 1992, Stb. 1992, 315
AWBZ Algemene wet bijzondere ziektekosten
Wet van 14 december 1967, Stb. 1967, 617
AWW Algemene Weduwen- en Wezenwet
Wet van 9 april 1959, Stb. 1959, 139, ingetrokken 1-7-1996
BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
Besluit van 5 oktober 1945, Stb. 1945, F 214
BW Burgerlijk Wetboek
CAO collectieve arbeidsovereenkomst
Cie Commissie
CMLRev. Common Market Law Review
COTG Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg
c.q. casu quo
CSV Coördinatiewet Sociale Verzekering
Wet van 24 december 1953, Stb. 1953, 577
CTG College tarieven gezondheidszorg (voorheen COTG)
Ctsv College van toezicht sociale verzekeringen
CTZ College van toezicht op de zorgverzekeringen (voorheen
Commissie Toezicht Uitvoeringsorganisatie (CTU)
CVZ College voor zorgverzekeringen (voorheen
Ziekenfondsraad)
CWI Centrum voor werk en inkomen
d.i. dit is
e.a. en anderen
ECLR European Competition Law Review
EG EG-Verdrag, Europese Gemeenschap
Verdrag van 25 maart 1957, Trb. 1957, 74 en 91
EGKS Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal
Verdrag van 18 april 1951, Trb. 1951, 82; 1953, 50
Euratom Europese Gemeenschap voor Atoomenergie
Verdrag van 25 maart 1957, Trb. 1957, 75 en 92
e.v. en volgende
Gerecht Gerecht van Eerste Aanleg
gev. zaken gevoegde zaken
GvEA Gerecht van Eerste Aanleg

x
Afkortingen
Gw Grondwet
Hof Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
ICER Interdepartementale Commissie Europees Recht
Jur. Jurisprudentie van HvJEG
Ktg. Kantongerecht
Lisv Landelijk instituut sociale verzekeringen
MDW Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit
M&M Markt en Mededinging
MO-bepaling(en) Mark en overheid-bepaling(en)
Mw Mededingingswet
Wet van 22 mei 1997, Stb. 1997, 242
NJB Nederlands Juristenblad
NMa Nederlandse Mededingingsautoriteit
n.n.g. nog niet gepubliceerd
nr(s). nummer(s)
NTER Nederlands tijdschrift voor Europees recht
OSV 1952 Organisatiewet Sociale Verzekeringen
Wet van 12 juni 1952, Stb. 1952, 344
OSV 1995 Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1995
Wet van 27 oktober 1994, Stb. 1994, 790
OSV 1997 Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1997
Wet van 26 februari 1997, Stb. 1997, 95
ov. overweging
p. pagina
Pb. Publicatieblad Europese (Economische)
Gemeenschap(pen) / Europese Unie
PJ Pensioen Jurisprudentie
P&P Pensioen & praktijk
PS Periodiek voor sociale verzekering, sociale
voorzieningen en arbeidsrecht
PSW Pensioen- en spaarfondsenwet
Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275
(Pres.) Rb. (President) Arrondissementsrechtbank
PVK Pensioen- & Verzekeringskamer (voorheen
Verzekeringskamer)
resp. respectievelijk
Rl. Richtlijn Europese (Economische) Gemeenschap(pen)
rnr(s). randnummer(s)
r.o. rechtsoverweging
RZA Rechtspraak Ziekenfondswet en Algemene wet
bijzondere ziektekosten
SER Sociaal-Economische Raad
SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht
SMA Sociaal Maandblad Arbeidsrecht
SR Tijdschrift voor Sociaal Recht
STAR Stichting van de Arbeid
Stb. Staatsblad

Afkortingen xi
Stcrt. Staatscourant
Suwi Structuur uitvoering werk en inkomen
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
TK Tweede Kamer der Staten-Generaal
t/m tot en met
TPV Tijdschrift voor pensioenvraagstukken
Trb. Tractatenblad
TvGR Tijdschrift voor Gezondheidsrecht
TW Toeslagenwet
Wet van 6 november 1986, Stb. 1986, 562
uvi uitvoeringsinstelling (werknemersverzekeringen)
uvo(’s) uitkomst(en) van overleg
UWV Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen
vgl. vergelijk
Vo. Verordening Europese (Economische)
Gemeenschap(pen)
vs versus
VWS Volksgezondheid Welzijn en Sport
WAJONG Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening
jonggehandicapten
Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 177
WAO Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering
Wet van 18 februari 1966, Stb. 1966, 84
WAZ Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen
Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 176
Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en onverbindend
verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten
Wet van 25 mei 1937, Stb. 1937, 801
Wet Bpf 2000 Wet verplichte deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds 2000
Wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 628
Voorheen: Wet betreffende verplichte deelneming in een
bedrijfspensioenfonds
Wet van 17 maart 1949, Stb. 1949, J 121
Wet Bpr Wet betreffende verplichte deelneming in een
beroepspensioenregeling
Wet van 29 juni 1972, Stb. 1972, 400
Wet Pemba Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij
arbeidsongeschiktheidsverzekeringen
Wet van 24 april 1997, Stb. 1997
Wet REA Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten
Wet van 23 april 1998, Stb. 1998, 290
Wet Suwi Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen
Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 624
Wet SVB Wet op de Sociale Verzekeringsbank
Wet van 17 november 1933, Stb. 1933, 598, ingetrokken 1-1-1995
WTG Wet tarieven gezondheidszorg
Wet van 20 november 1980, Stb. 1980, 646

xii
WTV Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993
Wet van 9 maart 1994, Stb. 1994, 252
WTZ Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen
Wet van 27 maart 1986, Stb. 1986, 123
Wulbz Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte
Wet van 8 februari 1996, Stb. 1996, 134
WW Werkloosheidswet
Wet van 6 november 1986, Stb. 1986, 566
Zfr Ziekenfondsraad
Zfw Ziekenfondswet
Wet van 15 oktober 1964, Stb. 1964, 392
Zw Ziektewet
Wet van 5 juni 1913, Stb. 1913, 204
Afkortingen

Hoofdstuk I
Algemene inleiding
Eind twintigste eeuw werd marktwerking op het terrein van sociale zekerheid hoog
in politieke vaandels gedragen. De voorgestelde marktwerking diende gepaard
te gaan met het waarborgen van het publieke of socialezekerheidsbelang, wat
verschillende Europeesrechtelijke knelpunten opleverde. Dit proefschrift geeft
daarvoor oplossingsrichtingen. Daartoe worden dwarsverbanden gelegd tussen
de mededingingsbepalingen en de bepalingen van het vrij dienstenverkeer.
Het onderhavige onderzoek biedt geen politieke of beleidsmatige analyse,
maar kan politici en beleidsmakers, op basis van de juridische analyse die in dit
proefschrift wordt gemaakt, helpen bij het nemen van beslissingen omtrent
marktwerking op het terrein van sociale zekerheid. Hieronder wordt ingegaan op
de vraagstelling (§ 1), de afbakening (§ 2) en de opzet van het boek (§ 3).
1 Vraagstelling
In dit proefschrift luidt de centrale vraag: wat zijn de juridische gevolgen van het
mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking
voor instellingen belast met een socialezekerheidsbelang? Daarbij beschouw ik
een ‘socialezekerheidsbelang’ als een algemeen (economisch) belang in Europeesrechtelijke
zin waarop het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer onder
voorwaarden van toepassing is.
Het antwoord op bovengenoemde centrale vraag is niet alleen relevant voor
de betrokken instellingen, het bepaalt ook in hoeverre de overheid de markten
voor deze instellingen kan reguleren. Het onderzoek richt zich specifiek op zorgen
pensioenbelangen, die worden behartigd door ziekenfondsen en verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen, en die in termen van Europees recht onder sociale
zekerheid vallen en worden aangemerkt als algemeen (economisch) belang.
In de twintigste eeuw is Nederland uitgegroeid tot een omvangrijke
welvaartsstaat. In de jaren negentig zijn van overheidswege elementen van
marktwerking geïntroduceerd op het terrein van sociale zekerheid en gezondheidszorg.
Voor de uitvoering van werknemersverzekeringen werden voorstellen gedaan
om de uitvoeringsinstellingen om te vormen tot met elkaar concurrerende
1
ondernemingen. Ter elfder ure is het marktwerkingsproces echter stopgezet en
2
teruggedraaid. Tegelijk werd op het terrein van pensioenvoorzieningen meer
3
marktwerking gewenst. Wel bleek noodzakelijk het werkterrein van pensioenfondsen
uitdrukkelijker af te bakenen ten opzichte van het werkterrein van verzekeraars,
1 Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen (SUWI), TK 1998-1999, 26
488, nr. 1.
2 Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen (SUWI), TK 1999-2000, 26
488, nr. 7.
3 Naar meer markwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling, TK 1996-1997,
25 014, nr. 1.

2
Hoofdstuk I
4
nadat een ongelijk speelveld was ontstaan ten gunste van pensioenfondsen. In
dit verband is van belang dat het Hof van Justitie EG in 1999 (verplichtgestelde)
bedrijfstakpensioenfondsen heeft gekwalificeerd als ondernemingen in de zin het
5
mededingingsrecht. Verder lijkt op het terrein van gezondheidszorg het markt-
denken zich te continueren. 6
Het marktdenken op deze terreinen wordt beheerst door een paradox. Enerzijds
moet en wil de overheid verantwoordelijk blijven voor het publiek belang, dat
wil zeggen voor de toegankelijkheid, de betaalbaarheid en de kwaliteit van de
diensten waarvoor marktwerking wordt geïntroduceerd. Anderzijds wil de overheid
de betrokken uitvoeringsorganisatie efficiënter en effectiever maken door deze
te onderwerpen aan de tucht van de markt. Het tezamen uitvoeren van deze twee
doelstellingen wordt gereguleerde marktwerking genoemd, waarvan de juridische
component het onderwerp is van onderzoek. 7
Typerend voor het concept van gereguleerde marktwerking is het spanningsveld
tussen de toepassing van het mededingingsrecht (marktwerking) en het
waarborgen van het publiek belang door middel van overheidsregulering. Want
vóór het introduceren van marktwerking kon de overheid zonder al te veel
problemen het publiek belang beschermen door middel van sectorale wetgeving
en daarmee richting geven aan eigen nationaal beleid. Dit ‘klassiek borgen’ van
het publiek belang werd gekenmerkt door een sterke mate van overheids- en
zelfregulering. De zorgsector is daarvan een goed voorbeeld. Daarin komt
overheidsregulering onder meer tot uiting in het vaststellen van het zorgverstrekkingenpakket,
het tarievenbeleid voor zorgverstrekkingen, de wettelijke
contracteerplicht voor zorginstellingen en de goedkeuring van uitkomsten van
8
overleg en het vaststellen van modelovereenkomsten. Zelfregulering vindt plaats
via brancheverenigingen, zoals de Landelijke Huisartsen Vereniging, en regionale
gremia, zoals de Commissie van Overleg waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars
bepaald beleid dicteren. 9
Na het introduceren van marktwerking blijkt klassiek borgen evenwel niet
langer een adequaat middel, omdat rekening moet worden gehouden met de
toepassing van Europese marktbepalingen, zoals die van het vrij dienstenverkeer
en het mededingingsrecht. Deze marktbepalingen beogen een gemeenschappelijke
(Europese) markt tot stand te brengen waartoe zij nationale bepalingen die nationale
belangen beschermen, in beginsel verbieden. De EG-marktbepalingen laten slechts
bij uitzondering, of – positiever geformuleerd – onder voorwaarden toe dat het
(nationale) publiek belang wordt geborgd door middel van sectorale overheidsregulering.
Er dient zich derhalve een nieuwe vorm van borgen aan: gericht borgen.
4 Regeling taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27.
5 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025.
6 Vraag aan bod (Vernieuwing van het zorgstelsel), TK 2000-2001, 27 855, nr. 2.
7 Het concept en de terminologie zijn gemeengoed in de landelijke politiek, zie bijvoorbeeld
Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD en D66, TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p. 11.
8 Het wetsvoorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg (TK 2002-2003, 28 994, nrs.
1-2) voorziet niettemin in het afschaffen van het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten
en de mogelijkheid tot afschaffen van de wettelijke contracteerplicht. Zie verder hoofdstuk
III, § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL en § 3 DEELCONCLUSIES.
9 Uitgebreid over de verschillende vormen van (zelf)regulering in de zorg, zie J.W. van de
Gronden, Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279.

Algemene inleiding 3
Onder gericht borgen versta ik het van overheidswege beschermen van publiek
belang, c.q. (minimale) socialezekerheidsbelangen, op grond van een algemeen-
10
belangexceptie. Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een
op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan
de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet
verder mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. In het
mededingingsrecht gaat het om toepassing van artikel 86, lid 2 EG en de
equivalenten artikel 11 en 25 Mw. In het vrij verkeer van diensten gaat het om
toepassing van de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason.
2 Afbakening
In dit proefschrift is gereguleerde marktwerking als vertrekpunt genomen. De
afbakening van het onderzoek is zowel functioneel als juridisch.
In functioneel opzicht richt het onderzoek zich op de gevolgen voor de
uitvoeringsinstellingen, die als verzekeraar handelen en die door de overheid zijn
belast met een taak van publiek of algemeen belang. Ten aanzien van de
zorgbelangen betekent dit dat wordt ingegaan op ziekenfondsen als uitvoerders
van de Ziekenfondswet in het tweede compartiment. De overheid hoopt door
ziekenfondsen, die als vrager van zorg optreden, aan marktwerking te onderwerpen
de zorg beter beheersbaar te maken. 11
Ten aanzien van de pensioenbelangen wordt ingegaan op verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen. Deze instellingen spelen een centrale rol in de tweedepijlervoorzieningen
en geven in belangrijke mate invulling aan sociale doel-
12
stellingen van de overheid. Het handelen van ondernemingspensioenfondsen,
verplichtgestelde beroepspensioenfondsen en niet-verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
wordt buiten beschouwing gelaten. Hun band met het private,
individuele domein is te sterk en te verwijderd van het concept van gereguleerde
marktwerking. De solidariteit is vrijwillig en geldt slechts binnen de specifieke
onderneming of groep.
Dat bovengenoemde zorg- en pensioenbelangen aan gereguleerde marktwerking
worden onderworpen betekent als haast vanzelfsprekend dat ook politieke
of beleidsmatige overwegingen aan de keuze daarvoor zijn voorafgegaan. Toch
wordt in het onderhavige onderzoek een analyse te dien aanzien geschuwd.
Desondanks kan de juridische analyse die in dit proefschrift wordt gemaakt, politici
en beleidsmakers helpen bij het nemen van beslissingen omtrent marktwerking
op deze terreinen van sociale zekerheid.
10 De in het onderzoek gehanteerde terminologie (minimale) socialezekerheidsbelangen is niet
per se synoniem aan wettelijke of publieke sociale zekerheid in Nederlandse zin, maar moet
worden opgevat als een algemeen (economisch) belang in Europeesrechtelijke zin. Een
overheidsinstrument om vorm te geven aan gericht borgen is de concessie. Concessies worden
doorgaans verleend in nutssectoren of netwerksectoren die worden geliberaliseerd (zie hierover,
M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, diss., Kluwer, Deventer: 2000).
11 Zie hoofdstuk III, § 1.2 TOTSTANDKOMING ZIEKENFONDSSTELSEL en § 2.2 MARKTWERKING.
12 Zie hoofdstuk IV, § 1.2 PENSIOENSTELSEL en § 1.4 WETGEVING VOOR AANVULLENDE
PENSIOENVOORZIENINGEN.

4
Hoofdstuk I
Op het hiervoor afgebakende gebied vindt op communautair niveau nauwelijks
positieve integratie plaats. Dat wil zeggen integratie bij wege van communautair
13
beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist. Bij gebreke
daarvan laat het EG-recht de bevoegdheid van lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels
in te richten onverlet, mits zij daarbij het Gemeenschapsrecht eerbiedigen. 14
Dit betekent voor marktwerking van socialezekerheidsbelangen dat het mededingingsrecht
van toepassing is, omdat de activiteiten van de socialezekerheidsinstellingen
onder het ruime begrip economische activiteiten vallen. En dat het
vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die
(ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip
vallen.
In juridisch opzicht richt het onderzoek zich daarom op de toepassing van
het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten. De functionele afbakening
rechtvaardigt dat niet op de overige vrijheden (vrij verkeer van goederen, personen
en kapitaal) wordt ingegaan, omdat de hoofdactiviteit van de uitvoeringsinstellingen
(verzekeraars), het aanbieden van diensten is. Op het vrij vestigingsverkeer wordt
niet ingegaan omdat dit – met betrekking tot het onderzoeksbestek – op dezelfde
wijze wordt toegepast als het vrij dienstenverkeer. 15
Over de mededingingsrechtelijke afbakening wordt het volgende opgemerkt.
Als uitgangspunt is het Europese mededingingsrecht genomen, omdat het nationale
mededingingsrecht met de inwerkingtreding van de Mededingingswet op Europese
16
leest is geschoeid. Het onderzoek beperkt zich tot mogelijke kartelgedragingen
en misbruikgedragingen van economische machtspositie. De formele toepassing
van het mededingingsrecht is buiten het onderzoekbestek gelaten. Hierover zij
opgemerkt dat de Commissie en de NMa belast zijn met de controle, naleving en
handhaving van respectievelijk het Europese en Nederlandse mededingingsrecht.
Verder moet de NMa met ingang van 1 mei 2004 in gevallen met een tussenstaatshandelseffect
de Europese ontheffingsvoorwaarden voor het kartelverbod als
wettelijke uitzonderingsgrond toepassen. 17
In het onderzoek wordt slechts summier aandacht besteed aan de
ontheffingsgrond/vrijstellingsgrond voor kartelgedragingen, omdat deze primair
een uitzonderingsgrond is om redenen van economische aard of belang. In het
13 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer,
Deventer: 2003, p. 179. De regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap zijn zeer beperkt.
Op het terrein van volksgezondheid kan slechts aanvullend worden opgetreden (artikel 152
EG). Ook op het terrein van sociale zekerheid vervult de Gemeenschap voornamelijk een
ondersteunende en aanvullende rol (artikel 136 t/m 145 EG). Vgl. het ontwerpverdrag tot
vaststelling van een Grondwet voor Europa. De Unie voert weliswaar een sociaal beleid, maar
treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112). Op het gebied
van volksgezondheid kan de Unie besluiten coördinerend, aanvullend of ondersteunend op
te treden (artikel III-179). Zie verder hoofdstukken III en IV, resp. § 2.3 POSITIEVE INTEGRATIE.
14 Bijvoorbeeld HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44 en 46.
15 Toepassing van beide regimes vertoont veel gelijkenis, zie Kapteyn – VerLoren van Themaat,
Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer, Deventer:
2003, p. 598 en 617.
16 TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10.
17 Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1. (Wijziging van de Mededingingswet en van
enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordening 1/2003, TK 2003-
2004, 29 276, nrs. 1-2 en nr. 3.) Zie verder hoofdstuk II, § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid.

Algemene inleiding 5
kader van gereguleerde marktwerking moet juist een evenwicht worden gevonden
tussen economische en niet-economische belangen. Dit evenwicht kan bij uitstek
18
worden beoordeeld bij het toepassen van een algemeenbelangexceptie. Bovendien
sauveert een algemeenbelangexceptie niet alleen kartelgedragingen, maar ook
gedragingen in strijd met het misbruikverbod van economische machtspositie en
het vrij dienstenverkeer. Een en ander neemt evenwel niet weg dat de ontheffingsmogelijkheid
relevant kan zijn voor het individueel economisch handelen van
ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen, nu deze intstellingen als ondernemingen
kunnen worden gekwalificeerd.
Het concentratietoezicht is buiten beschouwing gelaten. Concentratietoezicht
is een instrument om preventief toezicht te houden op economische machtsposities,
opdat daarvan geen misbruik wordt gemaakt. Naar zijn aard maakt het geen deel
uit van het concept van gereguleerde marktwerking. Daarin staat het handelen
centraal van ondernemingen die zijn belast met een socialezekerheidsbelang in
een concurrentiële markt. Ofwel de relatie tussen ‘bijzondere’ en ‘gewone’
ondernemingen als gevolg van gereguleerde marktwerking.
Verder is het staatssteunregime buiten beschouwing gelaten, omdat uit het
arrest Ferring, dat tijdens het onderzoek werd gewezen, viel af te leiden dat
compensatie voor openbare dienstverplichtingen verricht door ondernemingen
belast met een taak van algemeen belang, slechts onder het staatssteunverbod valt,
indien het voordeel groter is dan de extra kosten om te voldoen aan de verplichtingen
voor die openbare dienstverlening. Is daarvan geen sprake dan behoeft de ‘steun’
niet te worden aangemeld bij de Commissie op grond van artikel 88, lid 3 EG. 19
Met andere woorden financiële compensatie voor het verrichten van een taak van
algemeen belang (artikel 86, lid 2 EG-gedragingen) behoeft niet te worden
aangemeld als steunmaatregel, indien de ‘steun’ noodzakelijk en evenredig is om
te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit die taak van algemeen
20
belang. De Ferring-lijn werd kort voor sluitingsdatum van het onderzoek door
het Hof bevestigd in het arrest Altmark. Wel verbond het Hof aan het buiten
18 Voor het mededingingsrecht: artikel 86, lid 2 EG en de equivalenten artikel 11 en 25 Mw.
Voor het vrij dienstenverkeer: artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason.
Volgens de SER kan een dergelijke belangenafweging evengoed plaatsvinden in het kader
van het toetsen aan de ontheffingscriteria (SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet,
publicatienr. 6/03, Den Haag: 2003, p. 57). Opvallend is dat de SER met betrekking tot
het onderwerp niet-economische belangen niet één maal verwijst naar de algemeenbelangexceptie
van artikel 86, lid 2 EG of de artikelen 11 en 25 Mw. De Commissie drukt zich over deze
mogelijkheid cryptischer uit. Enerzijds erkent de Commissie dat niet-economische doelstellingen
bij toepassing van de ontheffingscriteria in aanmerking kunnen worden genomen, anderzijds
lijkt zij van mening dat het louter nastreven van doelstellingen van algemeen belang niet kan
worden gesauveerd onder de ontheffingscriteria van artikel 81, lid 3 EG (zie Cie-ontwerpmededeling,
Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG, Pb. 2003, C 243/62,
rnr. 38).
19 HvJEG van 22 november 2001, zaak C-53/00 (Ferring), Jur. 2001, I-9067, r.o. 29-33. Zie ook
K.J.M. Mortelmans, Europees materieel recht voor nationale rechters: L’acquis et le défi
communautaires, SEW 2003, p. 87.
20 Zie ook Cie-beschikking van 13 mei 2003, C(2003)1322 fin, State Aid N 46/2003 - Ireland.
Tegen deze beschikking is op 19 augustus 2003 beroep ingesteld bij het Gerecht (zaak T-289/03,
Pb. 2003, C 264/32), met verwijzing naar onder meer het arrest Altmark (zie hieronder).

6
21 HvJEG van 24 juli 2003, zaak C-280/00 (Altmark), n.n.g., r.o. 87-94.
Hoofdstuk I
toepassing verklaren van het staatssteunverbod voor artikel 86, lid 2 EG-
21
gedragingen enkele voorwaarden, namelijk die voor gericht borgen. Het Hof
stelt in de eerste plaats dat de begunstigde onderneming daadwerkelijk moet zijn
belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en dat die verplichtingen
duidelijk moeten zijn omschreven (r.o. 89). In de tweede plaats moeten de
parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve
en doorzichtige wijze worden vastgesteld (r.o. 90). In de derde plaats mag de
compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de
openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, daarbij rekening
houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van die
verplichtingen (r.o. 92). In de vierde plaats moet – wanneer niet is gekozen voor
een openbare aanbesteding – de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld
aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die
aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om
deze verplichtingen uit te voeren. Daarbij ook weer rekening houdend met de
opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen (r.o.
93).
Wat echter ook zij van de verplichting om steunmaatregelen op grond van
artikel 88, lid 3 EG aan te melden bij de Commissie, een geslaagd beroep op een
algemeenbelangexceptie (artikel 86, lid 2 EG) houdt de toepassing van het
staatssteunverbod bij gereguleerde marktwerking buiten de deur.
3 Opzet
Na deze inleiding wordt in hoofdstuk II het toetsingkader beschreven. Hoewel
dit normatief kader zoveel mogelijk is geplaatst in het licht van gereguleerde
marktwerking van socialezekerheidsbelangen, geeft het ook een algemeen beeld
van de toepassing van het vrij dienstenverkeer en mededingingsrecht. In de
deelconclusies wordt vastgesteld in welke mate convergentie tussen beide regimes
bestaat.
De hoofdstukken III, IV en V hebben een functioneel karakter. Hoofdstukken
III en IV omvatten de onderzochte sectoren ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen.
Beide hoofdstukken zijn verdeeld in een algemeen deel en een bijzonder
deel. In het algemeen deel wordt uiteengezet binnen welke context de onderzochte
uitvoeringsinstellingen handelen. Het biedt zowel achtergrondinformatie als een
beschrijving van de (toepassing) van de relevante sectorale overheidsregelgeving.
Daaruit blijkt ook de wijze van borgen van het socialezekerheidsbelang. In het
bijzonder deel wordt ingegaan op de gevolgen van marktwerking voor de
uitvoeringsinstellingen, waarmee tegelijk wordt beoogd inzicht te geven in de
problematiek omtrent de desbetreffende marktwerking en een oplossingsrichting
wordt geboden. Beide hoofdstukken sluiten af met deelconclusies waarin de
belangrijkste knelpunten en oplossing daarvoor worden vastgesteld. Hoofdstuk V
gaat in op de marktwerkingstrend in de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen.
Deze was nog sterk ten tijde van de beginfase het onderzoek,

Algemene inleiding 7
najaar 1997, maar in 2000 is deze trend vrij drastisch een halt toegeroepen. Het
hoofdstuk is desalniettemin illustratief voor de wijze waarop de overheid haar
socialezekerheidsbelangen ook kan borgen, namelijk geheel in het publieke domein,
zonder (gereguleerde) marktwerking.
Hoofdstuk VI omvat de eindconclusies. Hierin wordt de context van het
onderzoek samengevat. Vervolgens wordt ingegaan op de gevolgen van het
mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer bij (gereguleerde) marktwerking
van socialezekerheidsbelangen. Daarna worden zeven aanbevelingen gedaan. Deze
stellen verbeteringen voor met betrekking tot de toepassing van de algemeenbelangexcepties.
Drie zijn gericht tot het Europese bestuur, vier tot het Nederlandse
bestuur. Een summary sluit dit proefschrift af (hoofdstuk VII).
Kort voor het sluiten van het onderzoek heeft de Europese Conventie de
definitieve tekst van het ontwerp-Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor
Europa op 18 juli 2003 in Rome voorgelegd aan de voorzitter van de Europese
Raad. In december 2003 konden de regeringsleiders van de lidstaten nog geen
overeenstemming bereiken over deze tekst. Mogelijk wordt de uiteindelijke tekst
van het nieuwe verdrag vastgesteld tijdens de Intergouvernementele Conferentie
in 2004. Met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang heeft de
Europese Conventie een wijziging voorgesteld van artikel 16 EG (artikel III-6).
In artikel 16 EG wordt een verband gelegd tussen diensten van algemeen
economisch belang en het bevorderen van sociale en territoriale samenhang in
de Europese Unie. Artikel 16 EG geeft geen extra bevoegdheden aan de
Gemeenschap, maar draagt de Gemeenschap en de lidstaten op te zorgen dat deze
diensten functioneren op basis van de beginselen en voorwaarden die hen in staat
stellen hun taken te vervullen. De Europese Conventie heeft nu voorgesteld deze
beginselen en voorwaarden bij Europese wet te bepalen, dat wil zeggen bij wat
nu verordening heet (artikel I-32). Hoewel het besluit over deze wijziging een
politieke keuze is en nog allerminst vaststaat, zal het aannemen daarvan lidstaten
meer rechtszekerheid kunnen bieden als zij, omwille van eigen nationaal beleid,
bepaalde (publieke) belangen willen borgen als diensten van algemeen (economisch)
belang. Voor een Europeesrechtelijke verrassing, bijvoorbeeld diskwalificatie
van de dienst als dienst van algemeen belang, behoeft niet te worden gevreesd. 22
Hetzelfde geldt als het Groenboek over diensten van algemeen belang leidt tot
23
het vaststellen van een kaderrichtlijn. De uitkomsten van deze ontwikkelingen
heb ik niet kunnen meenemen in de eindconclusies van het onderzoek. Wel doe
ik twee aanbevelingen over deze materie.
Tot besluit
De hoofdstukken en paragrafen zijn zo opgezet dat op verschillende wijzen en
met verschillende kennis van het desbetreffende onderwerp in de tekst kan worden
begonnen. Hierdoor bevat de tekst van het onderzoek onvermijdelijk herhalingen.
22 Vgl. HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509, r.o. 44.
23 Groenboek van 21 mei 2003, COM(2003) 270 def., rnr. 9 en vgl. rnr. 12.

8
Hoofdstuk I
Ook bleek het gebruik van jargon en afkortingen onvermijdelijk. Van de wetten
die niet in de lijst van gebruikte afkortingen zijn opgenomen, wordt de vindplaats
in de hoofdtekst vermeld.
Het proefschrift heb ik afgerond bij mijn huidige werkgever, de Nederlandse
Mededingingsautoriteit. Als vanzelfsprekend heb ik mijn mening weergegeven
en niet die van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Het onderzoek is afgesloten
op 1 september 2003. Met ontwikkelingen in wetgeving, rechtspraak en literatuur
na die datum is geen rekening gehouden. Wel heb ik bij wijze van uitzondering
enkele zeer belangrijke ontwikkelingen na 1 september 2003 meegenomen, evenals
een aantal waardevolle suggesties van de leescommissie.

Hoofdstuk II
Toetsingskader
Bij het ontbreken van positieve integratie laat het EG-recht de bevoegdheid van
1
de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet. Deze
lidstatelijke vrijheid is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening
2
van hun bevoegdheden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen. Dit betekent voor
marktwerking van socialezekerheidsbelangen dat het mededingingsrecht van
toepassing is, omdat de activiteiten van de socialezekerheidsinstellingen onder
het ruime begrip economische activiteiten vallen. En dat het vrij dienstenverkeer
van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde
economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen. 3
In de eerste hoofdparagraaf van dit hoofdstuk wordt een schets gegeven van
de materiële toepassing van het vrij verkeer van diensten. De formele toepassing
4
is buiten beschouwing gelaten. Hierover wordt opgemerkt dat de Commissie
toezicht houdt op de naleving van de vrijeverkeersbepalingen; wanneer een lidstaat
zijn verplichtingen niet nakomt kan de Commissie deze staat voor het Hof dagen
(artikelen 226 EG). Ook lidstaten hebben deze bevoegdheid (artikel 227 EG).
Verder is niet gestreefd de specifieke toepassing van het vrij dienstenverkeer te
beschrijven voor zorg- en pensioenbelangen. Daarvoor zij verwezen naar de
hoofdstukken III en IV.
1 Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG
van 17 juni 1997, zaak C-70/95 (Sodemare), Jur. 1997, I-3395, r.o. 27; HvJEG van 28 april
1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli 2001, zaak
C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG. Onder positieve
integratie wordt verstaan integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds
communautaire besluitvorming is vereist (R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees
Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179).
2 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke
vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijv. dat er geen EG-rechtelijke
verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG). Evenwel vallen nationale
regelingen van het eigendomsrecht niet buiten de werkingssfeer van de fundamentele EG-
Verdragsregels (HvJEG van 1 juni 1999, zaak C-302/97 (Konle), Jur. 1999, I-3099, r.o. 38).
3 Over de interpretatie van het begrip economische activiteit, zie § 2.2.2 PERSONELE WERKINGS-
SFEER en § 3 DEELCONCLUSIES. Zie verder § 1.2 REIKWIJDTE over de ruime toepassing van
het vrij dienstenverkeer. Vgl. ook Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000)
580 def. en Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003),
270 def.
4 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING, ook voor de afbakening ten opzichte van de overige vrijheden,
dat wil zeggen vrij verkeer van goederen, personen, vestiging en kapitaal. Uitgebreid over
het vrij dienstenverkeer, zie onder meer; K. Lenaerts en P. Van Nuffel, Europees recht in
hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen, Apeldoorn: 1999, p. 239-249; R. Barents en L.J. Brinkhorst,
Grondslagen van Europees recht, Kluwer, Deventer: 2003, p. 345-350; P. Craig en G. de Búrca,
EU Law. Text, cases and materials, University Press, Oxford: 2002, p. 800-823; R.H. Lauwaars
en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 228-232 en Kapteyn – VerLoren van Themaat, Het
recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer, Deventer: 2003,
p. 616-631.

10
Hoofdstuk II
In de tweede hoofdparagraaf wordt een schets gegeven van de materiële
toepassing van het Europese en Nederlandse mededingingsrecht, met uitzondering
5
van het concentratietoezicht en het staatssteunregime. Daarbij is het Europese
6
mededingingsrecht als uitgangspunt genomen, omdat het nationale mededingingsrecht
met de inwerkingtreding van de Mededingingswet op Europese leest is
7
geschoeid. Voor zover in onderstaande behandeling de Mededingingswet afwijkt
van de Europese mededingingsbepalingen wordt dit genoemd. De formele
toepassing van het mededingingsrecht, die in handen is van de Commissie en de
NMa, wordt niet afzonderlijk behandeld. Dit valt buiten het bestek van dit
8
proefschrift. Kortheidshalve zij opgemerkt dat de Commissie en de NMa zijn belast
met de controle, naleving en handhaving van respectievelijk het Europese en
9
Nederlandse mededingingsrecht. Bij wijze van uitzondering wordt zijdelings een
enkele opmerking aan de formele toepassing gewijd. Verder is ook in deze
hoofdparagraaf niet gestreefd de specifieke toepassing van het mededingingsrecht
te beschrijven voor zorg- en pensioenbelangen. Daarvoor zij verwezen naar de
hoofdstukken III en IV.
1 Vrij verkeer van diensten
1.1 Inleiding
De voornaamste doelstelling van de Gemeenschap is het tot stand brengen van
één gemeenschappelijke markt (artikel 2 EG). Om deze doelstelling te bereiken
ontplooit de Gemeenschap verschillende activiteiten, die onder meer zijn gericht
op het bewerkstelligen van een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en
kapitaal, en tevens zijn gericht op een regime van vrije mededinging (artikel 3,
lid 1 EG, resp. sub c en g en artikel 4 EG). Tussen de vrijeverkeersbepalingen en
10
de EG-mededingingsbepalingen bestaat overigens een duidelijke relatie. Dit komt
ook tot uiting in de Hof-jurisprudentie, waaruit blijkt dat nationale rechters die
te maken krijgen met (diensten)monopolies, verplichte deelnemingen en
5 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
6 Uitgebreid over het Europese mededingingsrecht, zie onder meer W. van Gerven e.a., Kartelrecht
II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1997; C.W. Bellamy en C.D. Child
(red. V. Rose), Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, Londen: 1993 &
Supplement 1996; J. Faull en A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition, University Press,
Oxford: 1999; L. Ritter e.a., EC Competition Law – A Practitioner’s Guide, Kluwer Law
International, Den Haag, Londen, Boston: 2000.
7 TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. Zie uitgebreid over de totstandkoming van de Mededingingswet
M.R. Mok, Kartelrecht I Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1998. Verder onder
meer P.J. Slot en Ch.R.A. Swaak (red.), De Nederlandse Mededingingswet in perspectief,
Kluwer, Deventer: 2000.
8 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
9 Zie respectievelijk Verordening (EG) nr. 1/2003, betreffende de uitvoering van de
mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag (Pb. 2003, L 1/1) en W. van Gerven
e.a, a.w. 1997, Deel III, en artikel 3 Mw en M.R. Mok, a.w. 1998, hoofdstukken 10 en 11.
Voor de verhouding en bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de NMa, zie § 2.3.4
ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID.
10 Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 618 en 629.

Toetsingskader 11
vergelijkbare constructies, vaak prejudiciële vragen stellen zowel over de
toepassing van de vrijeverkeersbepalingen als over de toepassing van de EGmededingingsbepalingen.
11
De vraag of het vrij dienstenverkeer mogelijk van toepassing is, moet vaak
12
aan de hand van twee preliminaire vragen worden beantwoord. De eerste vraag
luidt: heeft de Gemeenschap voorzien in positieve integratie, c.q. harmonisatie
van de betrokken dienst? Zo niet, dan kan het vrij dienstenverkeer van toepassing
zijn. En blijft het dus bij één vraag, waarna de overige toepassingvoorwaarden
kunnen worden beoordeeld. Wordt deze eerste vraag niettemin positief beantwoord,
dan volgt de tweede vraag: hoe uitputtend is de dienst geharmoniseerd? Voor zover
de dienst niet uitputtend is geharmoniseerd kan wederom het vrij verkeer van
diensten een rol spelen.
Nu harmonisatie in verschillende gradaties voorkomt kan verwarring ontstaan
13
met de betekenis van uitputtendheid. Zo betekent totale harmonisatie dat een
communautaire norm voor een bepaald onderwerp geldt, voor zowel het
tussenstaatse handelsverkeer als de binnenlandse markt. Buiten het bestek van
het geregelde onderwerp kan het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn. Totale
harmonisatie betekent dus niet per se dat het onderwerp uitputtend communautair
is geregeld. Dit geldt ook voor partiële harmonisatie. Dat wil zeggen dat een
communautaire norm geldt voor het tussenstaatse handelsverkeer, maar dat
nationale normen voor de binnenlandse markt zijn toegestaan. Ook hier is evenwel
van belang in hoeverre het onderwerp communautair is geregeld. Voor zover
daarvan geen sprake is, behoeven de lidstaten alleen de EG-Verdragsregels te
eerbiedigen. Ter verduidelijking zij nog gewezen op de drie Europese schadericht-
14
lijnen. In deze richtlijnen zijn gemeenschappelijke voorwaarden neergelegd voor
het vrij verrichten van diensten en de uitoefening van de vrijheid van vestiging
15
in de sector schadeverzekeringen. Hoewel ziektekostenverzekeringen in de
richtlijnen tot de categorie van schadeverzekeringen worden gerekend en dus
onderwerp zijn van harmonisatie, is hun regime toch niet van toepassing op het
huidige ziekenfondsstelsel. Dit komt omdat het ziekenfondsstelsel (vooralsnog)
11 K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen
en het vrije verkeer van diensten en de vrije vestiging: de Hoge Raad verwijst niet. Terecht?,
NTER 1999, p. 143. De auteurs verwijzen onder meer naar HvJEG van 10 december 1991,
zaak C-179/90 (Haven van Genua), Jur. 1991, I-5889; HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90
(Höfner), Jur. 1991, I-1979 en HvJEG van 17 juni 1997, zaak C-70/95 (Sodemare), Jur. 1997,
I-3395. Vgl. ook K.J.M. Mortelmans, Europees materieel recht voor nationale rechters: L´acquis
et le défi communautaires, SEW 2003, p. 78-93.
12 ‘Preliminair’ omdat na het vaststellen dat het vrij dienstenverkeer van toepassing kan zijn,
pas de overige toepassingvoorwaarden moeten worden beoordeeld.
13 Duidelijk over deze materie, zie H.G. Sevenster, Milieubeleid en gemeenschapsrecht, diss.,
Kluwer, Deventer: 1992, p. 13-20.
14 Richtlijn 73/239/EEG, Pb. 1973, L 228/3 (Eerste richtlijn schade), Richtlijn 88/357/EEG, Pb.
1988, L 172/1 (Tweede richtlijn schade) en Richtlijn 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1 (Derde
richtlijn schade).
15 Het gaat bijvoorbeeld om vereisten voor de vergunning, de rechtsvorm, het financieel toezicht
en het verbod op nevenactiviteiten. Zo zouden verzekeraars uit andere lidstaten moeten worden
toegelaten tot de markt voor verzekeringen als zij in het land van herkomst al beschikken over
de betrokken vergunning. En zou ook het toezicht primair in handen blijven van de lidstaat
van herkomst. Verder zouden aan verzekeraars uit andere lidstaten geen eisen mogen worden
gesteld aan hun algemene of bijzondere polisvoorwaarden, tarieven en formulieren.

12
Hoofdstuk II
kan worden aangemerkt als een verzekering die is opgenomen in een wettelijk
stelsel van sociale zekerheid, welke is uitgesloten van de toepassing van de
16
schaderichtlijnen. Maar naar mate meer marktwerking in het stelsel wordt
17
toegelaten kan dit anders komen te liggen. Bedrijfstakpensioenfondsen zijn als
levensverzekeringsbedrijven uitgesloten van de toepassing van deze richtlijnen. 18
Hun activiteiten zijn geen onderwerp van harmonisatie in de drie richtlijnen.
Nu op het terrein van sociale zekerheid nauwelijks sprake is van uitputtende
harmonisatie en de regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap op dit gebied
19
ook zeer beperkt zijn, kan het generieke vrij dienstenverkeer in die sectoren een
rol (van betekenis) spelen. De vrijheid van het dienstenverkeer wordt gewaarborgd
door de bepalingen van hoofdstuk 3 van Titel III van het EG-Verdrag, dat handelt
over ‘de diensten’ (artikelen 49 tot en met 55 EG).
In § 1.2 wordt eerst in algemene zin ingegaan op de reikwijdte van het vrij
dienstenverkeer. Vervolgens wordt in § 1.3 stilgestaan bij het verbod, waarna in
§ 1.4 Algemeenbelangexcepties in abstracte zin de grenzen van overheidsregulering
worden verkend. Afgesloten wordt met een conclusie (§ 1.5).
1.2 Reikwijdte
Onder diensten in de zin van de bepalingen van het vrij dienstenverkeer moeten
volgens artikel 50 EG worden verstaan: dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen
vergoeding plaatsvinden, voor zover de bepalingen van het vrij verkeer van
goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn op deze dienstverrichtingen.
Bij samenloop met andere vrijeverkeersbepalingen gaan deze dus voor. De
bepalingen van het vrij verkeer van diensten kunnen dan ook als restbepalingen
20
worden gezien. Bij dienstverrichtingen moet volgens artikel 50 EG worden
gedacht aan activiteiten van industriële en commerciële aard, en aan ambachten
en vrije beroepen. Het dienstenbegrip omvat dus economische activiteiten
21
waartegenover – gewoonlijk – een geldelijke tegenprestatie staat. Deze vergoeding
behoeft niet noodzakelijkerwijs afkomstig te zijn van de dienstontvanger. 22
16 Artikel 2, lid 2 Rl. 92/49/EEG juncto artikel 2, lid 1, sub d Rl. 73/239/EEG. Zie ook HvJEG
van 26 maart 1996, zaak C-238/94 (García), Jur. 1996, I-1673 en vgl. HvJEG van 18 mei 2000,
zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509.
17 Zie hoofdstuk III, § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL.
18 Artikel 2 Rl. 92/49/EEG juncto artikel 2 Rl. 73/239/EEG.
19 Zie resp. hoofdstuk III en IV, § 2.3 POSITIEVE INTEGRATIE. Vgl. ook de beperkte regelgevende
bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa. De Unie
voert weliswaar een sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen
III-103 t/m III-112). Op het gebied van volksgezondheid kan de Unie besluiten coördinerend,
aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179).
20 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 228.
21 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 58. Ook HvJEG van
15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-4921, r.o. 73 en Cie-beschikking
van 29 oktober 1981, zaak IV/29.839 (GVL), Pb. 1981, L 370/49, ov. 43 en 49. Nagenoeg
geheel door de overheid gefinancierde diensten waartegenover slechts een beperkte vergoeding
bestaat, vallen niet onder het dienstenbegrip bedoeld in artikel 50 EG (HvJEG van 7 december
1993, zaak C-109/92 (Wirth), Jur. 1993, I-6447, r.o. 15-19.
22 HvJEG van 26 april 1988, zaak 352/85 (Bond van Adverteerders), Jur. 1988, 2085, r.o. 16.

Toetsingskader 13
Ondanks de ruime formulering van het dienstenbegrip bepaalt artikel 51 EG
dat sommige diensten op het gebied van het vervoer en sommige diensten van
banken en verzekeringsmaatschappijen worden uitgezonderd van de bepalingen
van het vrij dienstenverkeer. Daarbij gaat het om diensten die respectievelijk vallen
onder het gemeenschappelijk vervoerbeleid (artikel 70 e.v. EG) en het vrij
kapitaalverkeer (artikel 56 e.v. EG). Verder bepaalt artikel 52 EG dat de Raad,
op grond van de samenwerkingsprocedure van artikel 252 EG, richtlijnen kan
vaststellen met betrekking tot het vrije verkeer van bepaalde diensten. Daarbij
gaat het onder meer om diensten waarvan de liberalisering bijdraagt tot het
vergemakkelijken van het goederenverkeer. Deze beperking van de werkingssfeer
moet worden gezien in het licht van het vrij dienstenverkeer als restcategorie.
De begunstigden van het vrij dienstenverkeer zijn volgens artikel 49 EG de
onderdanen van een lidstaat die in de Gemeenschap zijn gevestigd. Deze dubbele
eis van nationaliteit en vestiging wordt alleen gesteld voor de dienstverrichter en
niet voor de dienstontvanger. Dit betekent dat onderdanen van derde landen die
in de Gemeenschap zijn gevestigd, als dienstontvanger van het vrij verkeer van
23
diensten kunnen profiteren. Hetzelfde geldt voor de dienstverrichter uit een derde
land, als hieraan een Raadsbesluit ten grondslag ligt (artikel 49, tweede alinea
24
EG). Ook vennootschappen en rechtspersonen kunnen begunstigden zijn van
het vrij dienstenverkeer. Als dienstverrichter moeten zij ten minste met één lidstaat
een economische band hebben. 25
Voor de toepassing van het vrij verkeer van diensten geldt dat alle relevante
aspecten met betrekking tot dienstverrichtingen zich niet mogen beperken tot één
lidstaat, wat betekent dat er een grensoverschrijdend element aanwezig moet zijn. 26
Met betrekking tot dit element worden in de Hof-jurisprudentie vier categorieën
27
onderscheiden. Ten eerste kan de dienstverrichter zich verplaatsen naar het land
28
waar de dienst wordt verleend. Ten tweede kan de dienstontvanger zich
29
verplaatsen naar het land waar de dienst wordt verricht. Ten derde kan zowel
de dienstverrichter als de dienstontvanger zich verplaatsen naar het land waar de
30
dienst wordt verricht. Ten vierde kan de dienst zélf zich verplaatsen, terwijl de
dienstverrichter en dienstontvanger zich niet verplaatsen. Deze situatie doet zich
veelal voor bij financiële dienstverlening en bij diensten via de kabel. 31
23 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 232.
24 De Commissie heeft hiertoe een voorstel van richtlijn bij de Raad ingediend (Pb. 1999, C 67/17),
Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 619.
25 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 232.
26 Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 622. Vooreerst HvJEG van 18 maart 1980,
zaak 52/79 (Debauve) Jur. 1980, 833, r.o. 9.
27 Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 620.
28 Bijvoorbeeld HvJEG van 3 december 1974, zaak 33/74 (Van Binsbergen), Jur. 1974, 1299.
Overigens verwijst artikel 50, derde alinea EG duidelijk naar deze situatie.
29 HvJEG van 31 januari 1984, gev. zaken 286/82 en 26/83 (Luisi en Carbone), Jur. 1984, 377;
HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13 mei 2003,
zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509.
30 Bijvoorbeeld HvJEG van 26 februari 1991, zaak C-154/89 (Toeristengidsen), Jur. 1991, I-659.
31 Bijvoorbeeld resp. HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141 en
HvJEG 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069.

14
Hoofdstuk II
Uit het bovenstaande volgt dat het vrij dienstenverkeer een ruime materiële
personele werkingssfeer heeft. De werkingssfeer wordt voornamelijk beperkt door
het feit dat het vrij dienstenverkeer moet worden beschouwd als restcategorie.
1.3 Verbod
Het vrij dienstenverkeer hanteert als uitgangspunt een verbodstelsel. Artikel 49,
eerste alinea EG verbiedt het beperken van het vrij verrichten van diensten. Dit
verbod heeft niet alleen betrekking op zuivere overheidsmaatregelen, maar is ook
32
gericht tot regelingen van privaatrechtelijke aard. Artikel 49 EG heeft dan ook
33
zowel verticaal als horizontaal directe werking. Dit betekent enerzijds dat
justitiabelen (particulieren en ondernemingen) ten overstaan van een nationale
rechter hun overheid kunnen aanzeggen haar gemeenschapsrechtelijke verplichtingen
na te leven (d.i. verticale werking). Anderzijds betekent het dat deze
justitiabelen in een onderling geschil het verbod van artikel 49 EG rechtstreeks
kunnen inroepen ten overstaan van een nationale rechter (d.i. horizontale werking).
Aan het concept van horizontale werking zijn wel enkele voorwaarden verbonden.
Het concept kan worden gedefinieerd als de mogelijkheid voor particulieren om
in een onderling geschil een beroep te doen op de vrijeverkeersbepalingen, indien
blijkt dat de ene particulier een zekere macht uitoefent over andere particulieren
en in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van de door
het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheden, waaronder het vrij verkeer van diensten,
34
wordt bemoeilijkt (d.i. horizontale werking). Hoewel niet duidelijk uit deze
definitie blijkt, ligt het in de rede te veronderstellen – gelet op de bedoelde verticale
werking van het vrijeverkeersrecht – dat de gewraakte particulier in casu een
algemeen belang dient en niet een zuiver particulier belang. Hierbij indachtig dat
beperkende gedragingen van een particuliere instelling, die een zuiver particulier
35
belang dient, in beginsel onder het mededingingsrecht vallen. De geadresseerden
van het verbod zijn derhalve de centrale overheid en lagere overheid, en onder
voorwaarden privaatrechtelijke instellingen.
Het verbod van artikel 49 EG moet ruim worden opgevat. Uit de Hofjurisprudentie
blijkt dat niet alleen discriminerende maatregelen, maar iedere
beperking – ook een zogenoemde ‘zonder onderscheid’-maatregel – die het vrij
dienstenverkeer verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt, moet worden
32 HvJEG van 12 december 1974, zaak 36/74 (Walrave), Jur. 1974, 1405, r.o. 17-19.
33 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 230. De directe (verticale) werking
volgde uit HvJEG van 3 december 1974, zaak 33/74 (Van Binsbergen), Jur. 1974, 1299, r.o.
27, waaruit overigens ook blijkt dat artikel 50, derde alinea EG directe werking heeft. Dat
het direct werkende verbod ook horizontale werking heeft, volgde uit HvJEG van 12 december
1974, zaak 36/74 (Walrave), Jur. 1974, 1405, r.o. 17-19.
34 Hof ‘s-Hertogenbosch van 19 november 2002, nr. C0100700/BR (Jansen), Verkeersrecht 2003,
nr. 41, r.o. 4.12. Dezelfde formulering werd gehanteerd in HvJEG van arrest 3 oktober 2000,
zaak C-411/98 (Ferlini), Jur. 2000, I-8081, r.o. 50. Zie verder R. Barents en L.J. Brinkhorst,
a.w. 2001, p. 49 en R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 30.
35 Zie § 2.2.2.1 ECONOMISCHE ACTIVITEITEN: ALGEMEEN.

Toetsingskader 15
36
opgeheven. Het verbod is dus van toepassing op beperking van markttoegang.
37
Hierbij gaat het om zowel invoer- als uitvoerbeperkingen. Voor de toepassing
van artikel 49 EG is niet vereist dat alle ondernemingen van een lidstaat worden
bevoordeeld ten opzichte van buitenlandse ondernemingen. Het volstaat dat de
bevoordeling werkt ten gunste van één binnenlandse dienstverrichter. 38
Voorts heeft het Hof de mogelijkheid om door middel van een u-bochtconstructie
zich te onttrekken aan de nationale wetgeving beperkt. Een ubochtconstructie
houdt in dat een onderneming zich in een andere lidstaat vestigt
en van daaruit zijn diensten verricht naar de lidstaat van herkomst. Indien de
onderneming dit louter doet om zich te onttrekken aan de wetgeving van de lidstaat
van ontvangst (oorspronkelijk van herkomst) dan biedt een beroep op het vrij
dienstenverkeer voor haar geen soelaas. De lidstaat van ontvangst kan namelijk
deze dienstverrichter aan dezelfde voorwaarden onderwerpen als de op het eigen
grondgebied gevestigde dienstverrichters, mits deze voorwaarden als uitzondering
zijn gerechtvaardigd. 39
1.4 Algemeenbelangexcepties
De ruime toepassing van het vrij dienstenverkeer en het betrokken verbod biedt
enerzijds perspectief voor (buitenlandse) dienstverrichters die hun diensten over
de grens willen aanbieden en voor de dienstontvangers die deze diensten van hen
willen betrekken. Anderzijds schuilt in een toenemende potentiële concurrentie
het gevaar dat nationale stelsels van sociale zekerheid, in hun oorspronkelijke vorm,
worden ondermijnd. De vraag rijst dan ook in hoeverre lidstaten beschermende
of beperkende maatregelen mogen handhaven in de sfeer van de sociale zekerheid.
Het antwoord op deze vraag ligt besloten in de mogelijkheden een beroep te doen
op een exceptie, want sommige beperkingen zijn bij wijze van uitzondering
toegestaan.
In het vrij dienstenverkeer kunnen worden onderscheiden toegestane
beperkingen op grond van het EG-Verdrag en toegestane beperkingen op grond
van de rule of reason-leer. De reikwijdte van het vrij dienstenverkeer wordt dus
nader bepaald door deze uitzonderingen op het verbod bedoeld in artikel 49 EG.
40
Beide uitzonderingen zijn van niet-economische aard en moeten bovendien
voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Kortweg kunnen
36 Onder meer HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-76/90 (Säger), Jur. 1991, I-4221, r.o. 12; HvJEG
van 9 augustus 1994, zaak C-43/93 (Vander Elst), Jur. 1994, I-3803, r.o. 14 en HvJEG van
12 december 1996, zaak C-3/95 (Reisebüro Broede), Jur. 1996, I-6511, r.o. 25.
37 Onder meer HvJEG van 14 juli 1994, zaak C-379/92 (Peralta), Jur. 1994, I-3453, r.o. 40; HvJEG
van 5 oktober 1994, zaak C-381/93 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 1994, I-5145, r.o. 14 en
HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141, r.o. 30. Sinds het arrest
Alpine zijn ook uitvoerbelemmeringen – in de zin van ‘zonder onderscheid’-maatregelen –
onder het verbod gebracht (r.o. 28 en 35).
38 HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 25.
39 HvJEG van 5 oktober 1994, zaak C-23/93 (TV10), Jur. 1994, I-4795, r.o. 16 en 20-22. Over
de mogelijke rechtvaardiging, zie § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
40 Vgl. HvJEG van 26 april 1988, zaak 352/85 (Bond van Adverteerders), Jur. 1988, 2085, r.o. 34
en HvJEG van 24 maart 1994, zaak C-275/92 (Schindler), Jur. 1994, I-1039, r.o. 60. Ook K.J.M.
Mortelmans en H.A.G. Temmink, a.w. 1999, p. 144.

16
Hoofdstuk II
de uitzonderingen worden geduid als algemeenbelangexcepties. Een soortgelijke
uitzonderingsgrond in het kader van zorg- en socialezekerheidsbelangen is
opgenomen in de Derde richtlijn schade. 41
De EG-Verdragsuitzonderingen zijn in casu de artikelen 45 en 46 EG. Deze
bepalingen zijn op grond van de schakelbepaling van artikel 55 EG van toepassing
op het vrij dienstenverkeer. Dit betekent dat een lidstaat discriminerende
beperkingen (‘met onderscheid’-maatregelen) op het vrij dienstenverkeer alleen
kan handhaven om redenen van openbaar gezag (artikel 45 EG) en om redenen
van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid (artikel 46 EG). 42
Uitzonderingen op grond van de rule of reason zijn afgeleid van de Cassis
43
de Dijon-rechtspraak met betrekking tot het vrij verkeer van goederen. De rule
of reason-rechtvaardiging houdt in dat beperkende maatregelen zijn toegestaan
in verband met eisen van algemeen belang, mits deze maatregelen noodzakelijk
zijn voor het te bereiken doel en niet beperkender zijn dan nodig is. Ook hier gaat
het om beperkingen die hun rechtvaardiging vinden in redenen van algemeen
belang. Verder geldt als voorwaarde dat de beperkingen (in beginsel) nietdiscriminerend
mogen zijn, wat wil zeggen dat de beperkingen ‘zonder onderscheid’
gelden voor alle dienstverrichters, ongeacht hun nationaliteit of lidstaat van
44
vestiging. Het Hof lijkt het echter niet zo nauw te nemen met dit vereiste in
bijvoorbeeld zorgzaken; in het arrest Smits toetste het Hof een ‘met onderscheid’-
45
maatregel als rule of reason-uitzondering. Ook in het arrest Kohll werd een ‘met
46
onderscheid’-maatregel mede getoetst aan een rule of reason uitzondering. Een
verklaring hiervoor kan zijn gelegen in de omstandigheid dat op communautair
niveau nauwelijks sprake is van bemoeienis bij lidstatelijke bevoegdheid om een
47
socialezekerheidsstelsel, zoals het zorgstelsel, in te richten. De mate van
uitputtende harmonisatie op dit gebied is zeer gering. Hierdoor zouden beperkende
overheidsmaatregelen dan ook maar ‘marginaal’ – door middel van een
noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets – behoeven te worden getoetst aan de
EG-Verdragsbepalingen, in casu die van het vrij dienstenverkeer.
41 Resp. artikel 54 en 55 Rl. 92/49/EEG. Zie hierover ICER, Advies inzake Europeesrechtelijke
aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen, Den Haag: 3 april 2001, p. 8, 11-13
en 15-18.
42 HvJEG van 26 april 1988, zaak 352/85 (Bond van Adverteerders), Jur. 1988, 2085, r.o. 32.
43 HvJEG van 20 februari 1979, zaak 120/78 (Cassis de Dijon), Jur. 1979, 649, r.o. 8. Later
verduidelijkt in onder meer HvJEG van 20 september 1988, zaak 302/86 (Commissie vs
Denemarken), Jur. 1988, 4607, r.o. 6 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-76/90 (Säger),
Jur. 1991, I-4221, r.o. 15.
44 K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 224.
45 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. Zie ook J.W. van de Gronden
in zijn gecombineerde annotatie bij de zaak Smits en Peerbooms, de zaak Vanbraeckel en de
zaak Mac Quen, SEW 2001, p. 328. Zie ook HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-
Fauré), Jur. 2003, I-4509. Ten slotte Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 627.
46 HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 50 en 51.
47 Vgl. J.H. Jans, Evenredigheid Revisited, SEW 2000, p. 281.

Toetsingskader 17
Met betrekking tot de rule of reason-uitzondering heeft het Hof onder meer
48 49
als algemeen belang erkend: de samenhang van het belastingstelsel, het
50
financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel en de bescherming van
51
werknemers en de arbeidsmarkt. Het Hof erkende daarentegen niet als algemeen
belang: handhaving van de arbeidsvrede als middel om nadelige gevolgen van
arbeidsconflicten voor een economische sector te voorkomen. 52
Ondanks de parallelle uitleg van de rule of reason in het vrij goederenverkeer
aan de ene kant en het vrij verkeer van diensten en overige vrijeverkeersbepalingen
aan de andere kant heeft het Hof (nog) niet de Keck-regel voor het vrij diensten-
53
verkeer toegepast. De Keck-regel houdt in dat maatregelen met betrekking tot
verkoopmethoden – die ‘zonder onderscheid’ worden toegepast – buiten het verbod
van artikel 28 EG vallen. 54
Over het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste wordt nog het volgende
opgemerkt. Als gezegd moet zowel een EG-Verdragsuitzondering als een rule of
reason-uitzondering daaraan voldoen. In plaats van het noodzakelijkheids- en
evenredigheidsvereiste wordt ook wel als concept het evenredigheidsbeginsel
55
gehanteerd. Dat omvat drie elementen. Ten eerste moet de overheidsmaatregel
geschikt (‘suitable’) zijn om het te beschermen (algemeen) belang ook daadwerkelijk
te beschermen, wat een causale relatie veronderstelt tussen de maatregel en
het doel. Ten tweede moet de overheidsmaatregel onmisbaar (‘noodzakelijk’) zijn,
wat over het algemeen inhoudt dat voor de verwezenlijking van het doel niet een
minder beperkende maatregel voorhanden is. Het zogenoemde criterium van het
minst beperkende alternatief. Ten derde moet de beperking van de overheidsmaatregel
proportioneel (‘evenredig sensu stricto’) zijn ten opzichte van het nagestreefde
doel, wat een evenwichtigheid veronderstelt. Gelet op de te onderscheiden
elementen duid ik het ‘enkelvoudige’ evenredigheidsbeginsel in het kader van
de algemeenbelangexceptie liever als noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste.
Het begrippenpaar wordt flexibel toegepast en is moeilijk in algemene zin
te verklaren. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste
restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof
minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte hebben om
48 Zie voor een uitgebreide opsomming onder meer Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003,
p. 628-629; K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak
C-353/89 (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18.
49 Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249, r.o. 33.
50 Bijvoorbeeld HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 41.
51 Bijvoorbeeld HvJEG van 3 februari 1982, gev. zaken 62 en 63/81 (Seco), Jur. 1982, 223, r.o. 14.
52 HvJEG van 5 juni 1997, zaak C-398/95 (SETTG), Jur. 1997, I-3091, r.o. 23.
53 K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 246 en Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w.
2003, p. 622-623 die verwijzen naar HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur.
1995, I-1141, r.o. 32-39. Anders, althans verdedigbaar vinden R.H. Lauwaars en C.W.A.
Timmermans, a.w. 2003, p. 232.
54 HvJEG van 24 november 1993, gev. zaken C-267/91 en C-268/91 (Keck), Jur. 1993, I-6097,
r.o. 16 en 17. Vgl. de relatieve immuniteit in het mededingingsrecht waarbij CAO-afspraken
over arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden buiten het kartelverbod vallen (zie § 2.2.1
MATERIËLE WERKINGSSFEER).
55 Hierover J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 270-282.

18
Hoofdstuk II
56
eigen nationaal beleid te voeren. In beginsel moet voor elke beperkende
overheidsmaatregel afzonderlijk een afweging worden gemaakt, waarbij simpel
gezegd het uitgangspunt is dat de maatregel niet het doel voorbij schiet. Als
vuistregel geldt dat onderzocht moet worden of geen andere middelen voorhanden
zijn of waren die hetzelfde belang afdoende kunnen beschermen, dan wel het
57
tussenstaatse handelsverkeer minder belemmeren. Zo wordt vaak gekeken of
de nationale regels van de gelaedeerde al voorzien in de bescherming van hetzelfde
belang. 58
Met betrekking tot het beschermen van socialezekerheidsstelsels wordt
doorgaans beoordeeld in hoeverre het financiële evenwicht van het stelsel in gevaar
kan komen als de nationale bescherming wordt opgeheven, met voor zorgstelsels
het ultieme gevolg dat de volksgezondheid in gevaar kan komen. In dit licht heeft
het Hof het toestemmingsvereiste voor niet-gecontracteerde zorg in het Nederlandse
ziekenfondsstelsel bezien. Voor intramurale zorg achtte het Hof deze beschermende
maatregel noodzakelijk en evenredig vanwege de planning van de te leveren zorg.
Planning van intramurale zorg achtte het Hof onder meer van belang om de kosten
van die zorg te beheersen en verspilling te voorkomen. Op die voet verder is
planning van intramurale zorg nodig om verstoring van het financiële evenwicht
59
van het stelsel te voorkomen. Deze argumenten gelden mutatis mutandis volgens
het Hof niet voor extramurale zorg. Het toestemmingsvereiste voor dit type
behandelingen doorstond niet de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets en
60
werd daarom niet verenigbaar geacht met het vrij dienstenverkeer. Volgens het
Hof zal het niet zo’n vaart lopen met het genieten van extramurale zorg over de
grens als het toestemmingsvereiste wordt geschrapt. Afgezien van spoedgevallen
of voor specifieke klachten. Er bestond in ieder geval geen risico dat het financiële
evenwicht van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel zou worden verstoord.
Ondanks dat het toestemmingsvereiste voor extramurale zorg de
noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets niet doorstond, lijkt het Hof niet de
meest restrictieve uitleg voor te staan. Het Hof stelt namelijk expliciet dat niet
wordt vereist dat één enkele behandeling significante gevolgen voor de financiering
kan hebben, maar dat moet worden beoordeeld of daartoe een risico bestaat. 61
Verder wordt opgemerkt dat de algemeenbelangexceptie, evenals het verbod,
62
zowel verticale als horizontale werking heeft. Hoewel de horizontale werking
63
van de algemeenbelangexceptie niet onomstreden is, mag ervan worden uitgegaan
dat een particulier – die een overheidsbelang dient en een zekere macht uitoefent
over andere particulieren – een beroep mag doen op de algemeenbelangexceptie,
als hem strijdig handelen met het vrij dienstenverkeer ten laste wordt gelegd.
56 Vgl. J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 281 en Commissie, Diensten van algemeen economisch
belang en staatssteun, non paper van 12 november 2002, rnrs. 3 en 12.
57 Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249, r.o. 27.
58 Bijvoorbeeld HvJEG van 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), Jur. 1997, I-3899, r.o. 21.
59 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 105 en 106.
60 HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 94-97. Zie
verder uitgebreid hoofdstuk III, § 2.5.5 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN.
61 HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 73 en 74.
62 HvJEG van 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-4921, r.o. 86. Zie § 1.3
VERBOD over het concept van horizontale werking.
63 K.J.M. Mortelmans, Towards convergence in the application of the rules on the free movement
and on competition?, CMLRev. 2001, p. 642.

Toetsingskader 19
1.5 Conclusie
Uit het bovenstaande volgt dat het vrij verkeer van diensten een ruime werkingssfeer
heeft. De materiële werkingssfeer wordt voornamelijk beperkt door eventuele
toepassing van de overige vrijeverkeersbepalingen. De personele werkingssfeer
strekt zich uit tot overheden en privaatrechtelijke instellingen als deze een zekere
macht kunnen uitoefenen over andere particulieren en in staat zijn hun voorwaarden
op te leggen waardoor de uitoefening van het vrij dienstenverkeer wordt
bemoeilijkt.
Het verbod van artikel 49 EG heeft zowel verticale als horizontale directe
werking, wat betekent dat het verbod kan worden ingeroepen in rechtsbetrekkingen
tussen justitiabelen (particulieren en ondernemingen) en de overheid, en onder
voorwaarden in rechtsbetrekkingen tussen particulieren onderling. Het verbod
treft zowel discriminerende als ‘zonder onderscheid’-maatregelen.
Als uitzonderingen op het verbod van artikel 49 EG gelden zogenoemde
algemeenbelangexcepties, die ook verticale en onder voorwaarden horizontale
werking hebben. Hieronder worden verstaan zowel de EG-Verdragsuitzonderingen
(artikelen 45 en 46 EG) als de rule of reason-uitzonderingen, zulks vanwege de
convergentie qua aard en toetsing van beide uitzonderingen. Een algemeenbelangexceptie
kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling
gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de
verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk
is voor de te bereiken doelstelling.
2 Mededingingsrecht
2.1 Inleiding
Alle EU-lidstaten onderschrijven het concept van vrije mededinging, dat inhoudt
dat de beslissingen over welke goederen of diensten in welke hoeveelheden, op
welke plaats en op welk tijdstip worden vervaardigd en verhandeld, principieel
door ondernemingen worden genomen en niet door de overheid zoals in een
planeconomie. 64
Het regime van vrije mededinging wordt onder meer gewaarborgd door de
EG-mededingingsbepalingen, die regels geven om te voorkomen dat de mededinging
ongunstig kan worden beïnvloed door eenzijdig economisch ingrijpen van
lidstaten of door onderlinge afspraken of gedragingen van marktdeelnemers. De
betrokken bepalingen zijn opgenomen in hoofdstuk I van Titel VI van het EG-
Verdrag, dat handelt over ‘regels betreffende de mededinging’. Het hoofdstuk
omvat twee afdelingen. De eerste afdeling geeft regels voor de ondernemingen
(artikelen 81 t/m 86 EG). Aan deze regels dienen ook de lidstaten zich te houden,
in die zin dat zij geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect
64 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 6.

20
Hoofdstuk II
65
aan de mededingingbepalingen ontnemen. De tweede afdeling handelt over
steunmaatregelen van de staten (artikelen 87 t/m 89 EG). Deze bepalingen zijn
specifiek tot de lidstaten gericht. Op het Europese staatssteunregime is in het kader
van dit proefschrift niet nader ingegaan. 66
In de Mededingingswet zijn alleen bepalingen opgenomen voor ondernemingen.
Een staatssteunregime ontbreekt omdat het nationale mededingingsrecht
geen communautaire dimensie heeft, ofwel het tot stand brengen van één
gemeenschappelijke markt niet nastreeft (vgl. artikelen 2 junctis 3, lid 1 sub g en
4 EG). Dit neemt niet weg dat in Nederland ook vanwege overheidsmaatregelen
de mededinging kan worden beperkt. Tegen de overheid kan evenwel niet worden
opgetreden op grond van de Mededingingswet. Alleen voor zover de overheid
zelf als ondernemer optreedt, is de Mededingingswet van toepassing. Dit geldt
67
ook voor toepassing van het EG-mededingingsrecht. Speciale Nederlandse
mededingingsregels voor de overheid hebben alleen in ontwerp bestaan. 68
Het mededingingsrecht omvat twee verboden. Ten eerste verbiedt het
mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen, ofwel kartellering
(resp. artikel 81 EG en 6 Mw). Ten tweede verbiedt het ondernemingen misbruik
te maken van een economische machtspositie (resp. artikel 82 EG en 24 Mw).
Verder kan als uitvloeisel van het misbruikverbod van economische machtspositie
het concentratietoezicht worden gezien, waarop in dit proefschrift niet nader wordt
ingegaan (resp. Vo. 4064 en hoofdstuk 5 Mw). 69
In § 2.2 Reikwijdte wordt eerst ingegaan op de werkingssfeer van het
mededingingsrecht in algemene zin. Vervolgens worden de twee mededingingsverboden
behandeld in respectievelijk § 2.3 Kartelverbod en § 2.4 Misbruik
economische machtspositie. In § 2.5 Overheid en onderneming wordt ingegaan
op het thema overheid en mededinging. Afgesloten wordt met een conclusie (§ 2.6).
65 Dit geldt op grond van de zogenoemde nieuwe norm (artikel 10 juncto 81 of 82 EG) en expliciet
op grond van artikel 86, lid 1 EG. Zie verder § 2.5.1 VERBODEN OVERHEIDSMAATREGELEN.
66 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING. Algemeen en uitgebreid over het Europese staatssteunregime,
zie J.A. Winter, Nationale steunmaatregelen en het Gemeenschapsrecht, Kluwer, Deventer:
1981; R.M. D’Sa, European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, Londen: 1998
en B. Hessel en A. Neven, Staatssteun en EG-recht, praktische handleiding en checklisten,
Europees recht en decentrale overheden deel 1, Kluwer, Deventer: 2001.
67 Zie verder § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER over de ruime toepassing van het ondernemingsbegrip.
68 Regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen die
van overheidswege over een bijzondere positie beschikken (Wet markt en overheid), TK 2001-
2002, 28 050, nrs. 1-2. Het desbetreffende wetsvoorstel werd in 2004 ingetrokken, zie brief
ministers van Economische zaken, Justitie en Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijkrelaties
van 12 februari 2004, TK 2003-2004, 28 050, nr. 7. Uitgebreid over het wetsvoorstel, zie K.J.M.
Mortelmans en H.A.G. Temmink, Het wetsvoorstel Markt en Overheid in een Europeesrechtelijk
perspectief: concurrerende stelsels?, NTER 2002, p. 242-253. Ook H.J. de Ru e.a. (red.), De
Wet markt en overheid, beschouwingen over een omstreden wetsvoorstel, Sdu Uitgevers, Den
Haag: 2003.
69 Verordening (EEG) nr. 4064/89, betreffende de controle op concentraties (Pb. 1989, L 395/1,
gerectificeerd in Pb. 1990, L 257/13). De verordening is een uitvoeringsvoorschrift van de
Raad op grond van artikel 83, lid 1 EG. Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.

Toetsingskader 21
2.2 Reikwijdte
De reikwijdte van het mededingingsrecht kan worden onderscheiden in een
materiële en een personele werkingssfeer. Voor de toepassing van het EGmededingingsrecht
geldt bovendien dat de tussenstaatse handel moet worden
beïnvloed. De werkingssfeer van het mededingingsrecht blijkt ruim, maar is niet
vanzelfsprekend. In de praktijk levert het vaststellen van de personele werkingssfeer
wel eens problemen op die doorgaans principieel van aard zijn.
2.2.1 Materiële werkingssfeer
De materiële werkingssfeer van de (EG-)mededingingsbepalingen strekt zich in
70
beginsel uit tot alle sectoren. Dit blijkt ook uit de Hof-jurisprudentie waarin wordt
gesteld dat de mededingingsbepalingen van toepassing zijn op alle sectoren die
onder het EG-Verdrag vallen, tenzij het EG-Verdrag uitdrukkelijk in een
71
uitzondering heeft voorzien. Zo’n uitzondering is bijvoorbeeld gemaakt voor
72
de handel in landbouwproducten en militair materieel. Daarentegen is geen
uitzondering gemaakt voor de socialezekerheidssector. Het Hof heeft in verschillende
zaken de toepassing van de mededingingsbepalingen op het terrein van
73
sociale zekerheid reeds aanvaard. En de NMa heeft de Mededingingswet toegepast
74
in de zorgsector. Ook het feit dat voor sommige sectoren bijzondere kenmerken
en aparte beleidsdoelen van de Gemeenschap gelden (zie artikel 3 EG) sluit de
75
toepassing van het mededingingsrecht op die sectoren geenszins uit. Bovendien
blijkt uit de Hof-jurisprudentie dat in het kader van een ontheffingsmogelijkheid
rekening kan worden gehouden met de bijzondere kenmerken van een bepaalde
sector. 76
Ondanks dat de socialezekerheidssector niet op voorhand buiten de materiële
werkingssfeer van de mededingingsbepalingen valt, is in praktijk duidelijk
geworden dat er spanning kan bestaan tussen het sluiten van bepaalde (sociale)
overeenkomsten en het toepassen van het mededingingsrecht op deze overeenkomsten.
In het arrest Brentjens werd bijvoorbeeld opgeworpen dat de EGmededingingsbepalingen
onverenigbaar zijn met verscheidene bepalingen van
het EG-Verdrag waarin collectief onderhandelen tussen werkgevers en werknemers
70 Ook TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. Uitgebreid W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p.13-66.
71 Onder meer HvJEG van 30 april 1986, gev. zaken 209-213/84 (Asjes), Jur. 1986, 1425, r.o. 40.
72 Op grond van artikel 36 EG wordt de mededinging in de landbouw geregeld bij Verordening
(EEG), nr. 26/62 (Pb. 1962, 993). Artikel 296 EG bepaalt dat de mededingingsbepalingen niet
gelden voor de productie van en handel in militair materieel voor zover deze noodzakelijk
zijn in verband met de staatsveiligheid.
73 Bijvoorbeeld HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur.
1993, I-637; HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I- 4013 en
HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025.
74 NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18.
75 Vgl. conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97
(Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 125-127.
76 HvJEG van 27 januari 1987, zaak 45/85 (Verband der Sachversicherer), Jur. 1987, p. 405,
r.o. 15. Zie verder § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID.

22
Hoofdstuk II
77
wordt aangemoedigd. Een oplossing werd gevonden in het formuleren van een
zogenoemde relatieve immuniteit of CAO-immuniteit. Volgens advocaat-generaal
Jacobs zouden niet alle overeenkomsten tussen sociale partners zonder meer buiten
de reikwijdte van de mededingingsbepalingen mogen vallen. Slechts voor de
collectieve overeenkomsten die betrekking hebben op kernpunten van collectieve
onderhandeling, zoals lonen en arbeidsvoorwaarden, en die niet rechtstreeks van
invloed zijn op andere markten en derden, zou immuniteit gelden voor de toepassing
78
van het kartelverbod. Het Hof was daarentegen minder genuanceerd dan de
advocaat-generaal en vat onder de CAO-immuniteit het sluiten van overeenkomsten
tussen sociale partners, in het kader van hun collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg,
die verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voorstaan. 79
Dergelijke overeenkomsten vallen vanwege hun ‘aard en doel’ buiten de
werkingssfeer van artikel 81, lid 1 EG. Het Hof betrekt dus niet in zijn redenering
de invloed op andere markten en derden. Het Hof heeft deze rechtspraak kort daarna
80
bevestigd in het arrest Van der Woude. Uitdrukkelijk zij gewezen op de aard
van de overeenkomst, want indien een regeling niet in CAO-verband wordt overeengekomen
maar bijvoorbeeld eenzijdig door een ondernemersvereniging, dan wordt
deze ‘sociale’ regeling niet gesauveerd op grond van de relatieve immuniteit. 81
De principiële vraag rijst of de werkingssfeer van de CAO-immuniteit verder
reikt – of behoeft te reiken – dan louter het kartelverbod. In de geschetste situatie
lijkt mij toepassing van het misbruikverbod van economische machtspositie niet
opportuun. Het bilateraal handelen zou alsdan worden omgevormd tot zuiver
unilateraal handelen. Een kartelcasus wordt als het ware gemetamorfoseerd naar
een misbruikcasus, met als doel de ratio van de CAO-immuniteit te omzeilen. Voor
82
zover dit al mogelijk is, zou een dergelijke poging mijns inziens misbruik van
recht zijn. Bovendien zou wat in de rechtspraak met de ene hand is gegeven met
de andere worden weggenomen. De mogelijkheden voor toepassing van het
staatssteunverbod acht ik in het algemeen gering, omdat het algemeen verbindend
77 Zie uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.
78 Conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97
(Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 194. Deze redenering vindt ook steun in
verschillende – door de advocaat-generaal onderzochte (ov. 80 t/m 111) – nationale rechtstelsels
waarin mededingingsbepalingen werden toegepast op collectieve overeenkomsten tussen
werkgevers en werknemers.
79 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 54-56. Zie ook E.M.H. Loozen, CAO’s, bedrijfspensioenfondsen en het EGmededingingsrecht,
NTER 1999, p. 279.
80 HvJEG van 21 september 2000, zaak C-222/98 (Van der Woude), Jur. 2000, I-7111, r.o. 22-27.
81 HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451,
r.o. 70.
82 Ten minste zou moeten worden vastgesteld dat van werkgeverszijde sprake is van een collectieve
machtspositie. Bewijs hiervoor is moeilijk te leveren (vgl. GvEA van 6 juni 2002, zaak T-342/99
(Airtours), Jur. 2002, II-2585.) Aangenomen wordt dat georganiseerde werknemers c.q.
vakbonden buiten de personele werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen, omdat zij
niet worden aangemerkt als ondernemingen (zie conclusie advocaat-generaal Jacobs van
28 januari 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754,
ov. 209-227). Zie verder resp. § 2.3 KARTELVERBOD en § 2.4 MISBRUIK ECONOMISCHE
MACHTSPOSITIE.

Toetsingskader 23
verklaren van CAO’s naar alle waarschijnlijkheid niet onder het staatssteunregime
valt bij gebreke van overdracht van staatsmiddelen. 83
In het Nederlandse mededingingsrecht gold tot 1 januari 2003 nog een aparte
beperking van de materiële werkingssfeer. Sommige gedragingen werden namelijk
tijdelijk uitgezonderd van het kartelverbod. Het betrof mededingingsbeperkende
gedragingen die op grond van een andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring,
of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, vernietigd of verboden kunnen
worden, dan wel op grond van een wettelijke bepaling verplicht tot stand zijn
gekomen (artikel 16 Mw). Deze vrijstellingsbepaling was bijvoorbeeld van
toepassing op het overeenkomsten- en tarievenstelsel in de gezondheidszorg. 84
Een voorstel om de werking van artikel 16 Mw voor onbepaalde tijd te verlengen
is door het uitstel van de afhandeling van het wetsvoorstel tot verzelfstandiging
van de NMa niet inwerking getreden. 85
2.2.2 Personele werkingssfeer
De personele werkingssfeer van de mededingingsbepalingen strekt zich uit tot
ondernemingen of ondernemingsverenigingen en is even ruim als basaal. In de
mededingingsbepalingen wordt het concept van onderneming niet gedefinieerd
en evenmin worden criteria geboden om vast te stellen wat een onderneming is.
Het raadplegen van de Hof-jurisprudentie dient zich daarom aan en daaruit blijkt
dat het kwalificeren van de betrokken activiteiten – als economische activiteiten
– van cruciaal belang is. Met betrekking tot het ondernemingsbegrip hanteert het
Hof een functioneel criterium. In het arrest Höfner oordeelde het Hof dat het begrip
onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht
86
haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Dus ook een
publiekrechtelijke rechtspersoon of een instelling zonder winstoogmerk kan onder
het ondernemingsbegrip vallen. Beslissend is het vaststellen of de betrokken entiteit
een economische activiteit uitoefent. En evenals er verschillende wegen zijn die
naar Rome leiden, kunnen verschillende routes worden gevolgd om tot een
83 Zie HvJEG van 13 maart 2001, zaak C-379/98 (Preussen Elketra), Jur. 2001, I-2099 en Hoge
Raad van 7 maart 2003, nr. C01/117HR (Compaxo c.s), PJ 2003/69, met noot J.J.M. Sluijs.
84 Zie hoofdstuk III, § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL.
85 Zie TK 2001-2002, 27 639, nr. 23 (amendement over het voor onbepaalde tijd verlengen van
de werking van artikel 16 Mw). Gewijzigd wetsvoorstel, zie EK 2001-2002, 27 639, nr. 228
(artikel I onder O over regime van artikel 16 Mw). Zie verder TK 2002-2003, Aanhangsel
van de handelingen, nr. 375 (kamervragen en antwoorden over het vervallen van artikel 16
Mw). Inmiddels luidt het kabinetsstandpunt dat artikel 16 Mw niet meer in de Mededingingswet
moet terugkeren (Evaluatie Mededingingswet, 23 oktober 2003, TK 2003-2004, 29 272, nr.
1, p. 14-17). Wel wil het kabinet bij wet regelen dat collectieve arbeidsovereenkomsten,
collectieve pensioenafspraken tussen sociale partners en beroepspensioenregelingen buiten
de werkingssfeer van de Mededingingswet blijven, voor zover deze geen bepalingen omvatten
die naar hun aard en doel buiten het sociale domein vallen of anderszins in strijd zijn met het
mededingingsrecht (a.w. 23 oktober 2003, p. 16).
86 HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.

24
Hoofdstuk II
dergelijke vaststelling te komen. Hieronder worden de verschillende routes
beschreven. 87
2.2.2.1 Economische activiteiten: algemeen
In het algemeen zal sprake zijn van een economische activiteit indien kan worden
vastgesteld dat goederen of diensten worden aangeboden op een bepaalde markt. 88
In dit verband kan ook worden gekeken of de betrokken entiteit een activiteit
verricht die in beginsel door een particuliere onderneming met winstoogmerk kan
89
worden verricht. Doorgaans bieden deze criteria soelaas. Zo zal voor iedereen
duidelijk zijn dat een fietsenmaker, een warenhuis, of telecombedrijf economische
activiteiten verricht. Deze criteria blijken daarentegen minder goed bruikbaar als
de overheid in bepaalde mate invloed heeft op de betrokken activiteiten, dan wel
zelf de goederen of diensten op de markt aanbiedt. Dan blijkt de toepassing van
deze criteria minder evident en kan de slotsom luiden dat sprake is van nieteconomische
activiteiten. Bijgevolg kan de entiteit niet worden gekwalificeerd
als onderneming en valt zij buiten de personele werkingssfeer van het mededingingsrecht.
De personele werkingssfeer wordt dus ingeperkt door niet-economische
activiteiten.
2.2.2.2 Niet-economische activiteiten: overheidsprerogatieven
De Hof-jurisprudentie over overheidsprerogatieven of overheidsbevoegdheden
is beperkt. In een enkel geval beoordeelt het Hof op grond van dit concept of al
dan niet sprake is van economische activiteiten. Het is een even functionele als
arbitraire methode, want uit de jurisprudentie blijkt niet welke criteria het Hof
90
hanteert om een activiteit te kwalificeren als overheidsprerogatief. Anderzijds
lijkt over sommige activiteiten geen misverstand te bestaan. Zo noemt de
Commissie als voorbeelden van overheidsprerogatieven het waarborgen van de
interne en externe veiligheid, de rechtspleging en het onderhouden van externe
91
betrekkingen. De twee leidende arresten over het concept van overheidsprerogatie-
ven zijn SAT en Diego Calì. 92
In het arrest SAT oordeelde het Hof dat bevoegdheden inzake de controle
en het toezicht op het luchtruim, die ertoe strekken de veiligheid van het
luchtverkeer in stand te houden en te verbeteren, typische overheidsprerogatieven
87 Uitgebreid W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 67-81. Zie ook J.L. Buendia Sierra, Exclusive
Rights And State Monopolies Under EC Law, University Press, Oxford: 1999, p. 45-59. Zie
ook A. Winterstein, Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999,
p. 325-328.
88 Vooreerst HvJEG van 16 juni 1987, zaak 118/85 (Commissie vs Italië) Jur. 1987, 2599, r.o. 7.
89 Deze benadering is door advocaten-generaal herhaaldelijk gehanteerd, onder meer in de
conclusies bij de arresten van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet),
Jur. 1993, I-658, ov. 8; 19 januari 1994, zaak C-364/92 (SAT), Jur. 1994, I-45, ov. 9; 18 maart
1997, zaak C-343/95 (Diego Calì), Jur. 1997, I-1549, ov. 32 en 21 september 1999, gev. zaken
C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, Jur. 1999, I-5754, ov. 311.
90 Misschien hanteert het Hof helemaal geen criteria daarvoor en wordt de kwalificatie overheidsprerogatief
louter op basis van persoonlijke wijsheid bepaald.
91 Cie-mededeling, a.w. COM(2000) 580 def., rnr. 28.
92 Resp. HvJEG van 19 januari 1994, zaak C-364/92 (SAT), Jur. 1994, I-43 en HvJEG van
18 maart 1997, zaak C-343/95 (Diego Calì), Jur. 1997, I-1547.

Toetsingskader 25
zijn en dat de werkzaamheden te dien aanzien geen economisch karakter hebben
dat de toepassing van de mededingingregels kan rechtvaardigen (r.o. 27 en 30).
In het arrest Diego Calì stelde het Hof vooraf uitdrukkelijk dat voor de
eventuele toepassing van het mededingingsrecht een onderscheid moet worden
gemaakt tussen het handelen van de staat in de uitoefening van overheidsgezag
en het geval waarin hij economische activiteiten van industriële of commerciële
aard verricht, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt
(r.o. 16). Vervolgens kwalificeerde het Hof de milieu-inspectie, waarmee een
privaatrechtelijke vennootschap was belast, als taak van algemeen belang die
behoort tot de kerntaken van de staat op het gebied van de bescherming van het
(maritieme) milieu. Dergelijke inspectiewerkzaamheden komen volgens het Hof
neer op het uitoefenen van typische overheidsprerogatieven, vanwege hun aard,
doel en de regels waaraan zij zijn gebonden. En zij hebben geen economisch
karakter dat de toepassing van de mededingingsregels kan rechtvaardigen (r.o.
22 en 23).
2.2.2.3 Niet-economische activiteiten: sociale doelstelling, solidariteit en
zelfstandigheid
Minder grofmazig gaat het Hof te werk op het terrein van socialezekerheidsverzekeringen
en socialezekerheidsstelsels, waarbij overigens ook kan worden
gesteld dat overheidsprerogatieven in het geding zijn, namelijk in ieder geval voor
93
zover het de inrichting van een dergelijk stelsel betreft. Richtinggevende arresten
op het terrein van mededinging en socialezekerheidsbelangen zijn Poucet, Cisal,
94
FENIN, FFSA en Brentjens. Daarbij kunnen de arresten Poucet, Cisal en FENIN
als kern worden aangeduid. In deze arresten wordt aan alle criteria voldaan die
tot het oordeel leiden dat de activiteiten niet-economisch van aard zijn. Daarentegen
worden die criteria niet volledig vervuld in de arresten FFSA en Brentjens. Deze
arresten liggen als het ware excentrisch ten opzichte van Poucet, Cisal en FENIN.
In het arrest Poucet fileert het Hof twee verplichte Franse socialezekerheidsverzekeringen
en hun uitvoeringsinstellingen. Het betrof een ziekte- en
moederschapsverzekering en een ouderdomsverzekering. Het Hof stelt eerst vast
dat de betrokken regelingen een sociaal doel nastreven nu zij al hun aangeslotenen,
ongeacht hun financiële situatie en gezondheidstoestand, dekking verschaffen tegen
de risico’s van ziekte, ouderdom, overlijden en invaliditeit (r.o. 9). Vervolgens
beoordeelt het Hof op grond van een samenspel van verschillende elementen de
uitvoeringsinstellingen en komt het tot de conclusie dat deze niet zijn te
kwalificeren als ondernemingen. Het Hof beoordeelt de solidariteit en de mate
van zelfstandigheid van de uitvoeringsinstellingen ten opzichte van de overheid.
93 Vooreerst HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16.
94 Resp. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993,
I-637; HvJEG van 22 januari 2002, zaak C-218/00 (Cisal), Jur. 2002, I-691; GvEA van 4 maart
2003, zaak T-319/99 (FENIN), n.n.g.; HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA),
Jur. 1995, I- 4013 en HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97
(Brentjens), Jur. 1999, I-6025.

26
Hoofdstuk II
De solidariteit in de Poucet-stelsels kwam in velerlei opzichten tot uiting.
Voor de ziekte- en moederschapsverzekering werd een systeem gehanteerd van
herverdeling van inkomens ten behoeve van de armsten, die bij gebreke hiervan
van de noodzakelijke sociale bescherming verstoken zouden blijven (r.o. 10). Bij
de pensioenverzekering kwam de solidariteit tot uiting in tijd, aangezien de
bijdragen van de actieve deelnemers rechtstreeks werden gebruikt voor de
financiering van de uitkeringen van de post-actieve deelnemers, ofwel de
gepensioneerden (r.o. 11). Kortom, de pensioenverzekering hanteerde voor de
financiering van de uitkeringen het omslagstelsel, in welk geval geen rechtstreeks
verband bestaat tussen het bedrag van de bijdragen en dat van de uitkeringen. Ten
slotte overwoog het Hof dat tussen de verplichte socialezekerheidsverzekeringen
financiële (horizontale) solidariteit bestond. Deze werd verwezenlijkt door een
verevening tussen de stelsels met een overschot en stelsels met een tekort (r.o.
12). Het Hof acht verplichte aansluiting dan ook onmisbaar voor de toepassing
van het solidariteitsbeginsel en voor het financiële evenwicht van de twee stelsels
(r.o. 13).
Over de zelfstandigheid van de uitvoeringsinstellingen ten opzichte van de
overheid overweegt het Hof dat het beheer van de regelingen aan hen bij wet is
opgedragen en dat hun werkzaamheden onder overheidstoezicht staan (r.o. 14).
Bij de uitoefening van hun taak passen de uitvoeringsinstellingen de wet toe en
kunnen zij op geen enkele wijze de hoogte van de premies, het gebruik van de
fondsen of de vaststelling van het niveau van de prestaties beïnvloeden (r.o. 15).
Uit het arrest Poucet volgt dat een uitvoeringsinstelling van een verplichte
socialezekerheidsverzekering, die is gebaseerd op een grote mate van solidariteit,
geen economische activiteiten verricht als de instelling geen beslissingsbevoegdheden
heeft met betrekking tot die activiteiten, c.q. daartoe gebonden is aan de
overheid.
In het arrest Cisal werd bijna een decennium later het Poucet-oordeel andermaal
duidelijk bevestigd. In die zaak stond de kwalificatie centraal van een uitvoeringsinstelling
van een Italiaanse wettelijke verzekering tegen arbeidsongevallen en
beroepsziekten. Het Hof beoordeelt wederom eerst het sociale doel van de
verzekering. Deze is evident; de wettelijke verzekering voorziet in een verplichte
sociale bescherming en biedt dekking ongeacht de schuld van het slachtoffer of
van diens werkgever en geeft ook een uitkering wanneer de premies niet zijn
voldaan (r.o. 34-36). Het Hof benadrukt dat een sociale doelstelling alleen niet
95
voldoende is om aan het ondernemingsbegrip te ontsnappen. En stapt over naar
de beoordeling van de Poucet-elementen solidariteit en zelfstandigheid.
De solidariteit in het Cisal-stelsel komt op twee wijzen tot uiting. Ten eerste
zijn de premies niet stelselmatig evenredig aan het verzekerde risico en zijn
96
inkomensafhankelijk. Verder kent de premie een maximumplafond terwijl het
financieringssaldo door alle gelijke ondernemingen wordt gedragen (r.o. 39). Ten
95 Onder verwijzing naar HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98
(Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 118.
96 Het stelsel verplicht werkgevers hun werknemers te verzekeren. De werkgevers betalen derhalve
de premie. De werknemers zijn de verzekerden c.q. begunstigden. Zelfstandigen zijn verplicht
zich zelf te verzekeren indien zij onder de werkingssfeer van de regeling vallen.

Toetsingskader 27
tweede zijn de uitkeringen niet noodzakelijkerwijs evenredig aan de beroepsinkomsten.
De uitkeringen worden afgeleid van het nationale gemiddelde en verminderd
of vermeerderd met 30 procent, waardoor bijvoorbeeld de uitkeringen zijn gebonden
aan een maximumplafond (r.o. 41).
De zelfstandigheid van de uitvoeringsinstelling ten opzichte van de overheid
blijkt zeer beperkt. De uitvoeringsinstelling is bij wet belast met het beheer van
de regeling en haar activiteiten zijn onderworpen aan staatstoezicht. Verder worden
de hoogte van de premies en de uitkeringen in laatste instantie door de staat
vastgesteld (r.o. 43). Uit de grote mate van solidariteit en gebondenheid aan de
staat volgt wederom dat de activiteiten van de uitvoeringsinstelling niet zijn aan
te merken als economische activiteiten en bijgevolg de uitvoeringsinstelling niet
kan worden gekwalificeerd als onderneming.
Het arrest FENIN kan worden beschouwd als een verbijzondering van de Poucet-
97
en Cisal-rechtspraak. In dit arrest van het Gerecht stond de kwalificatie centraal
van 26 beheersorganen van het Spaanse nationale gezondheidsstelsel. Deze
instellingen zouden als inkooporganisaties van medische hulpmiddelen misbruik
maken van hun economische machtspositie door de betrokken leveranciers
stelselmatig veel te laat te betalen. Het Gerecht herhaalt eerst de vaste rechtspraak-
98
definitie over het ondernemingsbegrip. Vervolgens beoordeelt het Gerecht de
economische aard van de activiteiten. Daartoe neemt het als uitgangspunt dat onder
economische activiteiten wordt verstaan het aanbieden van goederen en diensten
99
op een bepaalde markt. Als aanvulling op dit algemene uitgangspunt stelt het
Gerecht dat daaronder niet moet worden verstaan aankoopactiviteiten als zodanig
c.q. de inkoopactiviteiten van het beheersorgaan. Met de Commissie meent het
Gerecht dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte
product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt (r.o. 36). Het
Gerecht legt uit dat als een entiteit niet een product aankoopt om goederen en
diensten in het kader van een economische activiteit aan te bieden, maar om er
in het kader van een andere activiteit gebruik van te maken (bijvoorbeeld een zuiver
sociale activiteit) de entiteit niet handelt als onderneming op grond van het feit
dat zij koper is op een markt (r.o. 37). Vervolgens stelt het Gerecht vast dat het
Spaanse nationale gezondheidsstelsel voldoet aan de Poucet-kenmerken en dat
de betrokken beheersorganen te dien aanzien dus geen economische activiteiten
verrichten en bijgevolg niet kunnen worden gekwalificeerd als onderneming
(r.o. 38-40).
Uit het arrest FENIN volgt dat als een entiteit geen economische activiteiten
verricht op haar ‘verkoopmarkt’ – en daar dus geen onderneming is – zij op de
‘inkoopmarkt’ evenmin kan worden gekwalificeerd als onderneming. Deze
uitspraak wijkt af van het NMa-besluit Zorgkantoren. Daarin nam de d-g NMa
97 Uitgebreid J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Is een inkoper van medische
hulpmiddelen een onderneming in de zin van het EG-mededingingsrecht?, Ars Aequi 2003.
p. 464-475. Tegen het arrest is hoger beroep aangetekend bij het Hof (zaak C-205/03P, Pb.
2003, C-184/19).
98 Een onderneming is een eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar
rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (vooreerst HvJEG van 23 april 1991,
zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 21).
99 Vooreerst HvJEG van 16 juni 1987, zaak 118/85 (Commissie vs Italië) Jur. 1987, 2599, r.o. 7.

28
Hoofdstuk II
aan dat in het eerste compartiment de zorgkantoren op de inkoopmarkt van AWBZzorg
als ondernemingen handelden, terwijl zij niet als onderneming zouden
handelen ter uitvoering van de typische AWBZ-taken en het aanbieden of
100
‘verkopen’ van AWBZ-verzekeringen. Deze beoordelingslijn zal de NMa
mogelijk moeten herzien. Voor de ziekenfondsen, als uitvoeringsinstellingen in
het tweede compartiment, heeft het arrest FENIN geen gevolg, omdat het aanbieden
van ziekenfondsverzekeringen kan worden aangemerkt als een economische
activiteit. 101
Op de voet van Poucet verder, maar leidend tot een andere (‘excentrische’)
uitkomst, gelden de arresten FFSA en Brentjens.
In het arrest FFSA kwalificeerde het Hof een uitvoeringsinstelling van een
facultatieve socialezekerheidsregeling, die geen winstoogmerk had, als onderneming.
Dit vanwege de beperkte solidariteit in het betrokken stelsel en de beperkte
overheidsbemoeienis op de instelling.
Anders dan in het arrest Poucet bestond geen solidariteit in tijd, aangezien
het stelsel was gebaseerd op het kapitalisatiebeginsel. Dit hield in casu in dat de
hoogte van de uitkeringen louter afhing van de gestorte premies en de financiële
opbrengsten van de beleggingen van die premies (r.o. 17). Er bestond derhalve
een rechtstreeks verband tussen het bedrag van de premies en dat van de uitkering.
Overigens bleek ter terechtzitting dat het aan de beleggingen verbonden risico
102
geheel ten laste van de verzekerde zou komen. Het Hof beoordeelde vervolgens
de beperkte solidariteitskenmerken (r.o. 19). Deze waren: een risico-onafhankelijke
premie, een vrijstelling van premiebetaling bij ziekte, de mogelijkheid om de
premiebetaling tijdelijk op te schorten om redenen die verband hielden met de
economische situatie van het bedrijf van de betrokkene en bij voortijdig overlijden
103
kwamen de ingelegde premies ter beschikking van het stelsel. Het Hof voegde
daaraan toe dat deze vormen van solidariteit ook voorkwamen in bepaalde
collectieve levensverzekeringen dan wel daarin konden worden opgenomen.
Ook de overheidsbemoeienis was beperkt. Deze hield in dat er een
acceptieplicht gold en dat de premies inkomensafhankelijk waren, wat overigens
vanwege het kapitalisatiebeginsel geen solidariteit bewerkstelligde. De overheidsbemoeienis
zou de diensten van de uitvoeringsinstellingen weliswaar minder
concurrerend maken ten opzichte van de diensten van levensverzekeringsmaatschappijen,
maar dat belette niet de activiteiten zelf te kwalificeren als economische
activiteiten (r.o. 20).
100 NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 58- 62.
101 Zie uitgebreid hoofdstuk III, § 2.4.2 ZIEKENFONDSEN.
102 Conclusie advocaat-generaal Tesauro van 13 juli 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-
4015, ov. 8.
103 Over de vrijstelling bij ziekte merkte de advocaat-generaal op dat deze vrijstelling geen verband
hield met de financiële toestand van de betrokkene. Bovendien werd het sociaal actiefonds,
dat de premies voor de vrijgestelden betaalde, gefinancierd door zeer beperkte heffingen op
de premies van de overige deelnemers. Met betrekking tot de opschorting wees hij uitdrukkelijk
op het feit dat de achterstallige bijdragen wel moesten worden betaald binnen bepaalde termijnen
(conclusie advocaat-generaal Tesauro van 13 juli 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995,
I-4015, ov. 19).

Toetsingskader 29
Uit de het arrest FFSA volgt dat een instelling kan worden gekwalificeerd
als onderneming indien deze geen winstoogmerk heeft, wettelijk is belast met het
beheer van een facultatieve socialezekerheidsregeling, werkt volgens het
kapitalisatiebeginsel, maar in haar handelen slechts in geringe mate wordt beperkt
door de overheid.
In het arrest Brentjens ten slotte kwalificeerde het Hof de Nederlandse verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen ook als ondernemingen, door kort voor het
FFSA-anker te gaan liggen. Het Hof onderzocht nauwelijks nog de solidariteitskenmerken
van de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen. Voor het Hof
was doorslaggevend dat de betrokken pensioenfondsen – anders dan een Poucetorgaan
en gelijk een verzekeringsmaatschappij – zelf de hoogte van de premies
en de uitkeringen bepaalden en werkten volgens het kapitalisatiebeginsel (r.o. 81
en 82). 104
Terzijde wordt opgemerkt dat de NMa onder verwijzing naar bovenbeschreven
Hof-jurisprudentie ziekenfondsen als ondernemingen heeft gekwalificeerd. Zie
hierover uitgebreid hoofdstuk III, § 2.4.2 Ziekenfondsen.
2.2.3 Ongunstige beïnvloeding tussenstaatse handel
De artikelen 81 en 82 EG stellen als toepassingsvoorwaarde dat een mededingingsbeperking
de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Mededingingsbeperkingen
die uitsluitend effect hebben op een nationale markt én de handel
tussen lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden, vallen dus niet onder de
reikwijdte van de EG-mededingingsbepalingen. Mogelijk vallen deze beperkingen
wel onder het nationale mededingingsrecht. Wat betreft het begrip ‘handel’ zij
opgemerkt dat hieronder alle commerciële en economische activiteiten moeten
105
worden verstaan, met inbegrip van de verrichtingen van diensten. Voor het begrip
‘ongunstige beïnvloeding’ geldt dat deze ten minste ‘merkbaar’ moet zijn. Voor
het merkbaarheidsvereiste zij verwezen naar § 2.3.2 Beperking van de mededinging.
Het Hof en de Commissie geven een ruime uitleg aan de voorwaarde van
ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Sinds het arrest Grundig
geldt dat hiervan sprake is als een overeenkomst direct of indirect, terstond dan
wel potentieel, de vrije handel tussen de lidstaten op zodanige wijze kan
beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelij-
106
ke markt wordt geschaad. In latere arresten heeft het Hof bovengenoemde
toepassingsvoorwaarde met betrekking tot artikel 82 EG nog verder verruimd door
te overwegen dat een aantasting van de effectieve concurrentiestructuur al
104 Zie uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS, waar verder wordt
ingegaan op het ondernemingsbegrip.
105 Cie-beschikking van 29 oktober 1981, zaak IV/29.839 (GVL), Pb. 1981, L 370/49, ov. 62,
waarin de Commissie tevens verwijst naar HvJEG van 30 april 1974, zaak 155/73 (Sacchi),
Jur. 1974, 409.
106 HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/64 (Grundig), Jur. 1966, 449, r.o. p. 515.
In soortgelijke zin HvJEG van 30 juni 1966, zaak 56/65 (LTM), Jur. 1966, 391, r.o. p. 414;
Cie-beschikking van 29 december 1970, zaak IV/25.107 (Keramische tegels), Pb. 1971, L
10/15, ov. II-3a.

30
Hoofdstuk II
voldoende is om vast te stellen dat de tussenstaatse handel ongunstig wordt
beïnvloed. 107
Door de ruime uitleg is in de praktijk snel aan deze toepassingsvoorwaarde
voldaan. Dit geldt logischerwijze voor overeenkomsten tussen ondernemingen
uit verschillende lidstaten. Maar ook overeenkomsten tussen ondernemingen binnen
één lidstaat kunnen deze voorwaarde vervullen. Dergelijke afspraken kunnen
namelijk leiden tot marktafscheiding of drempelvorming, waardoor toetreding
108
van derden op de nationale markt te veel wordt bemoeilijkt. Ook kan de
tussenstaatse handel ongunstig worden beïnvloed door bijvoorbeeld een
overeenkomst tussen een onderneming in een lidstaat en een onderneming in een
derde land (dat wil zeggen een buiten de Europese Unie gevestigde onderneming) 109
en zelfs door een overeenkomst tussen ondernemingen die alle zijn gevestigd in
een derde land maar hebben gehandeld binnen de Gemeenschap. 110
De toepassingsvoorwaarde van ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse
handel geldt ook als vereiste voor de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie
en nationale kartelautoriteiten. Bij parallelle toepassing van het nationale en
Europese mededingingsrecht mag geen afbreuk worden gedaan aan een volledige
en uniforme toepassing van het Gemeenschapsrecht. Dit blijkt uit de arresten Walt
Wilhelm en Giry, waarin het Hof de beginselen voor parallelle toepassing vaststelde
en preciseerde. 111
Verordening (EG) nr. 1/2003 heeft de problematiek van parallelle toepassing
112
nader gecodificeerd en gemodificeerd. Uit artikel 3 Vo. 1/2003 blijkt dat bij
beïnvloeding van tussenstaatse handel naast de eventuele toepassing van het
nationale mededingingsrecht (ook) het EG-mededingingsrecht moet worden
toegepast. Gelet op de ruime uitleg die wordt gegeven aan de toepassingsvoorwaarde
van een tussenstaatshandelseffect, wordt de uitsluitende toepassing van het
nationale mededingingsrecht sterk ingeperkt. Daarmee lijken ook mogelijke
(nationale) uitzonderingen op het kartelverbod met het in werking treden van
113
Verordening (EG) nr. 1/2003 tot het verleden te behoren. In die zin behoeft over
het vervallen van artikel 16 Mw niet te zwaar worden gedacht. Verder wordt
uitdrukkelijk bepaald dat het nationale mededingingsrecht geen overeenkomsten
107 Onder meer HvJEG van 6 maart 1974, gev. zaken 6 en 7/73 (Commercial Solvents), Jur. 1974,
223, r.o. 32 en HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979,
461, r.o. 126. In soortgelijke zin Cie-beschikking van 19 december 1990, zaak IV/33.133-C
(Natriumcarbonaat - Solvay), Pb. 1991, L 152/21, ov. 65.
108 HvJEG van 17 oktober 1972, zaak 8/72 (VCH), Jur. 1972, 977, r.o. 29.
109 Onder meer HvJEG van 15 juni 1976, zaak 51/75 (EMI), Jur. 1976, 811, r.o. 28 en Ciebeschikking
van 26 juli 1976, zaak IV/28.996 (Reuter/BASF), Pb. 1976, L 254/40.
110 HvJEG van 27 september 1988, gev. zaken 89, 104, 114, 116, 117 en 125 t/m 129/85 (Houtslijp),
Jur. 1988, 5193, r.o. 16-18.
111 Resp. HvJEG van 13 februari 1969, zaak 14/68 (Walt Wilhelm), Jur. 1969, 1, r.o. 3 t/m 9 en
HvJEG van 10 juli 1980, gev. zaken 253/78 en 1-3/79 (Giry), Jur. 1980, 2327, r.o. 15 t/m 18.
112 Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1, van toepassing met ingang van 1 mei 2004.
Zie uitgebreid Hans Gilliams, Modernisation: from policy to practice, European Law Review
2003, p. 451-474; F.O.W. Vogelaar, De nieuwe Raadsverordening (EG) 1/2003 betreffende
de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, M&M
2003, p. 21-27 en Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 676-680.
113 Behoudens de zogenoemde CAO-immuniteit of gedragingen die niet onder de materiële
werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen (zie § 2.2.1 Materiële werkingssfeer en voetnoot
85).

Toetsingskader 31
mag verbieden die onder het EG-mededingingsrecht niet zouden worden verboden.
Dit geldt evenwel niet voor zover het nationale mededingingsrecht betrekking
heeft op eenzijdige handelingen op het eigen grondgebied. Samengevat betekent
dit in een Nederlandse situatie, waarin een mededingingsbeperkende afspraak onder
het Mw-regime valt en tevens de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloedt, dat
de NMa de EG-mededingingsbepalingen moet toepassen en tegelijkertijd de
Mededingingswet mag toepassen. En dat voor het Europese aspect de Commissie
ook zelf een procedure kan inleiden, dan wel deze kan ‘overnemen’ van de NMa
(artikel 11 Vo. 1/2003). Ook voor de Nederlandse rechter geldt dat hij artikel 81
EG geheel mag toepassen. Hij mocht al artikel 81, lid 1 en 82 EG toepassen op
grond van de directe werking van deze bepalingen. Voor de decentrale toepassing
van het EG-mededingingsrecht zij verder verwezen naar § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid.
2.2.4 Conclusie
Het mededingingsrecht heeft een ruime materiële en personele werkingssfeer. De
materiële werkingssfeer strekt zich in beginsel uit tot alle sectoren. Ten minste
ook de socialezekerheidssector valt onder de materiële werkingssfeer, met
uitzondering van collectieve arbeidsovereenkomsten tussen sociale partners indien
deze een verbetering inhouden van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden.
Deze uitzondering wordt ook wel relatieve immuniteit of CAO-immuniteit
genoemd.
De reikwijdte van het mededingingsrecht wordt voornamelijk bepaald door
de personele werkingssfeer c.q. het ondernemingsbegrip dat even ruim als basaal
is. Met betrekking tot het begrip onderneming wordt een functioneel criterium
gehanteerd. Vooreerst uit het arrest Höfner volgt dat een onderneming elke eenheid
omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de
114
wijze waarop zij wordt gefinancierd. Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon
of een instelling zonder winstoogmerk kan derhalve een onderneming zijn als
bedoeld in het mededingingsrecht.
Beslissend is het vaststellen of de betrokken entiteit een economische activiteit
uitoefent. Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat verschillende wegen kunnen worden
bewandeld om tot een dergelijke vaststelling te komen.
Voor het vaststellen of een uitvoeringsinstelling van een socialezekerheidsregeling
onder het ondernemingsbegrip valt, is behalve het sociale doel ook de
mate van solidariteit van de regeling relevant en de mate van zelfstandigheid van
de instelling ten opzichte van de overheid. Centraal staat de Poucet-jurisprudentie
waaruit volgt dat een uitvoeringsinstelling van een verplichte socialezekerheidsverzekering,
die is gebaseerd op een grote mate van solidariteit, geen economische
activiteiten verricht als die instelling geen beslissingsbevoegdheden heeft met
betrekking tot die activiteiten, c.q. daartoe gebonden is aan de overheid. Daarentegen
volgt uit de FFSA-jurisprudentie dat een instelling kan worden gekwalificeerd
als onderneming, indien deze geen winstoogmerk heeft, wettelijk is belast met
114 HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.

32
Hoofdstuk II
het beheer van een facultatieve socialezekerheidsregeling, maar in haar handelen
slechts in geringe mate wordt beperkt door de overheid en werkt volgens het
kapitalisatiebeginsel.
Ten slotte geldt voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht dat
de beperkingen de handel tussen lidstaten ongunstig moet kunnen beïnvloeden.
Dit criterium is ook relevant voor de mogelijke parallelle toepassing van het
nationale en het Europese mededingingsrecht.
2.3 Kartelverbod
Het kartelverbod bepaalt dat het ondernemingen is verboden door middel van
gezamenlijke gedragingen de mededinging op een markt te beperken. Dit geldt
behoudens mogelijke uitzonderingen. Zo kunnen om economische redenen
mededingingsbeperkende gedragingen worden ‘ontheven’ van het kartelverbod.
In § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid wordt hierop nader ingegaan. Ook blijken
beperkingen van de mededinging soms inherent te zijn aan de gedraging en vallen
zij niet onder het kartelverbod als zij voldoen aan het noodzakelijkheids- en
evenredigheidsvereiste. Hierop wordt in § 2.3.2 Beperkingen van de mededinging
nader ingegaan. Inherente mededingingsbeperkingen kunnen zowel van economi-
115
sche aard zijn als een algemeen belang dienen. In het laatste geval kunnen zij
mijn inziens doorgaans beter worden beoordeeld in het kader van een algemeenbelangexceptie.
Zie hierover § 2.5.2. Algemeenbelangexcepties.
Het Europese kartelverbod (artikel 81 EG) is gericht op beperkingen binnen
de gemeenschappelijke markt. Het Nederlandse kartelverbod (artikel 6 Mw) is
gericht op beperkingen binnen de Nederlandse markt.
Hieronder wordt ingegaan op de verschillende elementen van het kartelverbod,
te weten: vormen van kartelgedragingen (§ 2.3.1), beperking van de mededinging
(§ 2.3.2), nietigheidssanctie (§ 2.3.3) en ontheffingsmogelijkheid (§ 2.3.4).
2.3.1 Vormen van kartelgedragingen
Het kartelverbod noemt drie vormen van mededingingsbeperkende gedragingen,
zonder deze nader te definiëren: i) overeenkomsten tussen ondernemingen,
ii) besluiten van ondernemingsverenigingen en iii) onderling afgestemde feitelijke
gedragingen.
Voor het vaststellen of sprake is van een overeenkomst wordt alleen van
belang geacht dat er feitelijke wilsovereenstemming bestaat. Dit impliceert een
vorm van op elkaar gerichte binding, hoe licht het verplichtende karakter daarvan
115 J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Het mededingingsrecht en niet-economische
belangen: 2003 het cruciale jaar?, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.),
Mededinging en niet-economische belangen, Kluwer, Deventer: 2001, p. 318-322.

Toetsingskader 33
116
ook moge zijn. De vorm van een overeenkomst is uitdrukkelijk niet alles
bepalend. Zo kan het bestaan van een overeenkomst worden afgeleid uit een
briefwisseling, circulaires, een gentlemen’s agreement of een mondelinge afspraak.
Zelfs eenzijdige mededingingsbeperkende gedragingen kunnen als deel van
overeenkomsten worden beschouwd. 117
Onder besluiten van ondernemingsverenigingen vallen in de eerste plaats
alle beslissingen van een ondernemingsvereniging die haar leden binden, maar
ook de statuten, reglementen en aanbevelingen van een ondernemingsvereniging
kunnen onder het kartelverbod vallen. 118
Een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden gedefinieerd als
een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die – zonder dat het tot een
eigenlijke overeenkomst komt – de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust
119
vervangt door een feitelijke samenwerking. Dit komt dus neer op parallel gedrag,
maar niet alle vormen daarvan mogen ermee worden gelijkgesteld. Zo mag een
ondernemer zijn beleid intelligent aanpassen aan het vastgestelde of te verwachten
120
marktgedrag van zijn concurrenten. Gelet op de ruime toepassing van het begrip
overeenkomst en de verschillende vormen waarin deze bestaan is het belang van
een onderling afgestemde feitelijke gedraging voor de toepassing van het
kartelverbod beperkt.
Het Europese kartelverbod noemt in het eerste lid nog enkele voorbeelden
van kartelgedragingen, waaronder het (in)direct bepalen van de aan- en verkoopprijzen
of van andere contractuele voorwaarden, het beperken of controleren van
de productie en de afzet, het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
en het opleggen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige
prestaties. 121
116 Ondanks dat het begrip overeenkomst in de Mededingingswet aansluit bij het Europese
kartelverbod (zie artikel 1, onder e Mw) lijkt het verplichtende karakter niet vereist volgens
de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 11).
Hierover M.R. Mok, a.w. 1998, p. 112 en 113.
117 Briefwisseling: Cie-beschikking van 29 november 1974, zaak IV/27.095 (Frans-Japans kartel
inzake kogellagers), Pb. 1974, L 343/19, ov. 2; Cie-beschikking van 22 juni 1993, zaak
IV/31.550 (Zera/Montedison) en zaak IV/31.898 (Hinkens/Stähler), Pb. 1993, L 272/28, ov.
104, 105, 111 en 112. Circulaires: HvJEG van 12 juli 1979, gev. zaken 32 en 36-82/78 (BMW),
Jur. 1979, 2435, r.o. 28-38; Cie-beschikking van 18 december 1987, zaak IV/31.503
(Konica),Pb. 1988, L 78/34, ov. 36. Gentlemen’s agreement: HvJEG van 15 juli 1970, zaak
41/69 (ACF), Jur. 1970, 661, r.o. 106-169. Mondelinge afspraak: HvJEG van 8 februari 1990,
zaak C-279/87 (Tipp-Ex), Jur. 1990, 261, r.o. 19. Eenzijdige gedraging: HvJEG van 25 oktober
1983, zaak 107/82 (AEG), Jur. 1983, 3151, r.o. 38 en 39. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w.
1997, p. 130-134; J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 70-75 en M.R. Mok, a.w. 1998,
p. 110-113.
118 Onder meer Cie-beschikking van 16 december 1971, zaak IV/324 (Vereniging van Cementhandelaren),
Pb. 1972, L 13/34 en HvJEG van 29 oktober 1980, gev. zaken 209-215 en 218/78
(Fedetab), Jur. 1980, 3125. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 137 en 138; J. Faull
en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 75 en 76 en M.R. Mok, a.w. 1998, p. 113-115.
119 Onder meer HvJEG van 16 december 1975, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73
(Suiker Unie), Jur. 1975, 1663, r.o. 26. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 138-143;
J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 76-80 en M.R. Mok, a.w. 1998, p. 115 en 116.
120 HvJEG van 16 december 1975, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73 (Suiker Unie),
Jur. 1975, 1663, r.o. 174.
121 In artikel 6 Mw zijn de voorbeelden uit het Europese kartelverbod niet overgenomen. Wel
worden deze in de Memorie vanToelichting genoemd (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 61).

34
2.3.2 Beperking van de mededinging
Hoofdstuk II
Het kartelverbod vereist dat de betrokken gedraging ertoe strekt of ten gevolge
heeft de mededinging te beperken, te verhinderen of te vervalsen. Dit vereiste kan
worden samengevat als mededingingsbeperking, waarbij doorgaans horizontale
en verticale gedragingen kunnen worden onderscheiden. Horizontale gedragingen
regelen en beperken de mededinging tussen ondernemingen met eenzelfde functie
in de bedrijfskolom. Voorbeelden daarvan zijn marktverdeling, prijs- en product-
122
afspraken. Verticale gedragingen regelen de mededinging tussen ondernemingen
die werkzaam zijn in verschillende geledingen van een bedrijfskolom en beperken
de mededinging van een of meer van hen met andere ondernemingen. Voorbeelden
daarvan zijn alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve afnameovereenkomsten
en selectieve distributiesystemen. 123
Voor de toepassing van het kartelverbod moet een mededingingsbeperking
ook voldoen aan het zogenoemde merkbaarheidsvereiste. Dit vereiste betekent
dat de mededingingsbeperkende gedraging alleen onder het kartelverbod valt als
124
zij een merkbaar effect heeft op de mededinging. Met betrekking tot de
merkbaarheid van mededingingsbeperkende gedragingen wordt doorgaans
onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging
te beperken (zogenoemde doelovertredingen) en overeenkomsten die tot gevolg
hebben dat zij de mededinging beperken (zogenoemde effectovertredingen). Voor
doelovertredingen geldt in beginsel dat de merkbaarheid een gegeven is. Bij
effectovertredingen dienen de concrete mededingingsbeperkende gevolgen nog
te worden onderzocht voor het vaststelen van de merkbaarheid.
Het merkbaarheidsvereiste wordt regelmatig door de Commissie gepreciseerd
in haar zogenoemde bagatel- of de minimis-bekendmakingen. Volgens de meest
125
recente de minimis-bekendmaking beschouwt de Commissie horizontale
overeenkomsten (tussen concurrenten) niet in strijd met artikel 81, lid 1 EG indien
het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen de tien procent
niet overschrijdt. Voor verticale overeenkomsten (tussen niet-concurrenten) geldt
een gezamenlijke marktaandeeldrempel van vijftien procent. Bij een gemengde
horizontale-verticale overeenkomst of als de overeenkomst moeilijk horizontaal
of verticaal is te kwalificeren dan is de tien procent-drempel van toepassing. Verder
zij erop gewezen dat een omschrijving van de relevante markt en van de positie
122 Zie in dit verband Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten
(Pb. 2001, C 3/2). Voor meer voorbeelden, zie M.R. Mok, a.w. 1998, p. 129-131. Uitgebreid
ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, hoofdstuk 6.
123 Zie in dit verband Verordening (EG) nr. 2790/1999, betreffende de toepassing van artikel 81,
lid 3 EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke
gedragingen (Pb. 1999 L 336/21) en Cie-bekendmaking, Richtsnoeren verticale beperkingen
(Pb. 2000, C 291/1). Voor meer voorbeelden en voorbeelden van gemengde horizontale-verticale
gedragingen, zie M.R. Mok, a.w. 1998, p. 131-133. Uitgebreid ook J. Faull en A. Nikpay (red.),
a.w. 1999, hoofdstuk 7.
124 HvJEG van 9 juli 1969, zaak 5/69 (Völk), Jur. 1969, 295, r.o. 6 en 7.
125 Laatstelijk Cie-bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging
niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag (de minimis), Pb. 2001,
C 368/13.

Toetsingskader 35
van de betrokken ondernemingen daarin, een belangrijke rol spelen bij het oordeel
over een mededingingsbeperking en het merkbaarheidsvereiste. 126
In tegenstelling tot de mededingingsbepalingen in het EG-Verdrag is in de
Mededingingswet wel een bagatelbepaling opgenomen, waarmee dus formeel in
een vrijstelling is voorzien voor mededingingsbeperkende gedragingen van
127
ondergeschikte betekenis. Volgens artikel 7, lid 1 Mw is hiervan sprake als aan
twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste mogen bij de regeling niet meer dan acht
ondernemingen zijn betrokken. Ten tweede mag hun gezamenlijke omzet in het
voorafgaande kalenderjaar niet hoger zijn dan 4.540.000 euro, althans voor zover
hun activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen. In alle
andere gevallen – veelal diensten – mag die omzet niet hoger zijn dan 908.000
euro. Niet alleen op grond van deze omzetvereisten, ook bij algemene maatregel
van bestuur kan worden bepaald dat het kartelverbod niet van toepassing is op
mededingingsbeperkende gedragingen die van ondergeschikte betekenis zijn (artikel
7, lid 3 Mw). De directeur-generaal NMa kan echter het kartelverbod alsnog van
toepassing verklaren als – gezien de marktverhoudingen op de relevante markt
– de vrijgestelde gedraging in aanzienlijke mate afbreuk doet aan de mededinging
(artikel 9 Mw).
Over merkbaarheid zij uitdrukkelijk nog opgemerkt dat het niet een louter
kwantificeerbaar concept is. Zo werd in het arrest Pavlov een verplichtgestelde
beroepspensioenregeling niet-merkbaar mededingingsbeperkend geacht, omdat
het slechts één kostenfactor behelsde die in vergelijking met andere relevante
kostenfactoren van geringe betekenis was. De kosten van de aanvullende
pensioenregeling waren slechts van marginale en indirecte invloed op de totale
kosten van de door de zelfstandige beroepsbeoefenaren aangeboden diensten. 128
Behalve de niet-merkbare mededingingsbeperkingen ontsnappen aan het
kartelverbod ook sommige gedragingen waarvan de mededingingsbeperking
inherent is aan de nagestreefde doelstelling van die gedragingen. De zogenoemde
inherente beperkingen. Dit leerstuk is een vreemde eend in de bijt en kent
bovendien verschillende nuances. Bij een ‘klassieke’ inherente beperking wordt
een economisch doel gediend. Zo oordeelde het Hof in het arrest DLG dat het
verbod van een landbouwcoöperatie voor haar leden om gelijktijdig lid te zijn
van een andere coöperatie – zulks om de ledentrouw te garanderen – noodzakelijk
kan zijn om de goede werking van de verbiedende coöperatie te verzekeren en
haar contractuele onderhandelingspositie te handhaven, wat positieve gevolgen
heeft voor de mededinging die groter kunnen zijn dan de negatieve gevolgen. 129
126 Zie hierover meer uitgebreid § 2.4.1 MACHTSPOSITIE.
127 De Europese bagatelbekendmaking van de Commissie heeft de status van beleidsregel, wat
betekent dat noch het Hof noch de nationale rechter daaraan formeel is gebonden. Het Gerecht
lijkt zich er wel aan te willen binden (GvEA van 15 september 1998, gev. zaken T-374/94,
T-375/94, T-384/94 en T-388/94 (ENS), Jur. 1998, II-3141, zie E.M.H. Loozen en K.J.M.
Mortelmans, Mededinging in de Kanaaltunnel? De Europese Commissie is ontspoord!, Ars
Aequi 1999, p. 188).
128 HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451,
r.o. 95.
129 HvJEG van 15 december 1994, zaak C-250/92 (DLG), Jur. 1994, I-5641, r.o. 34 en 35. Ook
HvJEG van 12 december 1995, zaak C-399/93 (Oude Luttikhuis), Jur. 1995, I-4515, r.o. 14.

36
Hoofdstuk II
In het arrest Wouters toetste het Hof de inherente beperking daarentegen niet
aan een economische doelstelling, maar aan een algemeenbelangdoelstelling. 130
Onder verwijzing naar de rule of reason-rechtspraak van het vrijeverkeersregime
oordeelde het Hof dat de deontologische regels voor de advocatuur, niettegenstaande
de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen, noodzakelijk
131
zijn voor de goede uitoefening van het beroep advocaat. En dat dergelijke regels
geen inbreuk maken op het kartelverbod. 132
Ook het NMa-beleid over kwaliteitsafspraken in de zorgsector is in dit verband
vermeldenswaard. In de Richtsnoeren voor de zorgsector stelt de NMa zich op
het standpunt dat collectief overleg over kwaliteitsbevordering in de zorgsector
in het algemeen geen concurrentiebeperking oplevert indien dit enkel tot doel heeft
via objectieve en transparante criteria de verantwoordelijkheden en de bekwaamheden
van de zorgaanbieders te verzekeren en het algemene kwaliteitsniveau te
133
bevorderen (rnr. 114). Met andere woorden, kwaliteitsafspraken in de zorgsector
die voldoen aan objectieve en transparante criteria, worden door de NMa niet
aangemerkt als mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 Mw. Daarbij zij
opgemerkt dat de NMa in het algemeen kwaliteitsafspraken, overeenkomstig het
134
Commissiebeleid ter zake, niet op deze wijze buiten de werkingssfeer van het
kartelverbod brengt. Bijvoorbeeld deontologische afspraken in de advocatuur. 135
Maar ook kwaliteitsbeheersingssystemen van het Productschap voor Vee en Vlees
werden niet van de toepassing van het kartelverbod uitgezonderd, maar daarvan
ontheven op grond van artikel 17 Mw. 136
In abstracte zin lijkt het erop dat de NMa in casu, gelijk het Hof in Wouters,
een algemeenbelangdoelstelling onderwerpt aan een noodzakelijkheids- en
137
evenredigheidstoets. Er wordt als het ware een rule of reason-redenering
gehanteerd – zoals toegepast in het vrijeverkeersregime – om de mededingingsbeperking
uit te sluiten van de toepassing van het kartelverbod. 138
Een dergelijke beoordeling van het algemeen belang kan mijns inziens beter
plaatsvinden in het kader van het toetsen aan een algemeenbelangexceptie in het
mededingingsrecht (resp. artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw) en niet
130 Zie ook uitgebreid J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Wouters: is het beroep van
advocaat een aparte tak van sport? Ars Aequi 2002, p. 456-461. En R. O’Loughlin, EC
Competition Rules and Free Movement Rules: An Examination of the Parallels and their
Furtherance by the ECJ Wouters Decision, ECLR 2003, p. 62-69.
131 HvJEG van 12 december 1996, zaak C-3/95 (Reisebüro Broede), Jur. 1996, I-6511.
132 HvJEG van 19 februari 2002, zaak C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I-1577, r.o. 97 en 110. Het
Hof bevestigt overigens zijn aansluiting bij de vrij verkeer-rule of reason in r.o. 122.
133 NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18. Zie ook hoofdstuk III, § 2.5.2
COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS.
134 Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3/2,
paragraaf 6.
135 NMa-besluit van 21 februari 2002, zaak 560 (Engelgeer).
136 NMa-besluit van 25 oktober 2001, zaak 305 (IKB Rosé Vleeskalveren 1996); NMa-besluit
van 25 oktober 2001, zaak 317 (IKB Blanke Vleeskalveren 1997) en NMa-besluit van 5
november 2001, zaak 543 (IKB Rund 1996).
137 Vgl. ook J.W. van de Gronden, Richtsnoeren voor de zorgsector: codificatie van de NMabeleidspraktijk,
M&M 2003, p. 47.
138 Het gaat daarbij overigens niet om een kartelimmuniteit, zoals de CAO-immuniteit, omdat
de CAO-immuniteit niet wordt onderworpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets
(J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, a.w. 2001, p. 320).

Toetsingskader 37
in het kader van het toetsen aan de toepassingsvoorwaarden van het kartelverbod,
dat principieel een economische toets veronderstelt. Zie verder § 2.5.2 over de
mogelijkheden van de algemeenbelangexcepties.
2.3.3 Nietigheidssanctie
Zowel artikel 81, lid 2 EG als artikel 6, lid 2 Mw bepaalt dat overeenkomsten of
besluiten van ondernemingsverenigingen die in strijd zijn met het kartelverbod,
van rechtswege nietig zijn. Een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging kan
niet nietig worden verklaard, omdat deze niet juridisch afdwingbaar is.
Alleen de nationale rechter – en dus niet de Commissie, de NMa of het Hof –
kan de nietigheidssanctie toepassen. De Commissie en de NMa kunnen wel
mededingingsbeperkende gedragingen onverenigbaar verklaren met het kartelverbod.
De Commissie kan in een zogenoemde verbodsbeschikking gelasten de
inbreuk te beëindigen, of een geldboete of een last onder dwangsom opleggen
(resp. artikel 7, 23 en 24 Vo. 1/2003). De NMa kan geen verbodbeschikking
139
uitvaardigen. Wel kan de NMa een geldboete of een last onder dwangsom
opleggen (artikel 56 Mw). Het Hof is alleen bevoegd zich uit te spreken over de
uitleg van het communautaire begrip nietigheidssanctie.
140
Uit het arrest Béguelin blijkt dat de nietigheid derdenwerking heeft. Dit
betekent dat ondernemingen die deelnemen aan een verboden overeenkomst of
besluit, zich in verhouding tot derden daarop niet kunnen beroepen. Voorts blijkt
141
uit het arrest Haecht II dat de nietigheid terugwerkende kracht heeft. Dit betekent
dat een verboden overeenkomst of besluit vanaf het ogenblik van totstandkoming
nietig is.
Verder betreft de nietigheid uitsluitend de onder het verbod vallende
bestanddelen van de overeenkomst. Als deze bestanddelen echter onlosmakelijk
zijn verbonden met de andere clausules van de overeenkomst, treft de nietigheid
142
de overeenkomst in haar geheel. De beoordeling of dit het geval is hangt af van
het op de overeenkomst van toepassing zijnde nationale recht. 143
2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid
Het kartelverbod kan onder bepaalde voorwaarden buiten toepassing worden
verklaard voor elke individuele afspraak of groep van afspraken. Een buitentoepassingverklaring
van een individuele afspraak wordt ook wel aangeduid met
de term ontheffing, die van een groep van afspraken met de term groepsvrijstelling.
In het EG-mededingingsrecht vinden beide vormen hun rechtsgrondslag in artikel
81, lid 3 EG. In de Mededingingswet is de (individuele) ontheffing geregeld in
artikel 17 Mw en de groepsvrijstelling in artikel 15 Mw. De vereisten voor
139 M.R. Mok, a.w. 1998, p. 271.
140 HvJEG van 25 november 1971, zaak 22/71 (Béguelin), Jur. 1971, 949, r.o. 29.
141 HvJEG van 6 februari 1973, zaak 48/72 (Haecht II), Jur. 1973, 77, r.o. 26 en 27.
142 HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/64 (Grundig), Jur. 1966, 449, r.o. op p. 518.
143 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 169.

38
Hoofdstuk II
groepsvrijstelling zijn dezelfde als voor een (individuele) onthefing. Dit geldt zowel
voor het Europese als het Nederlandse mededingingsrecht. De ontheffingsmogelijkheid
is primair een uitzonderingsgrond om redenen van economische aard
of belang. In het kader van gereguleerde marktwerking, zoals die wordt behandeld
144
in dit proefschrift, speelt zij een ondergeschikte rol. Want als uitzonderingsgrondslag
voor een niet-economisch belang, c.q. een algemeenbelangdoelstelling,
145
is de ontheffingsmogelijkheid minder geschikt. Wel adequaat daarvoor is de
algemeenbelangexceptie van respectievelijk artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11
en 25 Mw. Zo past het Hof deze exceptie inmiddels vaker toe en sauveert de
algemeenbelangexceptie niet alleen kartelgedragingen, maar ook gedragingen in
strijd met het misbruikverbod van economische machtspositie en het vrijeverkeersregime.
In § 2.5.2 Algemeenbelangexcepties wordt daarop nader ingegaan. Een
en ander neemt niet weg dat de ontheffingsmogelijkheid relevant kan zijn voor
het individueel economisch handelen van ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen,
nu deze instellingen als ondernemingen kunnen worden gekwalificeerd. 146
Met ingang van 1 mei 2004 is de Commissie op grond van Verordening 1/2003
147
niet langer exclusief gemachtigd om ontheffingen te verlenen. Deze nieuwe
basisverordening over de toepassing van artikel 81 en 82 EG gaat uit van het
systeem van de ‘wettelijke uitzondering’. De ontheffingsvoorwaarden van artikel
81, lid 3 EG zijn dan van rechtswege van toepassing, wat betekent dat iedere
onderneming zich voor een nationale rechter en mededingingsautoriteit kan
148
beroepen op deze uitzonderingsgrond. Het betekent tegelijkertijd dat onderne-
mingen hun kartelgedrag niet meer vooraf aan de Commissie ter beoordeling
kunnen voorleggen en eventueel kunnen aanpassen. Zij dienen per 1 mei 2004
vooraf en zelfstandig te beoordelen of hun gedrag in overeenstemming is met de
criteria van artikel 81, lid 3 EG. In dit verband wordt opgemerkt dat ook de
ontheffingsmogelijkheid van artikel 17 Mw, gelijk haar Europese equivalent,
waarschijnlijk wordt omgevormd tot een wettelijke uitzondering. 149
144 Zie ook hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
145 Vgl. J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, a.w. 2001, p. 324-327. Vooralsnog worden
alleen milieudoelstellingen – mede – als niet-economisch belang ontheven. De SER is overigens
van mening dat een dergelijke belangenafweging evengoed kan plaatsvinden in het kader van
het toetsen aan de ontheffingscriteria (SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet,
publicatienr. 6/03, Den Haag: 2003, p. 57). Opvallend is wel dat de SER met betrekking tot
het onderwerp niet-economische belangen niet één maal verwijst naar de algemeenbelangexceptie
van artikel 86, lid 2 EG of de artikelen 11 en 25 Mw. De Commissie drukt zich hierover
cryptischer uit. Enerzijds erkent de Commissie dat niet-economische doelstellingen bij
toepassing van de ontheffingscriteria in aanmerking kunnen worden genomen, anderzijds lijkt
zij van mening dat het louter nastreven van doelstellingen van algemeen belang niet kan worden
gesauveerd onder de ontheffingscriteria van artikel 81, lid 3 EG (zie Cie-ontwerpmededeling,
Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG, Pb. 2003, C 243/62, rnr. 38).
146 Vgl. bijvoorbeeld de NMa-beleidspraktijk in de zorgsector. Zie daarvoor NMa, Richtsnoeren
voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18 en J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2003, p. 36-53.
Zie ook hoofdstuk III, § 2.5.2 COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS.
147 Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1.
148 Hiermee is afstand gedaan van het principe dat Europese mededingingsbeperkende kartelgedragingen
onder voorwaarden en slechts voor beperkte duur kunnen worden verleend.
149 SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet, publicatienr. 03/06, Den Haag: 2003,
p. 35. In navolging het kabinetsstandpunt met betrekking tot de evaluatie van de Mededingingswet
(23 oktober 2003), TK 2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 30-31.

Toetsingskader 39
Op de beoogde decentrale toepassing van de Europese mededingingsregels
is verschillende kritiek geuit. Zo dienen de nationale mededingingsautoriteiten
in politiek opzicht over afdoende autonomie te beschikken om bij hun beleid
voorrang te geven aan mededingingsdoelstellingen boven bijvoorbeeld (nationaal)
politiek populaire doelstellingen, zoals industriepolitiek en sociaal beleid. In dit
verband rijst ook de vraag of de nationale mededingingsautoriteiten niet eerst hun
eigen nationale mededingingsrecht zullen (willen) toepassen en dat toepassing
van het EG-mededingingsrecht een ondergeschikt karakter krijgt. Verder is ten
behoeve van decentrale toepassing wellicht ook harmonisatie vereist van nationale
voorschriften over sancties, procedures en onderzoeksbevoegdheden, zulks ter
voorkoming van ‘forumshoppen’ om de meest gunstige kartelautoriteit. Ook zouden
de praktische en juridische problemen bij het tot stand brengen van het netwerk
van mededingingsautoriteiten niet moeten worden onderschat. 150
De Commissie blijft bevoegd groepsvrijstellingen te verlenen. Specifiek op
het gebied van ondernemingen in de sociale zekerheid heeft de Commissie geen
groepsvrijstelling aangenomen, noch bestaan Nederlandse groepsvrijstellingen
op dit gebied. Vermeldenswaard is de Europese groepsvrijstelling voor verticale
overeenkomsten in samenhang met Commissie-richtsnoeren verticale
151
beperkingen. Deze groepsvrijstelling kan in algemene zin van betekenis zijn
voor het economisch handelen van ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen,
maar als uitzonderingsgrondslag voor het verrichten van niet-economische
belangen, c.q. het nastreven van een algemeenbelangdoelstelling, is deze vrijstelling
niet relevant. Terzijde wordt opgemerkt dat als aan de vereisten voor een Europese
groepsvrijstelling wordt voldaan, de betrokken gedraging ook is vrijgesteld van
152
het nationale kartelverbod (artikelen 12 en 13 Mw). Een soortgelijke doorwerking
van het Europese regime wordt bewerkstelligd voor ontheffingen, voor zover de
Commissie die nog zelf neemt na 1 mei 2004 (artikel 14 Mw). In beide gevallen
kan de directeur-generaal NMa echter onder omstandigheden het kartelverbod
alsnog van toepassing verklaren (resp. artikel 13, lid 2 en 3 en artikel 15, lid 2
en 3 Mw).
De cumulatieve voorwaarden op grond waarvan een ontheffing kan worden
verleend, worden onderscheiden in twee positieve en twee negatieve voorwaarden.
De twee positieve voorwaarden zijn dat i) de overeenkomst moet bijdragen tot
verbetering van de productie of distributie of tot verbetering van de technische
of economische vooruitgang, en ii) dat de gebruikers daarvan een billijk aandeel
van de verbeteringen toekomt. De twee negatieve voorwaarden zijn dat de
mededingingsbeperkingen iii) onmisbaar moeten zijn voor de vervulling van de
twee positieve voorwaarden en iv) dat zij een minimum aan mededinging niet in
de weg staan (d.i. het vereiste van restconcurrentie).
150 Zie Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 679-680.
151 Resp. Verordening (EG) nr. 2790/1999, Pb. 1999 L 336/21 en Cie-bekendmaking, Pb. 2000,
C 291/1.
152 Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt van de Mededingingswet namelijk dat deze
niet strenger en niet soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsbepalingen (TK 1995-1996,
24 707, nr. 3, p. 10).

40
Hoofdstuk II
Voor de vervulling van de eerste voorwaarde (i, voordelen van de overeenkomst)
is het niet voldoende dat de ondernemingen subjectieve voordelen aan de
mededingingsbeperkende afspraak ontlenen, maar zijn objectieve voordelen vereist.
Deze moeten bovendien opwegen tegen de nadelen van de mededingings-
153
beperking. De voordelen kunnen respectievelijk bestaan uit een verlaging van
de productiekosten, een betere planning van de afzet en een technische samenwerking
die overigens veelal zal leiden tot een verbetering van de productie. 154
Met de tweede voorwaarde (ii, voordelen voor de gebruikers) wordt bedoeld
dat de ondernemingen de voordelen van hun mededingingsbeperkende overeenkomst
mede ten goede van de gebruikers laten komen. Dit is onder meer mogelijk
door het berekenen van lagere prijzen en het verbeteren van de kwaliteit van de
producten. Belangrijk is dat de term gebruikers in de ruime betekenis van afnemers
moet worden begrepen en niet alleen verwijst naar eindverbruikers of
consumenten. 155
De derde voorwaarde (iii, onmisbare mededingingsbeperkingen) heeft tot
doel vast te stellen of de ondernemingen hun doelstellingen niet met andere, minder
mededingingsbeperkende middelen kunnen bereiken (dit is de zogenoemde
evenredigheidstoets). Volstaan kan worden met het aantonen van een te verwachten
onmisbaarheid met het oog op de aard van de onderzochte producten en de
structuren van de betrokken sector. 156
De laatste voorwaarde (iv, voldoende restconcurrentie) betekent dat de
mededingingsbeperkende overeenkomst de ondernemingen niet de mogelijkheid
mag geven de mededinging wezenlijk te beperken op de (gehele) markt van de
betrokken producten; een restant aan mededinging op de relevante markt is vereist.
In een onderzoek hiernaar speelt de vraag naar het marktaandeel van de betrokken
ondernemingen een belangrijke rol. 157
2.4 Misbruik economische machtspositie
Het misbruikverbod van economische machtspositie bepaalt dat het een of meer
ondernemingen is verboden misbruik te maken van een economische
158
machtspositie. Het Europese misbruikverbod (artikel 82 EG) is gericht op
beperkingen binnen de gemeenschappelijke markt. Het Nederlandse misbruikverbod
(artikel 24 Mw) is gericht op beperkingen binnen de Nederlandse markt.
153 HvJEG van 13 juli 1966, gev. zaken 56 en 58/64 (Grundig), Jur. 1966, 449, r.o. p. 522.
154 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 188-193. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999,
p. 103-110.
155 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 194. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 110-112.
156 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 196. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 112-114.
157 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 199. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 114
en 115. Zie ook § 2.4.1 MACHTSPOSITIE.
158 Hieronder wordt alleen machtsmisbruik door één onderneming behandeld. Voor machtsmisbruik
door meer dan één onderneming, een zogenoemde collectieve machtspositie, zij verwezen
naar W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 474-479. Ook J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999,
p. 138-142. Overigens is het bewijs voor een collectieve machtspositie moeilijk te leveren
(vgl. GvEA van 6 juni 2002, zaak T-342/99 (Airtours), Jur. 2002, II-2585).

Toetsingskader 41
Het misbruikverbod van economische machtspositie wordt minder actief
toegepast dan het kartelverbod, zulks waarschijnlijk vanwege de moeilijke
bewijslast. Wel heeft de Commissie sinds 21 september 1990 op grond van de
Concentratiecontroleverordening een effectief instrument om de totstandkoming
of versterking van machtsposities, die daadwerkelijk de mededinging in gevaar
159
brengen, te voorkomen. Een soortgelijk instrumentarium heeft de NMa op grond
van hoofdstuk 5 Mededingingswet. In dit proefschrift wordt niet nader ingegaan
160
op het concentratietoezicht. Als uitzonderingsmogelijkheid op het misbruikverbod
geldt de algemeenbelangexceptie van respectievelijk artikel 86, lid 2 EG en artikel
25 Mw (zie § 2.5.2 Algemeenbelangexcepties).
Hieronder wordt ingegaan op de elementen machtspositie (§ 2.4.1) en misbruik
(§ 2.4.2).
2.4.1 Machtspositie
Voor de toepassing van het misbruikverbod is de vaststelling van een machtspositie
161
essentieel. Het Hof en de Commissie definiëren een machtspositie als een positie
die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke
mededinging in de relevante markt te verhinderen, omdat zij sterk genoeg is zich
in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk
162
de consumenten te gedragen. Hoewel uit deze definitie niet valt af te leiden dat
163
een machtspositie ook aan de vraagzijde kan bestaan, is dit onbetwist. Voorts
blijkt dat een machtspositie niet per se een zekere mededinging behoeft uit te
sluiten, maar dat deze de betrokken onderneming in staat stelt de voorwaarden
waaronder de mededinging zich zal ontwikkelen – ten minste – aanmerkelijk
beïnvloedt. 164
Bij het onderzoek naar een mogelijke machtspositie van een onderneming
moet ten eerste de relevante markt worden afgebakend. Ten tweede moet worden
onderzocht wat de marktaandelen en andere factoren zijn die aan de betrokken
onderneming een voorsprong kunnen geven op de afgebakende relevante markt.
Bij de behandeling van het kartelverbod bleek dat het afbakenen van de relevante
markt van belang is voor het bepalen van de merkbaarheid van een beperking en
het vaststellen van voldoende restconcurrentie (de vierde ontheffingsvoorwaarde).
159 Verordening (EEG) nr. 4064/89, Pb. 1989, L 395/1, gerectificeerd in Pb. 1990, L 257/13. Zie
uitgebreid W. van Gerven e.a., a.w. 1997, deel IV en J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999,
hoofdstuk 4.
160 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
161 Kortheidshalve wordt de term machtspositie gebruikt in plaats van economische machtspositie.
162 Resp. onder meer HvJEG van 14 februari 1978, zaak 27/76 (United Brands), Jur. 1978, 207,
r.o. 65 en Cie-beschikking van 9 december 1971, zaak IV/26.811 (Continental Can Company),
Pb. 1972, L 7/25, ov. II-3.
163 J. Faull en A. Nikpay (red.), a.w. 1999, p. 144. Zie artikel 1, onder i Mw waarin wordt verwezen
naar leveranciers, wat machtspositie aan de vraagzijde impliceert (vgl. TK 1995-1996, 24 707,
nr. 3, p. 25).
164 HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461. In casu
oordeelde het Hof dat de machtspositie de betrokken onderneming ruimschoots de gelegenheid
bood zich in haar gedrag niets gelegen te laten aan de concurrentie, zonder daarvan zelf nadeel
te ondervinden (r.o. 39).

42
Hoofdstuk II
Het belang van marktafbakening schuilt in het feit dat hoe ruimer de relevante
markt wordt gedefinieerd des te kleiner de mogelijkheid is dat er sprake is van
165
een machtspositie van een onderneming. De relevante markt kan evenwel worden
onderscheiden in de relevante product- of dienstenmarkt, de relevante geografische
markt en de relevante markt in tijd.
De relevante productmarkt omvat alle producten die door hun eigenschappen
bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts
166
in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. Hetzelfde
167
geldt voor de afbakening van de relevante dienstenmarkt. Uitgangspunt is de
‘vervangbaarheid’ van het product, die zeer casuïstisch wordt beoordeeld. Zo
oordeelde het Hof in het arrest United Brands dat de bananenmarkt een markt was
die zich voldoende onderscheidde van die van andere verse vruchten en daarom
als relevante productmarkt kon worden aangemerkt. Het Hof kwam tot dit oordeel
onder meer omdat kinderen, ouderen en zieken een blijvende behoefte hebben
aan bananen, vanwege hun eigenschappen zoals zachtheid en handelbaarheid, en
in plaats daarvan geen andere vruchten kopen. 168
De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken
onderneming haar activiteiten ontplooit, waarbij ook de toegang tot dit gebied
voor de afnemers een rol speelt. Bij het onderzoek naar de relevante geografische
markt wordt daarom onder meer gelet op de vestigingsplaats van de verkoper, de
169
transportkosten en het bestaan van nationale maatregelen. Verder moet voor
het Europese misbruikverbod de relevante geografische markt de gehele
gemeenschappelijke markt omvatten of een wezenlijk deel daarvan. Uit het arrest
Suiker Unie blijkt dat voor de vaststelling van een wezenlijk deel van de
gemeenschappelijke markt vooral moet worden gelet op de structuur en de omvang
van de productie en consumptie van het betrokken product, alsook op de gewoonten
170
en de economische mogelijkheden van kopers en verkopers. Mutatis mutandis
geldt dit voor de Nederlandse markt voor het toepassen van artikel 24 Mw.
Vervolgens dienen de relevante product-, diensten- en geografische markt op een
bepaald moment te worden vastgesteld. De relevante markt kan namelijk op den
duur groter of kleiner worden. Zo kan de relevante geografische markt wijzigen
door het verdwijnen van nationale maatregelen of door het toetreden van nieuwe
lidstaten. De relevante product- en dienstenmarkt kan wijzigen door technologische
vernieuwingen en wijzigingen in de voorkeur van de consument. 171
In een onderzoek naar de machtspositie van een onderneming op de relevante
markt speelt ook het vaststellen van haar marktaandelen op die markt een
belangrijke rol. Ondernemingen die monopolist zijn en dus een marktaandeel van
165 Vevallen: voetnoottekst is opgenomen in hoofdtekst.
166 HvJEG van 9 november 1983, zaak 322/81 (Michelin), Jur. 1983, 3461, r.o. 37.
167 HvJEG van 2 maart 1983, zaak 7/82 (GVL), Jur. 1983, 483, r.o. 44, 45, 47, 55 en 56.
168 HvJEG van 14 februari 1978, zaak 27/76 (United Brands), Jur. 1978, 207, r.o. 31, 34 en 35.
169 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 465.
170 HvJEG van 16 december 1975, gev. zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73 (Suiker Unie),
Jur. 1975, 1663, r.o. 371.
171 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, pp. 466-467.

Toetsingskader 43
honderd procent hebben, worden geacht een machtspositie in te nemen. Dit geldt
(uiteraard) ook voor ondernemingen die een wettelijk monopolie bezitten. 172
Uit het arrest Hoffmann-La Roche blijkt dat zeer aanzienlijke marktaandelen
173
op zichzelf bewijs van een machtspositie kunnen leveren. Daarbij moet wel
rekening worden gehouden dat aan de marktaandelen van markt tot markt
verschillende betekenis kan toekomen. In het arrest AKZO werd bijvoorbeeld een
marktaandeel van vijftig procent al voldoende geacht voor het vaststellen van een
174
machtspositie. Anderzijds wijzen zeer hoge marktaandelen niet noodzakelijker-
wijs op een machtspositie. Zo is het mogelijk dat onmiddellijk nieuwe toetreders
op een markt komen als een onderneming met een marktaandeel van bijvoorbeeld
85 procent op die markt, de prijs van haar product, die oorspronkelijk iets hoger
lag dan de kostprijs, verhoogt. 175
Bezit een onderneming een marktaandeel van vijftig procent of lager dan
zullen andere factoren een rol spelen bij de vaststelling van een machtspositie.
In dat geval moet onder meer in overweging worden genomen: i) de verhouding
tussen het marktaandeel van de betrokken onderneming en de marktaandelen van
de concurrenten, ii) de technische voorsprong en het bestaan van een bijzonder
geperfectioneerd commercieel net en iii) de afwezigheid van potentiële concurrentie.
176
2.4.2 Misbruik
De artikelen 82 EG en 24 Mw verbieden het misbruiken van een bestaande
machtspositie. Het hebben van een machtspositie is op zichzelf niet verboden.
Evenmin is het verkrijgen van een machtspositie verboden. Alleen als een
onderneming met een machtspositie verder wil groeien, veelal door middel van
fusie (concentratie), kan zij in botsing komen met het misbruikvereiste en eventueel
worden verboden. Misbruik wordt doorgaans onderscheiden in ‘uitsluiting’ van
concurrenten en ‘uitbuiting’ van consumenten. 177
Evenals in het Europese kartelverbod wordt ook in artikel 82 EG een nietlimitatieve
opsomming gegeven van voorbeelden van het misbruiken van een
machtspositie, die vrijwel geheel overeenstemt met de opsomming in artikel 81,
lid 1 EG. 178
Uit het arrest Hoffmann-La Roche blijkt dat het misbruikbegrip in objectieve
179
zin moet worden begrepen. Het Hof oordeelde dat onder het objectieve
misbruikbegrip gedragingen van een dominerende onderneming vallen die i)
invloed kunnen uitoefenen op de marktstructuur waardoor de mededinging wordt
172 Onder meer HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 28.
173 HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461, r.o. 41.
174 HvJEG van 3 juli 1991, zaak C-62/86 (AKZO), Jur. 1991, I-3359, r.o. 60.
175 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 470.
176 HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461, r.o. 48.
177 Zie over dit onderscheid, J. Faull en A. Nikpay, a.w. 1999, p. 146.
178 In artikel 24 Mw zijn de voorbeelden uit de Europese equivalent niet overgenomen. Wel worden
deze in de Memorie vanToelichting genoemd, TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71. Vgl. ook
artikel 6 Mw.
179 HvJEG van 13 februari 1979, zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche), Jur. 1979, 461.

44
Hoofdstuk II
verflauwd en ii) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog
bestaande mededinging wordt tegengegaan met andere dan normale mededingingsmiddelen
(r.o. 91). Het gaat het dus om gedragingen die de markt- en mededingingsstructuur
kunnen aantasten. Bij zulke gedragingen kan worden gedacht aan
benadeling van handelspartners en concurrenten in hun mededingingsmogelijkheden
en benadeling van consumenten in hun afnamemogelijkheden. Uiteraard voor zover
deze vormen van benadeling merkbaar zijn en de betrokken onderneming een
machtspositie bezit.
Verder kan het misbruikverbod worden toegepast als een regeling onder een
180
groepsvrijstelling valt. Hetzelfde kan gelden als een ontheffing is verleend. Dit
lijkt misschien wat vreemd, maar in ogenschouw moet worden genomen dat een
groepsvrijstelling en een ontheffing kan worden ingetrokken of buiten toepassing
kan worden verklaard (zie artikel 29 Vo. 1/2003 en artikelen 13, lid 2, 15, lid 2
en 23 Mw). Andersom is niet waarschijnlijk dat een gedraging wordt ontheven
van het kartelverbod als daarmee het misbruikverbod van een economische
machtspositie wordt toegelaten. 181
2.5 Overheid en mededinging
In het mededingingsrecht neemt de overheid een bijzondere plaats in. Zij kan op
verschillende wijzen met het mededingingsrecht in aanraking komen. Bijvoorbeeld
als de overheid bepaalde ondernemingen exclusieve of bijzondere rechten verleent.
Of als zij bepaalde ondernemingen belast met een taak van algemeen belang. Door
dit overheidshandelen kan in mededingingsrechtelijke zin een ongelijk speelveld
ontstaan tussen de door de overheid belaste bijzondere ondernemingen en gewone
ondernemingen. Althans als beide ondernemingen actief zijn op dezelfde markt.
Zo kunnen bijzondere ondernemingen door het ‘belasten’ een machtspositie
verwerven. Ook kunnen bijzondere ondernemingen mogelijk voordelen behalen
volgens het concept van kruissubsidiëring. In het kader van gereguleerde
marktwerking wordt hiermee bedoeld de situatie dat een bijzondere onderneming
de voordelen die zij kan behalen op een beschermde markt, zoals het vergaren
van data, tevens gebruikt voor haar activiteiten op een niet-beschermde markt,
182
bijvoorbeeld voor acquireren. Naar kruissubsidiëring in klassieke zin vertaald,
betekent dit dat een bijzondere onderneming kosten van haar activiteiten in een
vrije markt toerekent, of kan toerekenen, aan haar activiteiten in een beschermde
183
markt. In bovengenoemd voorbeeld: het kosteloos inzetten van het productie-
middel ‘data’ voor vrijemarktactiviteiten. Kruissubsidiëring is echter pas verboden
als er sprake is van substantiële nadelige effecten voor de concurrentiestructuur
180 GvEA van 10 juli 1990, zaak T-51/89 (Tetra Pak), Jur. 1990, II-309, r.o. 25, 28 en 29.
181 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 531 en p. 530-533 over de verhouding van artikel 82 EG
tot artikel 81 EG.
182 Vgl. hoofdstuk IV, § 2.5.1 MO-BEPALINGEN.
183 E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep, NJB 1996, p. 924. Zie ook uitgebreid over
kruissubsidiëring L. Hancher en J.L. Buendia Sierra, Cross-subsidization and EC Law, CMLRev.
1998, p. 901-945.

Toetsingskader 45
van de ‘gesubsidieerde’ markt én als voor het gedrag geen objectieve recht
184
vaardiging bestaat. Dit geldt in algemene zin ook voor toepassing van het
misbruikverbod van een economische machtspositie.
In tegenstelling tot het Nederlandse mededingingsrecht verbiedt het Europese
mededingingsrecht expliciet overheidshandelen in strijd met de mededingingsregels
185
(artikel 86, lid 1 EG). Daarentegen zonderen beide regimes om dezelfde redenen
toepassing van het mededingingsrecht uit als de overheid een onderneming heeft
belast met een taak van algemeen belang (resp. artikel 86, lid 2 EG en artikelen
11 en 25 Mw). Deze zogenoemde algemeenbelangexcepties kunnen een cruciale
rol spelen bij gereguleerde marktwerking. Op basis daarvan kan de overheid
marktwerking nastreven onder gelijktijdige borging van minimale socialezekerheidsbelangen.
In § 2.5.1 Verboden overheidsmaatregelen wordt ingegaan op zogenoemde
nieuwe norm en op artikel 86, lid 1 EG. In § 2.5.2 Algemeenbelangexcepties wordt
ingegaan op de toepassing van deze uitzonderingsgrond.
2.5.1 Verboden overheidsmaatregelen
Uit de Hof-jurisprudentie over de toepassing van de artikelen 10 junctis 3, lid 1,
sub g; 81 en 82 EG volgt dat de EG-mededingingsbepalingen in beginsel ook van
toepassing zijn op overheidsmaatregelen, zelfs die van wetgevende of bestuurlijke
aard. Deze jurisprudentie wordt ook wel toepassing van de ‘nieuwe norm’ genoemd.
Zo oordeelde het Hof in het arrest GB-INNO-BM over artikel 82 EG dat lidstaten
geen maatregelen mogen nemen waardoor ondernemingen zich kunnen onttrekken
186
aan de dwingende bepalingen van de artikelen 81 tot en met 89 EG. Vervolgens
oordeelde het Hof in het arrest Asjes dat een lidstaat het nuttig effect van de op
de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan maakt wanneer
hij het tot stand komen van met artikel 81 EG strijdige afspraken stimuleert, dan
187
wel de gevolgen daarvan versterkt. Ten slotte stelde Hof in het arrest Van Eycke
dat een lidstaat het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingsregels
ongedaan maakt, wanneer hij aan zijn eigen regeling het overheidskarakter
ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie
op economisch gebied aan particuliere ondernemingen overdraagt. 188
184 H.E. Akyürek-Kievits, Tussen protectie en concurrentie, diss., Kluwer, Deventer: 1998, p.
179. Vgl. ook HvJEG van 10 februari 2000, gev. zaken C-147/97 en C-148/97 (Deutsche Post),
Jur. 2000, I-825, r.o. 50 en 61, waarin het Hof de bestelling van internationale post met de
daarbij gepaard gaande praktijk van kruissubsidiëring door de binnenlandse postbestelling
verenigbaar achtte met artikel 86, lid 2 EG. Zie ook § 2.5.2.2 NOODZAKELIJKHEIDS- EN
EVENREDIGHEIDSVEREISTE.
185 In dit verband zij gewezen op het onvolprezen wetsvoorstel Markt en overheid (TK 2001-2002,
28 050, nrs. 1-2) waarin dergelijk overheidshandelen juridisch gekanaliseerd had moeten
worden. Het wetsvoorstel werd in 2004 ingetrokken (brief ministers van Economische zaken,
Justitie en Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijkrelaties van 12 februari 2004, TK 2003-2004,
28 050, nr. 7). Uitgebreid over het wetsvoorstel, zie K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink,
a.w. NTER 2002, p. 242-253 en H.J. de Ru e.a. (red.), a.w. 2003.
186 HvJEG van 16 november 1977, zaak 13/77 (GB-INNO-BM), Jur. 1977, 2115, r.o. 31, 33 en 35.
187 HvJEG van 30 april 1986, gev. zaken 209-213/84 (Asjes), Jur. 1986, 1425, r.o. 71 en 72.
188 HvJEG van 21 september 1988, zaak 267/86 (Van Eycke), Jur. 1988, 4769, r.o. 16.

46
Hoofdstuk II
Uit de arresten Meng en Ohra blijkt evenwel dat overheidsmaatregelen die
een concurrentiebeperkend effect hebben, maar geen enkel verband houden met
gedragingen van ondernemingen als bedoeld in artikel 81, lid 1 EG, niet in strijd
189
zijn met de artikelen 10 junctis 3, lid 1, sub g en 81, lid 1 EG. In dit verband
kan ook worden gewezen op de uitleg van de nieuwe norm in het arrest Pavlov. 190
Daarin achtte het Hof het van overheidswege algemeen verbindend verklaren
(verplichtstellen) van een beroepspensioenregeling niet in strijd met de nieuwe
norm – niet vanwege de niet-merkbaarheid van de mededingingsbeperkende
overeenkomst, maar – omdat die verplichtstelling paste in de verscheidene lidstaten
bestaande stelsels voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal
gebied. In casu werd dus het van overheidswege verplicht stellen van een
mededingingsbeperkende overeenkomst niet in strijd geacht met de nieuwe norm.
Deze ontsnappingsmogelijkheid voor lidstaten blijft waarschijnlijk beperkt tot
overeenkomsten die verband houden met het typische publieke domein van
lidstaten, c.q. het uitoefenen van overheidsprerogatieven. 191
Uit het arrest CIF volgt onomstotelijk dat nationale (mededingings)autoriteiten
192
toepassing moeten geven aan de nieuwe norm. Voor ondernemingen heeft dit
onder meer tot gevolg dat zodra de nationale mededingingsautoriteit heeft
vastgesteld dat de overheid in strijd handelt met de nieuwe norm – doordat zij met
een bepaalde maatregel ondernemingen ertoe brengt in strijd te handelen met het
EG-kartelverbod – deze ondernemingen zich niet tegen toepassing van het
kartelverbod kunnen verweren met een beroep op de desbetreffende overheidsmaatregel.
Maar niet alleen uit de Hof-jurisprudentie waarin de nieuwe norm wordt
toegepast, ook uit artikel 86, lid 1 EG blijkt dat een lidstaat met betrekking tot
openbare bedrijven en ondernemingen waaraan hij bijzondere of exclusieve rechten
verleent, geen maatregelen mag nemen die in strijd zijn met de EG-Verdragsregels.
Daarbij moet vooral worden gedacht aan overheidsmaatregelen die in strijd kunnen
193
zijn met de artikelen 12 en 81 tot en met 89 EG. Artikel 86, lid 1 EG richt zich
dus tot de regulerende lidstaat en kan worden gezien als een lex specialis van het
194
vereiste van gemeenschapstrouw van de lidstaten bedoeld in artikel 10 EG. Over
artikel 86, lid 1 EG wordt het volgende opgemerkt.
189 Resp. HvJEG van 17 november 1993, zaak C-2/91 (Meng), Jur. 1993, I-5751, r.o. 22 en HvJEG
van 17 november 1993, zaak C-245/91 (Ohra), Jur. 1993, I-5851, r.o. 15.
190 HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451,
r.o. 98-101.
191 Zie ook E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, NTER
2000, p. 304-305.
192 HvJEG van 9 september 2003, zaak C-198/01 (CIF), n.n.g. Zie voor een uitvoerige annotatie
bij dit arrest, K.J.M. Mortelmans, SEW 2003, p. 404-413.
193 Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat het Hof vaak toetst aan artikel 82 EG en niet aan artikel
87 EG, terwijl dit ook mogelijk zou zijn (zie L. Hancher en J.L. Buendia Sierra, a.w. CMLRev.
1998, p. 932).
194 HvJEG van 5 oktober 1994, zaak C-323/93 (Crespelle), Jur. 1994, I-5077, r.o. 15. De term
regulerende lidstaat is ontleend aan H.M. Gilliams, Artikel 90, lid 2 EG-Verdrag: onbeantwoorde
vragen, Asser Instituut Colloquium Europees Recht (27ste zitting), T.M.C. Asser Instituut,
Den Haag: 1998.

Toetsingskader 47
Artikel 86, lid 1 EG, dat geen equivalent in de Mededingingswet heeft, is
weliswaar gericht tot de lidstaten maar het heeft ook rechtstreekse werking, wat
betekent dat ondernemingen er een beroep op kunnen doen ten overstaan van hun
nationale rechter. Verder geldt ongeacht de toepassing van artikel 86, lid 1 EG
dat de betrokken instellingen onderworpen blijven aan de EG-mededingingsbepalingen.
195
Voor de personele werkingssfeer moet worden beoordeeld of de openbare
bedrijven en ondernemingen bedoeld in artikel 86, lid 1 EG, een economische
196
activiteit uitoefenen. Voor de openbare bedrijven geldt bovendien dat de overheid
daarop zeggenschap kan uitoefenen. 197
Wat betreft bijzondere en exclusieve rechten bestaat in materiële zin geen
onderscheid. Het verlenen van exclusieve rechten heeft alleen tot gevolg dat de
198
betrokken instelling een monopoliepositie op de markt verwerft. Dit betekent
overigens niet dat automatisch sprake is van een economische machtspositie op
199
de relevante markt in de zin van artikel 82 EG. Verder geldt dat bijzondere
rechten door een lidstaat ‘discretionair’ worden toegekend aan twee of meer
ondernemingen. Hiermee wordt bedoeld anders dan op grond van objectieve,
evenredige en niet-discriminerende criteria. 200
Uit het bovenstaande volgt dat ziekenfondsen niet zijn te kwalificeren als
ondernemingen in de zin van artikel 86, lid 1 EG. Immers, de rechten op grond
waarvan deze instellingen worden opgericht en functioneren, worden niet door
de overheid in discretionaire zin aan hen verleend. Verder is duidelijk dat
ziekenfondsen niet handelen op grond van exclusieve rechten, omdat zij
concurrentie ondervinden op hun product- en geografische markt, in dit geval de
markt van ziekenfondsverzekeringen. Voor verplichte bedrijfspensioenfondsen
ligt dit anders. Deze vallen wel onder de categorie instellingen van artikel 86, lid
1 EG, omdat zij op grond van een aan hen exclusief verleend recht handelen op
een afgebakende product- en geografische markt c.q. een bepaalde bedrijfstak. 201
Ten slotte mogen lidstaten in gevolge artikel 86, lid 1 EG geen handelingen
verrichten die tot effect hebben dat de instellingen, bedoeld in dat artikel, in strijd
202
kunnen handelen met het EG-Verdrag. Het gaat daarbij primair om overheidsmaatregelen
die leiden tot handelen in strijd met het kartelverbod en het
195 Onder meer HvJEG van 5 november 1994, zaak C-323/93 (Crespelle), Jur. 1994, I-5077,
r.o. 24-27. Ook conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999, gev. zaken C-115/97
t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-5754, ov. 372. Uitzondering op dit uitgangspunt wordt
gemaakt voor zogenoemde dwangkartels (HvJEG van 11 november 1997, gev. zaken C-359/95P
en C-379/95P (Ladbroke), Jur. 1997, I-6265, r.o. 33).
196 Zie § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER.
197 J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 37.
198 H.E. Akyürek-Kievits, a.w. 1988, p. 16.
199 J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 11 en 12. Hij noemt als voorbeeld een onderneming die het
exclusieve recht verwerft om passagierstransport per vliegtuig tussen twee steden te verzorgen.
Deze onderneming heeft geen machtspositie in de zin van artikel 82 EG indien ook trein- en
wegtransport tot de relevante passagiervervoerdersmarkt kunnen worden gerekend.
200 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 535. Uitgebreid over het onderscheid tussen bijzondere en
exclusieve rechten in artikel 86, lid 1 EG, zie J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 64-69.
201 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 90 en 92.
202 Onder meer HvJEG van 12 februari 1998, zaak C-163/96 (Raso), Jur. 1998, I-533, r.o. 31 en
HvJEG van 13 december 1991, zaak C-18/88 (RTT), Jur. 1991, I-5941, r.o. 23 en 24.

48
Hoofdstuk II
misbruikverbod van economische machtspositie. Zo zal een onderneming met een
van overheidswege verkregen exclusief recht om bepaalde activiteiten te mogen
verrichten, onontkoombaar in strijd met artikel 82 EG handelen als deze
onderneming klaarblijkelijk niet in staat is te voldoen aan de marktvraag naar die
203
activiteiten. Overheidsmaatregelen die leiden tot handelen in strijd met
bijvoorbeeld het vrij dienstenverkeer worden in beginsel op grond van dat regime
bestraft. Hetzelfde geldt voor overheidsmaatregelen die staatssteun inhouden en
ertoe leiden dat via de ontvangende onderneming de mededinging kan worden
beperkt. Deze maatregelen vallen onder het bijzondere EG-mededingingsrecht
dat gaat over steunmaatregelen van de staten (artikelen 87 t/m 89 EG), waarop
204
in dit proefschrift niet nader is ingegaan. Uitgezonderd van het staatssteunregime
zijn niettemin de ondernemingen die met succes een beroep doen op een algemeenbelangexceptie.
Hieronder wordt deze exceptie besproken.
2.5.2 Algemeenbelangexcepties
Naast de ontheffingsmogelijkheid die primair een uitzonderingsgrond voor
economische belangen is en alleen geldt voor kartelgedragingen, kent het
mededingingsrecht een algemene uitzonderingsgrond voor niet-economische
belangen, de zogenoemde algemeenbelangexceptie. Een algemeenbelangexceptie
kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde
rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking
van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de
te bereiken doelstelling.
Op voorhand kan niet worden gepreciseerd wat onder algemeen belang moet
worden verstaan. Het definiëren ervan is een politieke en in beginsel nationale
kwestie. Dit blijkt onder meer uit de Commissiemededeling Diensten van algemeen
belang, waarin de Commissie een toelichting geeft op de reikwijdte en toepassingscriteria
van de mededingings- en vrijeverkeersregels op diensten van algemeen
205
belang in Europa. Maar ook uit de Hof-jurisprudentie over de rule of reason
volgt dat lidstaten, bij gebreke van positieve integratie c.q. harmonisatie, het
algemeen belang zelf mogen bepalen. Socialezekerheidsbelangen worden door
het Hof in ieder geval als algemeenbelangdoelstelling aangemerkt. 206
203 HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979, r.o. 34.
204 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
205 COM(2000) 580 def. rnr. 22. Vgl. ook Cie-mededeling, Methodologische nota voor de
horizontale evaluatie van diensten van algemeen economisch belang, COM(2002) 331 def.,
rnr. 2c. Zie verder ook Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang,
COM(2003), 270 def.
206 HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523; HvJEG van 3 februari 1982,
gev. zaken 62 en 63/81 (Seco), Jur. 1982, 223; HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken
C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025; HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99
(Smits), Jur. 2001, I-5473. Voor een overzicht van door het Hof erkende lidstatelijke algemene
belangen, zie onder meer K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247, Kapteyn – VerLoren
van Themaat, a.w. 2003, p. 627-629 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89 (Mediawet),
Jur. 1991, I-4069, r.o. 18.

Toetsingskader 49
In het kader van gereguleerde marktwerking op het terrein van sociale
zekerheid kunnen de algemeenbelangexcepties een belangrijke rol vervullen. Door
de mogelijkheden daarvan te benutten kan de overheid zowel marktwerking
nastreven als minimale socialezekerheidsbelangen borgen en op deze wijze eigen
nationaal beleid blijven voeren. De economische marktwerking wordt nagestreefd
op grond van het mededingingsrecht. De socialezekerheidsbelangen (nieteconomische
belangen) kunnen worden behartigd in sectorale wetgeving, zoals
de Ziekenfondswet en Wet Bpf 2000. Hieronder wordt ingegaan op de toepassing
van algemeenbelangexcepties. Daarbij zijn afzonderlijk behandeld de bijzondere
ondernemingen, als uitvoerders van algemeenbelangdoelstellingen (§ 2.5.2.1) en
het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste voor het inroepen van de exceptie
(§ 2.5.2.2).
2.5.2.1 Bijzondere ondernemingen
In het mededingingsrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen gewone
ondernemingen en bijzondere ondernemingen. In het Europese mededingingsrecht
komt dit tot uitdrukking in de redactie van artikel 86 EG dat betrekking heeft op
bijzondere ondernemingen. Uit artikel 86 EG blijkt dat sommige ondernemingen
van overheidswege bijzondere of exclusieve rechten worden verleend (lid 1) en
dat sommige ondernemingen van overheidswege zijn belast met een bijzondere
207
taak van algemeen economisch belang (lid 2). In het Nederlandse mededingings-
recht worden bijzondere ondernemingen genoemd in artikelen 11 en 25 Mw. Deze
artikelen zijn het equivalent van artikel 86, lid 2 EG.
Voor gewone en bijzondere ondernemingen geldt een apart mededingingsregime.
Op gewone ondernemingen zijn het kartelverbod en het misbruikverbod
van economische machtspositie onverkort van toepassing. Dit betekent voor hen
bijvoorbeeld dat een mededingingsbeperkende overeenkomst van het kartelverbod
is uitgezonderd als deze aan de vier cumulatieve ontheffingscriteria voldoet. 208
Mededingingsbeperkende gedragingen door bijzondere ondernemingen worden
niettemin toegestaan als wordt voldaan aan de vereisten van de algemeenbelangexceptie,
c.q artikel 86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw. Daarbij zij opgemerkt
dat ook de regulerende lidstaat een beroep kan doen op artikel 86, lid 2 EG als
deze wordt verweten in strijd te handelen met artikel 86, lid 1 EG. 209
207 Hoewel strikt genomen de in het eerste en tweede lid genoemde instellingen niet dezelfde zijn,
zullen deze elkaar in praktijk meestal overlappen Zo zullen de ondernemingen bedoeld in artikel
86, lid 2 EG meestal zijn ‘belast door middel van een bijzonder of exclusief recht’, als bedoeld
in artikel 86, lid 1 EG (H.E. Akyürek-Kievits, a.w. 1988, p. 35). Een voorbeeld waarbij de
in het eerste en tweede lid genoemde instelling niet dezelfde zijn, zijn ziekenfondsen. Deze
instellingen vallen niet onder de categorie van artikel 86, lid 1 EG, maar zijn mijns inziens
wel te kwalificeren als ondernemingen in de zin van artikel 86, lid 2 EG (zie hoofdstuk III,
§ 2.4.2 ZIEKENFONDSEN).
208 Zie § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID.
209 Conclusie advocaat-generaal Cosmas van 26 november 1996, zaken C-157/94 e.a. (Commissie
vs Nederland), Jur. 1997, I-5699, ov. 86-90 en de daarin genoemde Hof-jurisprudentie. Veelal
zullen immers artikel 86, lid 2 EG-ondernemingen eveneens ondernemingen zijn in de zin
van artikel 86, lid 1 EG zijn.

50
Hoofdstuk II
Artikel 86, lid 2 EG bepaalt dat ondernemingen die zijn belast met het beheer
van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een
fiscaal monopolie onder de regels van het EG-Verdrag vallen, voor zover de
toepassing daarvan hen niet verhindert in de vervulling van de hun toevertrouwde
bijzondere taak en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt
beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.
Artikelen 11 en 25 Mw bepalen in materiële zin hetzelfde, maar er bestaan
ook een paar verschillen. Zo richt artikel 11 Mw zich uitsluitend op kartelgedragingen
en richt artikel 25 Mw zich op misbruik van machtspositie. Verder
biedt artikel 25 Mw een ontheffingsmogelijkheid en geen wettelijke uitzondering,
zoals artikelen 11 Mw en 86, lid 2 EG. Ook bestaat er een redactioneel verschil:
artikel 11 Mw neemt de mededingingsbeperkende gedraging als uitgangspunt en
niet de bijzondere onderneming, zoals in artikel 86, lid 2 EG. Een algemeen verschil
is dat artikel 86, lid 2 EG gericht is op de gemeenschappelijke markt en de artikelen
210
11 en 25 Mw gericht zijn op de Nederlandse markt. Hieronder wordt verder zo
veel mogelijk alleen verwezen naar artikel 86, lid 2 EG.
Bovengenoemde algemeenbelangexcepties hebben horizontale directe
werking, wat betekent dat justitiabelen (particulieren en ondernemingen) in een
onderling geschil aan deze bepalingen rechtstreeks rechten kunnen ontlenen ten
overstaan van een nationale rechter. Deze is verplicht de onverkorte toepassing
van deze rechten te garanderen. Aanvankelijk dichtte het Hof aan artikel 86, lid
211
2 EG geen directe werking toe, maar langs de lijn van de arresten BRT II, Saeed,
ERT, Corbeau en Almelo heeft de Hof-jurisprudentie zich ontwikkeld en staat
de horizontale directe werking van artikel 86, lid 2 EG buiten kijf. 212
Voor de personele werkingssfeer moet worden beoordeeld of ondernemingen
213
een economische activiteit uitoefenen. Verder is van belang dat de betrokken
onderneming is ‘belast’ met het beheer van ‘diensten van algemeen economisch
belang’. Het ‘belast zijn’ behoeft niet expliciet te volgen uit wetgeving of een
wettelijke maatregel, maar kan ook geschieden op grond van een overheidsbesluit
214
bijvoorbeeld in de vorm van een publiekrechtelijke concessie. Van belang is
dat de overheid in dat geval handelt als publieke autoriteit en niet als
onderneming. 215
210 Over artikelen 11 en 25 Mw, zie M.R. Mok. a.w. 1998, resp. p. 147-148 en 225-227.
211 HvJEG van 14 juli 1971, zaak 10/71 (Port de Mertert), Jur 1971, 723, r.o. 13-16.
212 Resp. HvJEG van 27 maart 1974, zaak 127/73 (BRT II), Jur. 1974, 313, r.o. 22; HvJEG van
11 april 1989, zaak 66/86 (Saeed), Jur. 1989, 803, r.o. 55; HvJEG van 18 juni 1991, zaak
C-260/89 (ERT), Jur. 1991, I-2925, r.o. 34; HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau),
Jur. 1993, I-2533, r.o. 21 en HvJEG van 27 april 1994, zaak C-393/92 (Almelo), Jur. 1994,
I-1477, r.o. 50.
213 Zie § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER. Onder ondernemingen die het karakter dragen van
een fiscaal monopolie moet worden verstaan monopolies die tot doel hebben winst te maken
voor de schatkist, zonder verder een algemeen belang te dienen. Gedacht kan worden aan het
vroegere Franse tabaksmonopolie Seita (J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 286-288). Op deze
categorie bijzondere ondernemingen wordt niet nader ingegaan.
214 HvJEG van 27 april 1994, zaak C-393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 47 en HvJEG van
23 oktober 1997, zaak C-159/94 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 1997, I-5815, r.o. 65 en 66.
Veelal zal de betrokken onderneming zijn belast door middel van een bijzonder of exclusief
recht, als bedoeld in artikel 86, lid 1 EG.
215 J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 284-286.

Toetsingskader 51
Het begrip ‘diensten van algemeen economisch belang’ ziet op diensten ten
behoeve waarvan de overheid aan de dienstverrichters verplichtingen van algemeen
216
belang heeft opgelegd, door middel van een toevertrouwde taak. Het predikaat
‘economische’ heeft geen onderscheidende betekenis. Het kan worden opgevat
als een verwijzing naar de activiteit, omdat de betrokken dienstverrichters onder
het ondernemingsbegrip vallen, ofwel economische activiteiten verrichten. 217
Kortom, de van overheidswege toevertrouwde taak (of regulering) van de
dienstverrichter is van belang voor de kwalificatie bijzondere onderneming. En
aangezien de toevertrouwde taak een algemeen belang dient, wordt de exceptie
aangeduid als algemeenbelangexceptie.
Criteria om te bepalen of de toevertrouwde taak een algemeen belang dient,
kunnen – in onderlinge samenhang bezien – de volgende zijn: i) de verplichting
tot continuïteit, dat wil zeggen de verplichting om een bepaalde dienst blijvend
te verzekeren, ongeacht of daarvoor op de markt voldoende vraag bestaat, en
ii) minimumverplichtingen voor de kwaliteit en frequentie van de geleverde
218
dienst. Het Hof en de Commissie hebben onder meer als diensten van algemeen
219
(economisch) belang aangemerkt: water- en elektriciteitsdistributie, exploitatie
220 221
van televisiediensten, basis postdiensten, aanvullende pensioenverzekering-
222 223
en, EHBO-diensten en wellicht ook ziekenfondsverzekeringen. Deze lijst is
niet limitatief, want het concept van diensten van algemeen belang is bij uitstek
dynamisch van aard. Het is in de tijd aan verandering onderhevig, als gevolg van
bijvoorbeeld technische vooruitgang en maatschappelijke perceptie over wat al
dan niet een algemeen belang is.
2.5.2.2 Noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste
Het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste dient om de beperkende
gedraging van de bijzondere onderneming, dan wel om de beperkende overheidsmaatregel
te kwalificeren. Het begrippenpaar kan evenwel tot woordelijke
216 Zie H.M. Gilliams, a.w. 1998, p. 30. Vgl. ook Cie-mededeling, a.w. COM(2000) 580 def.,
bijlage II en Commissie, a.w. 12 november 2002, rnrs. 12-22. Over het aanverwante of nauw
verweven concept van universele dienstverlening en over het concept van diensten van algemeen
(economisch) belang, zie W. Devroe, Universele dienstverlening als nieuwe manier van denken?,
SEW 2000, p. 82-95.
217 Vgl. J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 278 over het door de Commissie gehanteerde onderscheid
tussen diensten van algemeen belang en diensten van algemeen economisch belang.
218 H.M. Gilliams, a.w. 1998, p. 34-35 en vgl. bijvoorbeeld HvJEG van 27 april 1994, zaak C-
393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 48. W. Devroe, aan wie Gilliams deze criteria had
ontleend, wijst erop dat deze elementen inherent zijn aan het begrip universele dienst, zoals
in het Gemeenschapsrecht is gedefinieerd (a.w. SEW 2000, p. 91). Vgl. ook Commissie, a.w.
12 november 2002, rnr. 21.
219 Resp. Cie-beschikking van 17 december 1981, zaak IV/29.995 (Navewa-Anseau),Pb. 1982,
L 167/39 en Cie-beschikking van 16 januari 1991, zaak IV/32.732 (IJsselcentrale),Pb. 1991,
L 28/32.
220 HvJEG van 30 april 1974, zaak 155/73 (Sacchi), Jur. 1974, 409.
221 HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533.
222 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025.
223 Resp. HvJEG van 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner), Jur. 2001, I-8089 en vgl.
conclusie advocaat-generaal Jacobs van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01
en C-355/01 (AOK), n.n.g.

52
Hoofdstuk II
verwarring leiden. In het vrijeverkeersrecht heeft het vereiste een hele ontwikkeling
224
doorgemaakt en wordt alleen de term evenredigheidsbeginsel gehanteerd. Dit
concept omvat drie elementen waaraan de beperkende overheidsmaatregel moet
voldoen. Deze elementen zijn samen te vatten in de begrippen: i) geschiktheid
(‘suitable’), ii) noodzakelijkheid (‘onmisbaar’) en iii) evenredigheid (‘proportionaliteit’).
Gelet op de te onderscheiden elementen duid ik het ‘enkelvoudige’
evenredigheidsbeginsel in het kader van de algemeenbelangexceptie liever als
noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. In de Hof-jurisprudentie over de
algemeenbelangexceptie zou op grond van de gekozen terminologie moeten worden
vastgesteld dat doorgaans alleen aan noodzakelijkheid wordt getoetst. Maar de
toets van het Hof moet ook worden gezien in het licht van de materieelrechtelijke
evenredigheid. 225
De noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets is moeilijk in algemene zin
226
te verklaren. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheids- en
evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie
gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte
227
hebben om eigen nationaal beleid te voeren. Lange tijd hebben de Commissie
en het Hof het vereiste beoordeeld in het kader van de vraag of de financiële
levensvatbaarheid van de bijzondere onderneming in stand kan worden gehouden
228
als die onderneming wordt onderworpen aan de EG-Verdragsbepalingen. Maar
in de jaren negentig heeft het Hof dit criterium meer genuanceerd en is norm
geworden dat de bijzondere onderneming haar taak onder economisch aanvaardbare
229
omstandigheden moet kunnen uitvoeren. Zo overwoog het Hof in het arrest
Brentjens dat dit niet het geval zou zijn als het bedrijfstakpensioenfonds niet het
exclusieve recht had om de aanvullende pensioenregeling te mogen beheren. Ten
eerste zouden de ‘goede’ risico’s zich mogelijk elders verzekeren tegen gunstiger
voorwaarden en zou het pensioenfonds met de ‘slechte’ risico’s blijven zitten aan
wie het op termijn niet meer tegen aanvaardbare kosten een pensioen kan bieden.
Ten tweede zou de nadelige concurrentiepositie van het fonds, onder meer
veroorzaakt door het functioneren op basis van solidariteit en het hanteren van
230
een – automatische – acceptatieplicht, ertoe leiden dat het fonds de opgedragen
taken van algemeen belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden
kan verrichten en dat het financieel evenwicht van het fonds in gevaar zou komen. 231
224 Hierover J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 270-282 en meer uitgebreid § 1.4. ALGEMEENBELANG-
EXCEPTIES.
225 Vgl. W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 536 en 542.
226 Zie bijvoorbeeld J.L. Buendia Sierra, a.w. 1999, p. 300-306.
227 Vgl. J.H. Jans, a.w. SEW 2000, p. 281 en Commissie, a.w. 12 november 2002, rnrs. 3 en 12.
Zie ook HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur.
1999, I-6025, r.o. 103 en 104.
228 H.E. Akyürek-Kievits, a.w. 1988, p. 47.
229 HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 16; HvJEG van
23 oktober 1997, zaak C-157/94 (Commissie vs Nederland), Jur. 1997, I-5699, r.o. 52 en 53
en HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 107.
230 Zie hoofdstuk IV, § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING.
231 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 107-111. Zie verder hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.

Toetsingskader 53
Voor de uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste is ook
het arrest Corbeau vermeldenswaard. Enerzijds overweegt het Hof dat het verlenen
van een exclusief recht – wat compensatie tussen rendabele en minder rendabele
activiteiten mogelijk maak – noodzakelijk evenredig kan zijn om te voorkomen
dat concurrenten, in dit geval gewone ondernemingen, alleen de rendabele
activiteiten zouden willen verrichten en dus alleen de krenten uit de pap zouden
232
nemen. Anderzijds stelt het Hof dat uitsluiting van mededinging – vanwege het
exclusieve recht – niet is gerechtvaardigd als het gaat om specifieke, commercieel
aantrekkelijke diensten, die van de dienst van algemeen belang dissocieerbaar
zijn. Waarvoor bovendien moet gelden dat het aanbieden van deze specifieke
diensten het economisch evenwicht van de bijzondere onderneming niet in gevaar
brengt. 233
In het arrest Glöckner bevestigde het Hof de Corbeau-uitleg van het
noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. In deze casus waren EHBOorganisaties
als bijzondere ondernemingen belast met zowel urgent ziekenvervoer,
zijnde een niet-rendabele algemeenbelangdienst, als niet-urgent ziekenvervoer,
dat een rendabele commerciële dienst was. Het Hof achtte het verlenen van de
bijzondere rechten gerechtvaardigd, juist vanwege de mogelijkheid om de
algemeenbelangdienst financieel te kunnen compenseren met opbrengsten uit
commerciële dienstverlening. Hierdoor kon de bijzondere onderneming de
algemeenbelangdienst tegen economisch aanvaardbare omstandigheden
aanbieden, zonder haar eigen economische evenwicht te verliezen. Ook aan de
overige vereisten werd voldaan. Zo was commerciële dienstverlening (niet-urgent
ziekenvervoer) zo nauw verboden aan de algemeenbelangdienst (urgent ziekenvervoer)
dat deze daarvan moeilijk was te scheiden. En werd op voorhand voorkomen
dat gewone ondernemingen de krenten uit de pap zouden nemen, wat schadelijk
zou zijn voor de economische uitvoerbaarheid van de algemeenbelangdienst en
bijgevolg de kwaliteit en betrouwbaarheid van de dienstverlening kon aantasten. 234
In de kern gaat het mijns inziens bij de beoordeling van het noodzakelijkheidsen
evenredigheidsvereiste om één vraag: Zal het verbieden van de beperkende
gedraging of maatregel het financiële evenwicht van de uitvoerder(s) van de dienst
van algemeen belang kunnen verstoren, met als gevolg dat die dienst niet onder
de voorwaarden waaronder deze aan de uitvoerder(s) werd toevertrouwd, kan
worden verricht? Daarbij kan worden gedacht aan het in gedrang komen van de
continuïteit, kwaliteit en frequentie van de te leveren dienst. 235
Deze formulering sluit nauw aan bij de noodzakelijkheids- en evenredigheids-
236
toets van de algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer. De vraag rijst
dan ook of de toepassing van de toets even streng is. Indien het algemeen belang,
ofwel de overheidsmaatregel zoals bedoeld in artikel 86, lid 1 en 2 EG, als
uitgangspunt wordt genomen, zal gelijke toepassing van de noodzakelijkheidsen
evenredigheidstoets voor de hand liggen. Het zou toch ook niet wenselijk zijn
232 HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 16-18.
233 HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 19.
234 HvJEG van 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner), Jur. 2001, I-8089, r.o. 55 en 57-61.
235 Zie reeds aangehaalde arresten Corbeau (r.o. 16 en 19), Commissie vs Nederland (r.o. 52 en
53), Brentjens (r.o. 107 en 108) en Glöckner (r.o. 55 en 57).
236 Zie § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.

54
237 Uitgebreid K.J.M. Mortelmans, a.w. CMLRev. 2001, p. 613-649.
Hoofdstuk II
als de uitkomst van het toepassen van de rechtvaardiging in beide regimes zou
verschillen, terwijl de te verwezenlijken doelstelling gelijk is? Dit zou betekenen
dat wat met de ene hand wordt gegeven met de ander wordt weggenomen. Dit
argument vervalt als op dezelfde casus niet beide regimes van toepassing kunnen
zijn. In dat geval kan de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets verschillend
worden toegepast.
3 Deelconclusies
Tussen de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten
237
kan een grote mate van convergentie worden vastgesteld. Hieronder worden
de belangrijkste overeenkomsten en verschillen tussen beide regimes samengevat.
Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de reikwijdte, het verbod en de uitzonderingen.
Reikwijdte
Het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer hebben een ruime reikwijdte.
De materiële werkingssfeer strekt zich voor beide regimes in beginsel uit tot alle
sectoren. Dit geldt ten minste voor de socialezekerheidssector. Maar voor de
toepassing van het mededingingsrecht is daarbij een uitzondering gemaakt voor
collectieve arbeidsovereenkomsten tussen sociale partners, indien deze een
verbetering inhouden van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden. Deze
uitzondering op de materiële werkingssfeer wordt ook wel relatieve immuniteit
of CAO-immuniteit genoemd. De toepassing van het vrij dienstenverkeer wordt
in materieel opzicht voornamelijk beperkt door eventuele toepassing van de overige
vrijeverkeersbepalingen.
Meer bepalend voor de reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij
verkeer van diensten blijkt de personele werkingssfeer. In het mededingingsrecht
is deze gevat in het ondernemingsbegrip, dat even ruim als basaal is en waartoe
een functioneel criterium wordt gehanteerd. Een onderneming omvat elke eenheid
die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze
waarop zij wordt gefinancierd. Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon of een
instelling zonder winstoogmerk kan derhalve een onderneming zijn zoals bedoeld
in het mededingingsrecht. Beslissend is het vaststellen of de betrokken entiteit
een economische activiteit uitoefent. Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat
verschillende wegen kunnen worden bewandeld om tot een dergelijke vaststelling
te komen.
Om vast te stellen of een uitvoeringsinstelling van een socialezekerheidsregeling
onder het ondernemingsbegrip valt, is behalve het sociale doel ook de
mate van solidariteit van de regeling relevant en de mate van zelfstandigheid van
de instelling ten opzichte van de overheid. Centraal staat de Poucet-jurisprudentie
waaruit volgt dat een uitvoeringsinstelling van een verplichte socialezekerheidsver-

Toetsingskader 55
zekering, die is gebaseerd op een grote mate van solidariteit, geen economische
activiteiten verricht als de instelling geen beslissingsbevoegdheden heeft met
betrekking tot die activiteiten, c.q. daartoe gebonden is aan de overheid. Uit de
FFSA-jurisprudentie volgt daarentegen dat een instelling kan worden gekwalificeerd
als onderneming indien deze geen winstoogmerk heeft, wettelijk is belast
met het beheer van een facultatieve socialezekerheidsregeling, maar in haar
handelen slechts in geringe mate wordt beperkt door de overheid en werkt volgens
het kapitalisatiebeginsel.
Verder geldt voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht dat
de beperkingen de handel tussen lidstaten ongunstig moet kunnen beïnvloeden.
Dit is tevens het belangrijkste verschil in reikwijdte met het Nederlandse
mededingingsrecht. Het criterium is dan ook relevant voor de mogelijke parallelle
toepassing van het nationale en het Europese mededingingsrecht. Door de ruime
uitleg is in de praktijk snel aan deze toepassingsvoorwaarde voldaan.
Ook voor de toepassing van het vrij dienstenverkeer geldt dat moet worden
vastgesteld of de betrokken dienst een economische activiteit is. In het vrij
dienstenverkeer is het begrip economische activiteit evenwel minder genuanceerd
en moet het derhalve ruimer worden opgevat. Het dienstenbegrip omvat
economische activiteiten als daartegenover – gewoonlijk – een geldelijke
tegenprestatie staat. Deze vergoeding behoeft niet noodzakelijkerwijs afkomstig
te zijn van de dienstontvanger. Alleen nagenoeg geheel door de overheid
gefinancierde diensten waartegenover slechts een beperkte vergoeding bestaat,
vallen niet onder het dienstenbegrip bedoeld in artikel 50 EG.
Verder geldt voor de toepassing van het vrij dienstenverkeer dat alle relevante
aspecten met betrekking tot de dienstverrichtingen zich niet mogen beperken tot
één lidstaat, wat dus betekent dat er een grensoverschrijdend element aanwezig
moet zijn. In de praktijk blijkt niet snel sprake te zijn van een zuiver interne situatie.
Op vier manieren kan het vrij verkeer van diensten namelijk van toepassing zijn:
door het verplaatsen van de dienstverlener, van de dienstontvanger, van beiden
of door het verplaatsen van de dienst zelf.
Uit het bovenstaande volgt dat het vrij dienstenverkeer weliswaar een ruimer
concept van economische activiteiten hanteert, maar dat het feitelijke vereiste van
grensoverschrijdendheid weer beperkter is dan het potentiële tussenstaatse
handelseffect dat wordt vereist in het Europese mededingingrecht.
Verboden
De mededingingsverboden zijn primair gericht tot ondernemingen, maar ook
lidstaten kunnen geadresseerde zijn van de verboden (artikel 86, lid 1 EG en nieuwe
norm). Toepassing van de Nederlandse mededingingsverboden is louter gericht
tot ondernemingen. Gelet op het ruime ondernemingsbegrip kunnen niettemin
economische gedragingen van overheidsinstellingen worden onderworpen aan
toepassing van het mededingingsrecht.
Het verbod in het vrij dienstenverkeer heeft primair betrekking op overheidsmaatregelen,
maar ook regelingen van privaatrechtelijke aard kunnen via het
concept van horizontale werking onder het verbod vallen. Daarbij treft het verbod
zowel discriminerende als ‘zonder onderscheid’-maatregelen. De geadresseerden

56
Hoofdstuk II
van het verbod zijn derhalve overheden en onder bepaalde voorwaarden privaatrechtelijke
instellingen. Deze voorwaarden zijn dat de instelling een zekere macht
kan uitoefenen over andere particulieren en in staat is hun voorwaarden op te leggen
waardoor de uitoefening van het vrij dienstenverkeer wordt bemoeilijkt. Verder
moet de instelling in casu een algemeen belang doel dienen en niet een zuiver
particulier belang.
In tegenstelling tot het verbod in het vrij dienstenverkeer moeten de
mededingingsverboden merkbaar zijn. Dit vereiste wordt voornamelijk in
kwantitatieve zin bepaald. Indien de Europese mededingingsverboden niet van
toepassing zijn vanwege de beperkte merkbaarheid kan het Nederlandse
mededingingsrecht van toepassing zijn. Maar ook daarvoor geldt een, weliswaar
beperkter, merkbaarheidsvereiste.
Uit het bovenstaande volgt dat het verbod in het vrij dienstenverkeer ruimer
moet worden opgevat dan de Europese mededingingsverboden. Op dit punt bestaat
geen convergentie. De beperktere reikwijdte van de Europese mededingingsverboden
wordt in belangrijke mate ongedaan gemaakt door de mogelijke
toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht. Ook zal een coherente uitleg
van de algemeenbelangexcepties de ruimte met betrekking socialezekerheidsbelangen
kunnen opvullen.
Algemeenbelangexcepties
Het mededingingsrecht kent in tegenstelling tot het vrij dienstenverkeer twee
uitzonderingsgronden: één van voornamelijk economische aard, de zogenoemde
ontheffing voor kartelgedragingen, en één van niet-economische aard voor
mededingingsbeperkende gedragingen in het algemeen, de zogenoemde algemeenbelangexceptie.
De ontheffingsmogelijkheid speelt in het kader van gereguleerde
marktwerking van socialezekerheidsbelangen een ondergeschikte rol. In het vrij
dienstenverkeer bestaan alleen niet-economische, algemeenbelangexcepties.
Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een
algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de
beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder
mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is.
Indien algemeenbelangdoelstellingen in het geding zijn vormen in beide
regimes de verboden een onlosmakelijk te beoordelen geheel met de toe te passen
algemeenbelangexceptie.
In het mededingingsrecht kunnen zowel bijzondere ondernemingen als de
regulerende overheid een beroep doen op de algemeenbelangexceptie. Met
betrekking tot overheidsmaatregelen ten behoeve waarvan de regulerende overheid
de algemeenbelangexceptie inroept, moet in ogenschouw worden gehouden dat
die maatregelen geen algemeen toepassingsgebied hebben, nu zij slechts
verplichtingen opleggen aan bijzondere ondernemingen. Daarentegen hebben de
overheidsmaatregelen in het vrij dienstenverkeer in beginsel wel een algemeen
toepassingsgebied, maar wordt feitelijk een specifieke dienst beschermd, net zo
als het beschermen van een dienst van algemeen (economisch) belang op grond
van artikel 86, lid 2 EG. De algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer
heeft primair betrekking op overheidsmaatregelen, maar ook regelingen van

Toetsingskader 57
privaatrechtelijke aard kunnen via het concept van horizontale werking onder de
werkingssfeer van de exceptie vallen.
Zowel in het mededingingsrecht als in het vrij dienstenverkeer worden de
algemeenbelangexcepties op vrijwel gelijke wijze toegepast. Zo vallen de
algemeenbelangdoelstellingen in het vrij verkeer van diensten samen met de
algemeenbelangdoelstellingen in artikel 86 EG. En wordt de noodzakelijkheidsen
evenredigheidstoets op nagenoeg dezelfde wijze toegepast. Met betrekking
tot het beschermen van socialezekerheidsstelsels wordt in beide regimes doorgaans
beoordeeld in hoeverre het financiële evenwicht van het stelsel in gevaar kan komen
als de nationale bescherming wordt opgeheven, met voor zorgstelsels het ultieme
gevolg dat de volksgezondheid in gevaar kan komen. Verder geldt met betrekking
tot socialezekerheidsbelangen dat de rule of reason-uitzondering uit het vrij
dienstenverkeer ook wordt toegepast op zogenoemde onderscheidmaatregelen,
wat in het kader van artikel 86 EG gewoon is. Als het te beschermen belang als
uitgangspunt wordt genomen, zal bij toepassing van beide regimes de
noodzakelijkheids- evenredigheidstoets op gelijke wijze plaatsvinden.
Op grond van het arrest Wouters zou ook voor het kartelverbod mogelijk
een vrijeverkeers-rule of reason gelden voor deontologische maatregelen. Deze
mogelijkheid is evenwel nog geen vaste rechtspraak van het Hof. Bovendien had
de betrokken rule of reason-afweging ook in het kader van artikel 86, lid 2 EG
kunnen worden gemaakt.
Uit het bovenstaande volgt dat een vergaande mate van convergentie bestaat
tussen de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.

Hoofdstuk III
Ziekenfondsen
In het algemeen deel wordt, aan de hand van de Ziekenfondswet, het Nederlandse
ziekenfondsstelsel behandeld. Met dit eerste deel wordt beoogd in grote lijnen
inzicht te verschaffen in dit stelsel. Hierbij is niet gepoogd een alomvattend
overzicht van het zorgstelsel te geven. Voor zover relevant voor dit proefschrift
wordt het ziekenfondsstelsel beschreven vanuit het perspectief van de ziekenfondsen.
Slechts summier wordt aandacht gegeven aan de zorgaanbieders. Zo wordt
voor deze actoren niet ingegaan op hun uitvoeringslasten en de financiering
daarvan. In het bijzonder deel wordt de toepassing behandeld van het mededingingsrecht
en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het
ziekenfondsstelsel. Met dit deel wordt beoogd inzicht te verschaffen in de
problematiek omtrent marktwerking in het stelsel, toegespitst op de (mogelijke)
gevolgen voor de ziekenfondsen. Dit tweede deel stelt het ondernemen van de
ziekenfondsen ter discussie en de overheidsbemoeienis c.q. regulering binnen het
ziekenfondsstelsel. Hoofdstuk III eindigt met de belangrijkste deelconclusies.
1 Algemeen deel: ziekenfondsstelsel
1.1 Inleiding
Het recht op gezondheidszorg is neergelegd in de Grondwet. Artikel 22 lid 1 Gw
bepaalt dat de overheid maatregelen treft ter bevordering van de volksgezondheid. 1
Daartoe heeft de overheid een wettelijk stelsel ontwikkeld van sociale ziektekostenverzekeringen,
waaraan inhoud wordt gegeven door de Algemene wet bijzondere
ziektekosten en de Ziekenfondswet. Voorts wordt aan het ziektekostenverzekeringsstelsel
inhoud gegeven door de verplichte verzekeringen voor verschillende
categorieën van ambtenaren, de zogenoemde ‘publiekrechtelijke ziektekostenrege-
2
lingen voor ambtenaren’ en de vele (al dan niet collectieve) particuliere ziekte-
kostenverzekeringen.
In de onderstaande paragrafen wordt eerst op hoofdlijnen ingegaan op de
totstandkoming van het ziekenfondsstelsel (§ 1.2). Vervolgens wordt de Ziekenfondswet
in § 1.3 behandeld. Tot slot wordt ingegaan op de voorgenomen
vernieuwing van het zorgstelsel (§ 1.4).
1 In ruime zin bepaalt ook artikel 20 Gw dat het socialezekerheidsstelsel voorwerp is van
overheidszorg.
2 Onderscheidenlijk: de Interprovinciale ziektekostenregeling (IZR) voor provincieambtenaren;
de gemeenschappelijke regeling Zorgverzekering Ambtenaren Nederland (ZAN) voor
gemeenteambtenaren (voorheen het Instituut Ziektekostenvoorziening voor ambtenaren (IZA).
De ambtenaren van de gemeenten Amsterdam en Den Haag vallen niet onder deze regeling;
Besluit geneeskundige verzorging politie (GVP) voor politiepersoneel.

60
1.2 Totstandkoming ziekenfondsstelsel
Hoofdstuk III
Het huidige wettelijk stelsel van sociale ziektekostenverzekeringen vindt haar
oorsprong in het midden van de negentiende eeuw, toen in de steden vanuit de
arbeidersbeweging de zogenoemde onderlinge ziekenfondsen werden opgericht. 3
Op het platteland waren het de doktersfondsen die in betaalbare geneeskundige
zorg voorzagen. Met de oprichting van deze fondsen werden enerzijds de
gezondheidsbelangen van de verzekerden gediend, anderzijds de financiële
belangen van de artsen, die sindsdien op een vergoeding voor hun diensten konden
rekenen. Voorts werden door grote ondernemingen voor hun arbeiders eigen
bedrijfsfondsen opgericht en werden er ook fondsen met winstoogmerk opgericht
(de zogenoemde directiefondsen).
Sinds 1900 kregen de ziekenfondsen belangstelling van de wetgever. Maar
tot een wettelijke regeling kwam het niet, omdat zowel binnen als buiten het
parlement over een aantal onderwerpen meningsverschillen bestonden. Drie
belangrijke meningsverschillen betroffen de vrije toetreding van medewerkers
bij ziekenfondsen, de bestuurssamenstelling van ziekenfondsen en de welstandsgrens
voor verzekerden.
In 1941 kwam onder druk van de Duitse bezettingsautoriteiten het Ziekenfondsenbesluit
tot stand, waarbij naast de vrijwillige ziekenfondsverzekering een
verplichte verzekering tegen ziektekosten werd ingevoerd voor verzekerden en
hun gezinsleden in de zin van de Ziektewet.
Op 1 januari 1957 werd met de invoering van de Algemene ouderdomswet
binnen de ziekenfondsverzekering de zogenoemde bejaardenverzekering van kracht.
Dit was een vrijwillige ziekenfondsverzekering voor personen van 65 jaar en ouder
die tot doel had ouderen met een laag inkomen een volledige ziektekostenverzekering
te bieden tegen een relatief lage premie. De bejaardenverzekering werd voor
een belangrijk deel door de overheid en uit de verplichte verzekering gefinancierd.
Op 1 januari 1966 trad de Ziekenfondswet in werking en verviel het
Ziekenfondsenbesluit. De Ziekenfondswet verschilde niet wezenlijk van het
Ziekenfondsenbesluit en bracht de verplichte, de vrijwillige en de bejaardenverzekering
samen in één wettelijk verband. Voor de dekking van moeilijk te verzekeren
(bijzondere) ziektekosten, zoals de kosten voor langdurige opnames, werd op
1 januari 1968 de Algemene wet bijzondere ziektekosten van kracht.
Op 1 april 1986 werd door middel van invoering van de Wet op de toegang
tot ziektekostenverzekeringen het ziektekostenverzekeringsstelsel ingrijpend
gewijzigd. De bejaardenverzekering en de vrijwillige ziekenfondsverzekering
3 In de Late Middeleeuwen bestonden echter al systemen van steunfondsen ten behoeve van
bescherming tegen ziektekosten, die hun oorsprong hadden gevonden in de gilden en na de
afschaffing van de gilden in 1798 en tijdens de Industriële Revolutie bleven bestaan. Uitgebreid
over de totstandkoming van het wettelijk sociale ziektekostenstelsel, zie onder meer Memorie
van Toelichting Zfw (TK 1961-1962, 6808, nr. 3); A.H.J. Lugtenberg e.a., Het recht van de
ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering, Kluwer, Deventer: 1988, p. 17-21;
H.E.G.M. Hermans, Zorg en markt in historisch en huidig perspectief, Kluwer, Deventer/Zeist:
1991; H.C. van der Hoeven en E.W. van der Hoeven, Om welzijn of winst - 100 jaar
ziekenfondsen en sociale zekerheid, Kluwer, Deventer: 1993 en G.J.A. Hamilton, Gezondheidszorg
en mededingingsrecht, in: A.T. Ottow en A.F. Eeken (red.), De rol van het mededingingsrecht
in gereguleerde sectoren, Boom Juridische uitgevers, Den Haag: 2001, p. 192-200.

Ziekenfondsen 61
werden opgeheven. Een deel van de betrokken verzekerden werd onder de
werkingssfeer van de Ziekenfondswet gebracht, een ander deel moest zich
particulier verzekeren. Voor de laatste groep bood de Wet op de toegang tot
ziektekostenverzekeringen garanties om zich verantwoord in de particuliere sector
te kunnen verzekeren, de zogenoemde standaardpakketpolis. Zodoende werden
aan de particuliere ziektekostenverzekeraars bepaalde verplichtingen opgelegd
voor de acceptatie van nieuwe verzekerden, de premiestelling en de omvang van
het verstrekkingenpakket. De Wet medefinanciering oververtegenwoordiging
oudere ziekenfondsverzekerden werd ingevoerd om de extra lasten van de
ziekenfondsverzekering als gevolg van de uitbreiding van haar kring van
verzekerden met personen van 65 jaar en ouder door de particuliere ziektekostenverzekering
te laten meefinancieren. 4
Op 1 januari 1989 en 1 januari 1992 werd het ziektekostenverzekeringsstelsel
opnieuw ingrijpend gewijzigd. Op 1 januari 1989 door middel van de invoering
5
van de Wet stelselwijziging ziektekostenverzekering eerste fase en op 1 januari
1992 door middel van de invoering van de Wet stelselwijziging ziektekostenverzekering
tweede fase en de Wet beperking van de contracteerplicht in de ziekenfonds-
6
verzekering en de bijzondere ziektekostenverzekering. Deze wetswijzigingen
hadden tot doel het toelaten van marktwerking in het ziektekostenverzekeringsstelsel,
waarvan onder meer een kostendrukkende werking werd verwacht.
De wetswijziging in 1989 voorzag onder meer in de invoering van een
gedeeltelijk nominale premie in de ziekenfondsverzekering en een ziekenfondsbudgettering
voor de ziekenfondsen. Vooruitlopend op de tweede fase van
stelselherziening werden de ziekenfondsen met ingang van 1 januari 1991 voor
de kosten van verstrekkingen gebudgetteerd, naast het al sinds 1984 bestaande
budgetteren van beheerskosten. Sinds het budgetteren van de ziekenfondsen voor
de kosten van verstrekkingen in 1991, dragen de ziekenfondsen een zeker financieel
7
risico over het jaarresultaat. Dat wil zeggen dat zij risico dragen over het verschil
tussen de kosten van verstrekkingen en vergoedingen wegens verplichte verzekeringen
enerzijds en de opbrengsten uit het jaarbudget en de nominale premies
anderzijds. Dit kan een positief of negatief resultaat opleveren. In dit verband
hebben de ziekenfondsen in 1991 en 1992 een gift uit de Algemene Kas ontvangen
van totaal 350 miljoen gulden als aanzet tot reservevorming ter ondervanging van
8
de beoogde toekomstige financiële risico’s. De mate waarin ziekenfondsen
risicodragend zijn, dient steeds groter te worden. 9
De wetswijziging in 1992 gaf ziekenfondsen de mogelijkheid zelf het
werkgebied te bepalen waarin zij werkzaam wilden zijn. Hierdoor werd de keuze
tussen verschillende ziekenfondsen voor de ziekenfondsverzekerde vergroot. Ook
werd de wettelijke contracteerplicht opgeheven ten aanzien van alle individuele
4 Wet van 27 maart 1986, Stb. 1986, 117.
5 Wet van 15 december 1988, Stb. 1988, 610.
6 Resp. Wet van 20 november 1991, Stb. 1991, 587 en Wetten van 20 november 1991, Stb. 1991,
584 en 585.
7 Ziekenfondsraad, Uitvoeringstoets maximering reserves verplichte verzekeringen, publicatienr.
1997/753, Amstelveen: 1997, p. 13.
8 Ziekenfondsraad, a.w. publicatienr. 1997/753, p. 17.
9 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 36.

62
Hoofdstuk III
zorgaanbieders, zoals huisartsen en medisch specialisten, en werd voor hen het
stelsel van vaste tarieven vervangen door maximumtarieven.
Het huidige ziektekostenverzekeringsstelsel bestaat uit drie compartimenten.
Het eerste compartiment omvat voornamelijk langdurige (moeilijk te verzekeren)
zorg, ook wel ‘care’ genoemd. De aanspraak op deze zorg is geregeld in de
Algemene wet bijzondere ziektekosten. Het tweede compartiment omvat een door
de overheid vastgesteld pakket aan aanspraken op het gebied van curatieve zorg
(ofwel zorg gericht op genezing), dat vooral is geregeld in de Ziekenfondswet
en de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen. Het zorgaanbod in het
eerste en tweede compartiment is van overheidswege gereguleerd door de Wet
10 11
ziekenhuisvoorzieningen, de Wet tarieven gezondheidszorg en de Wet op
12
bijzondere medische verrichtingen. Financiële sturing in beide compartimenten
vindt plaats door een stelsel van budgettering. Het derde compartiment omvat de
overige zorg die niet onder het eerste of het tweede compartiment valt. Burgers
kunnen zich voor deze zorg (aanvullend) verzekeren door middel van particuliere
ziektekostenverzekeringen. In dit compartiment is de invloed van de overheid
beperkt tot de kwaliteit en de prijs van de zorg, voor zover vallend onder de Wet
tarieven gezondheidszorg, en is de zorg in belangrijke mate overgelaten aan de
markt.
1.3 Ziekenfondswet
De Ziekenfondswet regelt een ziektekostenverzekering van rechtswege. Dit betekent
dat eenieder die voldoet aan de in deze wet neergelegde voorwaarden, automatisch
is verzekerd en hiervoor verplicht premie betaalt. De Ziekenfondswet heeft tot
doel groepen van inwoners van Nederland met een inkomen niet hoger dan een
vast te stellen inkomensgrens een goede geneeskundige verzorging te waarborgen.
In de onderstaande paragrafen worden de kring van verzekerden, het recht
op zorgverstrekkingen, de ziekenfondsen, de zorgaanbieders, het toezicht en de
uitvoeringslasten van ziekenfondsen behandeld (resp. § 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4,
1.3.5 en 1.3.6). Afgesloten wordt met een conclusie (§ 1.3.7).
10 Wet van 25 maart 1971, Stb. 1971, 268. Zie in dit verband ook Voorstel Wet exploitatie
zorginstellingen, TK 2000-2001, 27 659, nrs. 1-2 en nr. 16 (van 5 december 2003). Zie verder
§ 1.3.4 ZORGAANBIEDERS.
11 Zie § 1.3.6.2 TARIEVEN.
12 Wet van 24 oktober 1997, Stb. 1997, 515. Deze wet bepaalt onder meer dat bij algemene
maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het uitvoeren van medische verrichtingen tijdelijk
wordt verboden als deze verrichtingen gezien hun maatschappelijke, ethische of juridische
aspecten ongewenst zijn. Voor een naturastelsel, zoals in het eerste en tweede compartiment,
kan bovendien worden gesteld dat het zorgaanbod mede wordt bepaald door het aantal
zorgverzekeraars. Het naturastelsel legt namelijk een zorgverzekeraar de verplichting op zorg
te leveren. Op het aantal zorgverzekeraars kan nu invloed worden uitgeoefend door middel
van het te hanteren toelatingsregime.

Ziekenfondsen 63
1.3.1 Kring van verzekerden
In het algemeen kan worden gesteld dat de kring van verzekerden ingevolge de
Ziekenfondswet werknemers in de zin van de Ziektewet omvat en bepaalde
categorieën personen die een uitkering genieten op grond van een sociale
13
verzekering (artikel 3 Zfw), en bepaalde bejaarden en zelfstandigen (resp. artikel
3c en 3d Zfw). Onder voorwaarden zijn de partner en de kinderen van de
ziekenfondsverzekerde meeverzekerd (artikel 4 Zfw). De kring van verzekerden
wordt voorts bepaald door het Aanwijzingsbesluit verplichtverzekerden Ziekenfondswet
en het Besluit beperking kring verzekerden Ziekenfondswet. 14
Voor alle ziekenfondsverzekerden geldt dat hun loon of inkomen niet een
bepaald bedrag mag overschrijden. De loongrens voor werknemers wordt jaarlijks
vastgesteld. 15
1.3.2 Recht op zorgverstrekkingen
Hoewel de ziekenfondsverzekering een verzekering van rechtswege is, moet de
verzekerde – om zijn aanspraken geldend te kunnen maken – zich laten inschrijven
bij een ziekenfonds. Artikel 5 Zfw en het Inschrijvingsbesluit ziekenfonds-
16
verzekering geven bepalingen over die inschrijving.
De verzekerde moet zich aanmelden bij een ziekenfonds dat werkzaam is
in de plaats waar de verzekerde woont. Dat ziekenfonds is dan verplicht de
verzekerde in te schrijven. Deze verplichting van het ziekenfonds wordt ook wel
acceptatieplicht genoemd. De verzekerde kan zich overigens veelal laten inschrijven
bij het ziekenfonds van zijn keuze, omdat bijna alle ziekenfondsen sinds de
gewijzigde voorschriften met ingang van 1 januari 1992 landelijk werkzaam zijn.
Bovendien kan hij jaarlijks van ziekenfonds veranderen.
De verzekerde heeft aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in zijn
geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen aanspraak
bestaat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten (artikel 8 Zfw). De
Ziekenfondswet hanteert als regel het systeem van verstrekking in natura. Een
naturastelsel voor verzekeringen is gericht op het voorzien in door de verzekeraar
17
georganiseerde en bekostigde hulp. Voor het ziekenfondsstelsel betekent dit dat
het ziekenfonds zich verplicht tot het leveren van zorg, dit in tegenstelling tot een
restitutieverzekeraar die zich verplicht tot het doen van een uitkering als
13 De artikelen 7, 8 en 8a Zw maken het voor personen die een uitkering genieten op grond van
resp. de WW, Zw en WAO mogelijk ziekenfondsverzekerd te zijn. Dit zijn de zogenoemde
‘daarmee gelijkgestelden’.
14 Resp. Besluit van 23 december 1965, Stb. 1965, 638 en Besluit van 24 december 1986, Stb.
1986, 694.
15 Bij het bepalen van de loongrens wordt in de Ziekenfondswet overigens een eigen loonbegrip
gehanteerd (het zogenoemde premieloon), dat afwijkt van het dagloonbegrip en het loonbegrip
ingevolge de Coördinatiewet sociale verzekeringen (artikel 3, lid 4 Zfw).
16 Besluit van 28 december 1965, Stb. 1965, 653.
17 A.H.J. Lugtenberg e.a., a.w. 1988, p. 54.

64
Hoofdstuk III
18
verzekeringsprestatie. Eigenlijk koopt het ziekenfonds zorg in en stelt deze zorg
ter beschikking aan de verzekerden. Derhalve moet de verzekerde zich (in beginsel)
wenden tot de zorgaanbieders waarmee het ziekenfonds een overeenkomst heeft
19
gesloten. De aard, omvang en inhoud van de verstrekkingen worden uitgewerkt
20
in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering en overige ministeriële
regelingen.
Door middel van het sluiten van zorgovereenkomsten bewerkstelligen de
ziekenfondsen dus dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot
21
gelding kunnen brengen (artikelen 8 juncto 44 e.v. Zfw). Artikel 44, lid 4 Zfw
bepaalt dat een zorgovereenkomst moet overeenstemmen met een door het CVZ
goedgekeurde landelijke uitkomst van overleg (een zogenoemde uvo) of met een
door het CVZ vastgestelde modelovereenkomst. Een uvo of een modelovereenkomst
kan worden beschouwd als een matrix die minimale waarborging beoogt voor de
te leveren zorg. Zij mag alleen bepalingen omvatten over de aard en de omvang
van de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokken partijen en de te
22
verlenen vormen van hulp en de kwaliteit daarvan (vgl. artikel 45 Zfw). Het
startpunt van de individuele onderhandelingen tussen ziekenfonds en zorgaanbieder
ligt dus door het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op centraal niveau.
In het streven naar meer marktwerking in het ziekenfondsstelsel heeft het idee
postgevat om het bovenbeschreven overeenkomstenstelsel te herzien. Onder meer
wordt overwogen het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op te heffen. 23
1.3.3 Ziekenfondsen
De Ziekenfondswet wordt uitgevoerd door ziekenfondsen hetgeen niet blijkt uit
een enkele bepaling in de Ziekenfondswet, maar bijvoorbeeld uit de artikelen 5,
lid 1 en 8, lid 1 Zfw. Voorts zijn bij de uitvoering de personen en instellingen
betrokken die feitelijk de zorg verlenen (de zorgaanbieders).
Om als ziekenfonds werkzaam te mogen zijn, moet het als rechtspersoon door
24
het CVZ zijn toegelaten (artikel 34, lid 1 Zfw). Aan deze toelating zijn enkele
voorwaarden verbonden. Artikel 34, lid 3 Zfw bepaalt onder meer dat de betrokken
rechtspersoon de rechtsvorm van een stichting of onderlinge waarborgmaatschappij
18 Deze leveringsplicht, die ook wordt aangeduid als zorgplicht, moet worden opgevat als een
resultaatsverplichting.
19 Behoudens uitzonderingsgevallen behoeven verzekerden vooraf toestemming van het
ziekenfonds voor het ondergaan van een behandeling van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder
(artikel 9 Zfw en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG
van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509). Uitgebreid over naturaen
restitutieverzekering in het zorgstelsel, zie CVZ, Prestaties in geld en in natura (restitutie
en natura vergeleken), publicatienr. 109, Amstelveen: 2002.
20 Besluit van 4 januari 1996, Stb. 1996, 3.
21 Op de zorgovereenkomsten zijn de vereisten van artikel 7:400 BW van toepassing.
22 Zie verder § 2.4.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL.
23 Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.
Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.
24 Te dien aanzien is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (d.i. openbare voorbereidingsprocedure)
van toepassing.

Ziekenfondsen 65
25
moet hebben, uitsluitend activiteiten mag verrichten ter uitvoering van de
Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten (d.i. het verbod op
het verrichten van nevenactiviteiten), niet direct of indirect beoogt winst te maken
en waarborgen biedt voor een redelijke mate van invloed van de verzekerden op
26
het bestuur. Op grond van artikel 35 Zfw is het CVZ bevoegd aan de toelating
voorwaarden te verbinden.
Voorts bepaalt de Ziekenfondswet vooralsnog dat het een ziekenfonds in
beginsel is verboden zelf diensten of zaken te leveren welke behoren tot de
27
verstrekkingen op grond van de Ziekenfondswet. Dit verbod geldt niet in de door
het CVZ aan te geven gevallen waarvoor het ontheffing heeft verleend (artikel
42 Zfw). 28
Verder bepaalt artikel 43b Zfw dat een ziekenfonds verplicht is voldoende
technische voorzieningen aan te houden en moet beschikken over een solvabiliteitsmarge.
Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor het beleggen
door ziekenfondsen (artikel 43c Zfw). Hieraan is uitvoering gegeven door de
29
Regeling beleggingsvoorschriften ziekenfondsen. Deze regeling bevat voorschrif-
ten ter beperking van het risico dat het ziekenfonds mag lopen op de beleggingen
van de wettelijke en niet-wettelijke middelen en bevat daarnaast voorschriften
ten aanzien van de transparantie en controleerbaarheid.
1.3.4 Zorgaanbieders
Voor het feitelijk verlenen van zorg maken de ziekenfondsen gebruik van de
diensten van zorgaanbieders. Deze zijn te onderscheiden in medewerkende
personen, ofwel individuele zorgaanbieders zoals huisartsen en medisch specialisten
(vrijeberoepsbeoefenaren), en medewerkende instellingen, dat wil zeggen
zorginstellingen zoals ziekenhuizen en verpleeginrichtingen.
25 Op grond van resp. artikel 2:285 e.v. en 2:53 e.v. BW.
26 Het bestuur bestaat uit vertegenwoordigers van de verzekerden en de personen en instellingen
die de zorg verlenen. De verzekerden hebben invloed op het bestuur door middel van een
ledenraad of zij hebben een zetel in het bestuur van het ziekenfonds. Het dagelijkse bestuur
wordt uitgevoerd door een administratie onder leiding van een directeur.
27 In het regeerakkoord 1998 is vastgelegd dat het verbod op eigen instellingen voor ziekenfondsen
gefaseerd wordt opgeheven waardoor het aanbieden van integrale zorg wordt versterkt.
Randvoorwaarde hierbij is voldoende mededinging tussen ziekenfondsen (TK 1997-1998,
26 024, nr. 9, p. 41). Bij brief van 15 juli 1999 heeft de minister van VWS toegezegd een
wetsvoorstel te zullen voorbereiden (TK 1998-1999, 26 683, nr. 1). Op sluitingsdatum van
het proefschriftonderzoek (1 september 2003) was nog geen voorstel naar de Tweede Kamer
gezonden. Opgemerkt zij dat volgens sommigen het opheffen van het verbod op eigen
instellingen mogelijk in strijd is met artikel 8 Eerste richtlijn schade (Rl. 73/239/EEG, Pb.
1973, L 228/3), gesteld dat de Europese schaderichtlijnen van toepassing zijn op het handelen
van ziekenfondsen in een nieuw zorgstelsel. Vgl. ook HvJEG van 21 september 2000, zaak
C-109/99 (Abboi), Jur. 2000, I-7247. Zie hierover verder § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL.
28 Zie Ziekenfondsraad, Besluit verlening vrijstelling verbod op het zelf leveren van farmaceutische
hulp, Stcrt. 1988, 246, p. 36 en CVZ, Besluit algemene vrijstelling van het verbod op het leveren
van huisartsenzorg en deelneming in instellingen voor huisartsenzorg, Stcrt. 2002, 209, p. 24.
29 Regeling van 31 oktober 2000, Stcrt. 2000, 213, p. 10. Het CVZ stelt beleidsregels op voor
de toepasing van de regeling.

66
Hoofdstuk III
Het zorgaanbod door de zorginstellingen wordt door de overheid in belangrijke
mate gereguleerd door de Wet ziekenhuisvoorzieningen. Deze wet beoogt enerzijds
een goede spreiding van zorgvoorzieningen te bewerkstelligen, anderzijds
overaanbod daarvan tegen te gaan. Dit geschiedt via omslachtige planningsprocedures.
Om een zorginstelling te mogen bouwen (of uitbreiden) en exploiteren
is een vergunning van de minister van VWS vereist. Deze kan pas worden
verkregen als het initiatief in een plan past en de betrokken procedure is doorlopen.
Door de verkregen vergunning wordt de instelling aangemerkt als te zijn toegelaten
om zorgovereenkomsten te sluiten (artikelen 8a en 8c Zfw). 30
Het Voorstel Wet exploitatie zorginstellingen voorziet in een toelatingsregime
31
voor zorgaanbieders dat flexibeler is dan de Wet ziekenhuisvoorzieningen. Dit
werd nodig geacht ter begeleiding van de overgang van een stelsel van centrale
aanbodsturing, waarbij de capaciteit van de zorginstellingen normatief door de
centrale overheid wordt bepaald, naar een decentraal vraaggericht stelsel, waarbij
die capaciteit wordt bepaald door de bij de zorgverlening betrokken partijen
(consumenten, instellingen en verzekeraars). De centrale overheid beperkt zich
tot het stellen van randvoorwaarden waarbinnen decentale partijen (verzekeraars
en zorgaanbieders) moeten handelen (decentraal vraaggericht). 32
In verband met de planning van het zorgaanbod door zorginstellingen vervult
het systeem van wettelijke contracteerplicht een belangrijke rol. De contracteerplicht
betekent dat een ziekenfonds met iedere zorginstelling binnen zijn
werkgebied een overeenkomst moet sluiten, als die instelling daarom verzoekt
33
(artikel 47, lid 1 Zfw). Andersom geldt dat wanneer een zorginstelling een
overeenkomst heeft gesloten met een ziekenfonds, zij met elk ander ziekenfonds
dat daarom verzoekt een gelijke overeenkomst moet sluiten (artikel 48 Zfw). 34
Deze over en weer bestaande contracteerverplichtingen worden ook wel de
wederzijdse contracteerplicht genoemd. Ten aanzien van individuele zorgaanbieders
geldt met ingang van 1 januari 1992 niet langer een wettelijke contracteerplicht.
Het opheffen van de contracteerplicht met vrijeberoepsbeoefenaren had tot doel
de onderhandelingspositie van de ziekenfondsen ten opzichte van hen te versterken,
waardoor de kwaliteit van de gezondheidszorg zou worden verhoogd en de kosten
beter in de hand zouden worden gehouden. Ook de wettelijke contracteerplicht
met zorgsinstellingen staat onder druk en zal mogelijk bij de herziening van het
overeenkomstenstelsel worden opgeheven voor nader te bepalen vormen van zorg
en categorieën zorginstellingen. 35
30 G.J.A. Hamilton, a.w. 2001, p. 196.
31 Zie in dit verband Derde nota van wijzing van 5 december 2003 (TK 2003-2004, 27 659, nr. 16),
waarbij de naamswijziging het meest in het oog springt, te weten: Wet Toelating Zorginstellingen,
afgekort als WTZ.
32 TK 2000-2001, 27 659, nr. 3, p. 1. Zie verder § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL.
33 Tenzij het ziekenfonds daartegen ernstige bezwaren heeft (artikel 47, lid 1 Zfw). Voorts kan
bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de contracteerplicht niet geldt ten
aanzien van bij die maatregel aangewezen categorieën van instellingen (artikel 47, lid 2 Zfw).
34 Tenzij de zorginstelling daartegen ernstige bezwaren heeft.
35 Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.
Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.

Ziekenfondsen 67
1.3.5 Toezicht
Het toezicht op de Ziekenfondswet wordt uitgeoefend door het CVZ (voorheen
de Ziekenfondsraad) en het CTZ (voorheen CTU). Beide zijn een zelfstandig
bestuursorgaan waarvan het bestuur bestaat uit een oneven aantal leden (onder
36
wie de voorzitter). De minister van VWS benoemt, schorst en ontslaat hen.
Benoeming vindt onder meer plaats op grond van deskundigheid op het werkterrein
van de betrokken colleges (resp. artikel 1b en 1v Zfw).
Het CVZ heeft een groot aantal taken. In het kader van dit proefschrift worden
de volgende genoemd. Het CVZ bevordert de rechtmatige en doelmatige uitvoering
van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten. Te dien
aanzien kan het beleidsregels stellen aan de betrokken uitvoeringsinstellingen
(artikel 1L1 Zfw). Over de uitvoerbaarheid en doelmatigheid van voorgenomen
beleid op het terrein van de ziekenfondsverzekering rapporteert het CVZ
desgevraagd aan de minister van VWS (artikel 1n Zfw). Deze rapportage wordt
ook wel uitvoeringstoets genoemd. In het kader van het overeenkomstenstelsel
stelt het CVZ modelovereenkomsten vast (artikel 44a Zfw) en zijn de uvo’s aan
zijn goedkeuring onderworpen (artikel 46, lid 2 Zfw). Mogelijk zal bij de herziening
van het overeenkomstenstelsel het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten
37
worden opgeheven. Verder is het CVZ belast met het toelaten van ziekenfondsen
en zorginstellingen (resp. artikel 34 en 8a Zfw). Ten slotte heeft het CVZ als taak
het beheren van de Algemene Kas (artikel 1q Zfw). Uit de Algemene Kas worden
onder meer de kosten van de uitvoering van de Ziekenfondswet aan de ziekenfondsen
vergoed, op basis van een vooraf per ziekenfonds vastgesteld budget (artikelen
1q, lid 3 onder a juncto 19 Zfw). De middelen van de Algemene Kas kunnen op
grond van een ministeriële regeling ook worden aangewend voor het verstrekken
van subsidies door het CVZ, bijvoorbeeld voor activiteiten om verbetering van
de zorgverlening te bevorderen (artikel 1p Zfw).
Het CTZ is daadwerkelijk belast met het toezicht op de rechtmatige en
doelmatige uitvoering van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere
ziektekosten (artikel 1u, lid 2 Zfw). Te dien aanzien verricht het onderzoek en
rapporteert daarover (artikel 1x2 Zfw). Ook heeft het CTZ de bevoegdheid om
een aanwijzing te geven aan een uitvoeringsinstelling, maar deze kan geen
betrekking hebben op de besluitvorming over de toekenning van een verstrekking,
vergoeding of uitkering aan een verzekerde (artikel 1x8 Zfw). Verder adviseert
het CTZ het CVZ onder meer over de intrekking van een toelating van een
ziekenfonds. Ten slotte kan het CTZ een ziekenfonds onder bewind stellen indien
het van oordeel is dat bij het ziekenfonds sprake is van wanbeheer (artikel 1x9
Zfw).
36 Het CVZ bestaat uit ten hoogste negen leden, het CTZ uit ten hoogste vijf leden.
37 Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.
CVZ, a.w. publicatienr. 41 en bijlage 1. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.

68
1.3.6 Uitvoeringslasten ziekenfondsen
Hoofdstuk III
De uitvoeringslasten voor ziekenfondsen worden onderscheiden in kosten van
verstrekkingen en beheerskosten. Beide kostensoorten zijn onderworpen aan
budgettering. De kosten van verstrekkingen zijn daarenboven onderworpen aan
vastgestelde tarieven. 38
De uitvoeringslasten worden gefinancierd uit de procentuele en nominale
premiebijdragen, en de bijdragen op grond van de Wet medefinanciering
oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden (MOOZ-bijdrage). Ook
de minister van VWS kan jaarlijks nog een bijdrage verlenen (artikel 14a Zfw).
Een ziekenfonds dient deze financiële middelen alleen te besteden ten behoeve
van de uitvoering van de ziekenfondsverzekering (artikel 21 Zfw), wat neerkomt
op een verbod op financiële kruissubsidiëring met aanvullende verzekeringen. 39
Met uitzondering van de nominale premie worden de geldmiddelen gestort in de
Algemene Kas, waaruit de kosten van de ziekenfondsverzekering (gedeeltelijk
of geheel) worden betaald (artikel 1q Zfw). Verder beschikken ziekenfondsen over
wettelijke reserves, waaraan bij ministeriële regeling een maximum wordt gesteld.
De wettelijke reserves kunnen alleen worden aangesproken voor het dekken van
verantwoorde kosten als er in een jaar te weinig inkomsten beschikbaar zijn (artikel
43b Zfw).
Hieronder wordt ingegaan op het budgetteren, de vastgestelde tarieven voor
de verstrekkingen en de premiebijdragen (resp. § 1.3.6.1, 1.3.6.2 en 1.3.6.3).
1.3.6.1 Budgetteren
In het kader van de Ziekenfondswet heeft het budgetteren twee functies: een
verdeelfunctie en een beheersfunctie. Beide functies vullen elkaar aan. De
verdeelfunctie is gericht op het gelijkelijk verdelen van de macro beschikbare
middelen over de ziekenfondsen, volgens een systeem van normuitkeringen. Met
de beheersfunctie wordt beoogd ziekenfondsen te prikkelen tot meer doelmatigheid
en kostenbeheersing in de uitvoering van de ziekenfondsverzekering. 40
De uitkeringen die ziekenfondsen uit de Algemene Kas ontvangen voor de
kosten die zij maken voor zorgverstrekkingen, worden sinds 1991 gebudgetteerd.
Hiervoor stelt de minister van VWS jaarlijks het zogenoemde macroverstrekkingsbudget
vast, dat uit vier deelbudgetten bestaat, en de ministeriële regelingen volgens
welke het CVZ de deelbudgetten moet verdelen over de ziekenfondsen. Het budget
wordt volgens een vast bevoorschottingschema aan de ziekenfondsen uitgekeerd.
Nu de budgetten niet hoog genoeg zijn om alle kosten van zorgverstrekkingen
te dekken, moet het ziekenfonds zelf zorgen voor de dekking van het ontbrekende
gedeelte. Hiervoor wendt het ziekenfonds de te heffen nominale premie aan. De
38 Ook de uitvoeringslasten voor zorginstellingen zijn onderworpen aan budgettering, wat wil
zeggen dat hun een maximaal bedrag wordt toegekend voor een bepaalde periode. Door middel
van productie- en prestatieafspraken wordt overeengekomen welke tegenprestatie de ontvanger
moet leveren. Het budgetteren van zorginstellingen wordt hier verder buiten beschouwing
gelaten.
39 Zie § 2.5.4 MACHTSPOSITIE en hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING.
40 Ziekenfondsraad, Achtergrondnotitie ziekenfondsbudgettering, Amstelveen: 1998, p. 8-12.
Zie ook Algemene Rekenkamer, Rapport Modernisering verantwoording en toezicht
Ziekenfondswet van 21 juni 2001, TK 27 811, nr. 2, bijlage 1.

Ziekenfondsen 69
hoogte van de nominale premie zal het ziekenfonds over het algemeen mede
bepalen op basis van het toegekende budget en op de opbrengsten van verhaal
op derden.
Voor het verschil tussen het toegekende budget en de werkelijk gemaakte
kosten voor verstrekkingen door de ziekenfondsen bestaat een systeem van
verevening en nacalculatie. Dit systeem maakt ziekenfondsen niet volledig
risicodragend en zal daarom worden afgebouwd, met dien verstande dat een
41
bepaalde mate van risicoverevening zal blijven bestaan. De overheid blijft
verantwoordelijk voor de vaste (niet-beïnvloedbare) kosten, waarvoor een wettelijke
tariefbeheersing geldt.
Voor de kosten van beleid, beheer en administratie van de ziekenfondsen,
de zogenoemde beheerskosten, bestaat een afzonderlijk budget dat op eenzelfde
wijze als het vertrekkingenbudget tot stand komt. Op het beheerskostenbudget
vindt geen verevening en nacalculatie plaats. Een tekort wordt voornamelijk gedekt
uit de opbrengst van de nominale premie.
1.3.6.2 Tarieven
Een van de instrumenten waarmee de overheid streeft naar een goede en betaalbare
en algemeen toegankelijke zorg, is het goedkeuren of vaststellen van de tarieven
42
die zorgaanbieders in rekening brengen. De Wet tarieven gezondheidszorg regelt
dit instrumentarium. De Wet tarieven gezondheidszorg heeft vier onderling
samenhangende doelstellingen: i) het tot stand brengen van een evenwichting stelsel
van tarieven, ii) het scheppen van een eenvormige procedure voor de totstandkoming
van tarieven, iii) het bijdragen aan het doelmatig functioneren van de
gezondheidszorg en iv) het beheersen van de kosten daarvan. Om de doelstellingen
te realiseren beschikt de Wet tarieven gezondheidszorg naast het tarifiëren van
43
prestaties, over de mogelijkheden tot het opleggen aan zorgaanbieders van
voorschriften voor administratie, bekendmaking van tarieven, declaratie en
informatieverstrekking. 44
Het CTG (voorheen COTG) is een zelfstandig bestuursorgaan dat is belast
met de uitvoering van de Wet tarieven gezondheidszorg (artikel 18 WTG). Het
bestuur bestaat uit een oneven aantal van ten hoogste negen leden (onder wie de
voorzitter). De minister van VWS benoemt, schorst en ontslaat hen. Benoeming
vindt onder meer plaats op grond van deskundigheid op het werkterrein van het
college (artikel 19 WTG).
De tarieven voor de prestaties worden door het CTG goedgekeurd of
vastgesteld (artikelen 2 en 3, 4 t/m 7 (goedkeuring) en 8 t/m 10 (vaststelling) WTG).
Het CTG stelt te dien aanzien beleidregels vast voor de hoogte, de opbouw en
de wijze van berekening van deze tarieven (artikel 11 WTG). Deze behoeven de
41 In 1996 liepen ziekenfondsen over 3% van hun volledige budget risico. In 2001 was de mate
van risico gestegen naar 38% (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 64).
42 Uitgebreid hierover G.R.J. de Groot, Tarieven in de gezondheidszorg, diss., Kluwer, Deventer:
1998.
43 Alle prestaties van zorgaanbieders die zijn aangewezen in het Besluit werkingssfeer WTG
1992 (Besluit van 19 december 1991, Stb. 1991, 732) vallen onder de prijsvormingssystematiek
van de Wet tarieven gezondheidszorg, behalve voor zover die prestaties zijn uitgezonderd
in het Vrijstellingsbesluit WTG (Besluit van 30 januari 1996, Stb. 1996, 119).
44 TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, p. 2.

70
Hoofdstuk III
goedkeuring van de minister van VWS, die deze slechts kan onthouden wegens
strijd met het recht of het belang van de volksgezondheid (artikel 12 WTG). Verder
kan de minister van VWS beleidsregels vaststellen voor de onderwerpen waarover
door het CTG beleidsregels (kunnen) worden vastgesteld. Hierin kan worden
bepaald dat het CTG ter vervanging van een reeds goedgekeurd of vastgesteld
tarief ambtshalve een ander tarief moet vaststellen (artikel 13 WTG).
Sinds 1992 geldt voor alle vrijeberoepsbeoefenaren dat het CTG voor hun
prestaties een maximumtarief vaststelt of een door partijen overeengekomen
maximumtarief goedkeurt (artikelen 17a t/m 17e WTG). Indien een maximumtarief
geldt, mag een zorgaanbieder wel een lager, maar geen hoger tarief in rekening
brengen (artikel 17b WTG). In de praktijk wordt bijna nooit lager tarief dan het
(maximum) CTG-tarief overeenkomen.
Met het oog op de vernieuwing van het zorgstelsel en de daarmee gepaard
gaande mogelijkheden voor meer marktwerking en vrije prijsvorming in de
zorgsector, zal de reikwijdte van de Wet tarieven gezondheidszorg worden beperkt.
Dat wil zeggen waar de marktsituatie het mogelijk maakt, bijvoorbeeld in geval
van voldoende zorgaanbod en transparantie, zullen de prijzen worden vrijgelaten.
En waar dit niet het geval is, zal prijsregulering blijven gelden. 45
1.3.6.3 Premiebijdragen
De premiebijdragen bestaan uit een procentuele premie over het loon van de
46
verzekerde en een nominale premie (resp. artikel 15 en 17 Zfw). Zowel de
werkgever van de verzekerde als de verzekerde zelf is ieder voor zichzelf een deel
van de procentuele premie verschuldigd. De nominale premie is alleen verschuldigd
door de verzekerde (premie per volwassen persoon). De premies worden geheven
onafhankelijk van het risico dat een verzekerde voor een verzekeraar vormt.
De ziekenfondsverzekerde is op grond van artikel 15, lid 1 Zfw een
procentuele premie verschuldigd die door de minister van VWS en de minister
van SZW wordt vastgesteld. De procentuele premie is inkomensafhankelijk en
vormt het grootste gedeelte van de totale premieomvang. De minister van VWS
bepaalt in overeenstemming met de minister van SZW bij ministeriële regeling
welk deel van de procentuele premie door de werkgever en welk deel door de
werknemer is verschuldigd (artikel 15 lid 2 Zfw). Op grond van artikel 15, lid 3
Zfw is de werkgever verplicht de totale procentuele premie (dus zowel het
werkgeversdeel als het werknemersdeel) af te dragen aan het UWV. Het
werknemersdeel mag de werkgever inhouden op het loon van de betrokken
werknemer (artikel 15, lid 4 Zfw). Het UWV stort de ontvangen premie in de
Algemene Kas (artikel 15, lid 5 Zfw). De regels voor het heffen en afdragen van
de procentuele premie voor zelfstandigen kunnen in materiële zin gelijk worden
beschouwd (artikel 15a Zfw).
45 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 26. Ook TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, bijlage III en brief
minister van VWS over oprichting Zorgautoriteit (21 november 2003), TK 2003-2004, 29 324,
nr. 1, p. 3 en 8. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.
46 De procentuele premie wordt geheven over het loon in de zin van de Coördinatiewet sociale
verzekeringen (artikel 16 Zfw). Het premieloon is aan een maximum gebonden, het zogenoemde
‘maximum premiedagloon’ (artikel 9 CSV).

Ziekenfondsen 71
47
Alleen de ziekenfondsverzekerde en zijn medeverzekerde partner zijn een
nominale premie verschuldigd aan het ziekenfonds waarbij zij zijn ingeschreven
(artikel 17, lid 1 Zfw). Ziekenfondsverzekerden die een uitkering genieten op grond
van een sociale volksverzekering zijn geen nominale premie verschuldigd. De
hoofdverzekerde is aansprakelijk voor de betaling van de nominale premie voor
hem en zijn medeverzekerde partner. De ziekenfondsen stellen (afzonderlijk) zelf
de hoogte van de nominale premie vast, maar de minister van VWS kan in
overeenstemming met de minister van SZW hieraan een maximum stellen (artikel
17, resp. lid 1 en 5 Zfw). De nominale premie wordt door het ziekenfonds
aangewend ter dekking van de aan de uitvoering verbonden kosten (artikel 17 lid
6 Zfw).
1.3.7 Conclusie
Het ziekenfondsstelsel is een ziektekostenverzekering van rechtswege. De
betrokken zorgaanspraken zijn wettelijk geregeld. Voor de verzekeraars c.q.
ziekenfondsen geldt een acceptatieplicht ten gunste van aanmeldende verzekerden,
op wie bovendien geen premiedifferentiatie mag worden toegepast.
In het huidige ziekenfondsstelsel is nog veel plaats ingeruimd voor
overheidsregulering. Voor de ziekenfondsen betekent dit onder meer het volgende.
Zij zijn voor hun overeenkomsten met zorgaanbieders onderworpen aan een
goedkeuring of een vastgesteld model van overheidswege. Bovendien geldt voor
ziekenfondsen een wettelijke contracteerplicht met betrekking tot zorginstellingen.
Deze mate van overheidsregulering in het overeenkomstenstelsel wordt mogelijk
bij de herziening van het overeenkomstenstelsel opgeheven.
Een andere vorm van overheidsregulering is het budgetteren van de kosten
van verstrekkingen en beheerskosten van de ziekenfondsen. Het daaraan gekoppelde
systeem van verevening en nacalculatie zal – om de risicodragendheid van
ziekenfondsen te vergroten – worden afgebouwd. Een bepaalde mate van
risicoverevening zal niettemin blijven bestaan. In dit verband lijkt het ook
noodzakelijk om de overheidsinvloed op de prijsvorming van zorg te beperken,
door de reikwijdte van de Wet tarieven gezondheidszorg nauwer te bepalen.
Ook heeft de overheid bemoeienis met het systeem van premiebijdragen,
dat risico- en inkomenssolidariteit tussen verzekerden bewerkstelligt. Zo wordt
de omvang van de procentuele premie inkomensafhankelijk en van overheidswege
bepaald en kan een maximum worden vastgesteld aan de nominale premie.
Tot slot stelt de overheid voorwaarden om als ziekenfonds toegelaten te
kunnen worden en geeft zij regels voor de intrekking daarvan.
47 Met ingang van 1 januari 1995 is voor medeverzekerde kinderen geen nominale premie meer
verschuldigd (Wet van 22 december 1994, Stb. 1994, 957).

72
1.4 Vernieuwing zorgstelsel
Hoofdstuk III
Op 6 juli 2001 verscheen de kabinetsnota Vraag aan bod, waarin het kabinet zijn
48
visie geeft op de noodzakelijke vernieuwingen in het zorgstelsel. In deze nota
gaat het kabinet uitgebreid in op het huidige zorg- en verzekeringsstelsel dat wordt
gekenmerkt door een dominante, centrale aanbodsturing in het eerste en tweede
compartiment. Dit leidt volgens het kabinet tot onvoldoende ruimte en prikkels
bij partijen om kwalitatief hoogwaardig en doelmatig te functioneren, en tevens
tot een gebrekkige aansluiting van het aanbod bij de vraag. Vervolgens onderscheidt
het kabinet voor het verzekeringsstelsel twee deelproblemen. Ten eerste frustreert
het duale karakter van de verzekering in het tweede compartiment een doelmatige
49
zorginkoop en zorgregie door verzekeraars, zijn de keuzemogelijkheden voor
verzekerden beperkt en zijn de solidariteit en lastenverdeling in het stelsel
ondoorzichtig. Ten tweede belemmert de uitvoeringsstructuur in het eerste en
tweede compartiment de totstandkoming van een samenhangend zorgaanbod en
50
leidt deze structuur tot afwentelingsmechanismen. Het kabinet stelt uiteindelijk
voor een omslag te maken van een centraal aanbodgericht stelsel naar een
decentraal vraaggericht zorgstelsel. Deze omslag moet leiden tot meer ruimte
(concurrentie) voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders om op de vraag van
patiënten in te spelen. De overheid staat daarbij voor de taak de publieke belangen
in de zorg te borgen.
Terwijl het tweede paarse kabinet in zijn nota Vraag aan bod een publiekrechtelijke
verzekering van rechtswege voorstelde die zou worden uitgevoerd door
private partijen, werd door de daaropvolgende kabinetten Balkenende I en II een
wettelijke veplichting tot een privaatrechtelijke verzekering voorgesteld. Deze
zal moeten worden uitgevoerd door private partijen onder publieke randvoorwaarden.
51
Rond 2006 moet in het tweede compartiment de duale verzekeringstructuur
zijn vervangen door een basisverzekering, die geldt voor alle Nederlandse
48 TK 2000-2001, 27 855, nrs. 1 en 2. Zie ook de nadere uitwerking van de kabinetsnota Vraag
aan bod, TK 2001-2002, 27 855, nr. 17. Zie verder Strategisch akkoord, kabinetsformatie 2002,
TK 2001-2002, 28 375, nr. 5 en SER, Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen,
publicatienr. 12, Den Haag: 2000. Zie ook iBMG-manifest, Twintig Zorgpunten over het
toekomstige zorgstelsel, Erasmus Universiteit Rotterdam: 2000; ICER, Advies inzake
Europeesrechtelijke aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen, Den Haag: 3 april
2001; E. Steyger, De communautaire inhoud van het begrip ‘sociale zekerheid’, TvGR 2002,
p. 80-97 en B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, Een nieuw stelsel van zorgverzekering – Toetsing
aan het gemeenschapsrecht en het internationaal recht (advies landsadvocaat), Den Haag:
4 december 2002.
49 Met dualiteit in het tweede compartiment wordt bedoeld dat naast de ziekenfondsverzekering
ook particuliere ziektekostenverzekeringen worden uitgevoerd.
50 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 6-14.
51 Met betrekking tot vernieuwing van het zorgstelsel kunnen vier hoofdvarianten worden
onderscheiden, te weten: i) publieke regelgeving en publieke uitvoering (zoals de Engelse
National Health Service), ii) publieke regelgeving en niet-winstbeogende particuliere
verzekeraars, iii) publiekrechtelijke regelgeving met randvoorwaarden voor het gehele
particuliere initiatief (Paarse kabinetten), iv) privaatrechtelijke verzekering en publiekrechtelijke
randvoorwaarden (kabinetten Balkenende I en II). Uitgebreid hierover, zie J.W. van de Gronden,
Zorg tussen lidstaat en interne markt, Wetenschappelijk Instituut voor het CDA, Den Haag:
2003.

Ziekenfondsen 73
52
ingezetenen en die alle noodzakelijke zorg dekt. In het vraaggestuurde stelsel
zullen de zorgverzekeraars feitelijk de rol van vrager vervullen. Hiermee krijgen
zij een regisserende functie. Zij behouden een zorgplicht voor hun verzekerden
53
door middel van het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders en moeten
met elkaar in concurrentie doelmatig werken. Daartoe dienen de verzekeraars meer
vrijheid te krijgen en minder te zijn gebonden aan regels. Verzekerden krijgen
meer keus, onder meer voor eigen risico’s, voor ‘preferred profider’-arrangementen
en voor deelneming in collectieve contracten. Om solidariteit en toegankelijkheid
te garanderen geldt voor verzekeraars een acceptatieplicht voor het standaardpakket
met een verbod op premiedifferentiatie naar gezondheid of leeftijd, in samenhang
met een systeem van risicoverevening. De basisverzekering heeft een publiekrechtelijk
karakter, maar zou moeten worden uitgevoerd in het private domein
onder concurrerende omstandigheden. 54
Bij de vormgeving van het nieuwe zorgstelsel moet rekening worden gehouden
met de toepassing van onder meer het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer,
daarbij indachtig dat zorgmarkten steeds meer een grensoverschrijdend
55
karakter krijgen. De vaststellingen over de toepassing van beide regimes in het
huidige zorgstelsel zullen hun gelding behouden voor het nieuwe zorgstelsel (zie
hierna bijzonder deel). Voor het nieuwe zorgstelsel geldt daarenboven dat mogelijk
de Europese schaderichtlijnen van toepassing worden geacht op het handelen van
56
zorgverzekeraars. Dit geldt temeer als wordt gekozen voor uitvoering door private
verzekeraars die voor eigen risico handelen. Zo oordeelde het Hof in een arrest
van de Commissie tegen België dat de Derde schaderichtlijn van toepassing is
op verzekeringen die in het kader van een wettelijk stelsel van sociale zekerheid
– de verplichte arbeidsongevallenverzekering – door verzekeringsondernemingen
57
voor eigen risico worden uitgeoefend. Toepassing van de schaderichtlijnen zou
betekenen dat zorgverzekeraars moeten voldoen aan de gestelde algemene
52 Over de vraag of de basisverzekering op termijn met de AWBZ moet integreren bestaat nog
onduidelijkheid. In de kabinetsnota Vraag aan bod wordt voorgesteld tot integratie van beide
zorgverzekeringen (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 5). In het Strategisch akkoord (voor het
kabinet CDA, VVD en LPF) werd hiervan afstand genomen (TK 2001-2002, 28 375, nr. 5,
p. 12). Ook in het Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD en D66 wordt uitgegaan
van een standaardverzekering alleen voor curatieve zorg (TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p.
11). Een ander opvallend, politiek verschil is dat in de kabinetsnota Vraag aan bod nog wordt
uitgegaan van een verzekering van rechtswege (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 37), terwijl
in het Strategisch akkoord en het Hoofdlijnenakkoord wordt uitgegaan van een verzekeringsplicht
(resp. TK 2001-2002, 28 375, nr. 5, p. 12 en TK 2002-2003, 28 637, nr. 19, p. 11).
53 Hiermee ligt niet automatisch de keuze voor een naturastelsel vast. Ook in een restitutiestelsel
zou de zorgplicht voor zorgverzekeraars moeten worden gewaarborgd door een wettelijke
verplichting tot het sluiten van (voldoende) zorgovereenkomsten, althans lijkt een degelijke
verplichting volgens het kabinet noodzakelijk (TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 42). Uitgebreid
over het natura- en restitutiestelsel, zie CVZ, a.w. publicatienr. 109.
54 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 34-36.
55 E. Steyger, a.w. TvGR 2002, p. 94-96.
56 Richtlijn 73/239/EEG, Pb. 1973, L 228/3 (Eerste richtlijn schade), Richtlijn 88/357/EEG, Pb.
1988, L 172/1 (Tweede richtlijn schade) en Richtlijn 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1 (Derde
richtlijn schade). Zie ICER, a.w. 3 april 2001, p. 11. Ook E. Steyger, a.w. TvGR 2002, p. 93-94
en B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, a.w. 4 december 2002, p. 51.
57 HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509, r.o. 44.
Volgens de ICER zou het Hof voor de nieuwe basisverzekering c.q. een verplichte ziektekostenverzekering
een zelfde lijn kunnen volgen (ICER, a.w. 3 april 2001, p. 11).

74
Hoofdstuk III
voorwaarden voor de toelating tot het verzekeringsbedrijf. Het gaat dan bijvoorbeeld
om vereisten voor de vergunning, de rechtsvorm, het financieel toezicht
en het verbod op nevenactiviteiten. Zo zouden verzekeraars uit andere lidstaten
moeten worden toegelaten tot de markt voor ziektekostenverzekeringen als zij
in het land van herkomst al beschikken over de betrokken vergunning. En zou
ook het toezicht primair in handen blijven van de lidstaat van herkomst. Verder
zouden aan verzekeraars uit andere lidstaten die de basisverzekering willen
aanbieden geen eisen mogen worden gesteld aan hun algemene of bijzondere
polisvoorwaarden, tarieven en formulieren. De ICER en de Landsadvocaat hebben
twijfels of met betrekking tot het nieuwe stelsel – indien dit een particuliere
verzekering beoogt in te voeren die als geheel in de plaats wordt gesteld van het
bestaande wettelijke stelsel – met succes de algemeenbelangexceptie van de Derde
schaderichtlijn kan worden ingeroepen (artikel 54), op grond waarvan private
verzekeraars worden uitgezonderd van de toepassing van het desbetreffende
58
regime. Zij stellen dat artikel 54 een substitutiecriterium als uitgangspunt hanteert,
wat in casu veronderstelt dat naast de particuliere verzekering, dekking op grond
van een (wettelijk) stelsel van sociale zekerheid moet blijven bestaan. De
Landsadvocaat spreekt over de ‘eis van nevenschikking van twee stelsels’, die
ook blijkt uit de preambule van de Derde schaderichtlijn (rnr. 24). Bijgevolg zouden
het stellen van een acceptatieplicht, het verbod op premiedifferentiatie en het
systeem van risicoverevening aan particuliere verzekeraars in strijd zijn met de
59
richtlijn. Daarentegen lijkt de Commissie wel mogelijkheden te zien voor
toepassing van artikel 54 Derde schaderichtlijn. Zij geeft kennelijk een ruimere
uitleg aan dat artikel en sluit meer aan bij de noodzakelijheids- en evenredigheids-
60
toets van de algemeenbelangexceptie in het vrij dienstenverkeer. Verder
suggereert de ICER dat een toekomstige keuze voor een naturastelsel mogelijk
in strijd is met het verbod op nevenactiviteiten (artikel 8, lid 1, sub b Eerste richtlijn
schade). Het CVZ deelt deze suggestie uitdrukkelijk niet.
61 62
Ten slotte zij erop gewezen dat los van de voorstellen tot vernieuwing van
het zorgstelsel, ook verdergaande marktwerking in het huidige ziekenfondsstelsel
ertoe kan leiden dat de Derde richtlijn schade van toepassing wordt. Bijvoorbeeld
als ziekenfondsen steeds meer risicodragend worden en daardoor meer op ‘gewone’
schadeverzekeraars gaan lijken.
58 Resp. B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, a.w. 4 december 2002, p. 16 en ICER, a.w. 3 april 2001,
p. 11-13. In gelijke zin ook E. Steyger, a.w. TvGR 2002, p. 95.
59 B.J. Drijber en G.R.J. de Groot, a.w. 4 december 2002, p. 16-19 en 28-29.
60 Brief commissaris Bolkestein (directoraat interne markt) van 25 november 2003 aan minister
van VWS in antwoord op zijn consultatiebrief van 8 oktober 2003 over de Nederlandse
voornemens voor vernieuwing van het zorgstelsel, zie TK 2003-2004, 23 619, nr. 20, p. 4.
61 ICER, a.w. 3 april 2001, p. 27. De ICER stelt: “[...] Voor wat betreft de zorginkoopmarkt moet
bij de vormgeving van het stelsel worden bedacht dat toegelaten verzekeraars hun doelstellingen
overeenkomstig artikel 8 lid 1 sub b van de eerste schaderichtlijn tot het verzekeringsbedrijf
en de daaruit rechtstreeks voortvloeiende verrichtingen moet beperken, met uitsluiting van
iedere andere handelsactiviteit (‘verbod op commerciële nevenactiviteiten’).”
62 CVZ, a.w. publicatienr. 109, bijlage 2, p. 19. Het CVZ stelt: “[...] Zie artikel 1, tweede lid,
tweede alinea, van de Eerste coördinatierichtlijn schadeverzekering (73/239/EEG), waarin
het woordje ‘ook’ de twee naturavarianten in het vizier heeft. Dat het naturastelsel wel eens
strijdig kan zijn met artikel 8, eerste lid, sub b [...] zoals de ICER [...] opmerkt, lijkt dan ook
niet waarschijnlijk.”

Ziekenfondsen 75
2 Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking
2.1 Inleiding
Op Gemeenschapsniveau is op het terrein van volksgezondheid nauwelijks sprake
van integratie bij wege van communautair beleid waarvoor steeds communautaire
63
besluitvorming is vereist, oftewel positieve integratie. Bij het ontbreken daarvan
laat het EG-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels
64
in te richten onverlet. Deze lidstatelijke vrijheid met betrekking tot de inrichting
van in casu het ziekenfondsstelsel is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen
bij de uitoefening van hun bevoegdheden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen. 65
Dit betekent voor marktwerking in het ziekenfondsstelsel dat het mededingingsrecht
van toepassing is, omdat de activiteiten van de ziekenfondsen onder het ruime
begrip ‘economische activiteiten’ vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van
toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde
66
economische) activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen. Langs
deze weg bestaat derhalve negatieve integratie, ofwel integratie bij wege van
juridisch afdwingbare verboden van overheids- of particulier ingrijpen tot verstoring
van het vrijemarktverkeer. 67
In dit deel wordt ingegaan op toepassing van het mededingingsrecht en het
vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het ziekenfondsstelsel.
Daarbij gaat het om het schetsen van een kader waarbinnen de juridische gevolgen
van marktwerking voor ziekenfondsen kunnen worden getoetst. Op de nog beperkte,
maar mogelijke aspecten van marktwerking in het stelsel van de Algemene wet
bijzondere ziektekosten wordt niet ingegaan, omdat de ziekenfondsen zich in dat
stelsel niet onderscheiden van de andere betrokken uitvoeringsinstellingen.
In de onderstaande paragrafen wordt eerst ingegaan op marktwerking in de
gezondheidszorg, in het bijzonder het ziekenfondsstelsel (§ 2.2). Vervolgens wordt
stilgestaan bij de beperkte mogelijkheden van positieve integratie op het terrein
van volksgezondheid en de toepassing van het mededingingsrecht en vrij verkeer
van diensten op de ziekenfondssector (resp. § 2.3 en 2.4). Aan de hand van het
schetsen van knelpunten (§ 2.5) wordt daarna verduidelijkt wat de toepassing van
het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten betekent voor het handelen
van ziekenfondsen en de beleidsvrijheid van de overheid in dat verband. Vervolgens
wordt kort stilgestaan bij de economische excepties (§ 2.6) en wordt meer aandacht
besteed aan de mogelijke algemeenbelangexcepties voor de ziekenfondssector
(§ 2.7). Hoofdstuk III eindigt met de belangrijkste deelconclusies (§ 3).
63 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer,
Deventer: 2003, p. 179.
64 Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG
van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli
2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG.
65 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke
vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijvoorbeeld dat er geen EGrechtelijke
verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG).
66 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES over de ruime toepassing van het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie van het begrip economische activiteit.
67 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 179.

76
2.2 Marktwerking
Hoofdstuk III
Het hoofddoel van het volksgezondheidsbeleid is het handhaven en verbeteren
van de gezondheidstoestand. Daarom spant de overheid zich ervoor in dat zoveel
mogelijk mensen zo lang mogelijk gezond blijven en actief deelnemen aan de
maatschappij. Het verminderen van de ziektelast brengt evenwel hoge kosten met
zich mee, ondanks verbetering van de doelmatigheid in de zorg. Het is de politiek
er veel aangelegen om de kosten van dit beleid binnen de perken te houden. Zij
denkt dit onder meer te bereiken door het toelaten van marktwerking in de
zorgsector, omdat daarvan een kostendrukkende werking wordt verwacht. Sinds
het verschijnen van het rapport van de Commissie Structuur en Financiering
Gezondheidszorg (Commissie Dekker) in 1987 heeft het invoeren van een bepaalde
mate van marktwerking onderdeel uitgemaakt van de kabinetsplannen tot herziening
68
van het zorgstelsel. Daarin vormt marktwerking geen doel op zichzelf, maar is
het een middel om een toegankelijk, doelmatig en financieel beheersbaar zorgstelsel
te verwezenlijken. Dit gaat gepaard met een blijvende mate van sectorale
overheidsregulering, bijvoorbeeld op grond van de Ziekenfondswet en het
69
Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. De combinatie van marktwerking
en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwer-
70
king’. Gereguleerde marktwerking maakt het mogelijk om met een beroep op
algemeenbelangexcepties een balans te vinden tussen de economische belangen
en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze
invulling geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het garanderen van een
bepaalde mate van gezondheidszorg en de toegankelijkheid daarvan. 71
Een belangrijke rol in het marktwerkingsproces van eind twintigste eeuw
werd – maar is nog steeds – toebedeeld aan de ziekenfondsen die in een naturastelsel
als zorginkoper, ofwel als zorgvrager voor de verzekerden optreden. Om de
rol van de ziekenfondsen te optimaliseren, werden zij door middel van het
budgetteren in bepaalde mate risicodragend gemaakt. De mate van risicodragendheid,
die nu nog wordt beperkt door een systeem van verevening en nacalculatie,
72
dient steeds groter te worden. Verder werden de ziekenfondsen mogelijkheden
geboden om met elkaar te concurreren. Zo mochten zij landelijk gaan werken,
waarmee voor de verzekerde vrijheid ontstond om een ziekenfonds te kiezen, en
waren zij vrij om een deel van de premie zelf vast te stellen (de nominale premie).
Ook werd de wettelijke contracteerplicht opgeheven ten aanzien van vrijeberoepsbeoefenaren
en werd voor deze beroepsgroep het stelsel van vaste tarieven vervangen
door maximumtarieven.
68 P.B. Gaasbeek, Mededingingswet en de zorgsector, in: J.W. van de Gronden en K.J.M.
Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Kluwer, Deventer: 2001, p. 63.
De Commissie Dekker reikte bouwstenen aan voor de stelselwijzigingen ziektekostenverzekering
eerste en tweede fase (zie § 1.2 TOTSTANDKOMING ZIEKENFONDSSTELSEL). Over de hoofdlijnen
van het voorgestelde systeem naar aanleiding van het rapport van de Commissie Dekker, zie
G.J.A. Hamilton, a.w. 2001, p. 197-198.
69 Besluit van 4 januari 1996, Stb. 1996, 3.
70 Zie hoofdstuk II, § 1 VRAAGSTELLING.
71 Zie verder § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
72 Zie § 1.3.6.1 BUDGETTEREN.

Ziekenfondsen 77
Zowel de huidige trend in het ziekenfondsstelsel als de huidige voorstellen
voor vernieuwing van het gehele zorgstelsel zijn samen te vatten in termen als:
versterking van de zorgvraagsturing, grotere keuzevrijheid voor de verzekerde
om zijn zorg te realiseren, en meer vrijheid en keuzemogelijkheden voor
73
verzekeraars als het gaat om het contracteren van zorg. Ook hier kan marktwer-
king helpen deze doelen te verwezenlijken, maar de overheid moet een actieve,
directe rol blijven spelen in het volksgezondheidsbeleid. Het gaat om gereguleerde
marktwerking, dat wil zeggen: marktpartijen stimuleren tot een doelmatig gebruik
van middelen en een beheerste kostenontwikkeling op deelterreinen waarop dat
mogelijk is, zonder dat dit ten koste gaat van voldoende kwantitatieve en
kwalitatieve zorg. 74
Bovengenoemde ontwikkelingen hebben destijds bij het voorstel en
inwerkingtreding van de Mededingingswet de discussie over de introductie van
marktwerking in de zorgsector nieuw leven ingeblazen, onder meer vanwege de
vraag of ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van de
Mededingingswet. Zo werd bij de behandeling van het wetsvoorstel door kamerlid
Van der Ploeg nog bepleit om ziekenfondsen niet aan te merken als onderneming
in de zin van de Mededingingswet, hoewel hij zijn daartoe ingediende amendement
75
destijds heeft ingetrokken. Meer in het algemeen ging het om de vraag in hoeverre
de Mededingingswet invloed heeft op het handelen van ziekenfondsen in het
zorgstelsel. 76
Inmiddels bestaat er meer duidelijkheid over de toepassing van het
Nederlandse mededingingsrecht op het zorgstelsel. Het Hof heeft in dat verband
nog geen uitspraak behoeven te doen, maar heeft zich wel uitgesproken over de
toepassing van het vrij dienstenverkeer op het ziekenfondsstelsel. 77
2.3 Positieve integratie
Zoals gezegd is op het terrein van volksgezondheid nauwelijks sprake van positieve
78
integratie. De regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap zijn zeer beperkt.
Uit het EG-Verdrag volgt dat de Gemeenschap bij het treffen van maatregelen
op het terrein van de volksgezondheid het nationale beleid ter zake aanvult (artikel
73 G.J.A. Hamilton, a.w. 2001, p. 200. In dit kader wordt mogelijk het overeenkomstenstelsel
herzien, waarmee het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten en tevens de wettelijke
contracteerplicht met zorginstellingen opgeheven. Zie Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel
zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3. Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.
74 TK 1997-1998, 25 962, nr. 1, p. 3.
75 TK 1996-1997, 24 707, nr. 30 en Handelingen TK, 11 maart 1997, nr. 60, p. 4406-4407 en
TK, 18 maart 1997, nr. 63, p. 4555. Saillant is overigens dat bij de totstandkoming van de Wet
beperking contracteerplicht er nog vanuit werd gegaan dat ziekenfondsen niet zijn aan te merken
als ondernemingen (G.R.J. de Groot, a.w. 1998, p. 247).
76 Projectgroep mededinging gezondheidszorg, Mededinging in de gezondheidszorg, Rijswijk,
Den Haag: 1997.
77 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473.
78 Een resolutie van het Europees Parlement van 16-11-2000, waarin het Parlement de Commissie
oproept te onderzoeken of een richtlijn voor aanvullende ziektekostenverzekeringen in het
leven moet worden geroepen, heeft niet geleid tot het door het Parlement aan de Commissie
verzochte Groenboek (Resolutie 2000/2009 (INI), A5-0266/2000, Pb. 2001, C 223/339).

78
Hoofdstuk III
152, lid 1 EG). En dat daarbij ook de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor
de organisatie en de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige
79
verzorging volledig worden geëerbiedigd (artikel 152, lid 5 EG). Ook in de Hofjurisprudentie
is herhaaldelijk bevestigd dat de lidstaten zelf bevoegd zijn om hun
nationale socialezekerheidsstelsels in te richten. 80
Wel zijn op communautair niveau coördinatieregels gegeven voor de
toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen
en op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. Deze
coördinatieregels zijn neergelegd in Verordening (EEG) 1408/71 en zijn ook van
81
toepassing op de bepalingen in de ziekenfondswet. De verordening, die primair
betrekking heeft op het vrij verkeer van werknemers in plaats van het vrij
dienstenverkeer, beoogt vooral wetsconflicten te voorkomen en discriminatie op
basis van nationaliteit op te heffen. In het kader van gereguleerde marktwerking
in het ziekenfondsstelsel heeft de verordening geen bijzondere betekenis. Evenmin
is het regime van de Derde richtlijn schade van toepassing op het huidige
ziekenfondsstelsel, omdat het ziekenfondsstelsel (vooralsnog) kan worden
aangemerkt als een verzekering die is opgenomen in een wettelijk stelsel van sociale
82
zekerheid. Maar naar mate meer marktwerking in het stelsel wordt toegelaten
kan dit anders komen te liggen. 83
Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau staat het lidstaten
derhalve vrij de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of
moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid, evenals de voorwaarden
84
waaronder recht bestaat op verstrekkingen en uitkeringen. De lidstaten moeten
bij het inrichten van een dergelijk stelsel wel het Gemeenschapsrecht eerbiedigen,
zoals het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. Het Europeesrechtelijke
kader voor (gereguleerde) marktwerking in het ziekenfondsstelsel wordt dan ook
hoofdzakelijk bepaald door deze beide regimes die belangrijke spelregels geven
waaraan zowel de fondsen als de overheid zich moeten houden.
2.4 Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten
De reikwijdte van het mededingingsrechte en het vrij verkeer van diensten is ruim. 85
De toepassing van het vrij dienstenverkeer op het ziekenfondsstelsel is door het
79 Vgl. ook de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van
een Grondwet voor Europa op het terrein van volksgezondheid; de Unie kan besluiten
coördinerend, aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179).
80 HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG van 17
juni 1997, zaak C-70/95 (Sodemare), Jur. 1997, I-3395, r.o. 27; 28 april 1998, zaak C-158/96
(Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17. Vgl. ook artikel 137 EG.
81 Verordening (EEG), nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen
op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. 1971,
L 149/2 (geconsolideerde versie) en de daarbijbehorende toepassings-Verordening (EEG) nr.
574/72, Pb. 1997, L 28/1.
82 Artikel 2, lid 2 Rl. 92/49/EEG juncto artikel 2, lid 1, sub d Rl. 73/239/EEG.
83 Zie § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL.
84 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 45.
85 Zie hoofdstuk II, § resp. §§ 1.2 en 2.2 REIKWIJDTE en § 3 DEELCONCLUSIES.

Ziekenfondsen 79
86
Hof al aangenomen. Dat het ziekenfondsstelsel is gebaseerd op verstrekkingen
in natura – waarbij ziekenfondsen rechtstreeks op basis van overeenkomsten en
vooraf vastgestelde tarieven medische behandelingen van zorgaanbieders vergoeden
– plaatst het stelsel volgens het Hof niet buiten de werkingssfeer van het vrij
dienstenverkeer. In de eerste plaats verlangt artikel 49 EG namelijk niet dat de
dienst wordt betaald door degene te wiens behoeve hij wordt verricht. En in de
tweede plaats moeten de betalingen die ziekenfondsen verrichten in het kader van
het overeenkomstenstelsel – ook al gaat het om forfaitaire betalingen – als
economische tegenprestatie voor de door de zorgaanbieder verleende diensten
worden beschouwd.
Hoewel het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de toepassing van het
87
mededingingsrecht op het Nederlandse ziekenfondsstelsel, kan bepalend zijn
wat de uitkomst wordt in de prejudiciële zaak AOK. In deze zaak stond het Duitse
wettelijke ziektekostenstelsel en zijn ziekenfondsen centraal. Op de sluitingsdatum
van het proefschriftonderzoek had het Hof nog geen arrest gewezen. Wel had
88
advocaat-generaal Jacobs zijn conclusie genomen. Hij kwalificeerde de Duitse
Krankenkassen als (bijzondere) ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht,
omdat deze economische activiteiten verrichten. Daartoe overwoog hij dat
de Krankenkassen de hoogte van de premiebijdrage van de verzekerden bepalen
(ov. 38 en 39); dat zij concurreren bij het aanbieden van bepaalde diensten (ov.
40); en dat zij concurreren met particuliere verzekeraars om de gunst van de nietwettelijk
verplicht verzekerden (ov. 41). Verderop in zijn conclusie stelt de
advocaat-generaal dat het zijn inziens buiten twijfel staat dat de Krankenkassen
zijn belast met een taak van algemeen (economisch) belang, zoals bedoeld in artikel
86, lid 2 EG. De instellingen voorzien namelijk in een op solidariteit gebaseerd
systeem van wettelijke ziektekostenverzekering (ov. 87). Maar wat ook zij van
het oordeel van de advocaat-generaal en mogelijk eenzelfde oordeel van het Hof,
voor nu moet de preliminaire vraag worden beantwoord of de betrokken instellingen
in het Nederlandse ziekenfondsstelsel zijn aan te merken als ondernemingen, ofwel
89
instellingen die economische activiteiten verrichten. In tegenstelling tot het Hof
heeft de NMa al snel na de inwerkingtreding van de Mededingingswet de
mogelijkheid gekregen om zich uit te spreken over deze elementaire kwestie en
90
over mededingingsbeperkingen in de zorgsector. De eerste zaak betrof een fusie
91
tussen twee ziekenhuizen. Daarna mocht de NMa zich uitspreken over een fusie
92 93
tussen twee ziekenfondsen en over een ontheffingsverzoek.
86 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 55-59 en HvJEG van
13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 38-40. Over deze twee
arresten, zie ook § 2.5.5 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN.
87 Wel heeft het Hof in het arrest Pavlov zich uitgesproken over de toepassing van het
mededingingsrecht op zorgaanbieders (HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98
t/m 184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451).
88 Conclusie van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01
(AOK), n.n.g.
89 Uitgebreid over het ondernemingsbegrip, zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER.
90 P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 65-85. Uitgebreid hierover ook J.W. van de Gronden,
Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279.
91 NMa-besluit van 5 juni 1998, zaak 165 (Sophia Ziekenhuis).
92 NMa-besluit van 29 december 1998, zaak 1165 (ANOZ Verzekeringen).
93 NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon).

80
Hoofdstuk III
In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op het ondernemingsbegrip
ten aanzien van zorgaanbieders en ziekenfondsen (resp. § 2.4.1 en 2.4.2).
2.4.1 Zorgaanbieders
Onder verwijzing naar de Hof-jurisprudentie en beschikkingenpraktijk van de
Commissie trekt de NMa de conclusie dat zorgaanbieders economische activiteiten
verrichten en dat zij derhalve zijn aan te merken als ondernemingen in de zin van
94
het mededingingsrecht. Volgens het Hof vallen medische dienstverrichtingen
95
onder de toepassingssfeer van het vrij dienstenverkeer. En toepassing van dit
regime wordt aangenomen als tegenover de te verlenen dienst een geldelijke
tegenprestatie staat, wat volgens het Hof en de Commissie betekent dat er sprake
96
is van een economische activiteit. Verder heeft het Hof bepaald dat de sector
volksgezondheid als economische sector niet kan worden onttrokken aan het vrij
verkeer van diensten. 97
Voor ziekenhuizen bestaan de diensten ofwel economische activiteiten onder
meer uit het ter beschikking stellen van bedden, het aanbieden van voedsel en
drank, het aanbieden van verpleegkundige hulp en verpleeghuiszorg, het aanbieden
van een medisch-specialistisch dienstenpakket en het doen van röntgen- en
laboratoriumonderzoek. Voor het verrichten van deze diensten ontvangen de
ziekenhuizen als tegenprestatie vergoedingen van verzekeraars en verzekerden. 98
Uit het bovenstaande volgt dat de NMa feitelijk aansluiting heeft gezocht
bij de toepassing van het vrij dienstenverkeer op de zorgsector, om de Mededingingswet
van toepassing te laten zijn op zorgaanbieders, dat wil zeggen
99
vrijeberoepsbeoefenaren en zorginstellingen. In het kader van dit proefschrift
wordt verder niet afzonderlijk aandacht besteed aan de juridische gevolgen hiervan.
2.4.2 Ziekenfondsen
Bij de beoordeling of ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen, moet
onderscheid worden gemaakt of zij handelen als uitvoeringsinstelling in het eerste
dan wel tweede compartiment. Hoewel de zorg in het eerste compartiment, dat
wil zeggen aanspraken op grond van de Algemene wet bijzondere ziektekosten,
94 NMa-besluit van 5 juni 1998, zaak 165 (Sophia Ziekenhuis), ov. 21 e.v. en bijvoorbeeld HvJEG
van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 t/m 184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 76-77.
Zie ook J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2001, p. 268-269.
95 HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 29. Uitdrukkelijk
ook HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 53.
96 Resp. HvJEG van 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, I-4921, r.o. 73 en
Cie-beschikking van 29 oktober 1981, zaak IV/29.839 (GVL), Pb. 1981, L 370/49, ov. 43 en 49.
97 HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 46.
98 NMa-besluit van 5 juni 1998, zaak 165 (Sophia Ziekenhuis), ov. 26.
99 Bijvoorbeeld eerstelijnspsychologen (NMa-besluit van 1 maart 2000, zaken 1131, 1151 en
1250, Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen), apothekers (NMa-besluit van 18 juni 1999,
zaken 407 en 882, ontheffing Amicon) en huisartsen (NMa-besluit van 11 april 2001, zaak
537, ontheffing LHV).

Ziekenfondsen 81
in het kader van dit proefschrift niet wordt behandeld, wordt er voor de kwalificatie
van ziekenfondsen als ondernemingen volledigheidshalve kort bij stilgestaan.
In het eerste compartiment treden zowel ziekenfondsen als particuliere
ziektekostenverzekeraars op als uitvoeringsinstelling (artikel 4 AWBZ). Voor zover
zij zijn belast met het verrichten van taken zoals het beheer van het Algemeen
Fonds en bepaalde wettelijke controletaken, gaat het volgens de NMa om de
uitoefening van ‘overheidsgezag’ dan wel om taken die onlosmakelijk zijn
verbonden aan de tenuitvoerlegging van een wettelijke algemene volksverzekeringing.
In het kader van deze typische AWBZ-taken handelen de uitvoeringsinstelling-
100
en niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet. Hetzelfde geldt
volgens de NMa voor het aanbieden of ‘verkopen’ van AWBZ-verzekeringen.
De uitvoeringsinstellingen zijn namelijk verplicht hun verzekerden ook in te
schrijven voor de Algemene wet bijzondere ziektekosten, terwijl de premies voor
101
de betrokken verzekering bij wet zijn vastgesteld. Voor het inkopen van zorg
daarentegen kunnen de uitvoeringsinstellingen naar het oordeel van de NMa wél
worden aangemerkt als ondernemingen. Althans voor zover zij in dat kader over
voldoende onderhandelingsruimte beschikken om daarmee de prestaties van de
zorgaanbieders te beïnvloeden. Uitgangspunt van de huidige Algemene wet
bijzondere ziektekosten is niettemin dat het aanbod op alle aspecten (hoeveelheid,
kwaliteit en prijs) door de overheid wordt gestuurd. Hierdoor bestaat vooralsnog
slechts in beperkte mate onderhandelingsruimte voor de uitvoeringsinstellingen. 102
Het oordeel van de NMa is niet in overeenstemming met het recente arrest
FENIN, waarin het Gerecht oordeelde dat als een entiteit geen economische
activiteiten verricht op haar ‘verkoopmarkt’ – en dus geen onderneming is – zij
op de ‘inkoopmarkt’ evenmin kan worden gekwalificeerd als onderneming. 103
In het tweede compartiment beoordeelt de NMa het inkopen van zorg en het
aanbieden van ziekenfondsverzekeringen als economische activiteiten en derhalve
104
de ziekenfondsen als ondernemingen. Hiermee volgt de NMa de lijn die door
de minister van Economische Zaken met betrekking tot de zorgsector werd
105
verdedigd bij de behandeling van het wetsvoorstel Mededingingswet. Sinds 1992
hebben ziekenfondsen verschillende concurrentiemogelijkheden in handen
gekregen. Zo mogen zij landelijk werkzaam zijn en zijn zij niet langer verplicht
om met alle vrijeberoepsbeoefenaren in de sector een contract te sluiten. Verder
mogen ziekenfondsen een deel van de ziekenfondspremie (de nominale premie)
100 NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 58.
101 NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 59.
102 NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 61-67. Met de opheffing van
de wettelijke contracteerplicht en vaste tarieven voor vrijeberoepsbeoefenaren – niet alleen
in de Ziekenfondswet, maar ook in de Algemene wet bijzondere ziektekosten – is in beginsel
ten aanzien van deze categorie voldoende onderhandelingsruimte ontstaan. In de praktijk gaat
het vooralsnog alleen om zorginkoop bij vrijgevestigde psychiaters en inkoop van hulpmiddelen.
103 GvEA van 4 maart 2003, zaak T-319/99 (FENIN), n.n.g., r.o. 36 en 37. Tegen het arrest is
hoger beroep aangetekend bij het Hof onder zaaksnummer C-205/03P, Pb. 2003, C-184/19.
Zie uitgebreid hoofdstuk II, § 2.2.2.3 NIET-ECONOMISCHE ACTIVITEITEN: SOCIALE DOELSTELLING,
SOLIDARITEIT EN ZELFSTANDIGHEID.
104 Vgl. ook conclusie advocaat-generaal Jacobs van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01,
C-354/01 en C-355/01 (AOK), n.n.g. Zie § 2.4 MEDEDINGINGSRECHT EN VRIJ VERKEER VAN
DIENSTEN.
105 Handelingen TK, 11 maart 1997, nr. 60, p. 4406-4407.

82
Hoofdstuk III
zelf vaststellen en hebben zij daarmee – in tegenstelling tot de AWBZ-verzekering
– invloed gekregen op de hoogte van de door de verzekerde te betalen totale premie.
Deze aspecten in combinatie met de vrijheid van verzekerden om een ziekenfonds
te kiezen, maakt het voor ziekenfondsen mogelijk zowel hun inkoopactiviteiten
als het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen in concurrentie te verrichten.
Hierdoor zijn ziekenfondsen niet langer te beschouwen als zuivere uitvoerders
van een sociale taak, waarbij wettelijk geen ruimte bestaat voor commercieel
ondernemerschap. 106
Uit de NMa-besluiten volgt dat het mededingingsrecht van toepassing is op
ziekenfondsen in het tweede compartiment (het ziekenfondsstelsel), welke voorwerp
zijn van dit proefschrift.
Het NMa-oordeel dat ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen
blijft gelden behoudens ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof die zouden
moeten leiden tot een ander oordeel. Ook het feit dat het ziekenfondsstelsel en
de ziekenfondsen een sociaal doel nastreven en dat in belangrijke mate risicoen
inkomenssolidariteit tussen verzekerden wordt bewerkstelligd, en (vooralsnog)
een mate van risicosolidariteit bestaat tussen de fondsen, laat het NMa-oordeel
107
onverlet. Wel rijst in dit verband de vraag of ziekenfondsen kunnen worden
aangemerkt als bijzondere ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen die
zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (artikel
108
86, lid 2 EG en artikelen 11 en 25 Mw). Mijns inziens vervullen ziekenfondsen
evenals bedrijfstakpensioenfondsen een essentiële sociale functie op het gebied
109
van sociale zekerheid. Als uitvoerders van het ziekenfondsstelsel moeten
ziekenfondsen dan ook worden geacht te zijn belast met een taak van algemeen
belang, zoals hierboven bedoeld. Het algemeen belang blijkt onder meer uit het
verplichte karakter van de verzekering en uit het van overheidswege bepaalde
110
verstrekkingenpakket. Het ‘belast zijn’ volgt uit de Ziekenfondswet. De betekenis
van deze vaststelling is dat ziekenfondsen onder het algemeenbelangregime van
artikel 86 EG vallen, op grond waarvan de mededinging mag worden beperkt voor
zover dit noodzakelijk en evenredig is voor de vervulling van de algemeenbelangtaak.
Een dergelijke vaststelling biedt ook meer ruimte voor het ontwerpen van
beperkende, sectorale overheidsregulering met betrekking tot het ziekenfondsstelsel,
mits deze regelgeving socialezekerheidsbelangen (algemeenbelangdoelstellingen)
111
nastreeft. De NMa wil ziekenfondsen (nog) niet aanmerken als bijzondere
106 Vgl. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637.
107 Vgl. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637
en HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013. Zie ook hoofdstuk
II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER.
108 Zie hoofdstuk II, 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN.
109 Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 105.
110 Zie § 1.3.3 ZIEKENFONDSEN. Zie ook J.W. van de Gronden, Richtsnoeren voor de zorgsector:
codificatie van de NMa-beleidspraktijk, M&M 2003, p. 49. Vgl. ook conclusie advocaatgeneraal
Jacobs van 22 mei 2003, gev. zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01
(AOK), n.n.g., ov. 86-89.
111 Zie § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.

Ziekenfondsen 83
112
ondernemingen. Toch moet worden vastgesteld dat ziekenfondsen veelal als
113
aanbestedende diensten worden beschouwd. En deze kwalificatie betekent dat
een ziekenfonds moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling,
dat wil zeggen een instelling die onder meer is opgericht met het specifieke doel
te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of
114
commerciële aard. Voor het (Europese) mededingingsrecht zou een dergelijke
instelling zich doorgaans kwalificeren als bijzondere onderneming zoals bedoeld
in artikel 86, lid 2 EG. 115
Het toetsen van het handelen van bijzondere ondernemingen zou ook voor
de NMa voordelen bieden vanwege het ruimer beoordelingskader. Immers, alleen
de noodzakelijkheid en evenredigheid van de beperking moet worden beoordeeld.
En dit is een flexibel begrippenpaar. Uit bovenstaande besluiten daarentegen blijkt
dat de NMa tot heden veelal op rigide wijze het mededingingsrechtelijke kader
en de beperkingen uiteenzet, alvorens tot een oordeel te komen.
2.4.3 Conclusie
Zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer is van toepassing op
het ziekenfondsstelsel. Dit betekent dat het handelen van ziekenfondsen en het
overheidshandelen verenigbaar moeten zijn met beide regimes. Ziekenfondsen
zijn als uitvoerders van het ziekenfondsstelsel aan te merken als bijzondere
ondernemingen. Zowel het overheidshandelen als het handelen van de ziekenfondsen
valt derhalve onder het algemeenbelangregime van artikel 86 EG. Gelet op
de bestaande convergentie tussen de algemeenbelangexcepties uit het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer, vallen het overheidshandelen en het handelen
van de fondsen ook onder het rule of reason-regime uit het vrij dienstenverkeer. 116
112 NMa-besluit van 13 december 2000, zaak 882 (bezwaar Amicon), ov. 79-82. In NMa-besluit
van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 45, lijkt een opening te worden
geboden voor de kwalificatie bijzondere onderneming: “In het geval van de huisartsenzorg
in Nederland is de toegankelijkheid van de zorg in het algemeen niet gewaarborgd op grond
van enige specifieke publiekrechtelijke taakstelling aan de huisartsen, maar in het stelsel van
de ziekenfondsverzekering, waarbinnen aan ziekenfondsen een zorgplicht is opgedragen.”
113 Het Ministerie van VWS is die mening toegedaan, zie Ministerie van VWS, Grenze(n)loze
zorg, Den Haag: 2000, p. 37-38. Ook G.R.J de Groot, annotatie bij Pres. Rb. Breda van 27
maart 2000, nr. 81213/KG ZA 00-100, RZA 2000/80. En bijvoorbeeld Hof Leeuwarden van
18 april 2001, nr. 000290, RZA 2001/81.
114 Overige – van de cumulatieve – vereisten zijn dat de publiekrechtelijke instelling: rechtspersoonlijkheid
heeft, en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of
andere publieke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan het
toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of raad van
toezicht voor meer dan de helft door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke
instellingen zijn aangewezen (G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EGrechtelijke
context, diss., Kluwer: 1995, p. 97).
115 ‘Doorgaans’ omdat het feit dat een aanbestedende dienst als doel heeft een algemeenbelangtaak
te vervullen niet per se wil zeggen dat de aanbestedende dienst daartoe ook is belast, zoals
bedoeld in artikel 86, lid 2 EG.
116 Zie hoofdstuk II, § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES, § 2.5.2 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES
en § 3 DEELCONCLUSIES. Op de kansen van de algemeenbelangexcepties wordt in § 2.7
ALGEMEENBELANGEXCEPTIES nader ingegaan.

84
2.5 Knelpunten
Hoofdstuk III
Toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het
ziekenfondsstelsel heeft zowel gevolgen voor het handelen van ziekenfondsen
als voor de mogelijkheden van sectorale overheidsregulering in het stelsel. Zo
beoogt het mededingingsrecht te waarborgen dat de (potentiële) speelruimte voor
ziekenfondsen niet door henzelf of door andere marktdeelnemers kan worden
beperkt. En mag de overheid niet het nuttig effect ontnemen aan de mededingings-
117
regels. Het vrij dienstenverkeer beoogt te waarborgen dat geen overheidsmaat-
regelen worden genomen die de (medische) dienstverlening kunnen belemmeren.
Gelet op de toepassing van beide regimes kunnen verschillende knelpunten
ontstaan in de uitvoering van het ziekenfondsstelsel. Deze houden nauw verband
met het overeenkomstenstelsel en de daarbij betrokken mate van zelfregulering
118
in de sector. Hoewel het overeenkomstenstelsel strikt juridisch gezien slechts
in beperkte mate voorziet in zelfregulering, blijkt in de praktijk in de zorgsector
een grote overlegcultuur te bestaan. Zeker voor de inwerkingtreding van de
Mededingingswet werd de sector gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering
119
op velerlei gebied. De NMa heeft daaraan een einde gemaakt door de zelfregule-
ring in te dammen. Zo werden afspraken over tarieven, vestiging en spreiding
mededingingsbeperkend geacht. Het indammen van zelfregulering kan echter ook
een negatief neveneffect hebben, want vrijeberoepsbeoefenaren leken daardoor
bijvoorbeeld niet te willen contracteren met ziekenfondsen. Hierdoor zouden die
ziekenfondsen in een lastig parket worden gebracht vanwege de zorg(inkoop)plicht
die op hen rust. 120
In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op in het oog springende
knelpunten. Daarbij is niet gepoogd alle denkbare fricties op te sommen en te
analyseren. Van belang is dat deze paragraaf een beeld geeft van mogelijke
juridische gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer in geval
van marktwerking in het ziekenfondsstelsel. Eerst wordt stilgestaan bij het
overeenkomstenstelsel zelf, omdat de knelpunten zoals gezegd daarmee nauw
samenhangen (§ 2.5.1). Daarbij wordt ook gewezen op mogelijke mededingingsrechtelijke
beperkingen van het stelsel. Vervolgens wordt afzonderlijk ingegaan
op de mededingingsrechtelijke knelpunten die betrekking dan wel effect hebben
op het handelen van ziekenfondsen. Deze zijn: collectief onderhandelen door
zorgaanbieders, collectief inkopen door ziekenfondsen en machtspositie (resp.
§ 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.4). Daarna wordt ingegaan op de beperkingen van het vrij
verkeer van diensten, waarbij ook weer het overeenkomstenstelsel ter sprake komt
117 Dit zogenoemde leerstuk van de nieuwe norm wordt niet afzonderlijk behandeld. Zie hierover
hoofdstuk II, § 2.5.1 VERBODEN OVERHEIDSMAATREGELEN.
118 Met zelfregulering in de zorgsector wordt bedoeld de omstandigheid dat de betrokken actoren
– zorgaanbieders en zorgverzekeraars – zelf beleid ontwikkelen en dit vastleggen in
overeenkomsten en besluiten van hun respectieve ondernemingsverenigingen (vgl. J.W. van
de Gronden, EG-recht en het maatschappelijk middenveld, SEW 2001, p. 306).
119 Zie bijvoorbeeld Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997.
120 Zie bijvoorbeeld NRC Handelsblad van 19 januari 2002, Huisarts en verzekeraar: al twee
eeuwen ruzie. Vgl. § 1.3.2 RECHT OP ZORGVERSTREKKINGEN.

Ziekenfondsen 85
(§ 2.5.5). De paragraaf wordt afgesloten met een samenvatting van de knelpunten
(§ 2.5.6).
2.5.1 Overeenkomstenstelsel
Het ziekenfondsstelsel is gebaseerd op het systeem van verstrekkingen in natura.
Dit betekent dat verzekerden aanspraak hebben op verstrekkingen ter voorziening
in hun geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen
aanspraak bestaat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten (artikel
121
8 Zfw). De ziekenfondsen moeten ervoor zorgdragen dat de bij hen ingeschreven
verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen. Hiertoe sluiten zij
zorgovereenkomsten met zorgaanbieders over de levering van diensten die wettelijk
als verstrekkingen zijn geregeld (artikelen 8 juncto 44 e.v. Zfw). Op de zorgovereenkomsten
zijn de algemene civielrechtelijke vereisten van het Burgerlijk wetboek
van toepassing (artikel 7:400 BW).
Zorgovereenkomsten moeten overeenstemmen met een uvo of een modelovereenkomst
(artikel 44, lid 4 Zfw). Een uvo wordt landelijk vastgesteld tussen
representatieve organisaties van ziekenfondsen en zorgaanbieders en moet worden
goedgekeurd door het CVZ (artikel 46 Zfw). Indien geen uvo tot stand komt stelt
het CVZ een modelovereenkomst vast, waarmee de zorgovereenkomst moet
122
overeenstemmen (artikel 44a Zfw). Uvo’s en modelovereenkomsten beogen
minimale waarborging voor de te leveren zorg. Zij mogen alleen bepalingen
omvatten over de aard en de omvang van de wederzijdse rechten en verplichtingen
van de betrokken partijen, de te verlenen vormen van hulp en de kwaliteit daarvan.
Het startpunt van de individuele onderhandelingen tussen ziekenfonds en
zorgaanbieder ligt dus door het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op
centraal niveau. Het tarief van de prestatie valt onder de regels van de Wet tarieven
gezondheidszorg (vgl. artikel 45 Zfw).
Voor zover uvo’s en modelovereenkomsten verplicht de inhoud bepalen van
individuele zorgovereenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders, kunnen
zij mededingingsbeperkend worden geacht. Mutatis mutandis geldt dit voor de
regels over tariefafspraken in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg.
Beide systemen werden voor de toepassing van het Nederlandse kartelverbod tot
1 januari 2003 gesauveerd door het regime van artikel 16 Mw. Artikel 16 Mw
bepaalde dat artikel 6 Mw niet gold voor overeenkomsten die op grond van een
andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige
wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Een voorstel om de werking van
artikel 16 Mw voor onbepaalde tijd te verlengen is door het uitstel van de
121 Het ziekenfonds ‘koopt’ zorg in bij zorgaanbieders en stelt deze zorg ter beschikking aan de
verzekerden. Deze moeten zich daarom (in beginsel) wenden tot de zorgaanbieders waarmee
het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten. Zie § 1.3.2 RECHT OP ZORGVERSTREKKINGEN.
122 Op lokaal niveau staat het ziekenfondsen vrij afspraken te maken over bijvoorbeeld de te leveren
zorg en de doelmatigheid van de hulpverlening die zijn toegesneden op de specifieke situatie.
Deze overeenkomsten moeten overeenstemmen met de vereisten in de wet en de minimumvereisten
gesteld in de uvo’s of modelovereenkomsten.

86
Hoofdstuk III
afhandeling van het wetsvoorstel tot verzelfstandiging van de NMa niet inwerking
getreden. 123
Over de toepassing van het mededingingsrecht op beide systemen zij gewezen
124
op het volgende. Enerzijds zijn in het streven naar meer marktwerking
voornemens geuit om het overeenkomstenstelsel te herzien. Zo wordt voorgesteld
het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten op te heffen, en de wettelijke
contracteerplicht met zorginstellingen op te heffen voor zover het ‘vrij onderhandel-
125
bare zorg’ betreft. En met het oog op de vernieuwing van het zorgstelsel zou
126
bovendien de reikwijdte van het tarievensysteem worden beperkt. Anderzijds
zijn het huidige systeem van uvo’s en modelovereenkomsten, en de wettelijke
contracteerplicht mogelijk verenigbaar met het mededingingsrecht en het vrij
dienstenverkeer. Over de uiteindelijke compatibiliteit wordt in § 2.7.1 Toepassing
nader ingegaan. Hier volstaat op te merken dat de algemeenbelangexcepties soelaas
127
kunnen bieden. Dit geldt wellicht niet zonder meer voor het huidige tarievensysteem.
Want wanneer het CTG overgaat tot het goedkeuren van tarieven die
op collectief niveau tot stand zijn gekomen, rijzen twijfels over de verenigbaarheid
128
daarvan met het mededingingsrecht. Collectieve prijsafspraken worden immers
129
over het algemeen mededingingsbeperkend geacht. Voor het tarievensysteem
kan dit anders liggen als wordt vastgesteld dat de collectieve onderhandelingen
in feite geen onderhandelingsruimte toelaten vanwege de toepasselijke beleidsre-
130
gels. In dat geval zou namelijk geen mededinging mogelijk zijn op basis van
de prijs. Hetzelfde geldt als de tarieven ambtshalve door het CTG worden
vastgesteld (artikelen 8 t/m 10 WTG). 131
Verder zij opgemerkt dat (individuele) zorgovereenkomsten, die de centraal
gemaakte afspraken nader invullen, gewoon zijn onderworpen aan het mede-
123 Zie TK 2001-2002, 27 639, nr. 23 (amendement over het voor onbepaalde tijd verlengen van
de werking van artikel 16 Mw). Gewijzigd wetsvoorstel, zie EK 2001-2002, 27 639, nr. 228
(artikel I onder O over regime van artikel 16 Mw). Zie verder TK 2002-2003, Aanhangsel
van de handelingen, nr. 375 (kamervragen en antwoorden over het vervallen van art. 16 Mw).
Inmiddels luidt het kabinetsstandpunt dat art. 16 Mw niet meer in de Mededingingswet moet
terugkeren (Evaluatie Mededingingswet, 23-10-2003, TK 2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 14-17).
124 In een beperkte opvatting van het proefschriftonderwerp valt het tarievensysteem buiten het
onderzoeksbestek, omdat het betrekking heeft op de totstandkoming van tarieven tussen
zorgaanbieders (c.q. horizontale afspraken tussen zorgaanbieders). Volledigheidshalve wordt
wel aandacht besteed aan deze horizontale afspraken, omdat zij gevolgen kunnen hebben voor
de verticale afspraken tussen ziekenfonds en zorgaanbieder (zie ook § 2.5.2 COLLECTIEF
ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS). Bovendien kan de overheid door het tarievensysteem
in breder verband invloed uitoefenen op het ziekenfondsstelsel (zie § 1.3.6.2 TARIEVEN).
125 Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.
126 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 26. Ook TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, bijlage III en brief
minister van VWS over oprichting Zorgautoriteit (21 november 2003), TK 2003-2004, 29 324,
nr. 1, p. 3 en 8.
127 Zie § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
128 J.W. van de Gronden, Toezichthouders in de zorg en NMa: conflicterende bevoegdheden?,
TvGR 2002, p. 321-324.
129 Zie Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C
3/2, rnr. 25.
130 Het CTG stelt beleidsregels vast voor de hoogte, de opbouw en de wijze van berekening van
de tarieven (artikel 11 WTG). Over de beperkte onderhandelingsmarge, zie G.R.J. de Groot,
a.w. 1998, p. 251-254.
131 Zie verder § 2.7.1 TOEPASSING.

Ziekenfondsen 87
dingingsrecht. Hierbij kan worden gedacht aan afspraken over elementen die buiten
de uvo of modelovereenkomst vallen, of aan afspraken over tarieven beneden het
goedgekeurde maximumtarief. 132
2.5.2 Collectief onderhandelen door zorgaanbieders
In de zorgsector wordt veel collectief onderhandeld tussen zorgaanbieders. Voor
ziekenfondsen is van belang dat deze horizontale gedragingen of overeenkomsten
mededingingsbeperkend kunnen worden geacht in verticale zin, dus in de relatie
tussen ziekenfonds en zorgaanbieder. Het overeenkomstenstelsel maakt collectief
onderhandelen niettemin mogelijk en uit de NMa-beschikkingenpraktijk blijkt
dat niet alle collectieve overeenkomsten zijn verboden. Zo wordt collectief
onderhandelen waarbij op grond van objectieve en transparante vereisten het
kwaliteitsniveau van de te leveren zorg wordt bevorderd, niet mededingingsbeperkend
geacht. Hetzelfde geldt voor collectief overleg dat uitsluitend ziet op een
efficiënte procedurele en administratieve samenwerking. Derhalve acht de NMa
overeenkomsten met betrekking tot kwaliteit, zoals vastgelegd in standaarden en
protocollen, nascholing, intercollegiale toetsing, farmacotherapeutisch overleg
133
en objectieve (minimum)kwaliteitseisen, niet in strijd met het kartelverbod. Het
vereiste van lidmaatschap van een bepaalde beroepsvereniging omwille van
134
kwaliteitswaarborging wordt niet gezien als objectief vereiste. De vraag rijst
of een dergelijke toets van kwaliteitsafspraken niet als een algemeenbelangexceptie
zou moeten worden getoetst, omdat het feitelijk niet-economische belangen zijn
die worden onderworpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets. 135
Sommige collectieve overeenkomsten tussen zorgaanbieders zijn daarentegen
wel in strijd met het mededingingsrecht en hebben tot gevolg dat ook de verticale
overeenkomst met het ziekenfonds niet in stand mag worden gehouden. Gedacht
kan worden aan collectieve overeenkomsten van zorgaanbieders over tarieven
en onderlinge verdeling van de markt door middel van een vestigingsbeleid.
Het is evident dat horizontale prijsafspraken de mededinging kunnen
136
beperken. Dit geldt zowel voor het hanteren van vastgestelde prijzen als voor
137
richtprijzen. Zo ontnemen horizontale afspraken over kortingen of tarieven
132 TK 1996-1997, 24 707, nr. 3, p. 21-23.
133 NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 88. Vgl. ook NMa-besluit
van 15 december 2000, zaken 590 en 1972, (Fysiotherapeuten), ov. 81 en 107 en NMa-besluit
van 6 juli 2001, zaak 912 (CZ-Apotheker), ov. 130-132. In het reguliere Europese mededingingsrecht
lijken meer strikte voorwaarden te worden gesteld aan standaardisatie van normen (zie
Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3/2,
paragraaf 6 (Overeenkomsten inzake normen), vooral rnrs. 165-167. Zie ook J.W. van de
Gronden, a.w. M&M 2003, p. 46.
134 Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997, p. 10.
135 Zie hoofdstuk II, § 2.3.2 BEPERKING VAN DE MEDEDINGING en § 2.5.2 ALGEMEENBELANG-
EXCEPTIES.
136 W. van Gerven e.a., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.:1997,
p. 149.
137 HvJEG van 17 oktober 1972, zaak 8/72 (VCH), Jur. 1972, 977, r.o. 19-22. Ook niet-bindende
adviesregelingen kunnen ertoe strekken de mededinging te beperken, zie Rb. Rotterdam van
23 oktober 2001, nr. MEDED 00/910-SIMO, AM 2002, p. 48-52.

88
Hoofdstuk III
zorgaanbieders een belangrijke prikkel om met elkaar te concurreren, omdat
hiermee bijv. het doorspelen van kostenvoordelen aan een ziekenfonds kan worden
138
belemmerd. Het verbod op collectief onderhandelen over tarieven laat onverlet
dat een ziekenfonds met alle vrijeberoepsbeoefenaren overeen kan komen om de
vastgestelde maximumtarieven van het CTG te hanteren, indien tegen een lager
tarief de zorgprestatie niet zou zijn te leveren. De beroepsgroep mag evenwel niet
vooraf hierover collectief haar standpunt bepalen, onderhandelen of adviseren. 139
Het behoeft geen verwondering dat ook een (horizontaal) vestigingsbeleid
van zorgaanbieders, in dit geval van vrijeberoepsbeoefenaren, de mededinging
ernstig kan belemmeren als dit feitelijk neerkomt op het verdelen van de markt. 140
Zo kan een door zorgaanbieders gehanteerd vestigingsbeleid grenzen stellen aan
de vrije vestiging en praktijkuitoefening, en tevens de toetreding van nieuwkomers
141
op de betrokken markt belemmeren. Als daarenboven het leeuwendeel van de
ziekenfondsen louter contracteert met zorgaanbieders die zich hebben aangesloten
bij het vestigingsbeleid van de beroepsgroep, dan wordt ook op deze wijze de
concurrentie tussen aangesloten en niet-aangesloten zorgaanbieders beperkt. 142
Ziekenfondsverzekerden zullen zich namelijk veelal wenden tot een aangesloten
zorgaanbieder, omdat alleen de prestaties van een gecontracteerde zorgaanbieder
worden vergoed. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat circa 65 procent
van de Nederlandse bevolking ziekenfondsverzekerd is en dat het dus om een
substantiële markt gaat waaraan zorg kan worden aangeboden. 143
Maar kan een vestigingsbeleid ook bijdragen aan de kwaliteit van de te leveren
zorgprestaties? Op zichzelf kan een vestigingsbeleid van overheidswege een
rechtvaardigingsgrond zijn om het zorgaanbod beter te plannen en qua kosten beter
144
beheersbaar te maken. Op deze wijze kan een vestigingsbeleid worden uitgelegd
als een verbetering van de kwaliteit van het zorgaanbod. Echter, een vestigingsbeleid
dat door een beroepsgroep zelf wordt bepaald, zal de belangen van de
beroepsgroep weerspiegelen, die niet behoeven overeen te stemmen met het
overheidsbelang (algemeen belang). Evenmin behoeven de belangen van een
145
beroepsgroep gelijk te zijn aan de belangen van de zorgvragers. Bovendien heeft
de overheid juist voor vrijeberoepsbeoefenaren meer onderlinge concurrentie willen
bewerkstelligen, waarbij het niet de bedoelding was dat deze d.m.v. zelfregulering
door de beroepsgroep geheel of gedeeltelijk zou worden tenietgedaan.
138 NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon), ov. 71.
139 P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 79. Vgl. ook de reikwijdte van het voormalige vrijstellingsregime
van artikel 16 Mw.
140 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 149.
141 NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 93-94.
142 Vgl. NMa-besluit van 1 maart 2000, zaken 1131, 1151 en 1250 (Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen),
waarin 80% van de ziektekostenverzekeraars slechts behandelingen van
aangesloten eerstelijnspsychologen vergoedden (ov. 24-25).
143 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 10.
144 Vgl. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473.
145 NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 119-121. In dit verband zij
ook gewezen op de zogenoemde Commissies van overleg, waarin op regionaal niveau
vertegenwoordigers van de beroepsgroep en van een zorgverzekeraar zitting hadden. Door
deze commissies werd op collectief niveau een vestigings- en spreidingsbeleid uitgestippeld,
dat in individuele medewerkersovereenkomsten tussen zorgaanbieders en ziekenfonds van
toepassing werd verklaard (J.W. van de Gronden, a.w. M&M 2001, p. 271).

Ziekenfondsen 89
2.5.3 Collectief inkopen door ziekenfondsen
Een ander mededingingsrechtelijk knelpunt schuilt in het collectief overleg tussen
ziekenfondsen op de zorginkoopmarkt. Ook dit wordt mogelijk gemaakt door het
overeenkomstenstelsel en wordt niet op voorhand bestraft door de NMa. Zo hebben
samenwerkingsverbanden die tot doel hebben gezamenlijk in te kopen en daarmee
beogen de kosten voor de inkoop te verlagen, niet tot strekking de mededinging
146
te beperken. Wel rijst de vraag wat de mededingingsrechtelijke gevolgen zijn
van gezamenlijke inkoop van zorg op de markt voor het aanbieden van ziektekostenverzekeringen
en op de aanbodmarkt van zorg. 147
Ten aanzien van de markt voor het aanbieden van ziektekostenverzekeringen
moet worden beoordeeld of de samenwerking aan de inkoopzijde van zorg leidt
tot een verzwakking van de prijsconcurrentie tussen de betrokken ondernemingen
aan de verkoopzijde, dat wil zeggen de markt voor het aanbieden van
ziektekostenverzekeringen. Een dergelijke verzwakking kan het gevolg zijn van
het hanteren van uniforme inkoopprijzen, waarbij er vanuit wordt gegaan dat deze
een wezenlijk deel van de totale kostprijs van de ziektekostenverzekeringen
148
uitmaken. Verder kan de mate van exclusiviteit van het samenwerkingsverband
een rol spelen. Naarmate deze kleiner is, zullen de gevolgen aan de verkoopzijde
ook kleiner zijn. 149
Ten aanzien van de aanbodmarkt van zorg moet worden beoordeeld of de
samenwerking aan de inkoopzijde van zorg leidt tot een beperking van de
afzetmogelijkheden van de zorgaanbieders en tot concurrentievervalsing tussen
150
hen. In dit verband zij voor de volledigheid gewezen op de situatie in het eerste
151
compartiment. Daarin worden vrijeberoepsbeoefenaren – vooralsnog alleen
vrijgevestigde psychiaters – geconfronteerd met één zorginkoper, het zogenoemde
152
zorgkantoor. Hierdoor kunnen de betrokken zorgaanbieders in een ongunstige
onderhandelingspositie worden gebracht en kan de vrije prijsvorming worden
verstoord. In casu is volgens de NMa daarvan geen sprake vanwege het feit dat
de uitvoeringsinstellingen niet worden gebudgetteerd voor AWBZ-zorg en voor
hen derhalve iedere prikkel ontbreekt om tegen een lager tarief dan het maximum-
153
tarief te contracteren. Bovendien maakt het geheel van overheidsregulering in
het eerste compartiment het vrijwel ondenkbaar dat er spill-over effecten of vormen
146 Cie-beschikking van 17 juli 1968, zaak IV/129 (Socemas), Pb. 1968, L 201/4. Vgl. ook
overeenkomstig Cie-mededeling, Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten,
Pb. 2001, C 3/2, paragraaf 4 (Inkoopovereenkomsten).
147 NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 68.
148 NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 70-71.
149 NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 75.
150 NMa-besluit van 25 oktober 1999, zaak 224 (Inkooporganisatie MultiZorg), ov. 77-78.
151 Zie NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), waarin niet de gevolgen voor
de mededinging op de markt voor het aanbieden van AWBZ-verzekeringen worden beoordeeld,
omdat het aanbieden van AWBZ-verzekeringen geen economische activiteit is (ov. 59). Vgl.
over deze problematiek ook GvEA, van 4 maart 2003, zaak T-319/99 (FENIN), n.n.g en §
2.4.2 ZIEKENFONDSEN.
152 Het zorgkantoor is de samenwerking tussen de AWBZ-uitvoeringsinstellingen in de vorm van
een collectieve en uniforme mandatering en machtiging, die ertoe leidt dat een bundeling van
de inkoop van AWBZ-zorg plaatsvindt.
153 NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 87, 96 en 98.

90
Hoofdstuk III
van kruissubsidiëring optreden naar de zorginkoopmarkt voor ziekenfondsen en
de markten voor het aanbieden van ziekenfonds- of particuliere verzekeringen. 154
Tot slot zij met betrekking tot het collectief zorg inkopen van ziekenfondsen
gewezen op het systeem van aanhaken. Aanhaken betekent dat een ziekenfonds
dat niet sterk is vertegenwoordigd in een bepaalde regio een ander ziekenfonds
dat wel sterk is vertegenwoordigd in die regio machtigt om zorgovereenkomsten
met zorgaanbieders te sluiten, op dezelfde voorwaarden die het ‘sterke’ ziekenfonds
in beginsel voor zichzelf heeft bedongen. Met een dergelijk systeem beperken
de ziekenfondsen niet alleen hun eigen vrijheid, ook de vrijheid van zorgaanbieders
wordt beperkt, omdat deze feitelijk worden geconfronteerd met één zorgvrager.
Het systeem van aanhaken kan daarom mededingingsbeperkend worden geacht. 155
Voor het sluiten van zorgovereenkomsten met zorginstellingen volgt het systeem
van aanhaken uit de wettelijke contracteerplicht, die om redenen van algemeen
156
belang kan worden gesauveerd. Met betrekking tot vrijeberoepsbeoefenaren
geldt daarentegen geen wettelijke contracteerplicht en moet in beginsel individueel
over de zorgovereenkomst worden onderhandeld. Enkele ontheffingsverzoeken
over het aanhaakbeleid zijn door de betrokken ziekenfondsen ingetrokken, nadat
157
zij de NMa hadden toegezegd dit beleid niet langer te volgen. Afzien van het
aanhaakbeleid kan verband houden met het feit dat de bereidheid daartoe minder
wordt naarmate ziekenfondsen sterker vertegenwoordigd geraken in een regio. 158
2.5.4 Machtspositie
De mededinging kan ook worden verstoord door machtsposities van ziekenfondsen
op de zorgmarkt. Sommige ziekenfondsen bezitten namelijk binnen een bepaalde
regio feitelijk een monopolistische of oligopolistische positie en kunnen deze bij
het sluiten van zorgovereenkomsten misbruiken. Het bezitten van een machtspositie
is echter op zichzelf niet is verboden; alleen het misbruiken daarvan. 159
154 NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren), ov. 88 en 103-105 (spill-over effect
naar de zorginkoopmarkt) en ov. 88 en 106-109 (spill-over effect naar de ziektekostenverzekeringsmarkt).
155 NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, 14oktober 2002, rnrs. 161-163. Door sommigen wordt
uitdrukkelijk gewezen op het feit dat onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen aanhaken
waarbij geen sprake is van o.a.f.g. en aanhaken waarbij eerst wordt onderhandeld over de
voorwaarden waaronder het ene ziekenfonds het andere machtigt. In het eerste geval zou geen
sprake zijn van strijd met het mededingingsrecht. In het tweede geval mogelijk wel (zie
Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997, p. 11). Zie over het systeem van
aanhaken ook: ICER, Rapportage inzake de adviesaanvraag van het Ministerie van VWS
betreffende de regionale benadering in de zorg, Den Haag: 5 januari 2001, p. 19-21.
156 Zie § 2.7.1 TOEPASSING.
157 Ontheffingsverzoeken met zaaknummers: 629, 957, 833 en 781. Zie ook NMa-besluit van
21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 89.
158 Vgl. NMa-besluit van 29 december 1998, zaak 1165 (ANOZ Verzekeringen), ov. 46.
159 Ziekenfondsen kunnen hun machtspositie bovendien versterken door te fuseren (of door
samenwerkingsverbanden aan te gaan) met andere ziekenfondsen. Fuseren betekent dat er
een enkele onderneming ontstaat, die mogelijk haar machtspositie misbruikt. De betrokken
mededingingsautoriteiten (resp. de Commissie en de NMa) zien er met hun concentratietoezicht
op toe dat zulks niet gebeurt. Op het concentratietoezicht wordt niet afzonderlijk ingegaan
(zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING). Opmerkelijk is wellicht het NMa-besluit van 15-12- 2000, |

Ziekenfondsen 91
Een ziekenfonds met een machtspositie misbruikt deze als het bijvoorbeeld
aan individuele zorgaanbieders onredelijke prijzen of voorwaarden afdwingt of
willekeurig weigert zorgovereenkomsten met hen te sluiten. Of als het ziekenfonds
gelijkwaardige diensten van vrijeberoepsbeoefenaren bedingt onder ongelijkwaardige
voorwaarden.
Ook kan het voorkomen dat een ziekenfonds met een machtspositie steeds
met dezelfde individuele zorgaanbieder zorgovereenkomsten sluit en met anderen
niet wil onderhandelen. Dit kan duiden op het misbruiken van machtspositie als
het betrokken ziekenfonds geen objectieve criteria hanteert in zijn overeenkomsten-
160
beleid. Het vereiste van lidmaatschap van een bepaalde beroepsvereniging –
omwille van zogenoemde kwaliteitswaarborging – is bijvoorbeeld geen objectief
161
vereiste. Het verlangen van nascholing om die reden daarentegen wel. Het stellen
van kwaliteitseisen is derhalve toegestaan en wordt niet in strijd geacht met het
mededingingsrecht.
Een mededingingsrechtelijk knelpunt van meer hypothetische aard en dat
verwant is aan het concept van machtspositie, is kruissubsidiëring bij concernvor-
162
ming. Onder kruissubsidiëring wordt in het algemeen verstaan de situatie dat
een onderneming de kosten van haar activiteiten binnen een bepaalde markt geheel
of gedeeltelijk ten laste brengt van haar activiteiten op een andere markt. Van
mededingingsbeperkende kruissubsidiëring is sprake als bijvoorbeeld een
publiekrechtelijke (bijzondere) onderneming kosten van haar activiteiten in vrije
163
markten toerekent aan haar activiteiten in beschermde markten. Een soortgelijke
situatie lijkt niet ondenkbaar bij concerns waarin naast de publieke taak van
uitvoering van de Ziekenfondswet ook private activiteiten worden ontplooid,
bijvoorbeeld op het gebied van aanvullende particuliere (ziektekosten)verzekeringen,
Arbo-diensten of zaken die verder buiten het terrein van de
164
gezondheidszorg liggen zoals bancaire faciliteiten. Weliswaar voorziet de
Ziekenfondswet in een verbod op financiële kruissubsidiëring (artikel 21 Zfw),
het kosteloos verlenen van informatie over ziekenfondsverzekerden door het
ziekenfonds aan bijvoorbeeld de particuliere verzekeraar binnen het concern, wordt
165
niet op grond van de Ziekenfondswet expliciet verboden. Het is de vraag of de
Registratiekamer als toezichthouder op de bescherming van privé-gevoelige
} zaak 1570 (Sanders), waarin een marktaandeel van 70% op de zorginkoopmarkt niet als
economische machtspositie werd beoordeeld vanwege de grote tegenmacht van aanbieders
van die zorg. De NMa had evengoed kunnen oordelen dat geen misbruik van machtspositie
werd gemaakt, dan wel kon worden gemaakt.
160 Op zichzelf wordt de keuze voor een bepaalde zorgaanbieder (niet-zijnde een zorginstelling)
beschermd door het beginsel van contractsvrijheid (NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407
en 882, ontheffing Amicon, ov. 67). Zie ook NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, 14 oktober
2002, rnrs. 220-225.
161 Projectgroep mededinging gezondheidszorg, a.w. 1997, p. 10. Dergelijke afspraken worden
ook gemaakt door de beroepsgroep zelf (zie § 2.5.2. COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR
ZORGAANBIEDERS). De nascholer mag alleen niet dwingend worden aangewezen.
162 Primair betreft dit overigens een vraagstuk van toezicht.
163 E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep, NJB 1996, afl. 24, p. 924. Zie hoofdstuk II, § 2.5
OVERHEID EN MEDEDINGING.
164 CVZ, Goed verzekeraarschap en toelatingsvoorwaarden voor ziekenfondsen, publicatienr.
00/34, Amstelveen: 2000, p. 5.
165 Anders in de bedrijfstakpensioensector. Zie hoofdstuk IV, § 2.5.1 MO-BEPALINGEN.

92
Hoofdstuk III
informatie voldoende bescherming biedt. Evenzeer rijst de vraag in hoeverre de
166
Transparantierichtlijn soelaas biedt. Deze richtlijn verplicht alleen doorzichtigheid
te betrachten in de financiële betrekkingen tussen overheden en bijzondere
ondernemingen in de zin van artikel 86 EG. In theorie kan in dat geval worden
gecontroleerd of bijzondere ondernemingen de hun ter beschikking gestelde
financiële middelen ook gebruiken buiten hun vervulling van diensten van algemeen
belang.
2.5.5 Vrij verkeer van diensten
Het ziekenfondsstelsel wordt in belangrijke mate van overheidswege gereguleerd.
Zo wordt de kring van verzekerden bij wet geregeld; geldt ten gunste van hen een
acceptatieplicht en is de premievaststelling in belangrijke mate wettelijk
gereguleerd; wordt het verstrekkingenpakket van overheidswege bepaald; stelt
de overheid voorwaarden aan de toelating als ziekenfonds; is de planning van
zorginstellingen van overheidswege gereguleerd; en geldt de algemene verplichting
om de zorg vooraf in te kopen door middel van het sluiten van overeenkomsten
met zorgaanbieders.
In het kader van het vrij dienstenverkeer rijst de vraag in hoeverre bovengenoemde
overheidsregulering beperkingen oplevert voor buitenlandse ziektekostenverzekeraars
en zorgaanbieders. En zo ja, of hiervoor rechtvaardigingen kunnen
worden aangedragen.
Met betrekking tot het overeenkomstenstelsel uit de Ziekenfondswet heeft
het Hof in de arresten Smits en Müller-Fauré in belangrijke mate duidelijkheid
167
gegeven over mogelijke knelpunten. In beide uitspraken stond het zogenoemde
toestemmingsvereiste centraal. Dat wil zeggen dat verzekerden vooraf toestemming
behoeven van het ziekenfonds voor het ondergaan van respectievelijk een
behandeling in een buitenlandse zorginstelling (intramurale zorg) en een
behandeling door een vrijeberoepsbeoefenaar (extramurale zorg). In het arrest
Smits werden ook nog de voorwaarden beoordeeld waaronder die toestemming
werd verleend. Uit de uitspraken volgt dat het overeenkomstenstelsel slechts voor
de intramurale zorg wordt gesauveerd voor de toepassing van het verbod in het
vrij dienstenverkeer. Hieronder wordt ingegaan onder welke voorwaarden dit het
geval is.
Over de toepassing van het vrij dienstenverkeer oordeelde het Hof uitdrukkelijk
dat de betrokken diensten die plaatshebben in het naturastelsel onder de
reikwijdte van het vrij dienstenverkeer vallen (resp. S, r.o. 47-59 en MF, r.o. 38-40).
Dit neemt volgens het Hof niet weg dat artikel 46 EG de lidstaten toestaat het vrij
verrichten van diensten door artsen en ziekenhuizen te beperken, voor zover de
instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op
166 Richtlijn 80/723/EEG, Pb. 1980, L 195/35.
167 Resp. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13
mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509. Naar het arrest Smits wordt in
de hoofdtekst verwezen met S. Naar het arrest Müller-Fauré wordt verwezen met MF. De
uitkomst van het arrest Smits werd kort na sluitingsdatum van het onderzoek door het Hof
bevestigd (HvJEG van 23 oktober 2003, zaak C-56/01 (Patricia Inizan), n.n.g.

Ziekenfondsen 93
nationaal grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van
de bevolking (resp. S, r.o. 74 en MF, r.o. 67).
Het Hof oordeelde dat het vereiste van voorafgaande toestemming voor het
verkrijgen van intramurale zorg (buiten Nederland) niet in strijd behoeft te zijn
168
met het Gemeenschapsrecht c.q. het vrij dienstenverkeer. Dit in verband met
de planning van de zorg. Voor zorginstellingen geldt dat de planning beoogt te
garanderen dat bijvoorbeeld de ziekenhuizen in Nederland een toereikende en
permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden. Verder
dient deze planning de kosten te beheersen en iedere verspilling van financiële
en technische middelen en personeel zoveel mogelijk te vermijden (S, r.o. 76-79).
Daarentegen vond hetzelfde planningsargument voor extramurale zorg geen genade
bij het Hof. Volgens het Hof zou het opheffen van het toestemmingsvereiste voor
dat type zorg niet leiden tot een dermate grote toename van het grensverkeer van
patiënten dat daardoor het financiële evenwicht van het stelsel ernstig zou worden
aangetast en dus het algehele niveau van de bescherming van de volksgezondheid
169
zou worden bedreigd. Nu de overheidsmaatregel, ofwel het toestemmingsvereiste
in het overeenkomstenstelsel voor het verlenen van extramurale zorg in strijd werd
geacht met het vrij verkeer van diensten, behoefde de voorwaarden waaronder
die toestemming werd verleend niet verder te worden beoordeeld.
De voorwaarden waaronder toestemming werd verleend voor intramurale
zorg werden wel aan een nadere toets onderworpen. Want ook deze moesten
noodzakelijk en evenredig zijn als zij het vrij dienstenverkeer belemmeren (S,
r.o. 82). Het arrest Smits omvatte dus een dubbele noodzakelijkheids- en
evenredigheidstoets; zowel de overheidsmaatregel als de toepassingsvoorwaarden
werden daaraan onderworpen. De eerste voorwaarde ‘gebruikelijkheid van de
behandeling in de kring der beroepsgenoten’ werd gesauveerd indien de
toestemming niet kon worden geweigerd als blijkt dat de betrokken behandeling
door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk
170
is bevonden. De tweede voorwaarde ‘noodzakelijkheid van de behandeling in
een ziekenhuis in een andere lidstaat’ werd toegestaan als de gecontracteerde
ziekenhuizen niet tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende
behandeling konden bieden (S, r.o. 108). Op deze wijze werd als het ware een
ventiel in de Nederlandse wachtlijsten aangebracht. 171
Uit het bovenstaande volgt dat het toestemmingsvereiste in het overeenkomstenstelsel
een knelpunt oplevert met het vrij dienstenverkeer, voor zover het
extramurale zorg betreft. Voor intramurale zorg levert het slechts een knelpunt
op indien het toestemmingsvereiste niet noodzakelijk en evenredig wordt
gehanteerd.
168 Overigens geldt er ook een toestemmingsregime voor binnenlandse, niet-gecontracteerde
zorgaanbieders (artikel 9, lid 4, eerste volzin Zfw).
169 HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 94-97.
170 E. Steyger plaatst bij dit criterium gevat de opmerking dat “[we daar] nog veel plezier aan
kunnen beleven, nu immers gezondheid en ziekte cultureel bepaalde begrippen zijn en
behandelingen die elders gebruikelijk zijn hier niet onder dezelfde condities worden toegepast
(a.w. TvGR 2002, p. 90).
171 J.W. van de Gronden, a.w. SEW 2001, p. 305.

94
Hoofdstuk III
Een duidelijker knelpunt met het vrij dienstenverkeer zijn de toelatingsvereisten
die worden gesteld aan een ziekenfonds. Bijvoorbeeld aan de juridische,
economische en bestuurlijke vormgeving (artikel 34, lid 3 Zfw), en de voorwaarden
van financiële aard, zoals het aanhouden van reserves en beleggingsvoorschriften
(resp. artikel 43b en 43 c Zfw). Van deze vereisten kunnen buitenlandse
ziektekostenverzekeraars hinder ondervinden. En het is de vraag of deze belemmeringen
worden toegestaan met een beroep op een algemeenbelangexceptie. In
tegenstelling tot de belemmeringen van financiële aard kan bijvoorbeeld worden
getwijfeld over de noodzakelijkheid en evenredigheid van de toelatingsvereisten
van artikel 34, lid 3 Zfw. 172
2.5.6 Samenvatting
In het ziekenfondsstelsel kunnen enkele knelpunten met betrekking tot de
toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer worden
onderkend. Deze houden nauw verband met het overeenkomstenstelsel en de daarbij
betrokken mate van zelfregulering in de sector. Hoewel het overeenkomstenstelsel
strikt juridisch gezien slechts in beperkte mate voorziet in zelfregulering, blijkt
in de praktijk in de zorgsector een grote overlegcultuur te bestaan. Zeker voor
de inwerkingtreding van de Mededingingswet werd de sector gekenmerkt door
een hoge mate van zelfregulering op velerlei gebied. De NMa heeft daaraan een
173
einde gemaakt door de zelfregulering in te dammen. Dit beleid is gecodificeerd
in de NMa-richtsnoeren voor de zorgsector. 174
Uit bovenstaande paragrafen blijkt dat het ziekenfondsstelsel en het
overeenkomstenstelsel zelf slechts in beperkte mate knelpunten opleveren. Voor
zover sprake zou zijn van belemmeringen, worden deze waarschijnlijk gesauveerd
op grond van een algemeenbelangexceptie. Dit kan anders zijn voor het huidige
tarievensysteem. Daarbij rijzen twijfels over de verenigbaarheid met het mededingingsrecht
in geval het CTG over gaat tot het goedkeuren van tarieven, die in vrije
onderhandelingen op collectief niveau tot stand zijn gekomen.
Wel blijkt dat met betrekking tot de uitvoering van het ziekenfondsstelsel
verschillende knelpunten kunnen ontstaan die betrekking hebben dan wel effect
hebben op het handelen van ziekenfondsen.
Mededingingsrechtelijke knelpunten kunnen ontstaan door het collectieve
gedrag van zorgaanbieders. Gedacht kan worden aan het maken van tariefafspraken
en het voeren van een vestigingsbeleid. Deze horizontale afpraken, die niet leiden
tot verbetering van de kwaliteit van de zorgverlening, worden mededingings-
172 Mochten de voorstellen voor een nieuw zorgstelsel onder het regime van de Derde richtlijn
schade vallen (Rl. 92/49/EEG, Pb. 1992, L 228/1), dan zouden ook geen beperkingen van
financiële aard mogen worden gesteld. Zie ICER, a.w. 3 april 2001, p. 10-11. Ook J.W. van
de Gronden, annotatie bij de zaak Smits en Peerbooms, de zaak Vanbraekel en de zaak Mac
Quen, SEW 2001, p. 330. Over de beoordeling van de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets,
zie § 2.7.1 TOEPASSING.
173 Dit indammen kan overigens ook een negatief neveneffect hebben. Bijvoorbeeld als
vrijeberoepsbeoefenaren daardoor niet willen contracteren met ziekenfondsen, geraken deze
fondsen in een lastig parket vanwege de zorg(inkoop)plicht die op hen rust.
174 NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector, Stcrt. 2002, 206, p. 18.

Ziekenfondsen 95
beperkend geacht en hebben tot gevolg dat verticale overeenkomsten tussen
zorgaanbieders en ziekenfondsen niet in stand kunnen blijven. Collectieve afspraken
die wel een verbetering van de kwaliteit van de te leveren zorg beogen, worden
niet in strijd met het mededingingsrecht geacht. Maar deze kwaliteitsafspraken
kunnen wellicht beter als algemeenbelangexceptie worden getoetst, omdat het
feitelijk niet-economische belangen zijn die worden onderworpen aan een
noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets. 175
Ook kunnen mededingingsrechtelijke knelpunten ontstaan aan de kant van
de ziekenfondsen. Bijvoorbeeld door een collectief beleid te voeren voor het
inkopen van zorg. Gedacht kan worden aan het hanteren van uniforme inkoopprijzen,
terwijl deze een wezenlijk deel uitmaken van de totale kostprijs en derhalve
invloed kunnen hebben op de hoogte van de nominale premie. Of dat de
samenwerking aan de inkoopzijde leidt tot een beperking van de afzetmogelijkheden
van de zorgaanbieders en tot concurrentievervalsing tussen hen. In dit verband
kan ook nog worden gewezen op het systeem van aanhaken, voor zover ziekenfondsen
dit nog toepassen. Aanhaken bij het sluiten van overeenkomsten met
zorginstellingen moet vooralsnog worden beschouwd als resultante van de
wettelijke contracteerplicht, die om reden van algemeen belang kan worden
toegestaan.
Verder kunnen knelpunten ontstaan door machtsposities van ziekenfondsen.
Hierbij kan worden gedacht aan het opleggen van onredelijke prijzen en
voorwaarden in zorgovereenkomsten. Of meer hypothetisch: vormen van
kruissubsidiëring binnen concerns van ziektekostenverzekeraars en mogelijk met
andere instellingen.
Ten slotte kunnen in het kader van het vrij verkeer van diensten het
toestemmingsvereiste voor extramurale zorg in het buitenland en de juridische,
economische en bestuurlijke vereisten voor de toelating als ziekenfonds in strijd
worden geacht met het vrij dienstenverkeer.
2.6 Economische excepties: ontheffing
De toepassing van het mededingingsrecht op het ziekenfondsstelsel betekent ook
dat economische redenen ter rechtvaardiging van mogelijke beperkingen in het
licht van dit regime moeten worden beoordeeld. Ofwel: zijn er voor de beperkingen
uitzonderingen aan te dragen om redenen van economische aard of belang? Daartoe
gaat het om de mogelijkheden voor ontheffing van het kartelverbod (artikel 81,
lid 3 EG en artikel 17 Mw). Weliswaar spelen de economische excepties een
ondergeschikte rol bij het in dit proefschrift gehanteerde concept van gereguleerde
marktwerking, maar volledigheidshalve wordt erop ingegaan vanwege de
besluitvormingspraktijk van de NMa op dit punt met betrekking tot de zorgsector. 176
De ontheffingsmogelijkheid is een uitzonderingsgrond om redenen van
economische aard of belang, waarop ondernemingen in het kader van de toepassing
van het mededingingsrecht een beroep kunnen doen. Een ontheffingsverzoek is
succesvol als kan worden aangetoond dat de aangemelde mededingingsbeperkende
175 Zie § 2.7 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
176 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.

96
Hoofdstuk III
gedraging een economische verbetering oplevert, waarvan een billijk gedeelte
aan de gebruikers ten goede komt. Verder moet de gedraging onmisbaar, c.q.
noodzakelijk en evenredig, zijn om de economische verbetering te bereiken, en
moet voldoende restconcurrentie overblijven. 177
De NMa heeft al verschillende malen geoordeeld over ontheffingsverzoeken
uit de zorgsector. Bijvoorbeeld over collectief contracteren door zorgaanbieders. 178
Het argument dat collectieve contractonderhandelingen leiden tot een
besparing van transactie- en uitvoeringskosten vindt niet snel genade bij de NMa.
Het levert weliswaar een economisch voordeel op voor de betrokkenen bij de
overeenkomst (namelijk ziekenfonds en zorgaanbieder), maar dit weegt niet zonder
meer op tegen de nadelen als gevolg van het uitschakelen van concurrentie. Zo
kan door uniformering van zorgovereenkomsten – en tariefafspraken – een
zorgaanbieder die een betere prestatie levert (of wil leveren) niet extra worden
beloond. Ook zullen er minder prikkels vanuit gaan voor het leveren van zorg-opmaat.
Een en ander heeft voor de te leveren zorg een nivellerend effect naar
179
beneden tot gevolg. Daarentegen kan een ziekenfonds ook door middel van een
systeem van aanbestedingen overeenkomsten sluiten. En bestaat de mogelijkheid
om gebruik te maken van een onafhankelijke derde partij of tussenpersoon om
informatie uit te wisselen over de wederzijdse contracteisen. 180
Ook met betrekking tot een door een beroepsgroep zelf gevoerd vestigingsbeleid
is waakzaamheid nodig. Zo bevat een dergelijke beleid veelal geen regels
om vrijberoepsbeoefenaren te verplichten zich ergens te vestigen. Door middel
van het vergroten van financiële prikkels (bijvoorbeeld door marktwerking) zullen
de zorgaanbieders wellicht eerder zijn geneigd om zich te vestigen in minder
aantrekkelijke gebieden. 181
2.7 Algemeenbelangexcepties
Marktwerking in het ziekenfondsstelsel gaat gepaard met een blijvende mate van
sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld op grond van de Ziekenfondswet en
182
het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. De combinatie van
marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde
marktwerking’.
Gereguleerde marktwerking in het ziekenfondsstelsel heeft enerzijds tot doel
marktpartijen te stimuleren tot een doelmatig gebruik van middelen en een beheerste
kostenontwikkeling op deelterreinen waarop dat mogelijk is. Anderzijds mag dit
183
niet ten koste gaan van voldoende kwantitatieve en kwalitatieve zorg. Uit dit
177 Zie hoofdstuk II, § 2.3.4 ONTHEFFINGSMOGELIJKHEID.
178 Zie § 2.5.2 COLLECTIEF ONDERHANDELEN DOOR ZORGAANBIEDERS.
179 NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV), ov. 123-126 en NMa-besluit van
18 juni 1999, zaken 407 en 882 (ontheffing Amicon), ov. 72.
180 P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 83 en NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV),
ov. 133.
181 P.B. Gaasbeek, a.w. 2001, p. 83 en NMa-besluit van 11 april 2001, zaak 537 (ontheffing LHV),
ov. 132.
182 Besluit van 4 januari 1996, Stb. 1996, 3.
183 TK 1997-1998, 25 962, nr. 1, p. 3.

Ziekenfondsen 97
laatste blijkt de betekenis van het predikaat ‘gereguleerde’; de overheid behoudt
de (eind)verantwoordelijkheid voor het ‘borgen’ van (minimale) socialezekerheidsbelangen.
In Europeesrechtelijk jargon zou worden gesproken over het borgen
184
van diensten van algemeen (economisch) belang. De tweeledige doelstelling
van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen betekent dat een
balans moet worden gevonden tussen economische en niet-economische
(socialezekerheids)belangen. De economische marktwerking wordt nagestreefd
op grond van het mededingingsrecht. De niet-economische belangen worden
behartigd in sectorale wetgeving. Bij het ontbreken van positieve integratie laat
het Gemeenschapsrecht lidstatelijke gereguleerde marktwerking onbelemmerd,
maar dienen de desbetreffende lidstaten wel zoals gezegd de werking van het
185
mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer te respecteren. Dit betekent in
casu dat eventuele beperkingen die voortvloeien uit het ziekenfondsstelsel
gerechtvaardigd kunnen zijn om redenen van algemeen belang. In het mededingingsrecht
gaat het om de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG en de
artikelen 11 en 25 Mw. Voor wat betreft het vrij dienstenverkeer zij verwezen
naar de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason. Adressaat van
de algemeenbelangexcepties zijn de overheid en bijzondere ondernemingen.
Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een
algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de
beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder
186
mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Op grond van
een algemeenbelangexceptie kan een balans worden gevonden tussen economische
belangen en niet-economische belangen, wat voor de overheid betekent dat deze
invulling kan geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het garanderen van
een bepaalde mate van gezondheidszorg en de toegankelijkheid daarvan. Met de
mogelijkheden om eigen nationaal beleid te voeren, kan de overheid tegelijkertijd
haar eindverantwoordelijkheid nemen voor het borgen van minimale socialezekerheidsbelangen.
Voorts gold tot 1 januari 2003 voor het Nederlandse mededingingsrecht het
bijzondere vrijstellingsregime van artikel 16 Mw. Dit regime hield in dat het
kartelverbod niet gold voor overeenkomsten die op grond van een andere wet waren
onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting
tot stand waren gekomen. Op dit bijzondere regime wordt hier niet nader ingegaan,
omdat de belangen die door artikel 16 Mw werden beschermd, de overheid mijns
inziens evengoed kan beschermen op grond van een algemeenbelangexceptie.
In de onderstaande paragraaf wordt ingegaan op de toepassing van de
algemeenbelangexcepties.
184 Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., bijlage II. Zie ook
Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def.
185 Vgl. onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16;
HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van
12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44.
186 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.

98
2.7.1 Toepassing
Hoofdstuk III
Vooraf zij opgemerkt dat het definiëren van een algemeenbelangdoelstelling in
beginsel berust bij de lidstaten. Zij bepalen ook hoe uitvoering wordt gegeven
aan het betrokken algemeen belang. Vanuit het mededingingsrecht en het vrij
dienstenverkeer wordt er op toegezien dat de gebruikte middelen te dien aanzien
187
verenigbaar zijn met beide regimes. Als door het Hof erkende lidstatelijke
algemene belangen kunnen worden genoemd: consumentenbescherming,
verbetering van de arbeidsvoorwaarden en het arbeidsmilieu, sociaal beleid, de
samenhang van het belastingstelsel en het financiële evenwicht van het sociale
zekerheidsstelsel. 188
Ziekenfondsen vervullen mijns inziens evenals bedrijfstakpensioenfondsen
189
een essentiële sociale functie op het gebied van sociale zekerheid. Als uitvoerders
van het ziekenfondsstelsel zijn ziekenfondsen belast met een taak van algemeen
belang en kunnen zij derhalve als bijzondere ondernemingen in de zin van artikel
190
86, lid 2 EG worden aangemerkt. Dit betekent dat zij de mededinging mogen
beperken voor zover dit noodzakelijk en evenredig is ter uitoefening van hun taak
van algemeen belang. Het algemeen belang blijkt onder meer uit het verplichte
karakter van de verzekering en uit het van overheidswege bepaalde verstrekkingenpakket.
Het ‘belast zijn’ volgt uit de Ziekenfondswet. Ook het Ministerie van VWS
is deze denkrichting ingeslagen. Daar worden ziekenfondsen aangemerkt als
aanbestedende dienst c.q. publiekrechtelijke instelling. Dat wil zeggen als een
instelling die onder meer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in
behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële
191
aard. En doorgaans zullen aanbestedende diensten zich kwalificeren als
192
bijzondere ondernemingen. Alleen de NMa lijkt nog niet te geloven in het
bijzondere van het ziekenfonds als onderneming. 193
187 Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 22. Zie verder
Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def.
188 Zie voor een overzicht onder meer Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 628-629;
K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89
(Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18.
189 Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 105.
190 Zie § 2.4.2 ZIEKENFONDSEN.
191 Ministerie van VWS, a.w. 2000, p. 36-38. Zie ook G.W.A. van de Meent, a.w. 1995, p. 95-99
en G.R.J. de Groot, a.w. annotatie RZA 2000/80. Overige – van de cumulatieve – vereisten
zijn dat de publiekrechtelijke instelling: rechtspersoonlijkheid heeft, en waarvan ofwel de
activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publieke instellingen worden
gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht door deze laatsten, ofwel de
leden van de directie, de raad van bestuur of raad van toezicht voor meer dan de helft door
de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen (G.W.A.
van de Meent, a.w. 1995, p. 97).
192 ‘Doorgaans’ omdat het feit dat een aanbestedende dienst als doel heeft een algemeenbelangtaak
te vervullen niet per se wil zeggen dat de aanbestedende dienst daartoe ook is belast, zoals
bedoeld in artikel 86, lid 2 EG.
193 NMa-besluit van 13 december 2000, zaak 882 (bezwaar Amicon), ov. 79-82. In NMa-besluit
van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 45, lijkt een opening te worden
geboden voor de kwalificatie bijzondere onderneming: “In het geval van de huisartsenzorg
in Nederland is de toegankelijkheid van de zorg in het algemeen niet gewaarborgd op grond|

Ziekenfondsen 99
Het venijn van het toepassen van een algemeenbelangexceptie zit in de staart
van de beoordeling; namelijk het invulling geven aan het noodzakelijkheids- en
evenredigheidsvereiste. In zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer
wordt op nagenoeg dezelfde wijze invulling geven aan deze begrippen. Het
begrippenpaar wordt flexibel toegepast en laat zich in algemene zin niet
gemakkelijk afbakenen. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheidsen
evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie
gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte
194
hebben om eigen nationaal beleid te voeren. Zo kan in de (intramurale) zorgsector
beperking van beide regimes bijvoorbeeld noodzakelijk en evenredig zijn om de
195
planning van de zorg te waarborgen. In mededingingsrechtelijke zin oordeelt
het Hof dan of de bijzondere onderneming haar algemeenbelangtaak, die nader
wordt bepaald door de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen,
196
niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten. Maar voor
een beroep op artikel 86, lid 2 EG is het niet voldoende om aan te tonen dat de
toepassing van de mededingingsregels de uitvoering van de algemeenbelangtaak
bemoeilijkt, of dat de onderneming een ‘lovenswaardig’ doel nastreeft. 197
Wat betreft de uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste
in het vrij dienstenverkeer weegt het Hof het gekozen middel, ofwel de overheidsmaatregel,
ten opzichte van het te beschermen belang. Hierbij zal het Hof
onderzoeken of geen andere middelen voorhanden zijn of waren die hetzelfde
belang afdoende kunnen beschermen, dan wel het tussenstaatse handelsverkeer
198
minder belemmeren. Zo wordt in het kader van het vrij dienstenverkeer vaak
gekeken of de nationale regels van de gelaedeerde al voorzien in de bescherming
van hetzelfde belang. Ook let het Hof erop dat een maatregel niet verder gaat dan
ter bereiking van de doelstelling noodzakelijk is. 199
Met betrekking tot het ziekenfondsstelsel rijst de vraag in hoeverre
algemeenbelangexcepties een rol kunnen spelen voor mogelijke beperkingen die
uit het stelsel voortvloeien. Zo geldt in het naturastelsel de verplichting om
200
zorgovereenkomsten te sluiten. Een beperking die daaruit voortvloeit, is dat
} van enige specifieke publiekrechtelijke taakstelling aan de huisartsen, maar in het stelsel
van de ziekenfondsverzekering, waarbinnen aan ziekenfondsen een zorgplicht is opgedragen.”
194 Vgl. J.H. Jans, Evenredigheid revisited, SEW 2000, p. 281 en Commissie, Diensten van
algemeen economisch belang en staatssteun, non paper van 12 november 2002, rnrs. 3 en 12.
195 Voor zorginstellingen geldt dat de planning beoogt te garanderen dat bijvoorbeeld de
ziekenhuizen in Nederland een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod
van kwaliteitszorg bieden. Verder dient deze planning de kosten te beheersen en iedere
verspilling van financiële en technische middelen en personeel zoveel mogelijk te vermijden
(HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 76-79).
196 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 107. Zie ook HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, 2533,
r.o. 16.
197 W. van Gerven e.a., a.w. 1997, p. 556. Vgl. Cie-beschikking van 11 juni 1993, zaak IV/32.150
(ERU/Eurovisie), Pb. 1993, L 179/23, ov. 79.
198 Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249.
199 Bijvoorbeeld HvJEG van 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), Jur. 1997, I-3899, r.o. 21.
200 Vastgesteld zij dat lidstaten vrij zijn in hun keuze om hun zorgstelsel in te richten, bijvoorbeeld
door middel van een naturastelsel waarvoor geldt dat de zorg vooraf moet worden ingekocht
door het sluiten van zorgovereenkomsten (HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits),
Jur. 2001, I-5473, r.o. 44).

100
Hoofdstuk III
voor niet-gecontracteerde zorg toestemming is vereist. Verder geldt met betrekking
tot Nederlandse zorginstellingen een wettelijke contracteerplicht. Om reden van
algemeenbelang kunnen deze beperkingen voor de intramurale zorg worden
gerechtvaardigd. Dit volgt uit de arrest Smits waarin het Hof oordeelde dat het
toestemmingsvereiste voor het verkrijgen van niet-gecontracteerde zorg niet in
strijd behoeft te zijn met het vrij dienstenverkeer. Dit in verband met de planning
201
van de zorg. Het Hof bepaalde wel dat de voorwaarden op grond waarvan die
toestemming wordt verleend, noodzakelijk en evenredig moeten worden toegepast.
Het zij hier herhaald dat in het arrest Smits de eerste voorwaarde ‘gebruikelijkheid
van de behandeling in de kring der beroepsgenoten’ werd toegestaan indien de
toestemming niet kon worden geweigerd als blijkt dat de betrokken behandeling
door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk
is bevonden. De tweede voorwaarde ‘noodzakelijkheid van de behandeling in een
ziekenhuis in een andere lidstaat’ werd toegestaan als de gecontracteerde
ziekenhuizen niet tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende
202
behandeling konden bieden. Indien de wettelijke contracteerplicht met
zorginstellingen wordt opgeheven, zoals voorgesteld ten tijde van het afronden
203
van het proefschriftonderzoek, vervalt wellicht de grond voor het planningsargu-
ment dat het huidige stelsel van intramurale zorg nog doet ontsnappen voor de
onverkorte toepassing van het vrij dienstenverkeer. Het opheffen van de
contracteerplicht betekent op voorhand een einde aan de zekerheid over de afname
van het zorgaanbod en de financiële opbrengsten daarvan. Hierdoor kan een
permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg en de
desbetreffende kostenbeheersing in gevaar komen. Beide elementen vormen de
204
kern van het planningsargument in het arrest Smits. Voor extramurale zorg ging
de ‘Smits-vlieger’ al niet op; het Hof heeft het toestemmingsvereiste voor dat type
zorg in strijd geacht met het vrij dienstenverkeer. 205
Over de mogelijkheden van een algemeenbelangexceptie voor het systeem
206
van uvo’s en modelovereenkomsten wordt het volgende opgemerkt. Om een
naturastelsel goed te laten functioneren past een mate van overheidsregulering
die beoogt de kwaliteit van de te sluiten zorgovereenkomsten te waarborgen.
Hiertoe dient het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten. Voor zover dit
systeem dwingend de inhoud kan bepalen van individuele zorgovereenkomsten
tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders, kan het mededingingsbeperkend worden
geacht. Daarentegen wordt het systeem toegestaan als het louter verplichtingen
oplegt die het kwaliteitsniveau van de te leveren zorg bevordert. Zulks geldt ook
nu artikel 16 Mw is vervallen. Naar mate de overheid de ziekenfondsen en de
zorgaanbieders evenwel meer vrijheid gunt om over de zorgovereenkomsten te
onderhandelen, is de noodzakelijkheid en evenredigheid van het systeem niet
201 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 76-80; en voetnoot
195.
202 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 108.
203 Voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.
204 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 78 en 79.
205 HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 94-97.
206 Ten tijde van het afronden van het proefschriftonderzoek werd voorgesteld het systeem van
uvo’s en modelovereenkomsten op te heffen, zie voorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel
zorg, TK 2002-2003, 28 994, nrs. 1-2 en 3.

Ziekenfondsen 101
zonder meer een gegeven. In breder verband kan worden gewezen op de regels
over tariefafspraken in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg. Enerzijds
heeft de overheid hiermee een instrument in handen waarmee zij streeft naar een
goede en betaalbare en algemeen toegankelijke zorg. Anderzijds zullen ook hier
deze regels de onderhandelingsvrijheid van ziekenfondsen en zorgaanbieders steeds
vaker beperken, naar mate de betrokken partijen van overheidswege meer
207
onderhandelingsruimte wordt gegund. Synchroon aan deze ontwikkeling nemen
de noodzakelijkheid en evenredigheid van het tarievenstelsel af, wat wordt
onderkend door de minister van VWS. In geval van voldoende zorgaanbod en
transparantie zullen de tarieven worden vrijgelaten; waar dit niet het geval is zal
208
prijsregulering blijven gelden. De beoordeling van een dergelijke situatie moet
vanzelfsprekend plaatsvinden op basis van objectieve criteria. Twijfels over de
verenigbaarheid met het mededingingsrecht rijzen als de hoogte van de tarieven
door de betrokken partijen – in vrije onderhandelingen – zelf wordt bepaald en
ter goedkeuring aan het CTG wordt voorgelegd. 209
Uit het bovenstaande volgt dat om met succes een beroep te doen op een
algemeenbelangexceptie de overheid ten eerste ondubbelzinnig het uitvoeren van
de ziekenfondswet c.q. ziekenfondsverzekering als taak van algemeen belang
moeten formuleren, waarmee zij een ziekenfonds belast – die zich hierdoor
kwalificeert als bijzondere onderneming. Maar dit alleen is niet voldoende, want
de mogelijke beperkingen die voortvloeien uit de uitvoering van de taak van
algemeen belang moeten geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling
en mogen niet verder gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is.
Dit betekent dus ten tweede dat het handelen van het ziekenfonds moet worden
getoetst aan deze vereisten. Voor de NMa biedt dit wellicht een ruimer en minder
rigide beoordelingskader. Tegelijkertijd dwingt dit de overheid om vooraf haar
beleid met betrekking tot die taak van algemeen belang te toetsen aan het
210
noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Bijvoorbeeld de wijze waarop
de overheid het zorgaanbod probeert te beheersen via het tarievensysteem.
Ten slotte wordt erop gewezen dat naar mate meer marktwerking in het
huidige ziekenfondsstelsel wordt toegelaten, de kans op toepassing van het regime
van de Derde richtlijn schade groter wordt en de mogelijkheden van de algemeenbelangexcepties
kleiner worden. 211
207 P.B. Gaasbeek wijst er op dat maximumtarieven mogelijk vrijeberoepsbeoefenaren ervan
weerhouden zich te vestigen in minder aantrekkelijke gebieden. Op een vrije markt zou het
toestaan van financiële prikkels (bijvoorbeeld door het bedingen van een hoger tarief) kunnen
leiden tot een betere spreiding van hun zorgaanbod (a.w. 2001, p. 88).
208 TK 2000-2001, 27 855, nr. 2, p. 26. Ook TK 1999-2000, 27 156, nr. 2, bijlage III en brief
minister van VWS over oprichting Zorgautoriteit (21 november 2003), TK 2003-2004, 29 324,
nr. 1, p. 3 en 8.
209 Zie § 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL.
210 Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG
van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van
4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Zie ook K.J.M.
Mortelmans, annotatie bij deze arresten SEW 2002, p. 341-347. Vgl. ook bevestiging van deze
rechtspraak in HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie vs Spanje), Jur. 2003,
I-4581.
211 Zie § 1.4 VERNIEUWING ZORGSTELSEL.

102
3 Deelconclusies
Hoofdstuk III
Het ziekenfondsstelsel wordt in belangrijke mate van overheidswege gereguleerd.
Zo wordt de kring van verzekerden bij wet geregeld; geldt ten gunste van hen een
acceptatieplicht en is de premievaststelling in belangrijke mate wettelijk
gereguleerd; wordt het verstrekkingenpakket van overheidswege bepaald; stelt
de overheid voorwaarden aan de toelating als ziekenfonds; is de planning van
zorginstellingen van overheidswege gereguleerd; en geldt de algemene verplichting
om de zorg vooraf in te kopen door middel van het sluiten van overeenkomsten
met zorgaanbieders. Parallel aan deze overheidsregulering, waarmee de publieke
belangen in de gezondheidszorg worden geborgd, is geleidelijk ook marktwerking
in het ziekenfondsstelsel geïntroduceerd. Het handelen van ziekenfondsen wordt
derhalve bepaald door zowel mededingingsregels als sectorale overheidsregelgeving,
zoals de Ziekenfondswet en het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering.
Vanwege de overheidsregulering is ook het vrij verkeer van diensten van
toepassing op het ziekenfondsstelsel. De combinatie van marktwerking en borging
van publieke belangen is samen te vatten in de term gereguleerde marktwerking.
Gereguleerde marktwerking maakt het mogelijk om met een beroep op
algemeenbelangexcepties een balans te vinden tussen de economische belangen
en niet-economische (socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze
invulling geven aan eigen nationaal beleid. Zo kan de overheid door middel van
een overeenkomstenstelsel in de zorgsector een bepaalde mate van gezondheidszorg
garanderen en de toegankelijkheid daarvan.
De toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het
ziekenfondsstelsel betekent ook dat de beperkingen die voortvloeien uit dat stelsel
in het licht van de uitzonderingsmogelijkheden voor die regimes moeten worden
beoordeeld. In het kader van het mededingingsrecht kunnen ziekenfondsen worden
aangemerkt als bijzondere ondernemingen. Voor beide regimes geldt dat de
beperkingen noodzakelijk en evenredig moeten zijn om hun doel te bereiken
De noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets is moeilijk in algemene zin
te verklaren. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste
restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie gaat het Hof
minder terughoudend te werk. In beginsel moet voor elke beperkende gedraging
of overheidsmaatregel afzonderlijk een afweging worden gemaakt, waarbij simpel
gezegd het uitgangspunt is dat de gedraging of maatregel niet het doel voorbij
schiet. Zo zullen vereisten met betrekking tot de juridische, economische en
bestuurlijke vormgeving van een ziekenfonds niet snel noodzakelijk en evenredig
worden geacht ter bescherming van het algemeen belang in kader van het
zorgstelsel. Daarentegen kunnen de van overheidswege opgelegde beperkingen
van financiële aard, zoals het aanhouden van reserves en beleggingsvoorschriften
wellicht wel als noodzakelijk en evenredig worden aangemerkt om het algemene
belang, in dit geval een goed functionerend zorgstelsel, te waarborgen.
Met betrekking tot het overeenkomstenstelsel wordt geconcludeerd dat de
beperkingen die kunnen voortvloeien uit de verplichting om zorgovereenkomsten
te sluiten, noodzakelijk en evenredig kunnen worden geacht voor zover deze
beperkingen ertoe strekken een effectief en efficiënt zorgaanbod te bewerkstelligen.
Na de arresten Smits en Müller-Fauré geldt dit alleen voor intramurale zorg.

Ziekenfondsen 103
Beperkingen die zouden voortvloeien uit het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten
kunnen alleen worden gerechtvaardigd voor zover deze het kwaliteitsniveau
van de te leveren zorg bevorderen. In breder verband geldt dit ook voor de
regels over tariefafspraken in het kader van de Wet tarieven gezondheidszorg.
De herziening van het overeenkomstenstelsel, voor zover het betrekking heeft
op systeem van uvo’s en modelovereenkomsten, lijkt niet nodig vanuit mededingingsrechtelijk
perspectief en vanuit het perspectief van het vrij dienstenverkeer.
Dit kan anders liggen voor zover de voorstellen betrekking hebben op ‘vrij
onderhandelbare zorg’. Handhaven van de wettelijke contracteerplicht te dien
aanzien is mogelijk niet te rechtvaardigen met een beroep op een algemeenbelangexceptie.
Juist voor ‘vrij onderhandelbare zorg’ dient vrije mededinging te gelden.
Gerealiseerd dient te worden dat met de voorstellen tot herziening van het
overeenkomstenstelsel een borgingsinstrument van de hand wordt gedaan en dat
de poort voor toepassing van het vrij dienstenverkeer voor intramurale zorg wijd
wordt opengezet. In een Smits-casus zal het planningsargument niet zonder meer
opgaan.
Ten slotte wordt opgemerkt dat het bijzondere karakter van ziekenfondsen
hen niet doet ontsnappen aan het verbod op typisch mededingingsbeperkende
gedragingen, zoals ongeoorloofde tariefafspraken en een vestigingsbeleid, en het
misbruiken van een economische machtspositie door het ziekenfonds zelf.

Hoofdstuk IV
Bedrijfstakpensioenfondsen
In het algemeen deel van dit hoofdstuk wordt in grote lijnen het Nederlandse
pensioenstelsel behandeld, waarbij de nadruk ligt op de aanvullende (bedrijfstak)pensioenvoorzieningen.
In dit deel wordt het grote en feitelijke kader geschetst
waarbinnen de onderzoeksproblematiek wordt behandeld. Het wordt beschreven
vanuit het perspectief van de fondsen. In het bijzonder deel wordt de toepassing
behandeld van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval
van marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen.
Dit tweede deel stelt het ondernemen van deze fondsen ter discussie en
de overheidsbemoeienis c.q. regulering binnen het stelsel van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen. Hoofdstuk IV eindigt met de belangrijkste deelconclusies.
1 Algemeen deel: pensioenstelsel
1.1 Inleiding
Door het verrichten van betaalde arbeid kan iemand veelal voorzien in het eigen
levensonderhoud en vaak ook in dat van zijn gezinsleden. Een pensioenvoorziening
heeft als functie de voorziening in dit levensonderhoud te waarborgen voor
personen die bijvoorbeeld als gevolg van ouderdom geen betaalde arbeid meer
1
verrichten. Een van de eerste pensioenvoorzieningen in Nederland kwam tot stand
in de negentiende eeuw voor ambtenaren en militairen. Snel daarna ontstonden
ook pensioenvoorzieningen voor werknemers in dienst van een particuliere
werkgever. Naarmate deze ondernemingspensioenvoorzieningen toenamen,
ontstond de behoefte aan pensioenvoorzieningen voor groepen van bedrijfsgenoten.
Aldus kwamen in het begin van de twintigste eeuw bedrijfstakpensioenvoorzieningen
tot stand, waarvoor in 1949 een effectieve mogelijkheid werd gecreëerd om
2
deze verplicht te stellen. Een soortgelijke ontwikkeling vond plaats in de jaren
zestig voor groepen van beroepsgenoten, waarvoor de mogelijkheid van
1 Th.L.J. Bod, Pensioen en privaatrecht, diss., H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn: 1979,
p. 5.
2 In 1937 werd al formeel de mogelijkheid gecreëerd om bedrijfstakpensioenvoorzieningen
algemeen verbindend te verklaren op grond van de Wet AVV. Vanwege de beperkte duur voor
de algemeenverbindendverklaring is van deze mogelijk nooit gebruikgemaakt (E. Lutjens,
Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss., W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1989, p. 199).
Uitgebreid E. Lutjens, Een halve eeuw solidariteit – 50 jaar Wet Bpf, Stichting Wetenschappelijk
Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1999.

106
Hoofdstuk IV
verplichtstelling werd gecreëerd in 1972. Een (basis)pensioenvoorziening in de
vorm van een volksverzekering kwam tot stand in 1957 met de AOW. 3
Dit proefschrift richt zich op de verplichtgestelde aanvullende pensioenvoorzieningen
voor werknemers in een bedrijfstak, waarop de PSW en de Wet Bpf
2000 van toepassing zijn. Onderzocht wordt in hoeverre het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn op het handelen van de verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen. Ook wordt onderzocht in hoeverre overheidsbemoeienis
c.q. sectorale regulering binnen dit juridisch kader nog mogelijk is. Op
het handelen van ondernemingspensioenfondsen en de overheidsbemoeienis te
dien aanzien wordt niet afzonderlijk ingegaan. Voor zover het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer op deze fondsen van toepassing zijn, geldt hetzelfde
als voor de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen.
In de onderstaande paragrafen wordt eerst in algemene zin ingegaan op het
pensioenstelsel en pensioen (resp. § 1.2 en 1.3). Vervolgens wordt ingegaan op
wetgeving voor aanvullende pensioenvoorzieningen, de pensioenuitvoerders en
het toezicht (resp. § 1.4, 1.5 en 1.6)
1.2 Pensioenstelsel
In Nederland bestaat een fijnmazig pensioenstelsel dat kan worden gekenschetst
als een drielagenstelsel. 4
De eerste laag wordt gevormd door de wettelijke basispensioenvoorzieningen,
die bescherming bieden tegen het verlies van inkomen als gevolg van ouderdom
en het overlijden van de partner. Het betreft een elementaire inkomensbescherming
om het sociaal minimum van ouderen en nabestaanden te waarborgen. Deze
5
voorzieningen worden gefinancierd op basis van omslag en zijn in hoge mate
gebaseerd op het solidariteitsbeginsel. Tot de basispensioenvoorzieningen behoren
het ouderdoms- en nabestaandenpensioen op grond van de AOW en de ANW,
en het arbeidsongeschiktheidspensioen. 6
De tweede laag betreft de aanvullende pensioenvoorzieningen. Deze dienen
als financiële aanvulling op de basispensioenvoorzieningen en zijn gerelateerd
aan het arbeidsverleden van de gerechtigde. Deze voorzieningen worden
7
gefinancierd op basis van kapitaaldekking. Veelal wordt door het heffen van
3 Voor een uitgebreid overzicht van de historische ontwikkelingen van het Nederlandse
pensioenstelsel, zie B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, diss., W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle:
1988, p. 222-242 en P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Kluwer, Deventer:
1997, Hoofdstuk 1 en de daarin vermelde literatuur.
4 E. Lutjens, a.w. 1989, p. 1-2.
5 Omslagfinanciering wil zeggen dat de (pensioen)uitkeringen in een bepaalde periode worden
gedekt door de geheven premiebijdragen in die periode. Er bestaat in casu geen enkel verband
tussen de te betalen premie- en uitkeringsbedragen. Tegenover het omslagstelsel staat het
kapitaaldekkingsstelsel, zie voetnoot 7.
6 Ook het arbeidsongeschiktheids- of invaliditeitspensioen, dat kan worden gerekend tot de
categorie socialewerknemersverzekering (WAO), wordt aangemerkt als basispensioenvoorziening.
7 Kapitaaldekking wil zeggen dat de (pensioen)uitkeringen worden gedekt door in de
pensioenfondsen gevormde vermogens, die op elk moment de contante waarde van de betrokken
(pensioen)verplichtingen belichamen.

Bedrijfstakpensioenfondsen 107
8
doorsneepremies ook hierin solidariteit bewerkstelligd. Tot deze voorzieningen
behoren onder meer de collectieve pensioenregelingen ten behoeve van werknemers
in een bedrijf, de collectieve bedrijfstak- en beroepspensioenregelingen en de
pensioenregelingen voor ambtenaren.
De derde laag betreft de individuele pensioenvoorzieningen, die altijd worden
afgesloten op initiatief van de personen zelf en op basis van vrijwilligheid. Een
band met de werkgever ontbreekt. Tot deze voorzieningen behoren onder meer
de lijfrenteovereenkomsten die door de betrokkene worden gefinancierd uit eigen
inkomsten (vaak op basis van kapitaaldekking). Subsidiërende solidariteit ontbreekt
in deze voorzieningen. 9
Tussen de eerste-, tweede- en derdelaagpensioenvoorzieningen bestaan
onderlinge samenhangen. Deze hebben betrekking op zowel het totale pensioenniveau
of -resultaat als de uitvoering van de betrokken pensioenregelingen.
Wat betreft het totale pensioenniveau dienen, zoals gezegd, de tweedelaagvoorzieningen
als aanvulling op de eerste laag. Uitgangspunt is dat het deel van
het in totaal te verwerven pensioen dat al voortvloeit uit de basispensioenvoorzieningen
(AOW of ANW), niet meer door de werkgever behoeft te worden toegezegd.
Dit betekent dat het gedeelte van het pensioengevendloon met het oog op later
te ontvangen AOW- of ANW-uitkeringen buiten beschouwing blijft bij de bepaling
10
van het pensioen. De basispensioenuitkering (en de veelal achtergebleven
indexering daarvan) wordt dan verrekend in de aanvullende pensioenregeling hetzij
11
door middel van ‘inbouw’, hetzij door middel van ‘franchise’. In beide gevallen
wordt de hoogte van de aanvullende pensioenuitkering dus beïnvloed door de
hoogte van de basispensioenuitkering. 12
Wat betreft de uitvoering van pensioenvoorzieningen zij opgemerkt dat door
de wijziging van het begrip pensioentoezegging ook individuele (vrijwillige)
pensioenvoorzieningen – zonder werkgeversbijdrage – als pensioentoezegging
13
kunnen worden aangemerkt. Sinds deze wijziging heeft er een verschuiving
plaatsgevonden van het werkterrein van pensioenfondsen naar het werkterrein
van verzekeraars, omdat daarvoor alleen verzekeraars dergelijke pensioenproducten
mochten aanbieden. 14
8 Zie verder § 1.3.3 SOLIDARITEIT.
9 Over het begrip solidariteit, zie § 1.3.3 SOLIDARITEIT.
10 Het pensioengevendloon bestaat meestal uit ten minste twaalf of dertien maal het maandloon
vermeerderd met de vakantietoeslag.
11 Volgens de inbouwmethode wordt eerst pensioen berekend over het pensioengevendloon en
vervolgens wordt de genoten basispensioenuitkering en de achtergebleven indexering daarvan
afgetrokken.
Volgens de franchisemethode wordt het pensioen berekend over het pensioengevendloon
verminderd met een bedrag dat gerelateerd is aan de basispensioenuitkering en de achtergebleven
indexering van de basispensioenuitkering.
12 Het belangrijkste verschil tussen beide methoden is dat bij de franchisemethode al bij de opbouw
van het pensioen rekening wordt gehouden met het basispensioen.
13 Uitgebreider over (de wijziging van) het begrip pensioentoezegging, zie § 1.3.2 PENSIOENTOE-
ZEGGING.
14 Zie § 2.2 MARKTWERKING.

108
1.3 Pensioen
Hoofdstuk IV
Met uitzondering van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen ontstaat
voor een werknemer het recht op pensioen nadat zijn werkgever hem een
pensioentoezegging heeft gedaan. Over het algemeen komt die toezegging tot stand
in het kader van het individueel of collectief arbeidsvoorwaardenoverleg. De PSW
verplicht de werkgever niet aan zijn werknemer(s) een pensioentoezegging te doen,
maar beoogt zoveel mogelijk te waarborgen dat eventuele toezeggingen worden
15
gerealiseerd. Daartoe bevat de PSW voorschriften over de wijze waarop de
uitvoering moet worden geregeld. Zo schrijft de PSW onder meer kapitaaldekking
voor (artikel 9a PSW) en eist de PSW een solide beleggingsbeleid van de gelden
die bestemd zijn ter nakoming van de pensioenverplichtingen (artikel 9b PSW).
Hoewel de systematiek waaruit het recht op pensioen voortvloeit voor verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenvoorzieningen anders is dan hierboven beschreven, wordt
deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van artikel 2, lid 10 PSW
gelijkgesteld met deelneming in een pensioenfonds ter uitvoering van een
pensioentoezegging. Hierdoor zijn de waarborgen in de PSW ook van toepassing
op de verplichte deelneming.
In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op de definitie en soorten
pensioen (§ 1.3.1), pensioentoezegging (§ 1.3.2) en solidariteit (§ 1.3.3).
1.3.1 Definitie en soorten pensioen
Noch de PSW noch de Wet Bpf 2000 geeft een definitie van het begrip pensioen.
De functie van pensioen is – evenals andere sociale verzekeringswetten, zoals de
WW en de WAO – niettemin duidelijk: de voorziening in levensonderhoud
waarborgen voor personen die geen betaalde arbeid meer verrichten of in mindere
mate verrichten.
Hier wordt volstaan met het geven van de definitie van het begrip pensioen
16
zoals dat in de literatuur is geformuleerd door Tulfer. Hij definieert het begrip
pensioen als volgt:
Pensioen is de persoonsgebonden periodieke uitkering in geld die:
a) de strekking heeft structureel de financiële gevolgen te verlichten van een toekomstige
derving van inkomsten uit of in verband met arbeid wegens het bereiken van een bepaalde
leeftijd, arbeidsongeschiktheid of overlijden van de deelnemer;
b) voor wat betreft ingang en einde afhankelijk is van het leven van de begunstigde;
c) voor wat betreft ingang tevens afhankelijk is van het overlijden van de deelnemer indien
een nabestaande de begunstigde is en dan mogelijk tevens van het overlijden van een
andere nabestaande;
d) wordt uitgekeerd aan een of meer personen uit een beperkte kring van begunstigden,
gevormd door de deelnemer zelf, de huidige of gewezen echtgenoot of partner en de
kinderen; en
15 TK 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 13.
16 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 69-70. Zie over het begrip pensioen ook E. Lutjens, a.w. 1989,
p. 40-43. En E. Lutjens, Pensioenrecht, in W.M.A. Kalkman e.a. (red.), Vakmanschap is
meesterschap, Kluwer, Deventer: 2002, p. 27-29.

Bedrijfstakpensioenfondsen 109
e) qua niveau in beginsel afhankelijk is van deelnemingstijd en het inkomen uit of in
verband met arbeid, dan wel het geheel van deze periodieke uitkeringen.
Tulfer verstaat in deze definitie onder ‘deelnemer’ degene die het pensioenrecht,
al dan niet ten behoeve van zichzelf, heeft verworven. En onder ‘begunstigde’
degene die als ontvanger van het pensioen is aangewezen of zal worden aangewezen.
In de aanvullende pensioenvoorzieningen kunnen verschillende soorten
pensioen worden onderscheiden: ouderdomspensioen, invaliditeitspensioen en
nabestaandenpensioen.
Ouderdomspensioen is het pensioen dat aan een gewezen deelnemer wordt
uitgekeerd vanwege het bereiken van een bepaalde leeftijd (veelal 65 jaar).
Invaliditeitspensioen is het pensioen dat aan een deelnemer of gewezen
deelnemer wordt uitgekeerd als aanvulling op een uitkering krachtens de WAO.
Dit pensioen eindigt bij het ingaan van het ouderdomspensioen, bij overlijden van
de begunstigde of bij eindigen van de arbeidsongeschiktheid.
Nabestaandenpensioen is het verzamelbegrip voor weduwen-, weduwnaars-,
partner- en wezenpensioen. Dit pensioen wordt aan een nabestaande van de
deelnemer of gewezen deelnemer uitgekeerd en gaat in bij het overlijden van de
deelnemer of gewezen deelnemer. Het wezenpensioen is overigens een tijdelijk
pensioen dat meestal eindigt bij het bereiken van de leeftijd tussen 18 en 21 jaar
van de rechthebbende. Indien de begunstigde studeert eindigt het pensioen meestal
bij het bereiken van de 27-jarige leeftijd.
1.3.2 Pensioentoezegging
Het begrip pensioentoezegging is in het kader van dit proefschrift van belang voor
17
de afbakening van het werkterrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars. Over
het begrip kan het volgende worden opgemerkt. Een pensioentoezegging is een
aanbod van de werkgever, dat is gericht tot een werknemer of een andere persoon
die is verbonden aan zijn onderneming, om een pensioenovereenkomst te sluiten. 18
Door aanvaarding van het aanbod ontstaat voor de werknemer een recht op
pensioen. Zoals gezegd, wordt voor verplichtgestelde bedrijstakpensioenvoorzieningen
een andere systematiek gehanteerd waaruit het recht op pensioen ontstaat.
Het recht op pensioen vloeit in die gevallen voort uit het verplichtstellingsbesluit. 19
Doorgaans komt een pensioentoezegging tot stand in het kader van het individueel
of collectief arbeidsvoorwaardenoverleg. De pensioenovereenkomst is dan ook
20
te beschouwen als een onderdeel of uitwerking van de arbeidsvoorwaarden. De
werkgever is op grond van de PSW niet verplicht om voor zijn personeel een
pensioentoezegging te doen. De PSW zorgt er slechts voor dat als een werkgever
17 De afbakening van het werkterrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars is primair gebaseerd
op artikel 13 WTV. Zie hierover § 1.5.1 ONDERNEMINGS-, BEDRIJFSTAK- EN BEROEPSPENSIOEN-
FONDSEN.
18 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 70. Zie over het begrip pensioentoezegging ook E. Lutjens, a.w.
2002, p. 20-24.
19 Zie verder § 1.4.2 WET VERPLICHTE DEELNEMING IN EEN BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS 2000.
20 Vgl. P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 83.

110
Hoofdstuk IV
een pensioen heeft toegezegd, deze toezegging voldoende wordt gewaarborgd. 21
Zo bepaalt artikel 2, lid 1 PSW dat de werkgever ter uitvoering van de pensioentoezegging
verplicht is i) toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds, of ii) aan
zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden, of iii) met een
verzekeraar verzekeringsovereenkomsten te sluiten, of iv) ervoor te zorgen dat
zijn werknemers zelf die verzekeringsovereenkomsten sluiten.
Met ingang van 14 februari 1997 is door middel van de Wet invulling begrip
pensioentoezegging in de PSW een kapstokbepaling ingevoerd ter definiëring van
22
het begrip pensioentoezegging (artikel 2, lid 8 PSW). De omschrijving is
23
opgenomen in artikel 1 van het Besluit pensioentoezegging en luidt:
Er is een toezegging omtrent pensioen indien een arbeidsverhouding bestaat of heeft
bestaan tussen een werkgever en een aan zijn onderneming verbonden persoon en voor
zover in deze arbeidsverhouding wordt voorzien in pensioen over de periode waarin de
arbeidsverhouding bestaat of over perioden na het einde van de arbeidsverhouding.
Met deze invulling van het begrip pensioentoezegging is het werkterrein van
pensioenfondsen aanzienlijk verruimd. Vóór de totstandkoming van bovenbedoelde
definitie was de PSW namelijk uitsluitend van toepassing op toezeggingen omtrent
pensioen als de werkgever een reële financiële bijdrage leverde. Maar toen in 1993
de WAO-aanspraken werden beperkt, rees de vraag in hoeverre pensioenfondsen
24
de ontstane WAO-hiaten in de pensioenregelingen konden verzekeren. De
toenmalige Verzekeringskamer stelde zich op het standpunt dat dit alleen mogelijk
was indien de werkgever voor ten minste vijftig procent in de kosten van de
betrokken pensioenregeling bijdroeg. Aangezien dit procentuele criterium in de
praktijk uitvoerings- en handhavingsproblemen gaf en bovendien een obstakel
25
zou vormen voor verdergaande flexibilisering van pensioenregelingen, is de eis
van een financiële bijdrage van de werkgever komen te vervallen in het (nieuwe)
begrip pensioentoezegging. Wel bleef vereist dat hetgeen wordt toegezegd,
pensioen is.
De Wet invulling begrip pensioentoezegging en het Besluit pensioentoezegging
stellen verder bepaalde vrijwillige pensioenvoorzieningen als bedoeld in artikel
13, lid 4, onder a, sub 3 en 4 WTV gelijk met voorzieningen op grond van een
21 TK 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 13.
22 Wet van 30 januari 1997 tot wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet (invulling begrip
pensioentoezegging), Stb. 1997, 65. In de nieuwe Pensioenwet zal het begrip formeel worden
neergelegd.
23 Besluit van 23 december 1996, houdende regelen voor de toepassing van de Pensioen- en
spaarfondsenwet (Besluit pensioentoezegging), Stb. 1997, 36.
24 De WAO-hiaten ontstonden na invoering van de Wet terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen
(Stb. 1993, 412) waardoor de WAO-aanspraken werden beperkt. Het
WAO-hiaat is het verschil tussen de loonafhankelijke uitkering die onmiddellijk na
inwerkingtreding van de arbeidsongeschiktheid wordt toegekend en de vervolguitkering die
aan het einde van de periode van de loonafhankelijke uitkering wordt toegekend. De
loonafhankelijke uitkering is 70% van het laatst verdiende loon, gemaximeerd volgens de WAO.
De vervolguitkering is 70% van het minimumloon (noot 96, J.J.W. Buma, Het opvullen van
sociale zekerheidsgaten: AOW, WAO, ANW-gaten en de Pemba-problematiek, Serie
Pensioenactualiteiten, nr. 6, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije
Universiteit), Amsterdam: 1998, p. 44).
25 Besluit pensioentoezegging, Stb. 1997, 36, Nota van toelichting, p. 4.

Bedrijfstakpensioenfondsen 111
pensioentoezegging (artikel 2, lid 9 PSW en artikel 2 Besluit pensioentoezegging).
Verder is bepaald dat de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds
wordt gelijkgesteld met deelneming in een pensioenfonds ter uitvoering van een
pensioentoezegging (artikel 2, lid 10 PSW). 26
In § 2.2 Marktwerking wordt nader ingegaan op de afbakening van het
werkterrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars.
1.3.3 Solidariteit
Met betrekking tot de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars
en de toepassing van het mededingingsrecht kan de mate van solidariteit in
27
pensioenregelingen een belangrijke rol spelen. In pensioenregelingen komen
verschillende vormen van solidariteit voor. Het begrip solidariteit kan in casu
worden omschreven als een onevenredige verdeling van lasten en baten van het
verzekeren tussen de individuele verzekerden, waarbij derhalve een herverdeling
28
van middelen plaatsvindt. Solidariteit kan worden onderscheiden in kanssolidariteit
en subsidiërende solidariteit.
Kanssolidariteit kan worden omschreven als een herverdeling die na een
bepaalde periode is opgetreden tussen degenen voor wie het verzekerd risico zich
29
voordeed en degenen voor wie zich dit niet voordeed. Deze vorm van solidariteit
is in elk verzekeringssysteem – dus ook in een pensioenverzekering of -regeling
– aanwezig. Zo is per individuele deelnemer niet te voorspellen of meer dan wel
minder dan het gemiddelde aan bijvoorbeeld pensioen moet worden uitgekeerd.
Dit is immers afhankelijk van de werkelijke periode na pensionering.
Subsidiërende solidariteit kan worden omschreven als een herverdeling tussen
deelnemers of tussen deelnemers en gewezen deelnemers, die veelal wordt bereikt
30
door het hanteren van doorsneepremies. Het is vooral deze vorm van solidariteit
die het totale solidariteitsgehalte van een pensioenregeling bepaalt, omdat
kanssolidariteit per definitie aanwezig is. Een voorbeeld van subsidiërende
solidariteit is voor wat betreft nabestaanden- en invaliditeitspensioen de bijdragen
van de ‘goede risico’s’ (zoals gezonde deelnemers) aan de ‘slechte risico’s’. Andere
26 Aan een pensioenvoorziening die wordt uitgevoerd door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds
behoeft geen pensioentoezegging ten grondslag te liggen. Immers, door de
verplichtstellingsbeschikking moeten in beginsel alle werkgevers en hun werknemers deelnemen
in het bedrijfstakpensioenfonds dat de betrokken pensioenvoorziening uitvoert. Artikel 2, lid
10 PSW stelt nu zeker dat de PSW van toepassing is – ongeacht of een pensioentoezegging
is gedaan – als verplicht wordt deelgenomen op grond van de Wet Bpf 2000.
27 Vgl. onder meer HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet),
Jur. 1993, I-637 en HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013.
28 W.J.H. van Oorschot, Solidariteit in verzekering en sociale zekerheid: analyse van een begrip,
SMA 1991, p. 471.
29 W.J.H. van Oorschot, a.w. 1991, p. 471.
30 Het hanteren van doorsneepremies betekent dat de door of voor de deelnemers verschuldigde
bijdrage voor alle deelnemers gelijk is of voor alle deelnemers een gelijk percentage van het
loon bedraagt, dan wel een gelijk percentage bedraagt van het gedeelte van het loon dat voor
de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen, met dien verstande dat er voor
verschillende vormen van pensioen en pensioenregelingen verschillende bijdragen kunnen
worden vastgesteld (artikel 8, lid 1 Wet Bpf 2000).

112
Hoofdstuk IV
voorbeelden van subsidiërende solidariteit zijn: gelijke premies voor jonge en oude
31 32
deelnemers en gelijke premies voor mannen en vrouwen. Maar ook binnen een
bedrijfs- of beroepstak is sprake van subsidiërende solidariteit, als voor de
33
betrokken ondernemingen of beroepsgenoten gelijke premies gelden. Dit is
doorgaans de praktijk bij verplichte deelneming in een bedrijfstak- of beroepspensioenfonds.
Het zijn echter de sociale partners of de organisaties van beroepsgenoten
die bepalen in welke mate solidariteitselementen in de verplichtgestelde regeling
moeten voorkomen. Zij bepalen, op basis van zelfregulering, in belangrijke mate
het solidariteitsgehalte van de pensioenregeling. De uit de verplichtstelling
voortvloeiende acceptatieplicht bepaalt verder mede het solidariteitsgehalte van
de pensioenregeling.
Opgemerkt zij nog dat onder invloed van de demografische, sociale,
technologische en economische ontwikkelingen in onze samenleving, de roep om
meer flexibiliteit en maatwerk in pensioenregelingen sterker is geworden. 34
Hierdoor kan de (hoge) mate van (subsidiërende) solidariteit in pensioenregelingen
afnemen, omdat door het aanbieden van keuzemogelijkheden de ‘goede risico’s’
wellicht niet langer solidair willen blijven ten gunste van ‘slechte risico’s’.
Anderzijds moet worden vastgesteld dat het kabinet geen afstand heeft gedaan
35
van het verplichtstellingsinstrument. Hierdoor kan in de bedrijfs- en beroepstakken
een belangrijke mate van subsidiërende solidariteit behouden blijven.
1.4 Wetgeving voor aanvullende pensioenvoorzieningen
Op de totstandkoming en uitvoering van pensioenvoorzieningen is verschillende
wetgeving van toepassing. In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op de
belangrijkste wetgeving te dien aanzien. Aan de orde worden gesteld de Pensioenen
spaarfondsenwet (§ 1.4.1), de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds
2000 (§ 1.4.2) en de Wet betreffende verplichte deelneming in een
beroepspensioenregeling (§ 1.4.3). Vanwege het onderwerp van dit proefschrift
ligt de nadruk op de Wet Bpf 2000.
31 Oude deelnemers kunnen worden bevoordeeld als de premiebijdragen ook worden aangewend
voor de jaren vóór de inwerkingtreding van de pensioenregeling. Deze solidariteit verliest
echter aan belang, omdat steeds meer oude deelnemers na de inwerkingtreding van
pensioenregelingen in dienst zijn getreden.
32 Aangezien de levensverwachting van mannen korter is dan die van vrouwen, zijn mannen
solidair ten gunste van het ouderdomspensioen van vrouwen en zijn vrouwen solidair ten gunste
van het nabestaandenpensioen van mannen.
33 In dat geval zullen ondernemingen met een gunstige personeelsopbouw, qua leeftijds- en
loonverdeling, solidair zijn ten gunste van ondernemingen met een minder gunstige personeelsopbouw.
34 Zie onder meer STAR, Aanbevelingen gericht op vernieuwing van pensioenregelingen,
publicatienr. 6/97, Den Haag: 1997.
35 Vgl. TK 1996-1997, 25 014, nr. 1, p. 8. Wel achtte de regering het wenselijk het vrijstellingsregime
te verruimen, hetgeen op 23 april 1998 heeft geleid tot wijziging van de Vrijstellingsregeling
Wet Bpf (Stcrt. 1998, 78).

Bedrijfstakpensioenfondsen 113
1.4.1 Pensioen- en spaarfondsenwet
Een belangrijk deel van het pensioenrecht is te vinden in de PSW. Deze wet is
van toepassing als een werkgever aan personen die zijn verbonden aan zijn onderneming,
toezeggingen omtrent pensioen doet (artikel 2, lid 1 PSW). Zoals gezegd,
heeft de PSW als doel het waarborgen van een pensioentoezegging. De behoefte
aan een wettelijke bescherming van pensioentoezeggingen ontstond in de jaren
voor de Tweede Wereldoorlog toen als gevolg van enkele grote faillissementen
veel toegezegde pensioenen aan werknemers niet konden worden uitgekeerd, omdat
in die tijd de voor pensioen bestemde gelden veelal binnen ondernemingen bleef. 36
Artikel 2, lid 1 PSW bepaalt daarom dat de werkgever ter uitvoering van de
pensioentoezeggingen verplicht is toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds
(waarin deelneming op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht kan worden gesteld), 37
of aan zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds moet verbinden, of
38
verzekeringsovereenkomsten moet (laten) sluiten met een verzekeraar. Op deze
wijze worden de voor pensioen bestemde gelden afgescheiden van het vermogen
van de werkgever. Artikel 2, lid 3 PSW geeft enkele uitzonderingen op de
uitvoeringsverplichting van artikel 2, lid 1 PSW. De PVK heeft de mogelijkheid
geheel of gedeeltelijk ontheffing te verlenen van deze uitvoeringsverplichting
(artikel 29 PSW en Herziening beleidsregels ontheffingen Pensioen- en spaarfondsenwet,
Stcrt. 2000, 236, p. 23).
Verder voorziet de PSW in waarborgen, zoals de vereisten van kapitaaldekking
(artikel 9a PSW) en een solide beleggingsbeleid van de gelden die bestemd zijn
ter nakoming van de pensioenverplichtingen (artikel 9b, lid 1 PSW) en de daarmee
verband houdende beperkte mogelijkheid om in de ‘eigen onderneming’ te beleggen
(artikel 9b, lid 1 en 2 PSW). Voorts voorziet de PSW in toezicht op de uitvoering
van pensioenvoorzieningen door de PVK (artikel 20 PSW). Het gaat daarbij
voornamelijk om toezicht op (bedrijfstak- en ondernemings)pensioenfondsen en
spaarfondsen. Maar ook de werkgever zelf is bijvoorbeeld onderworpen aan toezicht
door de PVK. De PVK houdt op grond van artikel 18a Wet Bpr toezicht op
beroepspensioenfondsen. En op grond van artikel 2 WTV en artikel 20 PSW houdt
de PVK toezicht op verzekeraars.
36 Vgl. TK 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 11.
37 Zie § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING.
38 Met betrekking tot de verzekeringsovereenkomsten moeten zowel de bepalingen van de PSW
als de bepalingen van de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet
(Stcrt. 1987, 143) in acht worden genomen. Als gevolg van de nieuwe Pensioenwet zal de
Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW mogelijk vervallen, onder (indien nodig)
gelijktijdige opneming van de specifieke bepalingen voor verzekeraars in de nieuwe Pensioenwet
(zie kabinetsadviesaanvraag aan SER over nieuwe PSW, in SER, Advies Nieuwe Pensioenwet.
publicatienr. 01/06, Den Haag: 2001, bijlage 1). Terzijde zij opgemerkt dat een werkgever
op grond van de PSW, aan personen die zijn verbonden aan zijn onderneming, ook de
mogelijkheid kan bieden voor het sparen voor een uitkering bij wijze van oudedagsvoorziening.
In dat geval is hij verplicht aan de onderneming een spaarfonds te verbinden (artikel 3, lid
1 PSW). Deze spaarregelingen worden niet verder behandeld, omdat er geen enkel verband
bestaat met de markt voor verzekeringen (zie TK 1730, nr. 3, p, 14) en de spaarregelingen
derhalve voor dit proefschrift niet van belang zijn.

114
Hoofdstuk IV
1.4.2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds
2000
Na de Eerste Wereldoorlog nam het belang van collectief onderhandelen over de
arbeidsvoorwaarden toe. Door middel van collectief onderhandelen konden
werknemers bereiken dat er voor een gehele bedrijfstak een pensioenfonds werd
39
opgericht die de voor pensioen bestemde gelden beheerde. In CAO’s werden
aldus bindende afspraken neergelegd over deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen.
Deze bindende afspraken golden niet voor niet-georganiseerde werkgevers
en hun werknemers; zij konden niet tot deelneming worden verplicht. Hiervoor
werd weliswaar in 1937 de mogelijkheid geopend door de Wet AVV, maar daarvan
is nooit gebruikgemaakt voor het tot stand brengen van verplichte deelneming
40
in een bedrijfstakpensioenfonds. Pas na de Tweede Wereldoorlog ontstond een
brede samenwerking tussen sociale partners en werd een geleide loonpolitiek
gevoerd die de primaire arbeidsvoorwaarden aan banden legde. Op grond van het
BBA 1945 werd aan het College van Rijksbemiddelaars de bevoegdheid toegekend
regelingen van en in verband met de lonen en andere arbeidsvoorwaarden van
werknemers bindend vast te stellen. In de eerste jaren na de Tweede Wereldoorlog
heeft het college slechts eenmaal gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid om de
verplichting tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op te leggen. Maar
in een aantal gevallen heeft het college door middel van het vaststellen van een
loonregeling ook de verplichting tot premiebetaling voor een pensioenvoorziening
41
opgelegd. Het BBA 1945 bood niet de mogelijkheid zelfstandigen verplicht te
laten deelnemen aan een bedrijfstakpensioenfonds. En dit feit was de directe
aanleiding voor de totstandbrenging van de Wet Bpf. In de bedrijfstak landbouw
waren namelijk veel zelfstandige ondernemers werkzaam, die op grond van de
Wet AVV en het BBA 1945 niet konden worden verplicht deel te nemen in het
op te richten bedrijfstakpensioenfonds voor de landbouw, terwijl dat maatschappelijk
wel wenselijk werd geacht. Voorts bestond de wens overheidstoezicht op de
inhoud en uitvoering van de pensioenregelingen in te voeren, wat later naar de
PSW zou worden overgeheveld. 42
Het doel van de Wet Bpf was tweeledig. Enerzijds diende het concurrentievoordeel
te worden weggenomen dat zou ontstaan wanneer niet-georganiseerde
werkgevers voor hun werknemers en voor zichzelf, en zelfstandige ondernemers
43
voor zichzelf, afzagen van pensioen. Anderzijds was het uitschakelen van
concurrentievoordelen geen doel op zichzelf, want in de wetsgeschiedenis van
de Wet Bpf wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk het sociale belang van de
mogelijkheid tot verplichte deelneming onderstreept. 44
39 R.A.C.M. Langemeijer, Verplichte bedrijfspensioenfondsen, Kluwer, Deventer: 1997, p. 13.
40 Een belangrijke reden hiervoor was dat op grond van de Wet AVV CAO-bepalingen over
pensioen slechts voor de duur dat de betrokken CAO was aangegaan (d.i. maximaal vijf jaar)
algemeen verbindend konden worden verklaard (E. Lutjens, a.w. 1989, p. 199).
41 E. Lutjens, a.w., 1999, p. 14.
42 R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 53. Zie ook E. Lutjens, a.w. 1999, p. 19-21.
43 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 18.
44 E. Lutjens, a.w. 1999, p. 22-23.

Bedrijfstakpensioenfondsen 115
Hieronder wordt ingegaan op de verplichtstelling en vrijstelling van verplichte
deelneming. Afgesloten wordt met een conclusie.
1.4.2.1 Verplichtstelling
In het kader van collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden komen
sociale partners een pensioenregeling overeen, dat wil zeggen de voorzieningen
45
en de uitvoering. De Wet Bpf 2000 omvat bepalingen over het verplichtstellen
van de pensioenregeling, dat wil zeggen het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds
en de rechtsgevolgen daarvan. De verplichtstellingsprocedure is
geregeld in de artikel 2 Wet Bpf 2000.
Op aanvraag van een belangrijke meerderheid van het georganiseerde
bedrijfsleven, dat wil zeggen werkgevers- en werknemersorganisaties (ofwel sociale
partners), kan de minister van SZW deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds
verplichtstellen voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de
46
betrokken bedrijfstak werkzaam zijn (artikel 2, lid 1 Wet Bpf 2000). De minister
van SZW heeft dus niet de bevoegdheid ambtshalve tot verplichtstelling over te
47
gaan. Evenmin heeft hij de bevoegdheid om een gedeeltelijke verplichtstelling
te verlenen. 48
De verplichtstellingsaanvraag van de sociale partners moet onder meer
vergezeld gaan van een verklaring waaruit blijkt dat die sociale partners een
belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigen,
het pensioenreglement, en een actuariële en bedrijfstechnische nota
van het bedrijfstakpensioenfonds waarvoor verplichtstelling wordt aangevraagd
(artikel 2, lid 2 Wet Bpf 2000).
Na vaststelling van de volledigheid van de aanvraag en de aanwezigheid van
49
een voldoende representativiteit, zal de verplichtstellingsaanvraag worden
bekendgemaakt in de Staatscourant. Daarbij wordt ook aangegeven binnen welke
termijn (in beginsel vier weken) belanghebbenden schriftelijk hun zienswijzen
naar voren kunnen brengen (artikel 16 Wet Bpf 2000). Aldus kunnen derden
50
‘bezwaar’ maken tegen de verplichtstellingsaanvraag. Te denken valt aan
bezwaren van niet-georganiseerde werkgevers en werknemers, bezwaren van andere
(bedrijfstak)pensioenfondsen in verband met overlapping met een al bestaande
pensioenregeling elders en bezwaren van verzekeraars in verband met concurrentie
45 Deze onderhandelingen kunnen plaatsvinden in het kader van een formeel CAO-overleg, maar
dit behoeft niet het geval te zijn.
46 Onder bedrijfstak kan in het algemeen worden verstaan ondernemingen die gelijkgerichte
activiteiten uitoefenen of personen die gelijkgerichte werkzaamheden verrichten (R.A.C.M.
Langemeijer, a.w. 1997, p. 62).
47 De minister van SZW kan wel ambtshalve de verplichtstelling geheel of gedeeltelijk intrekken
(artikel 11 Wet Bpf 2000).
48 De door het kabinet destijds voorgestelde bevoegdheid werd door de SER resoluut van de hand
gewezen (zie SER, Advies Wijziging Wet Bpf, publicatienr. 99/07, Den Haag: 1999, p. 57-59)
49 In ieder geval eens per vijf jaar zal de representativiteit opnieuw worden vastgesteld (artikel
12 Wet Bpf 2000). Hiermee wordt beoogd te waarborgen dat er voldoende draagvlak is en
blijft voor een verplichtstelling, die zelf in beginsel voor onbepaalde tijd geldt.
50 Het betreft geen bezwaarprocedure als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht.

116
Hoofdstuk IV
51
op dezelfde markt. Uit het Toetsingskader Wet Bpf 2000 blijkt dat de betrokken
zienswijzen worden voorgelegd aan de aanvragers, met een verzoek om een reactie.
De STAR geeft de minister van SZW desgevraagd inlichtingen met betrekking
tot de aanvraag en de reactie. Verder vraagt de minister van SZW aan de PVK
om aan te geven of de oprichtingsakte, statuten en reglementen aan wet- en
regelgeving voldoen. Ook wordt de PVK gevraagd te oordelen over de financiële
opzet van het bedrijfstakpensioenfonds en de grondslagen waarop die opzet is
gebaseerd. Uiteindelijk neemt de minister van SZW zijn besluit, dat wederom wordt
bekendgemaakt in de Staatscourant. 52
Tegen het verplichtstellingsbesluit van de minister van SZW staat geen
administratief rechtsmiddel open. Algemeen wordt aangenomen dat het besluit
een algemeen verbindend voorschrift inhoudt, waartegen – op grond van artikel
53
8:2 Awb – geen beroep openstaat bij de administratieve rechter. Wel zou het
mogelijk zijn een civielrechtelijke procedure aan te spannen tegen de minister
van SZW, waarin wordt betoogd dat het verplichtstellingsbesluit onrechtmatig
is op grond van artikel 6:162 BW. 54
Als gevolg van een verplichtstelling komt er een wettelijke pensioenverzekering
ofwel pensioenplicht tot stand voor de aangewezen personen die werkzaam
zijn in de betrokken bedrijfstak. Alle daarbij betrokken personen, dat wil zeggen
werkgevers, werknemers en zelfstandigen, zijn in dat geval verplicht de statuten
en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds
na te leven (artikel 4 Wet Bpf 2000). Voor het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds
geldt een automatische acceptatieplicht voor de aangewezen personen.
Dat wil zeggen dat het fonds elk – ook nieuw – bedrijf in de bedrijfstak moet
accepteren. Dit volgt uit het concept van verplichtstelling als bedoeld in artikel
2, lid 1 Wet Bpf 2000. Deze vorm van acceptatieplicht reikt verder dan die voor
verzekeraars, die bij elk (nieuw) bedrijf een afweging kunnen maken om het te
accepteren. Voor verzekeraars geldt wel dat indien zij een collectief pensioencontract
hebben gesloten met een onderneming, zij in beginsel ook nieuwe werknemers
van die onderneming accepteren.
51 Stcrt. 2001, 165, p. 8. zie ook G. Schellekens, De Wet Bpf 2000 en de Taakafbakening tussen
pensioenfondsen en verzekeraars, Serie Pensioenactualiteiten, nr. 20 (Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen),
Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit),
Amsterdam: 2001, p. 14-19.
52 Behalve besluiten over een eerste aanvraag, zoals hierboven beschreven, kunnen ook besluiten
worden genomen over soortgelijke aanvragen over het wijzigen of intrekken van de
verplichtstelling (resp. artikel 10 en 11 Wet Bpf 2000). Ook kan de minister van SZW op
aanvraag in een bijzonder, individueel geval (on)voorwaardelijk en voor (on)bepaalde tijd
ontheffing verlenen van de verplichtstelling (artikel 15 Wet Bpf 2000).
Uitgebreid over de procedures, voorwaarden en besluiten in het kader van de verplichtstelling
(bijvoorbeeld over de representativiteitstoets), zie Toetsingskader Wet Bpf 2000, Stcrt. 2001,
165, p. 8. Zie ook Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet verplichte deelneming
in een bedrijfspensioenfonds 2000, Stcrt. 2000, 251, p. 57.
53 R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 67. Zowel het verplichtstellingsbesluit als de statuten
en reglementen van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds kunnen worden aangemerkt
als algemeen verbindende voorschriften of wetgeving in materiële zin (E. Lutjens, a.w. 1989,
p. 224-225 en E. Lutjens, a.w. 1999, p. 80).
54 R.A.C.M. Langemeijer, a.w. 1997, p. 67.

Bedrijfstakpensioenfondsen 117
1.4.2.2 Vrijstelling van verplichte deelneming
Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen zijn in vier gevallen verplicht
vrijstelling te verlenen van de verplichting tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds
en tot premiebetaling aan dat fonds. Ook hebben bedrijfstakpensioenfondsen
een discretionaire bevoegdheid om vrijstelling te verlenen.
De eerste regels voor vrijstelling werden vastgesteld op 13 mei 1949 en
55
gewijzigd bij beschikking van 29 december 1952. Een belangrijke wijziging van
de vrijstellingsregels vond plaats naar aanleiding van de kabinetsnota Naar meer
marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling. In deze
nota stelde het kabinet zich op het standpunt dat het verplichtstellingsinstrument
behouden moest blijven, maar dat tegelijkertijd het vrijstellingsregime verruimd
diende te worden om flexibiliteit van de verplichtgestelde pensioenregelingen te
vergroten. Met de toen ontworpen ministeriële Vrijstellingsregeling Wet Bpf
56 57
werden de bestaande vrijstellingsregels (in casu die vanwege een al bestaande
pensioenvoorziening) aangevuld met drie verplichte vrijstellingsgronden. Op grond
van artikel 13 Wet Bpf 2000 zijn deze vrijstellingsgronden op hun beurt zoveel
mogelijk overgenomen in een algemene maatregel van bestuur, namelijk het
Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000. 58
Het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 verplicht een bedrijfstakpensioenfonds,
59 60
op verzoek van een werkgever, vrijstelling te verlenen indien:
1) de werkgever tijdig een pensioenvoorziening had getroffen voor zijn werknemers.
Dat wil zeggen als de pensioenregeling ten minste zes maanden gold vóór a) de
indiening van de verplichtstellingsaanvraag, of b) het moment waarop de
verplichtstelling van toepassing wordt als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten
(artikel 2);
2) de werkgever deel uitmaakt of deel is gaan uitmaken van een concern dat buiten
de werkingssfeer valt van het bedrijfstakpensioenfonds (artikel 3); 61
3) de werkgever vrijstelling heeft gekregen van een algemeen verbindend verklaarde
CAO in verband met het afsluiten van een eigen CAO, waarin hij een pensioenvoor-
62
ziening voor zijn werknemers heeft getroffen (artikel 4) en
4) er sprake is van een ontoereikende beleggingsperformance van het bedrijfstakpensioenfonds
(artikel 5).
Naast deze verplichte vrijstellingsgronden blijft een bedrijfstakpensioenfonds,
net als in de oude regeling, op grond van artikel 6 de discretionaire bevoegdheid
55 E. Lutjens, a.w. 1999, p. 104-106.
56 TK 1996-1997, 25 014, nr. 1, resp. p. 7 en 11.
57 Besluit van 23 april 1998, Stcrt. 1998, 78.
58 Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 633.
59 Individuele werknemers kunnen niet om vrijstelling verzoeken. In het verleden leidde het begrip
‘bedrijfsgenoten’ in de Vrijstellingsregeling Wet Bpf wel eens tot verwarring wie bevoegd
was een vrijstelling aan te vragen en waartoe de vrijstelling zich uitstrekte (Vrijstellingsbesluit
Wet Bpf 2000, Nota van toelichting, Stb. 2000, 633, p. 13).
60 Uitgebreid over de afzonderlijke voorwaarden met betrekking tot de vrijstellingsgronden, zie
E. Lutjens, a.w. 1999, p. 108-109.
61 Het verzoek om deze vrijstelling moet tevens worden gedaan door of namens het concern en
de vakorganisaties.
62 Het verzoek om deze vrijstelling moet tevens worden gedaan door of namens de betrokken
vakorganisaties.

118
Hoofdstuk IV
behouden om op andere gronden vrijstelling te verlenen (de zogenoemde vrijwillige
vrijstelling).
Aan het verlenen van vrijstelling kan – maar in de meeste gevallen moet –
een bedrijfstakpensioenfonds bepaalde voorschriften verbinden met als doel
verzekerd te zijn van een goede uitvoering van de wet (artikel 7). Zo geldt een
63
gelijkwaardigheidseis voor vrijstelling in geval van een bestaande pensioenrege-
ling en bij een vrijwillige vrijstelling (artikel 7, lid 5). En geldt bijvoorbeeld een
gelijkheidseis voor een vrijstelling in verband met een ontoereikende beleggingsperformance
(artikel 7, lid 6). Ook heeft het bedrijfstakpensioenfonds recht op
financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds lijdt
bij de vrijstelling.
Als gevolg van een vrijstelling zullen de werknemers van de werkgever niet
deelnemen aan de regeling van het bedrijfstakpensioenfonds, maar aan de eigen
pensioenregeling van de werkgever of het concern waartoe de werkgever behoort.
Indien niet langer wordt voldaan aan de voorschriften en voorwaarden, verbonden
aan de vrijstelling, kan de vrijstelling door het bedrijfstakpensioenfonds worden
ingetrokken (artikel 8). 64
Tegen een vrijstellingsbeslissing van het bedrijfstakpensioenfonds staat de
rechtsgang bij de administratieve rechter open op grond van artikel 8:1 Awb. Het
bedrijfstakpensioenfonds moet immers bij de uitvoering van deze wettelijke taak
– zijnde de toepassing van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 – worden
aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. 65
Toepassing van de Algemene wet bestuursrecht op een vrijstellingsbeslissing
betekent bovendien dat het bedrijfstakpensioenfonds ook de besluitvormingsregels
van deze wet in acht moet nemen, bijvoorbeeld dat er sprake moet zijn van een
belangenafweging (artikel 3:4 Awb) en een deugdelijke motivering (artikel 3:46
66
Awb). Deze regels gelden ook voor een vrijwillige vrijstellingsbeslissing. Het
bedrijfstakpensioenfonds mag aan deze discretionaire bevoegdheid niet op zo’n
wijze invulling geven dat het slechts vrijstelling verleent indien daartoe een
67
verplichting bestaat. In mededingingsrechtelijke zin kan een ‘per se nee-beleid’
in die situaties bovendien duiden op het misbruik maken van een economische
machtspositie op grond van artikel 82 EG of artikel 24 Mw. Hoewel de discretionaire
bevoegdheid zelf op grond van een algemeenbelangexceptie (artikel 86, lid 2
EG) wordt toegestaan, zal ook de toepassing van deze bevoegdheid aan de
68
noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets moeten worden onderworpen. Veelal
zal het bedrijfstakpensioenfonds zijn vrijstellingsbeleid motiveren met een beroep
63 Dit betekent dat de betrokken pensioenregeling te allen tijde ten minste actuarieel en financieel
gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds.
64 In geval van een ontoereikende beleggingsperformance van het bedrijfstakpensioenfonds
(vrijstellingsgrond 4) zulks uitsluitend op verzoek van de werkgever.
65 Vgl. Toelichting op de Vrijstellingsregeling Wet Bpf van 23 april 1998, Stcrt. 1998, 78, p.
12. Letterlijk TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 22 (aantekening bij artikel 26 Wet Bpf 2000).
66 E. Lutjens, aantekening 4 bij Rb. ‘s-Hertogenbosch van 27 juni 2000, nr. Awb 98/9754 ALGEM,
PJ 2000/69. Vgl. ook Rb. Rotterdam van 25 juni 2001, nr. 00/1577 BOS, PJ 2002/34.
67 E. Lutjens, a.w. PJ 2000/69, aantekening 5. Dat het beleid in de regel inhoudt dat vanwege
behoud van solidariteit geen vrijstelling wordt gegeven, acht Lutjens op zichzelf toelaatbaar,
maar dit ontslaat het fonds niet van de plicht om in individuele gevallen toch op redelijkheid
te toetsen.
68 Zie § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.

Bedrijfstakpensioenfondsen 119
op het behoud van solidariteit. Het is nog onduidelijk of een dergelijk argument
zal worden gehonoreerd door het Hof, want op grond van de huidige Hofjurisprudentie
zal waarschijnlijk worden beoordeeld of het verlenen van vrijstelling
69
het financiële evenwicht van het fonds in gevaar kan brengen. Gelet op het recht
op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds
lijdt, zal daar niet onmiddellijk sprake van zijn. 70
Over het afsluiten van een eigen ondernemings-CAO als verplichte
vrijstellingsgrond wordt nog het volgende opgemerkt. Op grond van artikel 4
Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 moet een bedrijfstakpensioenfonds een werkgever
vrijstelling verlenen als deze werkgever vrijstelling heeft gekregen van een
algemeen verbindend verklaarde CAO in verband met het afsluiten van een eigen
CAO waarin hij een pensioenvoorziening voor zijn werknemers heeft getroffen.
Op grond van deze vrijstellingsgrond kan een werkgever in de praktijk vrij
gemakkelijk aan verplichte deelneming ontkomen. De werkgever kan namelijk
een eigen CAO afsluiten met een voor hem ‘vriendelijke’ vakbond. Dat wil zeggen
een vakbond die nauwelijks de desbetreffende werknemers vertegenwoordigt en
zonder veel omhaal akkoord gaat met de voorstellen van de werkgever. Vanwege
het ontbreken van een representativiteitscriterium voor vakverenigingen is deze
situatie niet denkbeeldig. Nu voor deze vrijstellingsgrond geen gelijkwaardigheidscriterium
geldt, is denkbaar dat een minder gunstige pensioenvoorziening voor
de betrokken werknemers wordt afgesloten. Tegelijkertijd kan het concept van
gereguleerde marktwerking worden ondermijnd, aangezien de overheid in dit geval
de minimale socialezekerheidsbelangen niet via verplichtstelling kan afdwingen. 71
1.4.2.3 Conclusie
Het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen wordt
gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering door de sociale partners. Zij
bepalen de inhoud van de voorziening, de wijze waarop of door wie deze moeten
worden uitgevoerd en verzoeken vervolgens om verplichtstelling van de regeling.
Gesteld kan worden dat een verplichtstelling de mededinging tussen
ondernemingen of werkgevers beperkt door middel van uniforme arbeidskosten. 72
Door de verplichtstelling wordt een breed (pensioen)verzekeringsdraagvlak
gecreëerd, met door de sociale partners gekozen en door de verplichtstelling ook
aan niet-georganiseerden opgelegde solidariteit tussen ondernemingen binnen een
bedrijfstak. Voor het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds geldt een
73
automatische acceptatieplicht voor de aangewezen personen. In dit verband is
het belangrijk te realiseren dat de sociale partners verzoeken om verplichtstelling
69 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-119/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 119. HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 72
en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 73 en 74.
70 Zie § 2.5.3 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN en hoofdstuk VI, Aanbeveling 3.
71 Zie ook § 2.2 MARKTWERKING.
72 Zie ook HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur.
1999, I-6025, r.o. 56.
73 Een automatische acceptatieplicht wil zeggen dat het fonds elk – ook nieuw – bedrijf in de
bedrijfstak moet accepteren. Deze vorm van acceptatieplicht reikt verder dan die voor
verzekeraars, die bij elk (nieuw) bedrijf een afweging kunnen maken om het te accepteren.
Voor verzekeraars geldt wel dat indien zij een collectief pensioencontract hebben gesloten
met een onderneming, zij in beginsel ook nieuwe werknemers van die onderneming accepteren.

120
Hoofdstuk IV
en dat de minister van SZW niet ambtshalve bevoegd is tot verplichtstelling over
te gaan. Het zijn dan ook de sociale partners die inhoud aan de pensioenregeling
geven en bepalen in welke mate solidariteitselementen in de verplichtgestelde
regeling moeten voorkomen. Zij bepalen dus in belangrijke mate het solidariteitsgehalte
van de pensioenregeling. Maar ook de automatische acceptatieplicht, als
gevolg van verplichtstelling, bepaalt mede het solidariteitsgehalte van de
pensioenregeling.
Een gevolg van verplichtstelling is dat dit gedeelte van de (pensioen)verzekeringsmarkt
(dat wil zeggen de markt van verplichte bedrijfstakpensioenregelingen)
niet direct toegankelijk is voor verzekeraars en anderen. In de kabinetsnota
Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling
stelde het kabinet daarentegen dat geen volledige marktwerking in de verplichte
aanvullende pensioensector gerechtvaardigd is, gelet op de ‘sociale beleidsdoelen’
74
die met de verplichtstelling kunnen worden gerealiseerd. Wel achtte het kabinet
het wenselijk het (verplichte) vrijstellingsregime te verruimen.
1.4.3 Wet betreffende verplichte deelneming in een
beroepspensioenregeling
In de tweede helft van de jaren zestig ontstond vooral bij huisartsen en medische
specialisten het verlangen om in collectief verband een pensioenvoorziening tot
75
stand te brengen. Bij deze beroepsbeoefenaren was de normale gang van zaken
dat ieder zelf de nodig geachte aanvullende pensioenvoorzieningen trof en tevens
vorm en omvang daarvan in vrijheid bepaalde. Een collectieve pensioenvoorziening
daarentegen bood onder meer de mogelijkheid de pensioenen welvaartsvast te
houden. Gestreefd werd dan ook naar een analoge regeling als die van de Wet Bpf
2000. Aldus werd de Wet Bpr tot stand gebracht. De wet trad in 1972 in werking.
Het doel van de Wet Bpr was het aanpassen van het post-actieve inkomen
aan het stijgende algemene inkomenspeil en het voorzien in de toekenning van
pensioenrechten over de beroepsjaren die lagen vóór de inwerkingtreding van de
regeling. Jonge beroepsgenoten dienden daarom solidair te zijn met oude
beroepsgenoten, hetgeen tot uiting kon worden gebracht door een stelsel van
76
doorsneepremies. De regering achtte het bereiken van deze doelstelling alleen
mogelijk door middel van een verplichte collectieve pensioenregeling. 77
De Wet Bpr omvat bepalingen over het verplichtstellen van het deelnemen
in een bedrijfstakpensioenregeling en de rechtsgevolgen daarvan. De verplichtstellingsprocedure
is geregeld in de artikelen 2 tot en met 5 Wet Bpr. Aangezien de
Wet Bpr materieelrechtelijk overeenstemt met de Wet Bpf 2000, wordt volstaan
met het vermelden van het volgende. 78
74 TK 1996-1997, 25 014, nr. 1, p. 8.
75 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 41.
76 Zie § 1.3.3 SOLIDARITEIT.
77 TK 1968-1969, 10 216, nr. 3, p. 8.
78 Een belangrijk verschil met de Wet Bpf 2000 is dat de PSW niet van toepassing is op de
Wet Bpr.

Bedrijfstakpensioenfondsen 121
Op verzoek van representatieve organisaties van beroepsgenoten, doorgaans
zijn dit organisaties van vrijeberoepsbeoefenaren (zelfstandigen), kan de minister
van SZW het deelnemen in een door die beroepsgenoten vastgestelde pensioenregeling
verplicht stellen voor alle of bepaalde beroepsgenoten (artikel 2, lid 1
79
Wet Bpr). Ook hier heeft de minister van SZW dus niet de bevoegdheid
ambtshalve tot verplichtstelling over te gaan. 80
Wanneer een beroepsgenoot onder de verplichtstelling valt, kan er sprake
zijn van een samenloop met een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds.
In dat geval zal veelal, op grond van het pensioenreglement van het
beroepspensioenfonds, de mogelijkheid bestaan vrijstelling te verzoeken van
verplichte deelneming in de beroepspensioenregeling. 81
Na het rapport van de MDW-werkgroep Beroepspensioenregelingen in juni
1996 is de discussie ontstaan over het handhaven van de verplichtstelling van
beroepspensioenregelingen. De MDW-werkgroep gaf twee opties: i) de mogelijkheid
tot verplichtstelling handhaven, maar de voorwaarden waaronder verplichtstelling
wordt verleend verscherpen, en ii) de mogelijkheid tot verplichtstelling
afschaffen en de Wet Bpr met inachtneming van een overgangstermijn intrekken.
Het kabinet liet de keuze vallen op de eerste optie en bood onmiddellijk een aantal
aanvullende voorwaarden aan op het gebied van representativiteit, keuzevrijheid
82
en transparantie. Vervolgens verlangde het kabinet in maart 2000 dat de mate
van solidariteit in de beroepspensioenregelingen werd verbeterd om een
verplichtstelling te kunnen blijven rechtvaardigen. Dit verlangen werd ingegeven
door het debat over de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars
en in het kader van de Wet Bpf 2000. Ook speelde de toen bij het Hof aanhangige
83
zaak Pavlov een rol. Terwijl het Hof het betrokken beroepspensioenfonds later
84
sauveerde voor de verboden van het EG-mededingingsrecht. De staatssecretaris
van SZW heeft thans met de beroepsgenoten op hoofdlijnen overeenstemming
79 De SER en de PVK geven de minister van SZW desgevraagd inlichtingen over het verzoek.
Onder een beroepsgenoot wordt letterlijk verstaan een natuurlijk persoon die in een bepaalde
tak van beroep het tot die tak van beroep behorende beroep uitoefent, onverschillig of hij dat
zelfstandig doet dan wel in dienstbetrekking (artikel 1, lid 1, onder b Wet Bpr). Dit betekent
dus dat ook degene die het beroep in dienst van een beroepsgenoot uitoefent, bijvoorbeeld
op basis van een arbeidsovereenkomst, als beroepsgenoot wordt aangemerkt.
Onder beroep kan worden verstaan een bepaalde en duidelijk herkenbare, regelmatige
maatschappelijke werkzaamheid waarvoor men de vereiste bekwaamheid heeft verkregen (P.M.
Tulfer, a.w. 1997, p. 394).
80 Wel kan de minister van SZW ambtshalve de verplichtstelling intrekken (artikel 2, lid 6 Wet
Bpr). In sommige gevallen is hij verplicht dit te doen (artikel 2, lid 7 Wet Bpr). Op grond van
de in artikel 5 Wet Bpr genoemde gevallen weigert de minister van SZW het verzoek om
verplichtstelling.
81 Artikel 1, lid 2 van het pensioenreglement van de stichting Pensioenfonds Medische Specialisten
bepaalt bijvoorbeeld dat de medische specialist die naar verwachting in een kalenderjaar zijn
beroep uitsluitend zal uitoefenen in dienstverband terzake waarvan voor de medische specialist
een pensioenvoorziening geldt, waarin de deelneming krachtens de Wet Bpr is verplicht gesteld,
om vrijstelling van deelneming in de betrokken beroepspensioenregeling kan verzoeken.
82 Zie brief Beroepspensioenregelingen van de staatssecretaris van SZW van 6 april 2001, TK
2000-2001, 27 833, nr. 1, p. 2.
83 TK 2000-2001, 27 833, nr. 1, p. 4-5.
84 HvJEG van 12 september 2000, gev. zaken C-180/98 en C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451.

122
Hoofdstuk IV
bereikt over de solidariteitseisen en representativiteitseisen in een nieuwe
Wet Bpr. 85
1.5 Pensioenuitvoerders
Pensioenregelingen kunnen worden uitgevoerd door een ondernemings-, bedrijfstak-
86
of beroepspensioenfonds, en/of door een verzekeraar. Met betrekking tot de
uitvoering van pensioenregelingen zijn verschillende sectorale wetten van
toepassing. De PSW is van toepassing op zowel ondernemings- als (niet-)
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. De Wet Bpf 2000 en de Wet Bpr
zijn alleen van toepassing op respectievelijk verplichtgestelde bedrijfstak- en
beroepspensioenfondsen. De WTV is van toepassing op verzekeraars.
In de onderstaande paragrafen wordt eerst in het algemeen ingegaan op de
ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen (§ 1.5.1). Vervolgens wordt
ingegaan op het bestuur van de fondsen en de dekking van de verplichtingen (resp.
§ 1.5.2 en 1.5.3). Ten slotte komen de verzekeraars als pensioenuitvoerders aan
de orde (§ 1.5.4).
1.5.1 Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen
Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen oefenen, evenals
verzekeraars, het verzekeringsbedrijf uit. Dit betekent niet dat pensioenfondsen
zo maar actief mogen zijn op hetzelfde werkgebied als dat van verzekeraars. 87
Artikel 13, lid 4 WTV geeft de grens aan en luidt voor zover van belang: 88
Het bepaalde in het derde lid [dat bepaalt dat het WTV-regime niet van toepassing is
op pensioenfondsen] is slechts van toepassing voor zover:
a. een bedrijfstakpensioenfonds binnen de bedrijfstak(ken), omschreven in zijn statuten,
dan wel een ondernemingspensioenfonds handelt ter uitvoering van:
1) een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000;
2) een toezegging omtrent pensioen, als bedoeld in artikel 2 PSW;
3) een vrijwillige pensioenvoorziening waartoe de mogelijkheid voortvloeit uit het
deelnemerschap en die hetzij past binnen het raam van de regeling [...], hetzij kan worden
85 Het gaat hierbij om de volgende onderwerpen: verbod op medische keuringen; afkoopverbod;
recht op waardeoverdracht; doorsneepremie ongeacht gezondheid en geslacht; individuele
keuzemogelijkheden (invulling overeenkomstig artikel 2b PSW); transparantievoorschriften;
doelgroep van de Wet Bpr; gelijke behandeling mannen en vrouwen (gelijke uitkeringen en
gelijke ruilvoet); representativiteitseis (TK 2000-2001, 27 833, nr. 4, p. 2).
86 Uitgebreid en zeer lezenswaardig over de verschillen tussen deze uitvoerders op het terrein
van wet- en regelgeving, zie notitie Verschillen tussen pensioenfondsen en verzekeraars van
de staatssecretaris van SZW en de minister van Financiën, TK 2000-2001, 26 537, nr. 4, p.
22-41.
87 Zie ook onder meer de discussie tussen E. Lutjens en P.M.C. de Lange naar aanleiding van
het artikel van De Lange (De rechtsvorm van de pensioenuitvoerder in NJB 1997, p. 1798-1803),
NJB 1998, p. 23-25.
88 Met de invulling van het begrip pensioentoezegging in formele wetgeving (de nieuwe
Pensioenwet) zal ook artikel 13 WTV in dit perspectief worden herzien (zie toelichting Regeling
taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27).

Bedrijfstakpensioenfondsen 123
beschouwd als een fase in de ontwikkelingsgang naar een eventuele uitbreiding van de
werkingssfeer van [...] de nabestaanden[voorzieningen]; of
4) een regeling krachtens welke de voor een deelnemer bestaande pensioenvoorziening
bij beëindiging van diens deelnemerschap vrijwillig voortzet;
[...]
d. een beroepspensioenregeling handelt ter uitvoering van:
1) een verplichtstellingsbeschikking als bedoeld in artikel 2, lid 1 Wet Bpr; of
2) een vrijwillige pensioenvoorziening ten bate van een [gewezen] deelnemer [...], die
hetzij past binnen het raam van de regeling [...], hetzij kan worden beschouwd als een
fase in de ontwikkelingsgang naar een eventuele uitbreiding van de werkingssfeer van
de [...] nabestaanden[voorzieningen].
Verrichten pensioenfondsen dus activiteiten anders dan bedoeld in artikel 13, lid
4 WTV, dan worden zij aangemerkt als verzekeraar in de zin van de WTV.
Ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen behoeven echter
niet zelf als verzekeraar op te treden. Sterker, alleen wanneer zij aan bepaalde
(actuariële en financiële) voorwaarden voldoen, mogen zij het verzekeringsrisico
in eigen beheer dragen (artikel 10 juncto artikelen 9a t/m 9d PSW). In de praktijk
zullen vooral grote pensioenfondsen aan deze voorwaarden voldoen. Als zij
daarentegen niet aan die voorwaarden voldoen dan moeten zij hun risico’s
89
overgedragen aan of herverzekeren bij een verzekeraar (artikel 9 PSW). Deze
kan een dochtermaatschappij zijn van het betrokken pensioenfonds.
De belangrijkste functie van een ondernemings-, bedrijfstak- en beroepspensioenfonds
is dat in die fondsen, ten bate van de deelnemers, de gelden die
strekken tot verzekering van pensioen bijeen worden gebracht.
In de statuten en reglementen van een pensioenfonds worden het doel, de
taken, de voorschriften met betrekking tot de uitvoering van die taken en de rechten
en verplichtingen van de deelnemers van het pensioenfonds vastgelegd (artikelen
4, lid 5 en 7 PSW en artikel 8 Wet Bpr). Uit de artikelen 7 PSW en 8 Wet Bpr
blijkt dat de statuten en reglementen onder meer bepalingen omvatten over het
beheer van het fonds, de beleggingen van de gelden en de aanspraken van de
deelnemers.
1.5.2 Bestuur
In het bestuur van een ondernemingspensioenfonds moeten de vertegenwoordigers
van de deelnemende werknemers ten minste evenveel zetels hebben als de
vertegenwoordigers van de werkgever (artikel 6, lid 2 PSW). In het bestuur van
een bedrijfstakpensioenfonds moeten de vertegenwoordigers van werkgevers- en
werknemersvakverenigingen in de betrokken bedrijfstak in gelijke getalen zitting
hebben (artikel 6, lid 1 PSW). Een en ander betekent dat in het bestuur van een
ondernemingspensioenfonds – in tegenstelling tot het bestuur van een bedrijfstak-
89 Mogelijk zal in de nieuwe Pensioenwet de herverzekeringsplicht voor pensioenfondsen in
zijn huidige vorm worden vervangen door een eigen solvabiliteitstoets voor pensioenfondsen
(Kabinetsnota, Hoofdlijnen voor een nieuwe Pensioenwet, TK 2001-2002, 28 294, nr. 1, p.
11). Volledigheidshalve zij gewezen op het wetsvoorstel dat voorziet in het afschaffen van
de herverzekeringsplicht van gesloten fondsen, TK 2002-2003, 28 981, nr. 2. Gesloten fondsen
zijn pensioenfondsen waarvan de onderneming is opgehouden te bestaan (artikel 1, lid 8 PSW).

124
Hoofdstuk IV
pensioenfonds – meer vertegenwoordigers van de werknemers dan van de
werkgever zitting kunnen hebben. Het bestuur van een beroepspensioenfonds wordt
gevormd door degenen die daartoe zijn aangewezen door de deelnemers of door
de organisatie(s) van beroepsgenoten (artikel 7 Wet Bpr).
Elke bestuurder is verplicht te zorgen dat de bepalingen van respectievelijk
de PSW en de Wet Bpr, evenals de uitvoeringsbesluiten van deze wetten en de
bepalingen van de statuten en reglementen, worden nageleefd. Voorts dient elke
bestuurder te zorgen dat wanneer het pensioenfonds het verzekeringsrisico in eigen
beheer draagt, het beleid overeenkomstig de actuariële en bedrijfstechnische nota
wordt gevoerd (artikel 18 PSW en artikel 17 Wet Bpr).
Uit hoofde van deze verplichtingen is het bestuur onder meer verantwoordelijk
voor het beheer van het pensioenfonds. Dit beheer kan echter worden opgedragen
aan een externe vermogensbeheerder, bijvoorbeeld een (dochter)verzekeraar. 90
Ook is het een pensioenfonds toegestaan op het gebied van het beheer en de
administratie een samenwerkingsverband aan te gaan met een andere rechtspersoon,
al dan niet een pensioenfonds, en daartoe een afzonderlijke rechtspersoon in het
leven te roepen. Het bestuur blijft eindverantwoordelijk. 91
1.5.3 Dekking van de verplichtingen
Voor de dekking van de pensioenverplichtingen moet een pensioenfonds een
92
systeem van kapitaaldekking hanteren (artikel 9a, lid 1 PSW). Kapitaaldekking
wil zeggen dat de (pensioen)uitkeringen worden gedekt door in de pensioenfondsen
gevormde vermogens. Daarbij wordt uitgegaan van het vormen van reserves ter
93
dekking van nog niet ingegane pensioenverplichtingen. Wel vereist artikel 9a,
lid 2 PSW dat de pensioenaanspraak voor de deelnemer in beginsel steeds volledig
moet zijn gefinancierd, het zogenoemde vereiste van 100% dekkingsgraad. Het
systeem van kapitaaldekking laat onverlet dat het pensioenfonds voor de te
94
ontvangen bijdragen doorsneepremies hanteert, wat veelal geschiedt omwille
van de mate van solidariteit in de pensioenregeling. Kapitaaldekking behoeft dus
geen afbreuk te doen aan de mate van solidariteit in een pensioenregeling. 95
1.5.4 Verzekeraars
Pensioentoezeggingen kunnen ook door middel van het sluiten van verzekeringsovereenkomsten
worden uitgevoerd door verzekeraars (artikel 2, lid 1, onder c
90 Zie § 1.5.4 VERZEKERAARS.
91 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 507.
92 Hierbij stelt de PVK zich op het standpunt dat pensioenverplichtingen op elk moment volledig
gefinancierd moeten zijn én dat pensioenfondsen op elk moment aan hun verplichtingen moeten
kunnen voldoen (SER, Advies Nieuwe Pensioenwet, 02/01, Den Haag: 2002, p. 13).
93 Dit in tegenstelling tot omslagfinanciering, wat wil zeggen dat de pensioenuitkeringen in een
bepaalde periode worden gedekt door de geheven premiebijdragen in die periode.
94 Vgl. E. Lutjens, a.w. 1989, p. 65.
95 In tegenstelling tot HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013,
waar de pensioenuitvoerder het kapitaaldekkingsstelsel hanteerde zonder doorsneepremie.

Bedrijfstakpensioenfondsen 125
en lid 4 PSW). Deze verzekeringsovereenkomsten zijn te onderscheiden in
zogenoemde B- en C-regelingen. Een B-regeling is een verzekeringsovereenkomst
waarbij de werkgever als verzekeringnemer fungeert (artikel 2, lid 4, onder B PSW).
In een C-regeling fungeert de werknemer als verzekeringnemer, maar moet de
werkgever ervoor zorgdragen dat een verzekering tot stand komt (artikel 2, lid
4, onder C PSW). De regels voor de uitvoering van B- en C-regelingen zijn
opgenomen in de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsen-
96
wet. Het wettelijke regime voor B- en C-regelingen komt grotendeels overeen
met de regelingen die pensioenfondsen uitvoeren. 97
Voor de uitvoering van B- en C-regelingen zijn de volgende verzekeraars
bevoegd:
1) een verzekeraar die in het bezit is van een door de Verzekeringskamer afgegeven
vergunning (artikel 2, lid 4, onder B, sub 1 PSW juncto artikel 24, lid 1 WTV);
2) een verzekeraar met een zetel buiten Nederland, maar in de Europese Unie, die
in Nederland een bijkantoor heeft (artikel 2, lid 4, onder B, sub 1 PSW juncto
artikelen 37 en 38 WTV); en
3) een verzekeraar met een zetel buiten Nederland, maar in de Europese Unie, die
met de verzekeringen diensten verricht naar Nederland (artikel 2, lid 4, onder B,
sub 2 PSW juncto artikelen 111, lid 1, onder a tot en c en lid 2; 113, lid 1 en 4;
116, lid 1, onder a t/m c en lid 3; 118, lid 2 en 5 WTV).
Behalve in bovenbedoelde gevallen kan een verzekeraar ook betrokken raken bij
de uitvoering van een pensioenregeling wanneer een pensioenfonds het verzekeringsrisico
niet in eigen beheer draagt, maar dit herverzekert bij of overdraagt aan
een verzekeraar, die zich kwalificeert voor de uitvoering van B- en C-regelingen
(artikel 9 PSW). In geval van herverzekering behoudt de deelnemer zijn rechten
tegenover het pensioenfonds. Het pensioenfonds heeft op eigen naam een vordering
tegenover de herverzekeraar tot betaling van de herverzekerde pensioenuit-
98
keringen. In geval van (risico-)overdracht is er sprake van directe verzekering.
De premie van de deelnemer wordt door het pensioenfonds op eigen naam geïnd.
Vervolgens wordt de deelnemer begunstigde van de verzekeringsovereenkomst
tussen het pensioenfonds en de verzekeraar. Aangezien het pensioenfonds niet
voor eigen rekening de verzekeringsovereenkomsten sluit, wordt het fonds niet
aangemerkt als verzekeraar in de zin van de WTV.
Ook kan een verzekeraar als externe vermogensbeheerder betrokken zijn
bij de uitvoering van pensioenregelingen. In dat geval heeft de verzekeraar een
vergunning nodig als bedoeld voor de branche ‘Beheer over collectieve pensioenfondsen’
(artikelen 17, 33, lid 2 en 44, lid 2 WTV). Het pensioenfonds(bestuur)
blijft, zoals hierboven gesteld, eindverantwoordelijk voor het vermogensbeheer.
Over het bestuur van een verzekeraar zij nog het volgende opgemerkt. Een
verzekeraar met een zetel in Nederland heeft meestal de rechtsvorm van een
naamloze vennootschap of een onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 28 WTV).
96 Regeling van 16 juli 1987, Stcrt. 1987, 143. Als gevolg van de nieuwe Pensioenwet zal deze
regeling mogelijk vervallen (zie kabinetsadviesaanvraag aan SER over nieuwe PSW, in SER,
Advies Nieuwe Pensioenwet. publicatienr. 01/06, Den Haag: 2001, bijlage 1).
97 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 375.
98 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 512.

126
Hoofdstuk IV
In tegenstelling tot pensioenfondsen worden verzekeraars niet direct (mede)
bestuurd door een vertegenwoordiging van de pensioengerechtigden. Zij worden
doorgaans bestuurd door een dagelijks bestuur waarop een raad van commissarissen
toezicht houdt (artikel 28 WTV juncto artikelen 2:57 e.v., 2:63a e.v.; 2:140 e.v.
en 2:152 e.v. BW). Wanneer een verzekeraar een naamloze vennootschap is zal
deze handelen in het belang van zijn aandeelhouders. Wanneer het een onderlinge
waarborgmaatschappij betreft zal de verzekeraar handelen in het belang van zijn
leden ofwel de polishouders.
Wat betreft de dekking van de pensioenverplichtingen zij opgemerkt dat uit
de WTV valt af te leiden dat ook verzekeraars ter uitvoering van pensioentoezeggingen
het systeem van kapitaaldekking moeten hanteren (artikel 66 WTV). In
tegensteling tot pensioenfondsen hanteren verzekeraars het kapitaaldekkingsstelsel
ook vaak zonder doorsneepremie, hetgeen afbreuk doet aan de mate van solidariteit
in de pensioenregeling. 99
1.6 Toezicht
Toezicht kan worden gedefinieerd als ‘het totaal van de taken en bevoegdheden
ten opzichte van de financiële instellingen waarop de wet van toepassing is,
uitgeoefend met het oog op de nakoming door die instellingen van de bij of
100
krachtens de wet gestelde normen.’ Het toezicht op ondernemings-, bedrijfstak-
en beroepspensioenfondsen en verzekeraars berust bij de PVK (artikel 20, lid 1
PSW, artikel 18a, lid 1 Wet Bpr en artikel 2, lid 1 WTV). 101
De taken en bevoegdheden van de PVK op het gebied van pensioenregelingen
bij pensioenfondsen hebben betrekking op controle, bestuur, advisering,
klachtenbehandeling en onderzoek. Zo moet een pensioenfonds dat het verzekeringsrisico
in eigen beheer draagt jaarlijks bij de PVK verslagstaten indienen waarin
een volledig beeld van de financiële toestand wordt gegeven en waaruit blijkt dat
aan de wettelijke bepalingen is voldaan (artikel 10b PSW). De PVK kan in het
belang van de (gewezen) deelnemers of andere belanghebbenden aan het bestuur
van het pensioenfonds aanwijzingen geven, die het bestuur dient op te volgen
(artikel 23 PSW en artikel 21 Wet Bpr). Ook kan de PVK in het belang van de
(gewezen) deelnemers of andere belanghebbenden een pensioenfonds verplichten
tot het overdragen of herverzekeren van zijn risico’s bij verzekeraars (artikel 10a
PSW). Voorts adviseert de PVK de minister van SZW onder meer over de
verplichtstelling van het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds en een
beroepspensioenregeling (Toetsingskader Wet Bpf 2000 en artikel 2, lid 1 Wet
Bpr). Op basis van artikel 20a PSW adviseert de PVK de minister van SZW over
de uitvoering en uitvoerbaarheid van wettelijke voorschriften uit de PSW.
99 Vgl. HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013.
100 P.M. Tulfer, a.w. 1997, p. 443.
101 Uitgebreid over het toezicht van de PVK, zie G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht
en privaatrecht. De samenhang tussen het toezichtrecht en het privaatrecht met betrekking
tot het particuliere verzekeringsbedrijf in Nederland, diss., Tjeenk Willink, Deventer: 2001.

Bedrijfstakpensioenfondsen 127
Naast de toezichthoudende taken van de PVK heeft ook de minister van SZW
een toezichthoudende functie, omdat hij beslist over de aanvraag op de verplichtstelling
van het deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds en een beroepspensioenregeling.
Zo let de minister van SZW op de financiële opzet en grondslagen van
het pensioenfonds en op het feit dat de belangen van de deelnemers voldoende
worden gewaarborgd (artikel 2 Wet Bpf 2000 en artikel 5 Wet Bpr).
Ten slotte is het PVK-toezicht op verzekeraars gericht op de administratieve
verslaglegging van B- en C-regelingen (artikel 20 PSW) en op de algemene
financiële positie van de verzekeraar, waaronder de technische voorzieningen en
de solvabiliteitsmarge (artikelen 66 en 68 WTV).
2 Bijzonder deel: gevolgen van marktwerking
2.1 Inleiding
Op Gemeenschapsniveau is op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen
nauwelijks sprake van positieve integratie, ofwel integratie bij wege van
communautair beleid waarvoor steeds communautaire besluitvorming is vereist. 102
Met betrekking tot het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
is – en wordt – slechts in beperkte mate gestreefd naar convergentie en harmonisatie.
Bij het ontbreken van positieve integratie laat het EG-recht de bevoegdheid
103
van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet. Deze
lidstatelijke vrijheid met betrekking tot de inrichting van in casu het pensioenstelsel
is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening van hun bevoegd-
104
heden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen. Dit betekent voor marktwerking
in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen dat het
mededingingsrecht van toepassing is, omdat de activiteiten van de bedrijfstakpensioenfondsen
onder het ruime begrip ‘economische activiteiten’ vallen. En
dat het vrij dienstenverkeer van toepassing is vanwege de overheidsmaatregelen
op die (ruim geïnterpreteerde economische) activiteiten, welke ook onder het
105
dienstenbegrip vallen. Langs deze weg bestaat derhalve negatieve integratie,
ofwel integratie bij wege van juridisch afdwingbare verboden van overheids- of
particulier ingrijpen tot verstoring van het vrijemarktverkeer. 106
102 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer,
Deventer: 2003, p. 179.
103 Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG
van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli
2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG.
104 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke
vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijvoorbeeld dat er geen EGrechtelijke
verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG).
105 Zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES, over de ruime
toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie
van het begrip economische activiteit.
106 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 179.

128
Hoofdstuk IV
In dit deel wordt ingegaan op toepassing van het mededingingsrecht en het
vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenvoorzieningen. Daarbij gaat het om het schetsen van
een kader waarbinnen de juridische gevolgen van marktwerking voor verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen kunnen worden getoetst.
Door het toelaten van (meer) marktwerking in de pensioensector zal er meer
ruimte worden geschapen voor het maken van keuzen van werkgevers(organisaties)
en werknemers(organisaties) met betrekking tot pensioenregelingen. Daardoor
kan ook het huidige werkterrein van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
verschuiven en kan een ongelijk speelveld ontstaan tussen deze fondsen en
107
verzekeraars. Marktwerking zal daarom gevolgen hebben voor de rechten en
plichten van alle actoren in de pensioensector, dat wil zeggen werkgevers-
(organisaties), werknemers(organisaties) en bedrijfstakpensioenfondsen. Deze
gevolgen worden onder de loep genomen vanuit het mededingingsrecht en het
vrij dienstenverkeer.
In de onderstaande paragrafen wordt eerst ingegaan op marktwerking in de
bedrijfstakpensioensector (§ 2.2). Vervolgens wordt stilgestaan bij enkele elementen
van positieve integratie op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen
en de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten op
de bedrijfstakpensioensector (resp. § 2.3 en 2.4). Aan de hand van het schetsen
van knelpunten (§ 2.5) wordt daarna verduidelijkt wat de toepassing van het
mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer betekent voor het handelen van
bedrijfstakpensioenfondsen en de beleidsvrijheid van de overheid in dat verband.
Vervolgens wordt aandacht besteed aan de mogelijke algemeenbelangexcepties
voor de bedrijfstakpensioensector (§ 2.6). Hoofdstuk IV eindigt met de belangrijkste
deelconclusies (§ 3).
2.2 Marktwerking
Onder marktwerking in de bedrijfstakpensioensector kan worden verstaan het
flexibiliseren van pensioenvoorzieningen, wat betekent het vergroten van de
keuzevrijheid om deel te nemen aan onderdelen van de totale aanvullende
108
pensioenvoorziening. De behoefte om pensioenvoorzieningen te flexibiliseren
is onder meer ingegeven door het ontstaan van hiaten in wettelijke socialezekerheidsuitkeringen,
zoals de WAO, en het versoberen van collectieve basispensioenvoorzieningen,
zoals het vervangen van een eindloonpensioen door een middelloon-
107 Het verschuiven van het werkterrein van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en de
daarmee gepaardgaande gevolgen gelden mutatis mutandis ook voor niet-verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen, ondernemings- en beroepspensioenfondsen. Hieronder wordt
uitsluitend bedoeld en verwezen naar verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Zie
hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
108 E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen in uitvoering na de taakafbakening en de Wet Bpf 2000,
P&P 2001-4, p. 13. Algemeen zie ook M. van Engelen, Individuele producten en pensioenfondsen,
P&P 2000-7/8, p. 16-19.

Bedrijfstakpensioenfondsen 129
109
pensioen. In dit proefschrift wordt onder marktwerking in de bedrijfstakpensioensector
mede verstaan de mogelijkheden voor bedrijfstakpensioenfondsen
om met of via commerciële (dochter)ondernemingen economische activiteiten
te verrichten. 110
Marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
gaat gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld
op grond van de Wet Bpf 2000 en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000.
De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden
111
geduid als ‘gereguleerde marktwerking’. Gereguleerde marktwerking maakt
het mogelijk om met een beroep op algemeenbelangexcepties een balans te vinden
tussen de economische belangen en niet-economische (socialezekerheids)belangen.
De overheid kan op deze wijze invulling geven aan eigen nationaal beleid.
Bijvoorbeeld het stimuleren of verplichtstellen van pensioenregelingen in de tweede
pijler. 112
Een belangrijke aanzet voor marktwerking was de adviesaanvraag van het
kabinet van 9 november 1994 over de afbakeningsproblematiek van artikel 13
113
WTV. Deze adviesaanvraag heeft geresulteerd in de kabinetsnota Naar meer
marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling van 17
114 115
september 1996 en de wijziging van het begrip pensioentoezegging. Vooral
het Besluit pensioentoezegging heeft een impuls gegeven aan het flexibiliseren
van pensioenvoorzieningen. Want door het vervallen van het vereiste van een
financiële bijdrage van de werkgever kon vrijwel elke op de arbeidsverhouding
gebaseerde afspraak over een pensioenvoorziening worden aangemerkt als een
pensioentoezegging. Hierdoor kon bovendien het vereiste dat een (bedrijfstak)
pensioenfonds slechts vrijwillige voorzieningen mag uitvoeren die passen binnen
116
het raam van de regeling, worden omzeild door elke individuele aanvulling aan
te bieden als een vrijwillige pensioenvoorziening die volledig door de werknemer
moest worden gefinancierd. 117
Het sneuvelen van bovenbedoeld afbakeningscriterium met verzekeraars
betekende dat het werkterrein van bedrijfstakpensioenfondsen wel erg opschoof
naar dat van verzekeraars, terwijl voor verzekeraars geen bijzondere wettelijke
109 E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 13. Zie ook J.J.W. Buma, a.w. 1998, p. 32-51 en kabinetsnota
Werken aan zekerheid, TK 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2, p. 27-34, die heeft geleid tot het
zogenoemde Pensioenconvenant (STAR, Convenant inzake arbeidspensioenen (overeengekomen
tussen het kabinet en de Stichting van de Arbeid op 9 december 1997), publicatienr. 12/97,
Den Haag: 1997).
110 Hierover meer uitgebreid, zie W.A. van Zelst, Pensioenfondsen met dochtermaatschappijen,
TPV 2002, p. 138-145.
111 Zie hoofdstuk I, § 1 VRAAGSTELLING.
112 Zie verder § 2.6 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
113 Onder meer als bijlage 1 opgenomen in STAR, Adviezen over afbakening werkterrein van
pensioenfondsen en verzekeraars en over verbetering marktwerking, publicatienr. 4/95,
Den Haag: 1995.
114 TK 1996-1997, 25 014, nr. 1.
115 Wet van 30 januari 1997, Stb. 1997, 65 juncto Besluit van 23 december 1996, Stb. 1997, 36.
Zie § 1.3.2 PENSIOENTOEZEGGING.
116 Artikel 13, lid 4, onder a, sub 3 WTV.
117 E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 14.

130
Hoofdstuk IV
118
positie gold. Het kabinet meende dan ook dat nieuwe invulling moest worden
gegeven aan de afbakening van de activiteiten van pensioenfondsen en verzekeraars.
Deze heeft haar beslag gekregen in de Regeling taakafbakening pensioenfondsen,
die er op neerkomt dat pensioenfondsen bij alle producten die zij aanbieden
119
de wezenskenmerken ‘collectiviteit’ en ‘solidariteit’ moeten respecteren. Dit
betekent onder meer dat voor een pensioenvoorziening een werkgeversbijdrage
wordt vereist van ten minste tien procent, of dat een doorsneepremie wordt
120
opgelegd. Voor een bedrijfstakpensioenfonds geldt dat zij voor de verplichtgestelde
basisvoorziening uitsluitend een doorsneepremie berekent, voor zowel de
121
werkgevers- als de werknemersbijdrage. Voor een verplichtgestelde vrijwillige
voorziening geldt slechts een beperkte mate van solidariteit.
De huidige afbakening tussen bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars
laat de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het
handelen van de fondsen en de overheid onverlet. Hierop wordt in § 2.4 Mededingingsrecht
en vrij verkeer van diensten nader ingegaan.
2.3 Positieve integratie
Zoals gezegd is op het terrein van aanvullende pensioenvoorzieningen nauwelijks
sprake van positieve integratie. Weliswaar heeft het EG-Verdrag een sociale
paragraaf (artikelen 136 t/m 145 EG) en worden aan de sociale en economische
122
doelstellingen in beginsel een gelijke rang toegekend, de regelgevende
123
bevoegdheden in de sociale paragraaf zijn beperkt. Op grond van de sociale
paragraaf vervult de Gemeenschap voornamelijk een ondersteunende en
aanvullende rol met betrekking tot het optreden van de lidstaten ter verwezenlijking
van de socialezekerheidsdoelen van de Gemeenschap. Voor zover niettemin sprake
is van positieve integratie, staat deze het huidige sectorale overheidsreguleren
van het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen niet in de weg.
Wel bestaat op Gemeenschapsniveau toenemende aandacht voor pensioenthema’s,
zoals de gevolgen van een demografische crisis. De snel vergrijzende
bevolking, tezamen met het dalende geboortecijfer, baart zorgen over de
118 Tussen de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en verzekeraars bestond overigens,
sinds de totstandkoming van de Wet Bpf in 1949, een herenakkoord op grond waarvan de
bedrijfstakpensioenfondsen slechts collectieve pensioenregelingen zouden uitvoeren. De
uitvoering van individuele pensioentoezeggingen vond men niet passen bij het karakter van
bedrijfstakpensioenfondsen (E. Lutjens, a.w. 1999, p. 123).
119 Stcrt. 2000, 249, p. 27. Uitgebreid E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 14-16.
120 Voor een beschikbarepremieregeling geldt het vereiste van een doorsneepremie niet. Voor
een overzicht van de solidariteitseisen van de Regeling taakafbakening pensioenfondsen, zie
E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 15.
121 Dit volgt uit artikel 8 Wet Bpf 2000.
122 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025.
123 Vgl. ook de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van
een Grondwet voor Europa op het terrein van sociale zekerheid. De Unie voert weliswaar een
sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112).

Bedrijfstakpensioenfondsen 131
124
betaalbaarheid van de pensioenen. Daarom wordt angstvallig gezocht naar nieuwe
financieringsmogelijkheden voor de stelsels. Bijvoorbeeld meer kapitaaldekking
dan het vasthouden aan een omslagstelsel, beperking van de indexeringsmogelijkheden,
of het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd. In Nederland worden
de aanvullende pensioenen (tweede en derde pijler), die het leeuwendeel van het
totale pensioenniveau bepalen, al op basis van kapitaaldekking gefinancierd.
Marktwerking helpt verder het mede beheersbaar maken (versoberen) van de
collectieve basispensioenvoorzieningen.
Naast deze demografische problemen snijdt het Groenboek Aanvullende
pensioenen in de interne markt concreet enkele onderwerpen aan waarover de
nationale en Europese belangen sterk uiteenlopen en die daarom met elkaar in
125
overeenstemming zouden moeten worden gebracht. Het gaat daarbij om
prudentiële regelgeving, belastingen en vrij verkeer. Naar aanleiding van het
groenboek verscheen Richtlijn 2003/41/EG over de werkzaamheden van en het
126
toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. Deze richtlijn vormt
een eerste stap op weg naar een op Europese schaal georganiseerde interne markt
voor (kapitaalgedekte) bedrijfspensioenvoorziening. De doelstellingen richten
zich in hoofdzaak op het benutten van de EU-kapitaalmarkt, het prudent beleggen
van de instellingen en het toezicht daarop, en het bevorderen van de arbeidsmobiliteit.
Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel blijven de lidstaten uitdrukkelijk
verantwoordelijk voor de organisatie van hun eigen pensioenstelsels en voor de
besluitvorming aangaande de rol van de (drie) te onderscheiden pensioenpijlers.
In het kader van de tweede pensioenpijler blijven de lidstaten volledig verantwoordelijk
voor de rol en de functies van de verschillende instellingen die bedrijfspensioenen
uitkeren, zoals pensioenfondsen voor een bedrijfstak, ondernemingspensioenfondsen
en levensverzekeringsondernemingen. Dit recht wordt door deze
richtlijn niet ter discussie gesteld. Voor het Nederlandse stelsels van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen heeft de richtlijn dan ook weinig tot geen
127
gevolgen. Ook heeft de Commissie een mededeling uitgevaardigd met een
124 Cie-mededeling, (ontwerp) Gezamenlijk verslag van de Commissie en de Raad inzake
toereikende en betaalbare pensioenen, COM(2002) 737 def. Zie verder onder meer G.J.B.
Dietvorst, verslag European Pensioen Debate 2002, TPV 2002, p. 108-112. Over de budgettaire
effecten van de vergrijzing K.P. Goudswaard, Zijn de pensioenproblemen in Europa
beheersbaar?, TPV 2002, p. 104-108.
125 COM(1997) 283 def. Over de resultaten van de raadpleging over dit groenboek, zie Ciemededeling
van 11 maart 1999, COM(1999) 134 def. Voor een kort overzicht over de pogingen
tot een aanvullende Europese pensioensector, P.M.C. de Lange, Europees Pensioen, TPV 2002,
p. 66-69. Zie ook R. ten Wolde, Grensoverschrijdend pensioenverkeer met vallen en opstaan,
Serie Pensioenactualiteiten, nr. 25, Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije
Universiteit), Amsterdam: 2002, p. 79 e.v.
126 Richtlijn 2003/41/EG, Pb. 2003, L 235/10. Het belang van deze richtlijn werd reeds onderstreept
in de Cie-mededeling, Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan,
COM(1999) 232 def. Dit actieplan beschouwt de opstelling van een richtlijn inzake het
bedrijfseconomisch toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening als een dringende
prioriteit, omdat dit grote financiële instellingen zijn die ten aanzien van de integratie, efficiëntie
en de liquiditeit van de financiële markten een centrale rol spelen, maar niet onderworpen zijn
aan een samenhangende communautaire wetgeving die hen in staat stelt de voordelen van de
interne markt ten volle te benutten.
127 Uitgebeid over het richtlijnvoorstel, zie M.P. van ‘t Zet, Europese pensioenrichtlijn,
langverwachte ontwerprichtlijn door Europese Commissie gepubliceerd, P&P 2000-11, p. 27-30.

132
Hoofdstuk IV
alomvattende strategie over de opheffing van fiscale barrières voor grensoverschrijdende
bedrijfspensioenregelingen. 128
Een van de belangrijkste Europese regelgeving op het gebied van migrerende
129
werknemers is tot heden Verordening (EEG) 1408/71. Deze heeft evenwel geen
betrekking op de aanvullende Nederlandse (bedrijfstak)pensioenregelingen (artikel
130
1 sub j Vo. 1408). En in Richtlijn 98/49/EG wordt slechts op een aantal migratie-
131
problemen ingegaan, zoals de positie van gedetacheerde werknemers. Deze
richtlijn heeft tot doel het recht op gelijke behandeling wat betreft het behoud van
aanvullende pensioenrechten te garanderen voor personen die van baan veranderen
binnen een lidstaat of die zich naar een andere lidstaat begeven om daar te
werken. 132
Gelet op de nog beperkte positieve integratie op het terrein van aanvullende
pensioenvoorzieningen wordt het Europeesrechtelijke kader voor (gereguleerde)
marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
voornamelijk bepaald door het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.
Beide regimes vormen belangrijke spelregels waaraan zowel de fondsen als de
overheid zich moeten houden.
2.4 Mededingingsrecht en vrij verkeer van diensten
De reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten is ruim. 133
Met het arrest Brentjens heeft het Hof veel duidelijkheid gegeven over de
toepassing van het mededingingsrecht op het stelsel van verplichtgestelde
128 COM(2001) 214 def. Voor een samenvatting, zie E. Lutjens, Grensoverschrijdende
bedrijfspensioenregelingen: opheffing fiscale barrières, P&P 2001-5, p. 27-28. Zie in dit verband
ook R. ten Wolde, European Institute for Occupational Retirement Provision, de EIORP of
de geboorte van een lelijk kind, P&P 2002-4, p. 10-13.
129 Verordening (EEG), nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen
op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. 1971,
L 149/2 (geconsolideerde versie) en de daarbijbehorende toepassings-Verordening (EEG) nr.
574/72, Pb. 1997, L 28/1. Uitgebreid over deze problematiek en hoe de coördinatie van
aanvullende pensioenregelingen in de toekomst gestalte kan krijgen, zie M.A.B.L. Wienk,
Europese coördinatie van aanvullende pensioenen, diss., Kluwer, Deventer: 1999. Meer actueel
ook P&P 2002-7/8, themanummer: Pensioen bij grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit.
130 M.A.B.L. Wienk, a.w. 1999, p. 169. Verordening (EEG) 1612/68 betreffende het vrije verkeer
van werknemers binnen de Gemeenschap (Pb. 1968, L 257/2) is wel van toepassing op
aanvullende pensioenregelingen, maar heeft primair betrekking op het vrij verkeer van
werknemers in plaats van het vrije dienstenverkeer en beoogt vooral wetsconflicten te
voorkomen en discriminatie op het gebied van nationaliteit op te heffen. In het kader van
gereguleerde marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
heeft de verordening geen bijzondere betekenis.
131 Richtlijn 98/49/EG betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van
werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. 1998, L 209/46.
De richtlijn is geïmplementeerd bij Wet van 21 juni 2001 tot wijziging van de PSW en enige
andere wetten, Stb. 2001, 314. Nieuw zijn de artikelen 32d t/m 32h PSW.
132 Uitgebreid over deze richtlijn, zie M.A.B.L. Wienk, a.w. 1999, p. 122-146.
133 Zie hoofdstuk II, § resp. §§ 1.2 en 2.2 REIKWIJDTE en § 3 DEELCONCLUSIES.

Bedrijfstakpensioenfondsen 133
134
bedrijfstakpensioenfondsen. Over de toepassing van het vrij dienstenverkeer
op het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen heeft het Hof nog
geen uitspraak gedaan.
In de onderstaande paragrafen wordt eerst ingegaan op de uitkomsten van
het arrest Brentjens (§ 2.4.1). Vervolgens wordt ingegaan op de toepassing van
het vrij verkeer van diensten (§ 2.4.2). Afgesloten wordt met een conclusie (§
2.4.3).
2.4.1 Mededingingsrecht: Brentjens
In de literatuur is het arrest Brentjens uitvoerig geannoteerd. Daarom wordt hier
volstaan met een korte en vooral feitelijke analyse van de prejudiciële vragen en
135
de antwoorden daarop. Het Hof kreeg in het arrest Brentjens vier prejudiciële
vragen voorgelegd. Deze luidden vereenvoudigd:
1) Is het in strijd met artikel 81 EG als sociale partners in een bedrijfstak collectief
overeenkomen één bedrijfstakpensioenfonds op te richten dat is belast met het
beheer van een aanvullende pensioenregeling, alsmede de overheid verzoeken de
deelneming in dit fonds verplicht te stellen voor alle werknemers in die bedrijfstak?
2) Maakt een lidstaat inbreuk op de artikelen 3, lid 1 sub g juncto 10 en 81 EG als
hij op verzoek van de sociale partners in een bedrijfstak, de deelneming in één
bedrijfstakpensioenfonds verplicht stelt?
3) Zijn verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen aan te merken als ondernemingen
in de zin van de EG-mededingingsbepalingen?
4) Maakt een lidstaat inbreuk op de artikelen 82 juncto 86 EG als hij een pensioenfonds
een uitsluitend recht verleent om in een bepaalde bedrijfstak een aanvullende
pensioenregeling te beheren?
De eerste vraag beantwoordt het Hof ontkennend. In zijn oordeel betrekt het Hof
expliciet de sociale doelstellingen van de Gemeenschap die, tezamen met de
economische doelstellingen, worden genoemd in artikel 2 EG en nader zijn
uitgewerkt in de bepalingen over sociale politiek (artikelen 136 t/m 145 EG). Aan
beide EG-Verdragsdoelstellingen en de betrokken bepalingen wordt een gelijke
rang toegekend. 136
134 Op 21 september 1999 heeft het Hof drie gelijkluidende arresten gewezen over het stelsel van
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Het betrof HvJEG van 21 september 1999, zaak
C-67/96 (Albany), Jur. 1999, I-5751; HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97
t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999, I-6025 en HvJEG van 21 september 1999, zaak C-219/97
(Drijvende Bokken), Jur. 1999, I-6121. De advocaat-generaal heeft één conclusie genomen
aan de hand van de prejudiciële vragen in de zaak Brentjens (conclusie advocaat-generaal Jacobs
van 28 januari 1999, Jur. 1999, I- 5754).
135 E.M.H. Loozen, CAO’s, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, NTER 1999,
p. 274-285; L. Gyselen, Case Law (Albany, Brentjens en Drijvende Bokken), CMLRev. 2000,
p. 425-448. Ook E.J.A. Franssen, e.a., CAO’s en mededingingsrecht, SMA 2000, p. 324-339
en A. Stege, Het recht op collectief onderhandelen en het mededingingsrecht, Ondernemingsrecht
2001, p. 391-397.
136 Vgl. Hof, r.o. 51. De advocaat-generaal stelde dat aangezien beide groepen EG-Verdragsbepalingen
van gelijke rang zijn, de ene groep geen absolute voorrang mag krijgen boven de andere
en dat geen van beide geheel inhoudsloos mag worden (ov. 179).

134
Hoofdstuk IV
Enerzijds erkent het Hof dat van collectieve overeenkomsten tussen sociale
partners een zekere mededingingsbeperkende werking kan uitgaan. Anderzijds
zou de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde sociale
doelstellingen ernstig worden belemmerd, als sociale partners bij hun gezamenlijke
inspanning om de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich
onverkort aan het kartelverbod moesten houden (r.o. 56). Het Hof is dan ook van
mening dat sociale overeenkomsten vanwege hun aard en doel buiten de
werkingssfeer van artikel 81 EG kunnen vallen (r.o. 57). Op grond van een nuttige
137
en coherente uitlegging van de betrokken EG-Verdragsbepalingen betekent dit
volgens het Hof dat het kartelverbod niet van toepassing is op overeenkomsten
tussen sociale partners, die het resultaat zijn van collectieve onderhandelingen
en doelstellingen nastreven die passen binnen de sociale politiek. Het Hof stelt
vervolgens vast dat de in geding zijnde overeenkomsten voldoen aan deze vereisten
en dus buiten de werkingssfeer van artikel 81 EG vallen (r.o. 59-61). Kort gezegd
ontsnappen collectieve arbeidsovereenkomsten, indien deze een verbetering
inhouden van de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden, aan de toepassing
138
van het kartelverbod. Deze zogenoemde relatieve immuniteit, of CAO-
immuniteit, voor de toepassing van het kartelverbod geldt voor zowel het bepalen
van de inhoud van de voorzieningen als de aanwijzing van een bepaalde uitvoerder.
Beide aspecten vormen namelijk het geheel van de pensioenregeling waarover
in het kader van het collectieve overleg tussen sociale partners over de verbetering
van de werkgelegenheid- en arbeidsvoorwaarden wordt onderhandeld.
Voor de duidelijkheid zij erop gewezen dat de relatieve immuniteit in beginsel
alleen geldt voor de toepassing van het kartelverbod, nu het Hof in dit verband
geen uitspraak heeft gedaan over de toepassing van het misbruikverbod van
economische machtspositie. Toepassing van het misbruikverbod acht ik evenwel
139
niet opportuun. Verder moeten ten aanzien van de relatieve immuniteit twee
cumulatieve voorwaarden worden vervuld; het moet i) overleg betreffen tussen
sociale partners, dat ii) betrekking heeft op de arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden.
De tweede prejudiciële vraag wordt ook door het Hof ontkennend beantwoord.
140
Het Hof brengt eerst zijn vaste rechtspraak op dit punt in herinnering. Vervolgens
stelt het vast dat een verzoek om verplichtstelling past binnen de regelgevende
bevoegdheid van een lidstaat op sociaal gebied. En aangezien de in geding zijnde
overeenkomsten niet onder het kartelverbod vallen, is er volgens het Hof geen
vuiltje aan de lucht (r.o. 66).
De derde prejudiciële vraag beantwoordt het Hof bevestigend: verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen. Zij verrichten
volgens het Hof economische activiteiten en concurreren daarbij met verzekerings-
137 In casu de mededingingsbepalingen en de bepalingen die doelstellingen van sociale politiek
nastreven.
138 In tegenstelling tot wat de advocaat-generaal voorstelde in ov. 194, behoeven effecten op derden
of andere markten niet onder het kartelverbod te worden getoetst. Dit bevestigde het Hof nog
eens een jaar later in HvJEG van 21 september 2000, zaak C-222/98 (Van der Woude), Jur.
2000, I-7111 r.o. 22-27.
139 Zie hoofdstuk II, § 2.2.1 MATERIËLE WERKINGSSFEER.
140 Onder meer HvJEG van 21 september 1988, zaak 267/86 (Van Eycke), Jur. 1988, 4769, r.o. 16
en HvJEG van 17 november 1993, zaak C-2/91 (Meng), Jur. 1993, I-5751, r.o. 14.

Bedrijfstakpensioenfondsen 135
maatschappijen. Hierbij merk ik op dat economische activiteiten kern van het
ondernemingsbegrip is en dat (potentiële) concurrentie geen cumulatieve
voorwaarde is voor het kwalificeren van een onderneming in de zin van het
141
mededingingsrecht. Voor de kwalificatie van de bedrijfstakpensioenfondsen
baseert het Hof zich dan ook primair op de economische-activiteitenbenadering
uit de arresten Poucet en FFSA, die lange tijd de uitersten van de slinger hebben
weergeven wat betreft de beoordeling van gedragingen van socialezekerheidsinstel-
142
lingen. Het Hof lijkt weinig te voelen voor het opvullen van de ruimte tussen
Poucet en FFSA en bevestigt andermaal dat het ondernemingsbegrip ruim moet
worden gehanteerd.
Wat betreft het vaststellen of sprake is van het verrichten van economische
activiteiten is voor het Hof doorslaggevend dat de betrokken pensioenfondsen
– anders dan een Poucet-orgaan – zelf de hoogte van de premies en de uitkeringen
bepalen en werken volgens het kapitalisatiebeginsel. In die zin wijkt de werkwijze
van een bedrijfstakpensioenfonds niet af van een verzekeringsmaatschappij (r.o.
143
81 en 82). Verder stelt het Hof dat een bedrijfstakpensioenfonds in bepaalde
gevallen verplicht is een onderneming vrij te stellen van de deelnemingsplicht,
maar ook vrijwillig tot vrijstelling kan overgaan. Ook hieruit zou moeten blijken
dat de fondsen met verzekeringsmaatschappijen concurreren (r.o. 83 en 84).
Het Hof erkent wel dat diensten van bedrijfstakpensioenfondsen minder
concurrerend kunnen zijn dan vergelijkbare dienstverrichtingen van verzekeringsmaatschappijen,
omdat bedrijfstakpensioenfondsen een sociaal doel nastreven,
functioneren op basis van solidariteit en worden beperkt met betrekking tot het
doen van investeringen. Een en ander ontneemt niet het economische karakter
van de activiteit, maar kan het uitsluitend recht van het fonds rechtvaardigen om
de pensioenregeling te beheren (r.o. 86). Met deze laatste overweging wordt direct
een schot voor de boeg gegeven voor beantwoording van de laatste prejudiciële
vraag uit het arrest Brentjens.
Het antwoord op de laatste vraag is wederom ontkennend. Het Hof komt tot
de conclusie dat het verlenen van een exclusief recht om een aanvullende
pensioenregeling te beheren, niet in strijd is met het verbod op het misbruiken
van een economische machtspositie (artikel 82 EG). Het verlenen van het exclusieve
recht op grond van artikel 86, lid 1 EG wordt gerechtvaardigd op grond van artikel
86, lid 2 EG. Hiertoe overweegt het onder meer dat de betrokken pensioenregelingen
een essentiële sociale functie vervullen in het Nederlandse pensioenstelsel (r.o.
105). Ook meent het Hof dat zonder het exclusieve recht het pensioenfonds met
‘slechte’ risico’s kan blijven zitten en dat de nadelige concurrentiepositie van het
fonds, onder meer veroorzaakt door het functioneren op basis van solidariteit en
144
het hanteren van een – automatische – acceptatieplicht, ertoe kan leiden dat het
141 Uitgebreid over het ondernemingsbegrip, zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER.
142 Resp. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/61 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993,
I-637 en HvJEG van 16 november 1995, zaak C-244/94 (FFSA), Jur. 1995, I-4013.
143 Onder een Poucet-orgaan kan worden verstaan een uitvoeringsinstelling voor socialezekerheidsbelangen
die handelt binnen een wettelijk verplicht kader c.q. overeenkomstig van overheidswege
opgelegde regels, zonder discretionaire beleidsruimte en op basis van solidariteitsbeginselen.
144 Een bedrijfstakpensioenfonds dient elk – ook nieuw – bedrijf in de bedrijfstak te accepteren.
Deze vorm van acceptatieplicht reikt verder dan die voor verzekeraars, die bij elk (nieuw)
bedrijf een afweging kunnen maken om het te accepteren. Voor verzekeraars geldt wel dat |

136
Hoofdstuk IV
fonds de opgedragen taken van algemeen belang niet meer op economisch
aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat het financieel evenwicht van
het fonds in gevaar komt (r.o. 107-111). Vrij vertaald betekent dit dat verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenvoorzieningen een algemeenbelangdoelstelling nastreven
als bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. Daarenboven stond het Hof ook de discretionaire
vrijstellingsbevoegdheid zelf toe op grond van artikel 86, lid 2 EG (r.o. 116-121). 145
Mijns inziens mag een bedrijfstakpensioenfonds aan deze bevoegdheid echter niet
op zo’n wijze invulling geven dat het nimmer vrijstelling verleent als daarvoor
geen verplichting bestaat. Een dergelijk ‘per se nee-beleid’ kan duiden op het
misbruik maken van een economische machtspositie op grond van artikel 82 EG.
Want ook het discretionaire vrijstellingsbeleid zou moeten voldoen aan het
noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste om de taak van algemeen belang
146
te kunnen vervullen. Vooralsnog lijkt het Hof vooral te toetsen of het financiële
147
evenwicht van het fonds in gevaar kan komen. Gelet op het recht op financiële
compensatie voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds lijdt, zal daar
148
niet onmiddellijk sprake van zijn. Maar bedrijfstakpensioenfondsen doen in de
praktijk ook vaak een beroep op het behoud van solidariteit. Onduidelijk is of het
Hof dit argument in het kader van een algemeenbelangexceptie zal honoreren. 149
Samenvattend volgt uit het arrest Brentjens enerzijds dat het pensioenregelen
buiten de werkingssfeer van het kartelverbod valt. Althans voor zover het
plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale partners over de
verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. Anderzijds valt
het pensioenuitvoeren binnen de werkingssfeer van het mededingingsrecht, maar
de toepassing daarvan wordt in belangrijke mate beperkt door de algemeenbelangexceptie
van artikel 86, lid 2 EG. Het door het Hof gemaakte onderscheid is mijns
inziens subtiel, omdat zowel het pensioenregelen als het pensioenuitvoeren in het
private domein plaatsvindt en het Hof desondanks aan het pensioenregelen een
immuniteit voor toepassing van het kartelverbod heeft toegekend.
2.4.2 Vrij verkeer van diensten
Hoewel het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de verenigbaarheid van het
stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen met het vrij verkeer van
diensten, staat vrijwel zeker vast dat deze vrijeverkeersbepalingen van toepassing
} indien zij een collectief pensioencontract hebben gesloten met een onderneming, zij in
beginsel ook nieuwe werknemers van die onderneming accepteren (zie § 1.4.2.1 VERPLICHTSTEL-
LING).
145 In tegenstelling tot de advocaat-generaal die van mening was dat de toen geldende Nederlandse
vrijstellingsrichtlijnen in strijd waren met artikel 86, lid 1 juncto 82 EG, voor zover deze
bedrijfstakpensioenfondsen het recht gaven discretionaire beslissingen te nemen op verzoeken
om individuele ontheffing van de verplichte deelneming (ov. 468).
146 Zie verder § 2.6 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
147 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-119/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 119. Vgl. ook HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473,
r.o. 72 en HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509, r.o. 73
en 74.
148 Zie § 2.5.3 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN.
149 Zie hoofdstuk VI, Aanbeveling 3.

Bedrijfstakpensioenfondsen 137
zijn. Weliswaar heeft de Hoge Raad met betrekking tot het stelsel van verplichte
bedrijfstakpensioenvoorzieningen tot driemaal toe geen zelfstandige toepassing
gegeven (of willen geven) aan het vrij dienstenverkeer naast de toepassing van
het mededingingsrecht, maar deze uitspraken behoeven vanuit Europeesrechtelijk
150
perspectief nuancering. In de zaken Van Schijndel, Drijvende Bokken en Albany
is de Hoge Raad kortweg van oordeel dat het (geven van het) alleenrecht tot het
treffen van een pensioenregeling voor een bedrijfstak niet mede het vrij verkeer
151
van vestiging en diensten beperkt. In het arrest Albany verduidelijkt de Hoge
Raad zijn oordeel. Hij stelt “dat het wezenlijke kenmerk [...] binnen het toepassingsgebied
van de art. 85, 86 of 90 EG-verdrag [oud] ligt, en dat derhalve [prejudiciële]
vragen op het stuk van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening
overbodig zijn.” 152
Toetsing van het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
aan de toepassingscriteria voor het vrij dienstenverkeer geeft het volgende beeld. 153
Het vrij dienstenverkeer is in casu van toepassing als een aantal voorwaarden
wordt vervuld. Twee basale luiden: er moet sprake zijn van een overheidsmaat-
154
regel en van een dienstenactiviteit. De eerste voorwaarde wordt vervuld vanwege
het besluit op het verplichtstellingsverzoek. Maar ook door een (weigerings)besluit
van het bedrijfstakpensioenfonds om vrijstelling te verlenen, wordt via de
horizontale werking van de vrijeverkeersbepalingen de eerste voorwaarde
155
vervuld. Aan de tweede voorwaarde wordt voldaan, omdat de activiteiten van
bedrijfstakpensioenfondsen worden aangemerkt als financiële dienstverlening c.q.
156
economische activiteiten in de zin van het vrij dienstenverkeer. Verder moet
150 K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen
en het vrije verkeer van diensten en de vrije vestiging: de Hoge Raad verwijst niet. Terecht?,
NTER 1999, p. 139-145.
151 Resp. Hoge Raad van 22 oktober 1993, nr. 15088 (Van Schijndel), NJ 1994, 94, r.o. 3.4.2;
Hoge Raad van 6 juni 1997, nr. 16.300 (Drijvende Bokken), NJ 2000, 232, r.o. 3.6 en Hoge
Raad van 5 februari 1999, nr. 16.793, C97/272 (Albany) NJ 2000, 451, r.o. 3.3. Letterlijk luidde
de formulering van de Hoge Raad: “[...] reeds thans [kan] worden beslist dat geen vragen
behoeven te worden gesteld ten aanzien van de in het onderdeel c ingeroepen art. 52-58 [oud]
en 59-66 [oud] van het [EG-]verdrag, omdat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat in het
onderhavige geval niet mede sprake is van beperkingen van de vrijheid van vestiging, resp.
van beperkingen op het vrij verlenen van diensten, telkens in de zin van genoemde verdragsbepalingen.”
Zie Hoge Raad in Van Schijndel, r.o. 3.4.2.
152 Hoge Raad van 5 februari 1999, nr. 16.793, C97/272 (Albany) NJ 2000, 451, r.o. 3.3. En over
de toepassing van de EG-mededingingsbepalingen waren al prejudiciële vragen gesteld. Zie
HvJEG van 14 december 1995 gev. zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel), Jur. 1995,
I-4705; HvJEG van 21 september 1999, zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), Jur. 1999, I-6121
en HvJEG van 21 september 1999, zaak C-67/96 (Albany), Jur. 1999, I-5751.
153 Hieronder wordt de analyselijn gevolgd zoals beschreven door K.J.M. Mortelmans en H.A.G.
Temmink, a.w. 1999, p. 141-143. Uitgebreid over de algemene toepassingsvoorwaarden
hoofdstuk II, § 1 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN.
154 Via het concept van horizontale werking kunnen ook maatregelen van privaatrechtelijke
instellingen voor welker activiteiten de overheid eventueel verantwoordelijk is onder de
reikwijdte van het vrij dienstenverkeer vallen. Zie, hoofdstuk II, § 1.3 VERBOD.
155 Zie voetnoot 154.
156 Richtlijnvoorstel over de werkzaamheden van instellingen voor bedrijfstakpensioenvoorzieningen,
COM(2000) 507 def. Vgl. HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995,
I-1141 en HvJEG 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Parodi), Jur. 1997, I-3899.

138
Hoofdstuk IV
er sprake zijn van een tussenstaatshandelseffect. Aan dit vereiste kan in geval van
financiële dienstverlening door bedrijfstakpensioenfondsen worden voldaan. 157
Aan het verbod in het vrij dienstenverkeer wordt een ruime uitleg gegeven.
Volgens de Hof-jurisprudentie vallen hieronder zowel discriminerende maatregelen
als iedere beperking die het vrij dienstenverkeer belemmert of minder aantrekkelijk
158
maakt. Het belemmerende karakter van verplichte deelneming in een bedrijfstak-
pensioenfonds bestaat zowel aan de zijde van de werkgevers en werknemers
(afnemers van pensioenvoorzieningen), als aan de zijde van de pensioenaanbieders.
Aan de zijde van de afnemers biedt het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
een individuele werkgever slechts in zeer gelimiteerde gevallen
mogelijkheden zelfstandig voor zijn werknemers een pensioenvoorziening te treffen
159
bij een andere pensioenuitvoerder. En in geval van de vrijwillige vrijstellings-
mogelijkheid kunnen de gelijkwaardigheidseis en het compenseren van verzekeringstechnisch
nadeel het dienstenverkeer voor pensioenvoorzieningen belemmeren
dan wel minder aantrekkelijk maken. Als spiegelbeeld van de beperkingen aan
afnemerszijde worden pensioenaanbieders beperkt in hun mogelijkheden om
concurrerende voorzieningen aan te bieden voor eenmaal verplichtgestelde
voorzieningen.
Verder geldt dat ook algemeenverbindendverklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten
onderwerp kunnen zijn van toepassing van het vrij dienstenverkeer 160
en dat naar analogie hetzelfde kan worden gesteld voor een verplichtstellingsbesluit.
Toepassing van het vrij dienstenverkeer op het stelsel van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen betekent echter ook dat een beroep kan worden gedaan
op een algemeenbelangexceptie als bedoeld in de artikelen 45 en 46 EG of een
161
rule of reason-uitzondering. Op de kansen van deze algemeenbelangexcepties
wordt in § 2.6 Algemeenbelangexcepties nader ingegaan.
2.4.3 Conclusie
Behoudens de relatieve immuniteit voor het pensioenregelen is zowel het
162
mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer van toepassing op het stelsel van
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Dit betekent dat het handelen van
de bedrijfstakpensioenfondsen en het overheidshandelen verenigbaar moet zijn
met beide regimes. Uit het antwoord van het Hof op de laatste vraag in het arrest
Brentjens volgt dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen worden
aangemerkt als bijzondere ondernemingen en dat collectieve basispensioen-
157 Vgl. HvJEG van 10 mei 1995, zaak C-384/93 (Alpine), Jur. 1995, I-1141. Zie verder
hoofdstuk II, § 1.2 REIKWIJDTE.
158 Bijvoorbeeld HvJEG van 12 december 1996, zaak C-3/95 (Reisebüro Broede), Jur. 1996, I-6511,
r.o. 25.
159 § 1.4.2.2 VRIJSTELLING VAN VERPLICHTE DEELNEMING.
160 HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787.
161 Vgl. bijvoorbeeld het antwoord van de Commissie van 3 september 2001 op schriftelijke vraag
E-1668/01 van 14 juni 2001, Pb. 2002, C 134E/3.
162 Dit betekent dat het pensioenregelen voor zover het plaatsvindt in het kader van collectief
overleg tussen sociale partners over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden,
buiten de werkingssfeer van het kartelverbod valt.

Bedrijfstakpensioenfondsen 139
163
voorzieningen een algemeenbelangdoelstelling vervullen. Het overheidshandelen
en het handelen van de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vallen
derhalve onder het algemeenbelangregime van artikel 86 EG. Gelet op de bestaande
convergentie tussen de algemeenbelangexcepties uit het mededingingsrecht en
het vrij dienstenverkeer, vallen het overheidshandelen en het handelen van de
fondsen ook onder het rule of reason-regime uit het vrij dienstenverkeer. 164
2.5 Knelpunten
Gelet op de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer
kunnen verschillende knelpunten in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
worden gesignaleerd. Deze hebben betrekking op situaties waarin
de vrije mededinging en het dienstenverkeer kunnen worden belemmerd door de
exclusieve positie die bedrijfstakpensioenfondsen – vanwege de verplichtstelling
– innemen op de markt van pensioenproducten. In mededingingsrechtelijke
bewoording gaat het om misbruik van economische machtspositie. Verder houden
de knelpunten verband met de bestaande verschillen tussen pensioenfondsen in
het algemeen en verzekeraars. Zo zijn pensioenfondsen, in tegenstelling tot
verzekeraars, doorgaans vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting,
omdat zij uitsluitend of nagenoeg uitsluitend activiteiten ontplooien op het gebied
165
van pensioenverzekeringen (artikel 5b Wet Vennootschapsbelasting). En is het
werkterrein van pensioenfondsen in beginsel beperkt tot tweedelaagvoorzieningen,
dat wil zeggen pensioentoezeggingen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie. Maar
juist nu het werkterrein van pensioenfondsen qua producten richting dat van
verzekeraars verschuift en bedrijfstakpensioenfondsen door middel van verplichtstelling
een exclusieve positie innemen, doen de knelpunten zich in die –
mededingingsrechtelijke – omstandigheden het meest gevoelen. 166
In de onderstaande paragrafen wordt ingegaan op enkele in het oog springende
knelpunten. Niet is gepoogd om alle denkbare fricties op te sommen en te
167
analyseren. Van belang is dat deze paragraaf een beeld geeft van mogelijke
juridische gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten
in geval van marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen.
Eerst wordt ingegaan op de MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000, die
163 Zie hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN.
164 Zie hoofdstuk II, § 1.4 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES, § 2.5.2 ALGEMEENBELANGEXCEPTIES
en § 3 DEELCONCLUSIES. Op de kansen van de algemeenbelangexcepties wordt in § 2.6
ALGEMEENBELANGEXCEPTIES nader ingegaan.
165 Weliswaar geldt deze vrijstelling ook voor verzekeraars c.q. onderlinge waarborgmaatschappijen
die zonder of met een beperkt winstoogmerk handelen, maar in de praktijk zijn de meeste
verzekeraars vanwege hun winstoogmerk vennootschapsbelastingplichtig.
166 Op verzoek van de sociale partners kan ook het werkterrein qua deelnemers voor verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen worden uitgebreid, waardoor het werkterrein van verzekeraars
evenredig verkleint. Deze problematiek wordt gelet op de geldende relatieve immuniteit buiten
beschouwing gelaten. Gemakshalve wordt aangenomen dat een dergelijke verzoek niet strijdig
is met artikel 82 EG.
167 Gelet op de Brentjens-jurisprudentie is een aantal knelpunten op voorhand weggenomen. In
vergelijking met het ziekenfondsstelsel wordt hier dan ook een betrekkelijk klein aantal
knelpunten behandeld, die desalniettemin aandacht behoeven.

140
Hoofdstuk IV
enkele knelpunten op voorhand beogen te voorkomen (§ 2.5.1). Daarna wordt
ingegaan op de verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen van bedrijfstakpensioenfondsen
(§ 2.5.2). Tot slot wordt ingegaan op een knelpunt in het kader van het
vrij verkeer van diensten (§ 2.5.3).
2.5.1 MO-bepalingen
Naar aanleiding van de operatie Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit
zijn in de Wet Bpf 2000 voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen drie
voorschriften opgenomen die de markt-en-overheidproblematiek beogen te
168
reguleren. De problematiek heeft betrekking op de spelregels die nodig zijn om
gelijke concurrentie verhoudingen te bewerkstelligen in de situatie dat bijzondere
169
ondernemingen in concurrentie treden met gewone ondernemingen. De
zogenoemde MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000 hebben betrekking op het gebruik
van naam, handels- of beeldmerken, gegevensverstrekking en informatie aan
deelnemers (resp. artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000).
Voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen richt de markt-enoverheidproblematiek
zich op de relatie tussen bedrijfstakpensioenfonds en
dochterondernemingen of verzekeraars waarmee een samenwerkingsverband is
afgesloten (gelieerde verzekeraars), indien producten worden aangeboden die niet
170
wezenlijk verschillen van die van commerciële verzekeraars. Hierdoor is met
andere verzekeraars ongelijkheid in concurrentiecondities mogelijk. De ongelijkheid
in concurrentieverhoudingen kan tot uiting komen in: i) de communicatie tussen
verzekeringsdochter of gelieerde verzekeraar en deelnemer, ii) de communicatie
tussen bedrijfstakpensioenfonds en verzekeringsdochter of gelieerde verzekeraar
en iii) de communicatie tussen bedrijfstakpensioenfonds en deelnemer. Het spreekt
voor zichzelf dat door (meer) marktwerking te introduceren in het stelsel van
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen de kans op zo’n ongelijk speelveld
groter dan wel duidelijker zichtbaar wordt. De MO-bepalingen dienen er toe om
in zo’n situatie gelijke concurrentieverhoudingen te bewerkstelligen. Tegelijk
markeren de MO-bepalingen de knelpunten zelf.
Artikel 5 Wet Bpf 2000 reguleert de hierboven eerst genoemde situatie. Het
artikel beoogt in de meeste gevallen te voorkomen dat een dochteronderneming
van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds naam, handelsmerk of beeldmerk
171
van het fonds gebruikt. De bepaling heeft niet uitsluitend betrekking op
verzekeringsdochters van het bedrijfstakpensioenfonds. Het is namelijk denkbaar
dat, gelet op de ontwikkelingen op de markten van financiële instellingen en sociale
zekerheid, bedrijfstakpensioenfondsen in de toekomst belangen nemen of krijgen
in organisaties waarvoor ook op die deelmarkten de gelijke concurrentiepositie
172
in het geding komt. De ratio van deze MO-bepaling is het voorkomen dat
168 TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 12 e.v.
169 Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING en § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN.
170 TK 1997-1998, 24 036, nr. 98, p. 13.
171 Het fonds behoeft geen honderd procent eigenaar van de dochteronderneming te zijn.
172 TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 13.

Bedrijfstakpensioenfondsen 141
verwarring kan ontstaan over de doeleinden van de (verzekerings)dochter en de
activiteiten van het bedrijfstakpensioenfonds. 173
In de tweede situatie kan sprake zijn van ongelijke concurrentieverhoudingen
indien het bedrijfstakpensioenfonds gegevens verstrekt aan een verzekeringsdochter
of gelieerde verzekeraar, waarbij die verzekeraar het recht heeft op exclusieve
toegang tot die gegevens. Hierdoor kan een ongelijk speelveld ontstaan, omdat
bijvoorbeeld een dochterverzekeraar gerichter dan een andere verzekeraar nieuwe
klanten kan werven en zij een betere risicospreiding kan realiseren door analyse
van de persoonskenmerken uit de gegevensbestanden van het bedrijfstakpensioen-
174
fonds. Deze vorm van ongelijkheid beoogt artikel 6 Wet Bpf 2000 te voorkomen.
Evenwel is onder druk van de Tweede Kamer voorzien in de mogelijkheid dat
een betrokkene het bedrijfstakpensioenfonds machtigt om zijn gegevens te
vertrekken aan een door hem aan te wijzen derde. Het bedrijfstakpensioenfonds
moet zich daarbij wel onthouden van suggesties met betrekking tot die derde (artikel
175
6, lid 4 Wet Bpf 2000). De vraag rijst of in de praktijk niet vooral een
dochterverzekeraar of gelieerde verzekeraar van deze machtigingsclausule zal
profiteren, want artikel 6 Wet Bpf 2000 verbiedt niet dat deze het initiatief neemt
voor de machtiging tot gegevensverstrekking. 176
Ten derde kan een ongelijkheid in concurrentieverhoudingen ontstaan indien
het bedrijfstakpensioenfonds naar de deelnemers toe reclame maakt voor de
organisatie en producten van een dochterverzekeraar of gelieerde verzekeraar.
Aldus gebruikt het fonds zijn relatie met de deelnemer voor andere (commerciële)
177
doeleinden dan strikt genomen nodig is voor zijn taakuitoefening. Deze situatie
beoogt artikel 7 Wet Bpf 2000 te voorkomen door te bepalen dat het fonds,
behoudens algemene informatie, slechts informatie over de eigen pensioenregeling
mag geven. Onder algemene informatie moet worden verstaan informatie over
wettelijke sociale verzekeringen waarmee de pensioenregeling een verband kan
178
hebben. Uit de behandeling van de Wet Bpf 2000 in de Tweede Kamer blijkt
dat een bedrijfstakpensioenfonds ook informatie zou mogen geven over een regeling
179
die zeer nauw samenhangt met een eigen pensioenregeling. In de praktijk moet
blijken hoe ruim met deze MO-bepaling wordt omgegaan.
Het toezicht op de uitvoering van de MO-bepalingen berust bij de PVK (artikel
17 Wet Bpf 2000). Maar gelet op de toepassing van het mededingingsrecht op
bedrijfstakpensioenfondsen, staat ook de NMa (en zelfs de Commissie) niets in
de weg om zich in voorkomende gevallen over de drie geschetste ongelijke
concurrentieverhoudingen uit te spreken, indien deze kunnen leiden tot (merkbare)
mededingingsbeperkingen. In die gevallen zal het gaan om vormen van verboden
173 SER, a.w. publicatienr. 99/07, p. 46.
174 SER, a.w. publicatienr. 99/07, p. 45.
175 TK 2000-2001, 27 073, nr. 20.
176 Zie antwoord van de staatssecretaris van SZW op kamervragen van De Vries van 20 september
2001 over de ABP machtiging (TK 2001-2002, Aanhangsel 94). Vgl. ook J.H.J. Meijer, Markt
en overheid, bedrijfstakpensioenfondsen in de greep van ‘Cohen’, P&P 2001-7/8, p. 10.
177 SER, a.w. publicatienr. 99/07, p. 45.
178 TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 14.
179 TK 1999-2000, 27 073, nr. 11, p. 6. Als voorbeeld noemt de staatssecretaris van SZW een
overgangsregeling bij een prepensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds, die wordt
uitgevoerd door een VUT-fonds.

142
Hoofdstuk IV
kruissubsidiëring, die voornamelijk via het verbod op misbruik van economische
180
machtspositie worden bestraft. Deze vormen van kruissubsidiëring vallen in
Europeesrechtelijke zin mogelijk ook onder het concept van staatssteun. Hierop
wordt niet afzonderlijk ingegaan onder meer omdat de remedies daartegen dezelfde
zijn als die worden behandeld in § 2.6 Algemeenbelangexcepties, in dit geval artikel
86, lid 2 EG. 181
Geconcludeerd kan worden dat de MO-bepalingen in het stelsel van
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen enkele mededingingsrechtelijke
knelpunten hebben blootgelegd. Deze knelpunten kunnen worden samengevat
als vormen van kruissubsidiëring. De MO-bepalingen beogen de knelpunten te
reguleren door gelijke concurrentieverhoudingen te bewerkstelligen. Of dit altijd
lukt is de vraag, maar zo niet dan zijn deze bepalingen ten minste dienstig in het
mededingingsrechtelijke toezicht om verboden kruissubsidiëring tegen te gaan.
Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt hebben de MO-bepalingen in de Wet Bpf
2000 dus vooral een verduidelijkende functie en kunnen zij de huidige bewijslast
voor verboden kruissubsidiëring in het mededingingsrecht verlichten. Schending
van een MO-bepaling kan mijns inziens niet worden toegestaan met een beroep
op een algemeenbelangexceptie (resp. artikel 86, lid 2 EG of artikelen 11 en 25
Mw). Enerzijds omdat de MO-bepaling juist op voorhand een mededingingsbeperkende
gedraging van een bijzondere onderneming beoogt te voorkomen.
Anderzijds zou voor de dochterverzekeraar of gelieerde verzekeraar – als gewone
onderneming – geen beroep openstaan op een algemeenbelangexceptie.
2.5.2 Verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen
Om aan de flexibiliseringsbehoefte van pensioenvoorzieningen tegemoet te komen
is in de Wet Bpf 2000 voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen de praktijk
geformaliseerd om naast de collectieve basispensioenvoorziening ook vrijwillige
pensioenvoorzieningen uit te voeren. In het wetsvoorstel werden hieraan
182
aanvankelijk nog voorwaarden gesteld. Zo moesten vrijwillige pensioenvoor-
zieningen i) voorzien in nabestaanden- of invaliditeitspensioen, dan wel blijven
binnen hetgeen aan pensioenopbouw mogelijk is op grond van de collectieve
regeling, of ii) blijven binnen hetgeen fiscaal als pensioenregeling is aangemerkt.
Na amendering zijn deze voorwaarden voor het vervullen van een sociale functie
komen te vervallen en kan de verplichtstelling elke vrijwillige pensioenvoorziening
omvatten. 183
Het paradoxale concept van verplichtgestelde vrijwilligheid moet als volgt
worden begrepen. De verplichtstelling is gericht op het verplicht aanbieden van
een vrijwillige voorziening. Dit betekent dat een werknemer de mogelijkheid van
een dergelijke pensioenvoorziening niet mag worden onthouden. Ook niet die
180 In het kader van gereguleerde marktwerking wordt met kruissubsidiëring bedoeld de situatie
dat een bijzondere onderneming de voordelen die zij kan behalen op een beschermde markt
tevens gebruikt voor haar activiteiten op een niet-beschermde markt. Zie hoofdstuk II, § 2.5
OVERHEID EN MEDEDINGING.
181 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
182 TK 1999-2000, 27 073, nrs. 1-2, artikel 2, lid 4.
183 TK 2000-2001, 27 073, nr. 15.

Bedrijfstakpensioenfondsen 143
184
werknemers van niet-gebonden werkgevers. De vrijwilligheid van de pensioenvoorziening
schuilt in de mogelijkheid voor de werknemer om de voorziening
niet af te nemen. Duidelijk is dat indien een werknemer zijn recht op een
verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen ‘effectueert’, de voorziening
door het betrokken bedrijfstakpensioenfonds moet worden uitgevoerd. Slechts
als de werknemer afziet van zijn keuzerecht kan hij een soortgelijke voorziening
onderbrengen bij een andere pensioenuitvoerder, bijvoorbeeld een commerciële
verzekeraar. 185
Gesteld kan worden dat door het verplichtstellen van een vrijwillige
voorziening het betrokken bedrijfstakpensioenfonds, ten opzichte van een
commerciële verzekeraar, in een bevoorrechte positie wordt gebracht om zo’n
voorziening uit te voeren. En daardoor mogelijk ertoe wordt gebracht in strijd te
handelen met het misbruikverbod van economische machtspositie (artikel 86, lid 1
186
juncto 82 EG). Zo kan het bedrijfstakpensioenfonds via het concept van
kruissubsidiëring zijn behaalde voordelen op de ene markt gebruiken op de andere
markt, wat in concrete gevallen mogelijk wordt beoordeeld als misbruik van
187
economische machtspositie. In dit verband is het belangrijk te realiseren dat
het vereiste van een doorsneepremie voor verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen
op grond van artikel 8, lid 2 Wet Bpf 2000 niet van toepassing is. Wel gelden
de aanvullende solidariteitscriteria van artikel 5 Regeling taakafbakening pensioenfondsen,
maar op grond daarvan kan een minder vergaande mate van solidariteit
worden bewerkstelligd. Artikel 5 voorziet namelijk in de volgende solidariteits-
188
vereisten voor verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen. In geval van een
niet-beschikbare premieregeling geldt de mogelijkheid van tien procent werkgeversbijdrage,
of een doorsneepremie, dan wel kunnen de kosten van indexering ten
laste worden gebracht van de collectiviteit het fonds. In geval van een beschikbare
premieregeling geldt de mogelijkheid van tien procent werkgeversbijdrage, of
kunnen bij omzetting van het kapitaal in pensioen de voorwaarden van de
basisregeling van het pensioenfonds van toepassing worden verklaard, met dien
verstande dat de uitkeringen voor mannen en vrouwen gelijk zullen zijn.
De solidariteitsvereisten van artikel 5 Regeling taakafbakening pensioenfondsen
betekenen voor verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen dat alleen
bij een niet-beschikbare premieregeling waarvoor een doorsneepremie wordt
gerekend in beginsel dezelfde mate van solidariteit wordt bereikt als bij de
basispensioenvoorziening van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds. In
184 Evenals bij een collectieve basisvoorziening ontneemt de verplichtstelling van vrijwillige
voorzieningen de werkgevers in een bepaalde bedrijfstak keuzevrijheid deze voorzieningen
elders onder te brengen, behoudens de mogelijkheid van vrijstelling (zie § 1.4.2.2 VRIJSTELLING
VAN VERPLICHTE DEELNEMING).
185 Ook zou een werkgever zijn werknemer een pensioentoezegging mogen doen voor een
soortgelijke (vrijwillige) voorziening, mits de werknemer afziet van zijn keuzerecht. Deze
voorziening kan dan worden uitgevoerd door een pensioenuitvoerder naar de keuze van de
werkgever (zie E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 16-17). Wat ook zij van deze mogelijkheid,
in de praktijk zullen verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen door het betrokken
bedrijfstakpensioenfonds worden uitgevoerd.
186 HvJEG van 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner), Jur. 2001, I-8089, r.o. 40.
187 Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING.
188 Zie E. Lutjens, a.w. P&P 2001-4, p. 15. Zie ook toelichting op Regeling taakafbakening
pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27.

144
Hoofdstuk IV
de andere gevallen geldt een kleinere mate van solidariteit. Gelet op deze
(mogelijke) beperkte mate van solidariteit rijst de vraag of de bevoorrechte positie
van bedrijfstakpensioenfondsen in casu niet in strijd is met het mededingingsrecht
(artikel 86, lid 1 EG juncto artikel 82 EG). Of is de mogelijke concurrentiebeperking
die daarvan het gevolg is, gerechtvaardigd op grond van een algemeenbelangexceptie,
zoals artikel 86, lid 2 EG?
In het arrest Brentjens heeft het Hof geoordeeld dat de daar in het geding
zijnde collectieve – niet-vrijwillige – pensioenregeling een essentiële sociale functie
vervulde in het Nederlandse pensioenstelsel, vanwege de geringe hoogte van het
189
aan het wettelijk minimumloon gekoppelde pensioen. Om die reden was er sprake
van een bijzondere sociale taak van algemeen belang. Er zal dus in de eerste plaats
moeten worden beoordeeld of de verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen
een essentiële functie vervullen in het Nederlandse pensioenstelsel en
bijgevolg de uitvoering als taak van algemeen belang kan worden gekwalificeerd.
Hierover kan al twijfel rijzen juist vanwege het vrijwillige karakter van deze vorm
van pensioenvoorzieningen. Dit kan betekenen dat de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
voor die specifieke voorziening als gewone ondernemingen
handelen. Toetsing aan de algemeenbelangexceptie is dan niet meer aan de orde.
Verder kan twijfel rijzen over de vraag of voor vrijwillige voorzieningen
verplichtstelling een noodzakelijk en evenredig middel is, overeenkomstig de
vereisten van de algemeenbelangexceptie van artikel 86, lid 2 EG. Zo is voor het
bereiken van de beperkte mate van solidariteit voor een vrijwillige voorziening
mijns inziens geen verplichtstelling vereist, omdat de Regeling taakafbakening
pensioenfondsen daar juist in voorziet. Ook duidt het vrijwillige karakter van de
voorziening niet op een noodzakelijke verplichtstelling, als gevolg waarvan het
betrokken bedrijfstakpensioenfonds in een bevoorrechte positie wordt gebracht.
Minder vergaande (concurrentiebeperkende) middelen om dergelijke voorzieningen
onder de aandacht van de deelnemers te brengen lijken mogelijk. Denkbaar is
bijvoorbeeld dat de voorzieningen verplicht moeten worden aangeboden, maar
dan alleen onder de voorwaarde dat een uitvoerder expliciet moet worden
aangewezen, waarvoor keuzevrijheid bestaat.
Gelet op het bovenstaande heb ik mijn twijfels over het op voorhand
verenigbaar achten van deze voorzieningen, bijvoorbeeld op grond van artikel
190
86, lid 2 EG juncto 82 EG. Daarbij komt dat de relatieve Brentjens-immuniteit
geen uitkomst biedt, omdat het handelen van het bedrijfstakpensioenfonds onder
de materiële werkingssfeer van het mededingingsrecht valt. In bovenstaande casus
is dit handelen mogelijk in strijd met artikel 82 EG. 191
189 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 105.
190 Anders E. Lutjens, Verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen en het Europese
mededingingsrecht, TPV 2000, p. 120-126. Zie verder § 2.6.1 TOEPASSING.
191 Het arrest Van der Woude biedt te weinig houvast om tot een andersluidend definitief oordeel
te komen (HvJEG van 21 september 2000, zaak C-222/98 (Van der Woude), Jur. 2000, I-7111,
r.o. 28-31) Vgl. ook E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?,
NTER 2000, p. 307.

Bedrijfstakpensioenfondsen 145
2.5.3 Vrij verkeer van diensten
Voor de toepassing van het vrij verkeer van diensten geldt geen relatieve
immuniteit, zoals de Brentjens-immuniteit voor het kartelverbod. Uit de Hofjurisprudentie
volgt zelfs onomstotelijk dat een algemeenverbindendverklaarde
collectieve arbeidsovereenkomst onderwerp kan zijn van toepassing van het vrij
192
dienstenverkeer en naar analogie kan hetzelfde worden gesteld voor een
verplichtstellingsbesluit. De vraag rijst dan ook in hoeverre via het vrij dienstenverkeer
het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen kan worden
opengebroken.
Stel een werkgever wil niet langer deelnemen in het verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfonds, maar elders een (‘gelijkwaardige’) voorziening voor
zijn werknemers treffen. Hij attaqueert het verplichtstellingsbesluit en beroept
zich daarbij op het vrij verkeer van diensten. In zo’n geval lijkt bijvoorbeeld een
Kohll-beroep het eventuele vertrek niet op voorhand te kunnen voorkomen. Onder
een Kohll-beroep versta ik een beroep op het behoud van het financiële evenwicht
van het socialezekerheidsstelsel. Pas als dit dreigt te worden verstoord, is beperking
193
van het vrij dienstenverkeer gerechtvaardigd. Welnu, door het vertrek van een
werkgever uit een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds lijkt het financiële
evenwicht van het fonds, dat in casu fungeert als stelsel van sociale zekerheid,
niet te worden verstoord. Het fonds heeft immers recht op financiële compensatie
voor het verzekeringstechnisch nadeel dat het lijdt bij de vrijstelling (artikel 7,
lid 4 Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000).
Of het bedrijfstakpensioenfonds op den duur met de ‘slechte’ risico’s blijft
zitten als één schaap over de dam is en meer volgen – en bijgevolg de premies
moet verhogen – is mijns inziens in abstracte zin niet te beantwoorden. Het is
wellicht denkbaar dat een werkgever met ‘slechte’ risico’s een voor hem gunstig
collectief pensioencontract, misschien in combinatie met andere werknemersverzekeringen,
kan sluiten met een commerciële verzekeraar. Indien daarentegen
het krenten-uit-de-pap-argument op voorhand wel zou gelden voor collectieve
194
(solidaire) basisregelingen, kan het mijns inziens, bij gebreke van voldoende
solidariteit, niet zonder meer verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen sauveren.
Om te voorkomen dat het verplichtstellingsbesluit en de gevolgen voor het
handelen van het bedrijfstakpensioenfonds via het vrij dienstenverkeer worden
ondermijnd, is het wenselijk duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre zo’n besluit
vanwege zijn aard en doel een uitzonderingsgrond vormt op het vrij verkeer van
diensten. Deze duidelijkheid wordt verkregen in het kader van het toepassen van
een algemeenbelangexceptie, in dit geval het leerstuk van de rule of reason. In
§ 2.6 Algemeenbelangexcepties wordt hierop nader ingegaan.
192 HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787.
193 HvJEG van 28 april zaak C-158/96 (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 41. Ook een beroep op
behoud van draagvlak voor de pensioenvoorziening en behoud van kritische omvang van het
fonds om de pensioenvoorziening te blijven uitvoeren, kan worden beoordeeld i.h.k.v. behoud
van het financiële evenwicht van het fonds. Zo zal de financiële beheersbaarheid$ van een
pensioenvoorziening afnemen bij een drastische daling van het draagvlak voor de voorziening.
In die situatie kan sprake zijn van verstoring van het financiële evenwicht van het fonds.
194 Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 108-111.

146
2.6 Algemeenbelangexcepties
Hoofdstuk IV
Marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen gaat
gepaard met een blijvende mate van sectorale overheidsregulering, bijvoorbeeld
op grond van de Wet Bpf 2000 en de Regeling taakafbakening pensioenfondsen. 195
De combinatie van marktwerking en sectorale overheidsregulering kan worden
geduid als ‘gereguleerde marktwerking’.
Gereguleerde marktwerking heeft in het stelsel van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen enerzijds tot doel het bewerkstelligen van meer
keuzemogelijkheden, ofwel flexibilisering van pensioenproducten. Anderzijds
duidt het predikaat ‘gereguleerde’ erop dat de overheid de
(eind)verantwoordelijkheid behoudt voor het ‘borgen’ van (minimale) socialezekerheidsbelangen.
In Europeesrechtelijk jargon zou worden gesproken over het borgen
196
van diensten van algemeen (economisch) belang. De tweeledige doelstelling
van gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen betekent dat een
balans moet worden gevonden tussen economische en niet-economische
(socialezekerheids)belangen. De economische marktwerking wordt nagestreefd
op grond van het mededingingsrecht. De niet-economische belangen worden
behartigd in sectorale wetgeving. Bij het ontbreken van positieve integratie laat
het Gemeenschapsrecht lidstatelijke gereguleerde marktwerking onbelemmerd,
maar dienen de desbetreffende lidstaten wel zoals gezegd de werking van het
197
mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer te respecteren. Dit laatste betekent
in casu dat eventuele beperkingen die voortvloeien uit het stelsel van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen gerechtvaardigd kunnen zijn om redenen van
198
algemeen belang. In het mededingingsrecht gaat het om de algemeenbelangexcep-
tie van artikel 86, lid 2 EG en de artikelen 11 en 25 Mw. Voor wat betreft het vrij
dienstenverkeer zij verwezen naar de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van
de rule of reason. Adressaat van de algemeenbelangexcepties zijn de overheid
en bijzondere ondernemingen.
Een algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een
algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan de
beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder
199
mogen gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Op grond van
een algemeenbelangexceptie kan een balans worden gevonden tussen economische
belangen en niet-economische belangen, wat voor de overheid betekent dat deze
195 Regeling taakafbakening pensioenfondsen, Stcrt. 2000, 249, p. 27. Omwille van eenvormigheid
stemt deze paragraaf tekstueel en qua opbouw sterk overeen met hoofdstuk III, § 2.7
ALGEMEENBELANGEXCEPTIES.
196 Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., bijlage II. Zie ook
Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def.
197 Vgl. onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16;
HvJEG van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van
12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook Witboek over Europees
sociaal beleid, COM(94) 333 def., p. 3 en 9.
198 Er zij aan herinnerd dat voor het pensioenregelen relatieve immuniteit geldt, wat wil zeggen
dat voor zover het pensioenregelen plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale
partners over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden, het buiten
de werkingssfeer van het kartelverbod valt.
199 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.

Bedrijfstakpensioenfondsen 147
invulling kan geven aan eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het stimuleren of
200
verplichtstellen van pensioenregelingen in de tweede pijler. Met de mogelijkheden
om eigen nationaal beleid te voeren, kan de overheid tegelijkertijd haar
eindverantwoordelijkheid nemen voor het borgen van minimale socialezekerheidsbelangen.
De economische excepties op kartelgedragingen bedoeld in artikel 81, lid
3 EG en artikel 17 Mw spelen een minder prominente rol, omdat in het kader van
marktwerking van socialezekerheidsbelangen en het voeren van eigen nationaal
beleid te dien aanzien, het in hoofdzaak gaat om het vinden van een balans tussen
201
economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen. Deze balans
wordt primair gevonden bij het toepassen van de algemeenbelangexcepties, waarop
slechts de overheid en bijzondere ondernemingen, in dit geval de bedrijfstak-
202
pensioenfondsen, een beroep mogen doen. Op de mogelijkheden die economische
excepties bieden wordt daarom niet afzonderlijk ingegaan. Dit is bovendien niet
nodig gelet op de oplossingen die de algemeenbelangexcepties bieden voor
gereguleerde marktwerking en het feit dat algemeenbelangexcepties zowel
kartelgedragingen als misbruik van economische machtspositie sauveren.
Verder gold tot 1 januari 2003 voor het Nederlandse mededingingsrecht het
bijzondere vrijstellingsregime van artikel 16 Mw. Dit regime hield in dat het
kartelverbod niet gold voor overeenkomsten die op grond van een andere wet waren
onderworpen aan goedkeuring, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting
tot stand waren gekomen. Op dit bijzondere regime wordt hier niet nader ingegaan,
omdat de belangen die door artikel 16 Mw werden beschermd, de overheid mijns
inziens evengoed kan beschermen op grond van een algemeenbelangexceptie. 203
In de onderstaande § 2.6.1 wordt nader ingegaan op de toepassing van de
algemeenbelangexcepties.
2.6.1 Toepassing
Vooraf zij opgemerkt dat het definiëren van een algemeenbelangdoelstelling in
beginsel berust bij de lidstaten. Zij bepalen ook hoe uitvoering wordt gegeven
aan het betrokken algemeen belang. Vanuit het mededingingsrecht en het vrij
200 Vgl. HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025.
201 In de zorgsector hebben tot heden evenwel de economische excepties een belangrijke rol
gespeeld. De NMa heeft in de vele ontheffingsverzoeken de algemeenbelangexceptie niet
expliciet toegepast. Maar ook in de pensioensector kunnen economische excepties voor
gedragingen van de fondsen een rol spelen. Zo werd in het arrest Pavlov gewezen op de
schaalvoordelen die konden worden behaald op het gebied van premie- en uitkeringsadministratie,
omdat één fonds de betrokken (beroeps)pensioenregeling beheerde (HvJEG van 12
september 2000, gev. zaken C-180/98 en C-184/98 (Pavlov), Jur. 2000, I-6451, r.o. 96).
202 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.
203 Desalniettemin heeft het kabinet voorgesteld om bij wet te regelen dat collectieve
arbeidsovereenkomsten, collectieve pensioenafspraken tussen sociale partners en beroepspensioenregelingen
buiten de werkingssfeer van de Mededingingswet blijven, voor zover deze geen
bepalingen omvatten die naar hun aard en doel buiten het sociale domein vallen of anderszins
in strijd zijn met het mededingingsrecht (Evaluatie Mededingingswet, 23 oktober 2003, TK
2003-2004, 29 272, nr. 1, p. 16).

148
Hoofdstuk IV
dienstenverkeer wordt er op toegezien dat de gebruikte middelen te dien aanzien
204
verenigbaar zijn met beide regimes. Als door het Hof erkende lidstatelijke
algemene belangen kunnen worden genoemd: consumentenbescherming,
verbetering van de arbeidsvoorwaarden/arbeidsmilieu, sociaal beleid, de samenhang
van het belastingstelsel en het financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel.
205
Uit de Hof-jurisprudentie blijkt dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
zijn aan te merken als bijzondere ondernemingen, wat betekent dat zij
de mededinging mogen beperken voor zover dit noodzakelijk en evenredig is ter
uitoefening van hun taak van algemeen belang. De essentiële sociale functie die
bedrijfstakpensioenfondsen vervullen in het Nederlandse pensioenstelsel wordt
door het Hof erkend als algemeenbelangdoelstelling c.q. als taak van algemeen
belang in de zin van artikel 86, lid 2 EG. 206
Het venijn van het toepassen van een algemeenbelangexceptie zit in de staart
van de beoordeling; namelijk het invulling geven aan het noodzakelijkheids- en
evenredigheidsvereiste. In zowel het mededingingsrecht als het vrij dienstenverkeer
wordt op nagenoeg dezelfde wijze invulling geven aan deze begrippen. Het
begrippenpaar wordt flexibel toegepast en laat zich in algemene zin niet
gemakkelijk afbakenen. Over het algemeen legt het Hof het noodzakelijkheidsen
evenredigheidsvereiste restrictief uit, maar bij gebreke van positieve integratie
gaat het Hof minder terughoudend te werk. Dit betekent dat lidstaten meer ruimte
207
hebben om eigen nationaal beleid te voeren. Zo kan beperking van de
mededinging noodzakelijk en evenredig zijn om te voorkomen dat concurrenten
208
de krenten uit de pap halen. Voor een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds
vormen volgens het Hof de ondernemingen met een jong en gezond werknemersbestand
de ‘goede’ risico’s. Door het vertrek van deze ondernemingen zou het
bedrijfstakpensioenfonds met de ‘slechte’ risico’s blijven zitten, waardoor de
pensioenkosten voor deze werknemers zouden stijgen. Dit klemt volgens het Hof
te meer naarmate de pensioenregeling is gebaseerd op een hoge mate van solidariteit
209
en voor het fonds een – automatische – acceptatieplicht geldt. Overeenkomstig
dergelijke omstandigheden is het Hof van oordeel een bedrijfstakpensioenfonds
zonder een exclusief recht de opgedragen taak van algemeen belang niet meer
op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten en dat zijn financieel
evenwicht in gevaar komt. 210
Wat betreft de uitleg van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste
in het vrij dienstenverkeer weegt het Hof het gekozen middel, ofwel de overheidsmaatregel,
ten opzichte van het te beschermen belang. Hierbij zal het Hof
204 Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 22. Zie verder
Groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang, COM(2003), 270 def.
205 Zie voor een overzicht onder meer Kapteyn – VerLoren van Themaat, a.w. 2003, p. 628-629;
K. Lenaerts en P. Van Nuffel, a.w. 1999, p. 247 en HvJEG van 25 juli 1991, zaak C-353/89
(Mediawet), Jur. 1991, I-4069, r.o. 18.
206 Zie § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.
207 Vgl. J.H. Jans, Evenredigheid revisited, SEW 2000, p. 281 en Commissie, Diensten van
algemeen economisch belang en staatssteun, non paper van 12 november 2002, rnrs. 3 en 12.
208 Bijvoorbeeld HvJEG van 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Corbeau), Jur. 1993, I-2533, r.o. 16-19.
209 Zie § 1.4.2.1 VERPLICHTSTELLING.
210 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 108-111.

Bedrijfstakpensioenfondsen 149
onderzoeken of geen andere middelen voorhanden zijn of waren die hetzelfde
belang afdoende kunnen beschermen, dan wel het tussenstaatse handelsverkeer
minder belemmeren. 211
Als gezegd kan twijfel rijzen over de vraag of het uitvoeren van verplichtgestelde
vrijwillige voorzieningen als een taak van algemeen belang kan worden
gekwalificeerd. Daarenboven rijzen twijfels over de noodzakelijkheid en
evenredigheid van het verplichtstellen van vrijwillige pensioenvoorzieningen.
Nu het bedrijfstakpensioenfonds namelijk individuele premies voor deze
voorzieningen mag vaststellen en bijgevolg een hoge mate van solidariteit
ontbreekt, is de automatische acceptatieplicht voor het fonds niet langer een nadeel.
Eerder zelfs een voordeel als er vanuit wordt gegaan dat de meeste werknemers
deze voorzieningen bij het bedrijfstakpensioenfonds zullen afnemen, indien zij
besluiten hun keuzerecht te effectueren. Gelet op de convergentie tussen de
toepassing van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste uit het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer zal een algemeenbelangexceptie in het vrij
dienstenverkeer de verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen evenmin sauveren.
Wel heb ik moeite om het vrij dienstenverkeer in de overige gevallen als
breekijzer te beschouwen voor het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen.
Weliswaar valt een verplichtstellingsbesluit onder de reikwijdte van het
vrij dienstenverkeer, wat naar analogie kan worden bevestigd op grond van de
vrijeverkeersjurisprudentie van het Hof over collectieve arbeidsovereenkomsten
212
die vooralsnog relatieve immuniteit uitsluit, het lijkt onwaarschijnlijk dat wat
het Hof met de ene hand geeft met de ander weer weg zou nemen. Dit zou immers
betekenen dat wat marktpartijen wordt toegestaan vanwege de door hen nagestreefde
doelstellingen van sociale politiek (de Brentjens-immuniteit), de overheid niet
is toegestaan. Terwijl de overheid bij uitstek doelstellingen van sociale politiek
dient na te streven. Indien het Hof nu zou moeten oordelen over de verenigbaarheid
van een verplichtstellingsbesluit met het vrij dienstenverkeer en zulks bij gebreke
van relatieve immuniteit, is het mijns inziens wenselijk dat het Hof het verplichtstellingsbesluit
zal toestaan op grond van een algemeenbelangexceptie, in dit geval
een rule of reason-uitzondering.
Uit het bovenstaande volgt dat om met succes een beroep te doen op een
algemeenbelangexceptie de overheid ten eerste het uitvoeren van een pensioenvoorziening
als taak van algemeen belang moet formuleren, waarmee zij een
bedrijfstakpensioenfonds belast – die zich hierdoor kwalificeert als bijzondere
onderneming. Maar dit alleen is niet voldoende, want de mogelijke beperkingen
die voortvloeien uit de uitvoering van de taak van algemeen belang moeten geschikt
zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en mogen niet verder gaan dan
voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Dit betekent dus ten tweede dat
het handelen van het bedrijfstakpensioenfonds moet worden getoetst aan deze
vereisten. Tegelijkertijd dwingt het de overheid om vooraf haar beleid met
betrekking tot die taak van algemeen belang te toetsen aan het noodzakelijkheids-
211 Bijvoorbeeld HvJEG van 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), Jur. 1992, I-249.
212 HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787.

150
Hoofdstuk IV
213
en evenredigheidsvereiste. Zo geldt mijn inziens voor een vrijwillige pensioenvoorziening
dat – áls deze een algemeenbelangdoelstelling zou vervullen – het
verplichtstellingsinstrument in casu niet voldoet aan het noodzakelijkheids- en
evenredigheidsvereiste. Het overheidsbeleid kan er weliswaar op zijn gericht dat
de voorzieningen verplicht worden aangeboden (dat zou de algemeenbelangdoelstelling
zijn), maar dan alleen onder de voorwaarde dat een uitvoerder expliciet
moet worden aangewezen. Voor deze voorwaarde dient derhalve keuzevrijheid
te bestaan.
3 Deelconclusies
Het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen wordt
gekenmerkt door een hoge mate van zelfregulering door de sociale partners. Zij
bepalen de inhoud van de pensioenvoorziening, de wijze waarop of door wie deze
moeten worden uitgevoerd en verzoeken vervolgens om verplichtstelling van de
regeling.
Het handelen van bedrijfstakpensioenfondsen wordt bepaald door zowel
mededingingsregels als sectorale overheidsregelgeving, zoals de Wet Bpf 2000
en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000. De marktwerking in het stelsel gaat
eveneens gepaard met deze sectorale overheidsregulering, wat gereguleerde
marktwerking tot gevolg heeft.
Gereguleerde marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen
maakt het mogelijk om met een beroep op algemeenbelangexcepties
een balans te vinden tussen de economische belangen en niet-economische
(socialezekerheids)belangen. De overheid kan op deze wijze invulling geven aan
eigen nationaal beleid. Bijvoorbeeld het stimuleren of verplichtstellen van
pensioenregelingen in de tweede pijler.
Het pensioenregelen valt buiten de werkingssfeer van het kartelverbod, voor
zover het plaatsvindt in het kader van collectief overleg tussen sociale partners
over de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. Daarentegen
valt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds c.q. het pensioenuitvoeren
binnen de werkingssfeer van het mededingingsrecht, maar de toepassing daarvan
wordt door de kwalificatie bijzondere onderneming beperkt door de algemeenbelangexcepties.
Bedrijfstakpensioenfondsen begeven zich, in het kader van het verbod op
misbruik van economische machtspositie en het vrij dienstenverkeer, op glad ijs
wat betreft de verplichtgestelde vrijwillige voorzieningen. Vooral vanwege de
beperkte mate van solidariteit kan worden getwijfeld of het verplichtstellen van
deze voorzieningen een noodzakelijk en evenredig middel is.
213 Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG
van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van
4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Zie ook K.J.M.
Mortelmans, annotatie bij deze arresten SEW 2002, p. 341-347. Vgl. ook bevestiging van deze
rechtspraak in HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie vs Spanje), Jur. 2003,
I-4581.

Bedrijfstakpensioenfondsen 151
De MO-bepalingen in de Wet Bpf 2000 hebben vanuit mededingingsrechtelijk
oogpunt vooral een verduidelijkende functie en kunnen de huidige bewijslast voor
verboden kruissubsidiëring in het mededingingsrecht verlichten. Schending van
een MO-bepaling kan mijns inziens niet worden toegestaan met beroep op een
algemeenbelangexceptie, omdat deze juist op voorhand een mededingingsbeperkende
gedraging van een bijzondere onderneming beoogt te voorkomen.
Ter voorkoming dat een verplichtstellingsbesluit en de gevolgen voor het
handelen van een bedrijfstakpensioenfonds via het vrij dienstenverkeer worden
ondermijnd, is het wenselijk duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre zo’n besluit
vanwege zijn aard en doel een (rule of reason-)uitzonderingsgrond vormt op het
vrij verkeer van diensten.

Hoofdstuk V
Uitvoeringsorganisatie
werknemersverzekeringen
In dit hoofdstuk wordt de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen
behandeld. Dit laatste sectorhoofdstuk wijkt af van de twee voorafgaande, omdat
de trend van verdergaande (gereguleerde) marktwerking voor de uitvoeringsinstellingen
is stopgezet. De overheid heeft zelfs de algemeenbelangtaken van de uvi’s
expliciet in het publieke domein – zonder markwerking – ondergebracht. De
uitvoeringsorganisatie wordt slechts onderworpen aan marktwerking voor haar
niet-algemeenbelangtaken. Na deze trendbreuk met gereguleerde marktwerking
is de uitvoeringsorganisatie in beginsel niet langer relevant voor dit proefschrift.
Anderzijds laat juist die omkerende trend zien op welke wijze de overheid
socialezekerheidsbelangen ook kan borgen en mogelijke knelpunten als gevolg
van marktwerking het hoofd kan bieden, zoals commerciële beïnvloeding van
publieke taken. Dit hoofdstuk geeft geen antwoord op het waarom van die
trendbreuk. De keuze lijkt primair te zijn bepaald op politieke en beleidsmatige
1
gronden en analyse daarvan is geen onderwerp van dit proefschrift. Het hoofdstuk
vervult een zuiver illustratieve functie, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen
een algemeen en een bijzonder deel. Het eindigt wel met deelconclusies.
1 Inleiding
Evenals het recht op gezondheidszorg is het recht op sociale zekerheid neergelegd
in de Grondwet. Artikel 20 Gw bepaalt dat de bestaanszekerheid van de bevolking
en spreiding van welvaart onderwerpen zijn van zorg van de overheid. De
belangrijkste doelstelling van het socialezekerheidsstelsel is het waarborgen van
de voorziening in levensonderhoud voor personen die geen betaalde arbeid meer
(kunnen) verrichten of in mindere mate verrichten. Ook beoogt het stelsel
arbeidsongeschikten en werklozen in het arbeidsproces te reïntegreren en omvat
het regels ter preventie van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. De sociale
verzekeringen beogen deze doelstellingen te verwezenlijken.
In de literatuur wordt met betrekking tot de verwezenlijking van bovengenoemde
doelstellingen onderscheid gemaakt tussen sociale verzekeringen en
sociale voorzieningen. Aangezien dit onderscheid niet wordt gemaakt in de
1 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.

154
Hoofdstuk V
wetgeving over de uitvoeringsorganisatie – en juist deze onderwerp van dit
hoofdstuk is – wordt ook hieronder het bedoelde onderscheid niet gemaakt. 2
De sociale verzekeringen zijn te onderscheiden in werknemersverzekeringen,
volksverzekeringen en sinds 1 januari 1998 een zelfstandigenverzekering. Dit
onderscheid wordt ook gemaakt in de wetgeving met betrekking tot de uitvoeringsorganisatie.
De doelgroep van werknemersverzekeringen omvat degenen die de
hoedanigheid van werknemer bezitten en de daarmee gelijkgestelden. Tot deze
categorie worden onder meer gerekend de Ziektewet, WAO en WW. De
werknemersverzekeringen werden traditioneel uitgevoerd door instellingen die
een bepaalde zelfstandigheid hadden ten opzichte van de overheid, maar sinds
de Wet Suwi heeft de overheid zelf de uitvoering ter hand genomen. De
volksverzekeringen hebben een bredere doelgroep. In beginsel is daarvoor iedereen
verzekerd die in Nederland een woonplaats heeft of, indien iemand niet in
Nederland woont, een band heeft met het Nederlandse arbeidsproces. Tot de
volksverzekeringen worden gerekend: de AOW, ANW, AKW en AWBZ. De
uitvoering van volksverzekeringen neemt de overheid meestal zelf ter hand. Ten
slotte richt de zelfstandigenverzekering (WAZ) zich op degenen die anders dan
als werknemer aan het betaalde arbeidsproces deelnemen, en op hun meewerkende
partners. De Ziekenfondswet is moeilijk in een van deze drie categorieën te
plaatsen. Van oorsprong was het een werknemersverzekering, maar na verloop
van tijd is de doelgroep uitgebreid met zelfstandigen en met bepaalde categorieën
bejaarden en anderen die geen binding meer hebben met het arbeidsproces. 3
In de onderstaande paragrafen wordt eerst een breder kader geschetst met
betrekking tot privatisering op het gebied van werknemersverzekeringen (§ 2).
Daarna wordt specifiek ingegaan op de veranderingen in de uitvoeringsorganisatie,
waarbij de recente geschiedenis van de uitvoeringsorganisatie en de huidige
uitvoeringsorganisatie in aparte paragrafen zijn beschreven (resp. § 3 en 4). In
de samenvatting worden de ontwikkelingen en gevolgen van ‘markt naar overheid’
in de uitvoeringsorganisatie nog eens op een rij gezet (§ 5). Hoofdstuk V sluit af
met de belangrijkste deelconclusies.
2 Privatisering op het gebied van
werknemersverzekeringen
Aan het eind van de negentiende eeuw bestond algehele politieke overeenstemming
4
over de noodzaak van sociale verzekeringen. Dit leidde ertoe dat vanaf het begin
van de twintigste eeuw zich een stelsel van sociale zekerheid kon ontwikkelen
2 Het onderscheid tussen socialeverzekeringen en socialevoorzieningen heeft betrekking op
de wijze van financiering en niet op hun functie. In het algemeen kan worden gesteld dat sociale
verzekeringen worden gefinancierd uit premiebijdragen van werkgevers, werknemers en
ingezetenen, terwijl sociale voorzieningen geheel uit belastinggelden worden gefinancierd.
Uitgebreid hierover F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht, Kluwer, Deventer: 2002, p. 32-36.
3 Zie hoofdstuk III, § 1.3.1 KRING VAN VERZEKERDEN.
4 Deze paragraaf is ontleend aan R.J. van der Veen, L’histoire se répète? Honderd jaar
uitvoeringsorganisatie sociale verzekeringen, in: A.Ph.C.M. Jaspers e.a. (red.) ‘De gemeenschap
is aansprakelijk...’, Honderd jaar sociale verzekering 1901-2001, Koninklijke Vermande,
Lelystad: 2001, p. 67-85.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 155
tegen de financiële risico’s van ziekte en arbeidsongeschiktheid, werkloosheid,
ouderdom en ouderschap. Eerst betrof het alleen werknemersverzekeringen, zoals
de Ongevallenwet (1901) en de Ziektewet (1913), maar na de Tweede Wereldoorlog
ook volksverzekeringen. De juridische rechten en verplichtingen werden van
overheidswege vastgelegd, wat niet betekende dat onmiddellijk overeenstemming
bestond over de verdeling van de verantwoordelijkheden met betrekking tot de
uitvoering van de sociale verzekeringen. Want ook in een van overheidswege
opgelegd socialezekerheidsstelsel kon de uitvoering in private handen zijn.
Bovendien speelden – en spelen – de belangen van werkgevers en werknemers
een belangrijke rol bij de vormgeving van de uitvoeringsorganisatie.
In het toenmalige denken over de uitvoeringsorganisatie zijn kortweg drie
stromingen te onderscheiden. De conservatieven en liberalen pleitten voor
staatsonthouding. De sociaal-democraten en progressief-liberalen zagen daarentegen
juist een centrale rol voor de staat weggelegd. De katholieken en protestantschristelijke
partijen lieten zich leiden door het subsidiariteitsbeginsel, wat inhield
dat de staat zich diende te onthouden van activiteiten zolang maatschappelijke
5
organisaties zelf in de betrokken zorg konden voorzien. Uit deze drie stromingen
ontstond vervolgens – maar nog alleen in de kiem – het zogenoemde corporatisme.
Hieronder wordt verstaan een verdeling van verantwoordelijkheden tussen staat
en maatschappelijke organisaties, die wordt gekenmerkt door een gezamenlijke
verantwoordelijkheid voor beleid en delegatie van de uitvoering van publieke taken
aan de maatschappelijke organisaties. 6
Vanaf de inwerkingtreding van de Ziektewet (1930), die door onenigheid
over de uitvoering zeventien jaar is uitgesteld, bestonden twee trajecten in de
uitvoering. Enerzijds de publieke organisatie van de Rijksverzekeringsbank en
de Raden van Arbeid en anderzijds de corporatistische bedrijfsverenigingen. Pas
met de OSV 1952 en de gewijzigde Wet SVB van 1956 kwam hierin verandering.
Toen kwam de uitvoering van alle werknemersverzekeringen in handen van
bedrijfsverenigingen en werden de volksverzekeringen uitgevoerd door de Sociale
Verzekeringsbank (de opvolger van de Rijksverzekeringsbank).
In de jaren tachtig van de twintigste eeuw werden de collectieve lasten van
het socialezekerheidsstelsel dusdanig groot dat besloten werd tot een zogenoemde
stelselherziening. Door het slechte economische tij nam het beroep op de
arbeidsongeschiktheids- en werkloosheidsverzekeringen sterk toe en leken de
kosten van het socialezekerheidsstelsel nauwelijks beheersbaar. In een op
economisch herstel gericht beleid werden de hoogten van de uitkeringen in eerste
instantie gereduceerd en daarna bevroren. In de stelselherziening van 1987 werd
bovendien het beroep op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bemoeilijkt door
de toegangsvoorwaarden aan te scherpen. Verder moest het bieden van sociale
zekerheid vooral dienen om mensen snel naar de arbeidsmarkt terug te leiden en
in laatste instantie pas het bieden van inkomensbescherming. Er werd gestreefd
naar een meer activerend in plaats van beschermend socialezekerheidsstelsel. Dit
bleek niet gemakkelijk. Weliswaar stabiliseerden de kosten voor sociale zekerheid,
maar het lukte niet de instroom van arbeidsongeschikten terug te dringen. en het
5 De anti-revolutionair Kuyper sprak van ‘soevereiniteit in eigen kring’.
6 Meer modern kan worden gesproken van het poldermodel.

156
Hoofdstuk V
aantal langdurig werklozen te reduceren. Ook het terugleiden naar de arbeidsmarkt
(activering) bleef achter.
Geleidelijk nam de overtuiging toe dat de onbeheersbaarheid van de instroom
van arbeidsongeschikten en de beperkte uitstroom het resultaat was van de
corporatistische inrichting van de uitvoeringsorganisatie. Werkgevers en
werknemers speelden in het socialezekerheidsstelsel een (te) grote rol op bestuurlijk
en uitvoeringsniveau. Zo hadden werkgevers baat om oudere en overtollige
werknemers op een eenvoudige wijze te kunnen laten afvloeien. En waren die
werknemers gebaat bij goede voorzieningen. De in de jaren 1992 en 1993 gehouden
parlementaire enquête naar het functioneren van de uitvoeringsorganisatie van
sociale verzekeringen bevestigde dit beeld. Het kabinet besloot daarom over te
gaan tot een tweede stelselherziening.
De tweede stelselherziening luidde een grootscheepse reorganisatie in van
het socialezekerheidsstelsel, waarbij het beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen
werd teruggedrongen. Het uitgangspunt was de functies op het gebied
van toezicht, aansturing en uitvoering strikter van elkaar te scheiden en de grote
mate van belangenverstrengeling te doorbreken. Dit proces wordt ‘ontvlechting’
genoemd. Zo werden de sociale partners niet langer betrokken bij het toezicht en
de uitvoering van de werknemersverzekeringen. Verder gold als uitgangspunt dat
op termijn een concurrentiële markt voor de uitvoering van werknemersverzekeringen
tot stand moest worden gebracht.
Als onderdeel van de ontvlechting werd een privatiseringstrend ingezet wat
een verschuiving betekende van publieke naar private verantwoordelijkheden.
De privatiseringstrend had zowel betrekking op de werknemersverzekeringen als
op de uitvoeringsorganisatie. Voor de werknemersverzekeringen dienden de
werkgevers het risico te dragen. Zo werd het risico bij ziekte in 1994 gedeeltelijk
7
en in 1996 geheel geprivatiseerd. Voor het risico bij arbeidsongeschiktheid werd
8
in 1998 een gedeeltelijke privatisering ingesteld. Met privatisering van de
uitvoering werd beoogd de afstand te verkleinen tussen degenen die een beroep
op het stelsel veroorzaakten en degenen die hiervoor de kosten moesten dragen.
Daartoe verschoven de risico’s naar de uitvoeringsorganisatie en naar de
7 Met de Wet terugdringing ziekteverzuim (Stb. 1993, 750) werd gedeeltelijke privatisering
geïntroduceerd; de werkgever moest gedurende een wachttijd van twee of zes weken ten minste
zeventig procent van het loon van de zieke werknemer doorbetalen. Met de Wulbz werd het
risico van ziekte geheel geprivatiseerd. Sindsdien is de werkgever verplicht ten minste zeventig
procent van het loon van de zieke werknemer gedurende 52 weken door te betalen. Per 1 januari
2004 is deze verplichting verlengd tot twee jaar (Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting
bij ziekte 2003 (wet van 19 december 2003), Stb. 2003, 555). De Ziektewet is als vangnetvoorziening
nog relevant voor bijvoorbeeld vrouwelijke werknemers die zwangerschapsverlof
genieten en voor zieke werklozen.
8 Met de Wet Pemba werd voor de werkgever voorzien in een nieuw premiesysteem en tevens
een systeem van eigenrisicodragerschap. Het nieuwe premiesysteem bestaat uit een uniforme
basispremie en een gedifferentieerde premie, waarvan de hoogte wordt bepaald door de grootte
en het soort onderneming en de uitstoot van arbeidsongeschikte werknemers uit die
onderneming. De premiedifferentiatie geldt voor vijf jaar, waarna de werkgever alleen de
basispremie betaalt. Per 1 januari 2003 zijn kleine ondernemingen van het systeem van
premiedifferentiatie uitgesloten. Zij betalen alsdan alleen de basispremie. Voor het gedifferentieerde
deel van de premie mag de werkgever ervoor kiezen uit het publieke bestel te stappen
en gedurende vijf jaar zelf het risico van betaling van de WAO-uitkering te dragen (d.i. systeem
van eigenrisicodragerschap).

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 157
werkgevers. Naast privatisering werd gestreefd naar activering, dat wil zeggen
zoveel mogelijk mensen aan het arbeidsproces laten deelnemen of terugleiden naar
de arbeidsmarkt. 9
Ondanks de privatiseringstrend in die jaren is het voornemen om een
concurrentiële markt voor de uitvoering van werknemersverzekeringen tot stand
te brengen eigenlijk mislukt. Als een van de belangrijkste oorzaken kan worden
gewezen op het feit dat voor de Tweede Kamer en het kabinet het leggen van de
verantwoordelijkheid voor de claimbeoordeling bij geprivatiseerde uvi’s een te
10
heet hangijzer is geweest. Verder zouden de gevonden compromissen op het
gebied van publieke en private taken leiden tot een veel te hybride stelsel en een
te grote fragmentatie van uitvoeringsprocessen. Daarom werd besloten tot het
terugdraaien van de privatisering van de uvi’s en tot oprichting van een publiek
uitvoeringsinstituut voor werknemersverzekeringen, het UWV. De invloed van
sociale partners werd met deze maatregel feitelijk verder teruggedrongen. Slechts
op het gebied van reïntegratie, waarvoor nog wel een concurrentiële markt
wenselijk werd geacht, behielden zij invloed.
Geconcludeerd kan worden dat het socialezekerheidsstelsel veel ingrijpende
wijzigingen heeft ondergaan. Dit geldt zowel voor de werknemersverzekeringen
zelf als voor de uitvoeringsorganisatie. Met betrekking tot de werknemersverzekeringen
blijft het kabinet streven naar kostenbeheersing, bijvoorbeeld door het beroep
11
erop te beperken. Met betrekking tot de uitvoeringsorganisatie leek het
terugdraaien van de verdergaande marktwerking voor uvi’s onafwendbaar vanwege
de hybride organisatie die zou zijn ontstaan. In § 4 Huidige uitvoeringsorganisatie
wordt hierop nader ingegaan.
3 Recente geschiedenis uitvoeringsorganisatie
De uitvoeringsorganisatie van sociale verzekeringen is complex en ondoorzichtig.
Dit komt onder meer door de nauwe verwevenheid tussen de vele regelingen.
Vooral sinds de tweede helft van de jaren zeventig van de twintigste eeuw is de
wet- en regelgeving op het gebied van de sociale zekerheid steeds omvangrijker
en ingewikkelder geworden. Dit had gevolgen voor de uitvoeringsorganisatie van
sociale verzekeringen.
9 Zie onder meer kabinetsnota Werken aan zekerheid, TK 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2. Een
voorbeeld daarvan is de Wet REA die een aantal reïntegratie-instrumenten, zoals subsidies
en vergoedingen, uit verschillende socialezekerheidsregelingen heeft gebundeld en
gestroomlijnd.
10 Onder claimbeoordeling wordt verstaan het oordelen of iemand recht heeft op bijvoorbeeld
een werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkering.
11 Vgl. kabinetsstandpunt n.a.v. het SER-advies WAO, TK 2001-2002, nr. 28 333, nr. 1. Een
hieronder niet behandelde maatregel is de Wet verbetering poortwachter (Wet van 29 november
2001, Stb. 2001, 628). Deze wet beoogt de reïntegratie van zieke werknemers binnen of buiten
het bedrijf van de werkgever te stimuleren, om daarmee langdurig ziekteverzuim terug te
dringen. Dit gaat gepaard met negatieve prikkels; de werkgever kan verlenging van zijn
loondoorbetalingsverplichting krijgen opgelegd, de werknemer juist het verlies van zijn
loonaanspraken en van zijn bijzondere ontslagbescherming.

158
Hoofdstuk V
Om de huidige uitvoeringsstructuur van de sociale zekerheid (beter) te
begrijpen is het van belang in te gaan op enkele ontwikkelingen die na de Tweede
Wereldoorlog plaatsvonden. Immers, toen heeft het socialezekerheidsstelsel zich
ontplooid tot het stelsel zoals dat in grote lijnen heden ten dage nog steeds bestaat.
Gesteld kan worden dat tot 1 januari 1995 de sociale partners de verantwoordelijkheid
droegen voor de uitvoering van de werknemersverzekeringen en daarop
bovendien in belangrijke mate toezicht hielden. Daarna kwamen de sociale partners
op afstand te staan van de feitelijke uitvoering en werd hen bovendien het toezicht
daarop geheel uit handen genomen.
Hieronder wordt ingegaan op de ontwikkelingen met betrekking tot de
wettelijke maatregelen waarin onder meer de taken en bevoegdheden van de
betrokken instellingen zijn geregeld. Opvallend voor de uitvoeringsorganisatie
van werknemersverzekeringen is dat deze zich ontwikkelde van een corporatistische
organisatie naar een ontvlechte organisatie waarbij bovendien een privatiseringstrend
werd ingezet. Maar de privatiseringstrend, of de beoogde gereguleerde marktwerking,
is niet doorgezet en zelfs in belangrijke mate teruggedraaid. Het
terugplaatsen van essentiële onderdelen van de uitvoering in het publieke domein
komt aan de orde in § 4 Huidige uitvoeringsorganisatie. Eerst wordt ingegaan
12
op drie perioden uit de recente geschiedenis van de uitvoeringsorganisatie; periode
tot 1 januari 1995, periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997 en periode van
1 maart 1997 tot 1 januari 2002.
3.1 Periode tot 1 januari 1995
Tot 1 januari 1995 was de uitvoeringsorganisatie neergelegd in de Wet SVB en
de OSV 1952.
De Wet SVB bepaalde dat de AOW, AWW en AKW werden uitgevoerd door
de Sociale Verzekeringsbank. Tot 1988 waren bij de uitvoering van deze wetten
ook nog de Raden van Arbeid betrokken, maar die zijn in dat jaar omgevormd
tot districtskantoren van de Sociale Verzekeringsbank.
Op grond van de OSV 1952 waren de bedrijfsverenigingen belast met de
uitvoering van de Ziektewet, WAO, AAW, WW en TW. Bedrijfsverenigingen
waren door de minister van SZW erkende, privaatrechtelijke rechtspersonen zonder
winstoogmerk. Zij moesten zijn opgericht door representatieve organisaties van
werkgevers en werknemers die paritair deelnamen in het bestuur. Het werkterrein
van bedrijfsverenigingen was een bepaalde sector van het bedrijfs- en beroepsleven
die hun bij de erkenning werd toegewezen. Werkgevers waren van rechtswege
aangesloten bij de bedrijfsvereniging waaronder hun bedrijfstak viel. Verder waren
alle bedrijfsverenigingen lid van de Federatie van Bedrijfsverenigingen. Dit orgaan
kon besluiten nemen van algemene strekking die de bedrijfsverenigingen bonden.
Ook gaf het circulaires uit met adviezen en aanbevelingen voor de uitvoering.
Hieraan waren de bedrijfsverenigingen niet gebonden, maar ze volgden deze
adviezen meestal wel op.
12 Uitgebreid over de recente geschiedenis van de uitvoeringsorganisatie, onder meer PS 1996-17
(themanummer: Regionalisering), Memorie van Toelichting OSV 1997 (TK 1995-1996, 24
877, nr. 3) en R.J. van der Veen, a.w. 2001, p. 75-78.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 159
De OSV 1952 bepaalde dat de bedrijfsverenigingen hun administraties zelf
mochten uitvoeren (de zogenoemde zelfadministrerende bedrijfsverenigingen)
of moesten opdragen aan een uvi – toen nog aangeduid als een gemeenschappelijk
administratiekantoor (GAK) – die in dat geval de beslissingen over de uitkeringen
en premies voorbereidde en uitvoerde. In de praktijk werd echter ook het nemen
van beslissingen over de uitkeringen en premies vaak opgedragen aan een uvi.
Op basis van een schriftelijke overeenkomst met de bedrijfsvereniging voerde
een uvi de opgedragen werkzaamheden uit onder verantwoordelijkheid en in naam
13
van de bedrijfsvereniging. Het instituut uvi bestaat in deze hoedanigheid niet
meer. Het heeft sinds 1 januari 2002 een drastische verandering ondergaan qua
takenpakket. In § 3.3 Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002 wordt nader
ingegaan op de uvi’s. In § 4.3 Wet Suwi wordt ingegaan op het nieuwe Uitvoeringsorgaan
Werknemersverzekeringen (UWV), dat de uitvoeringstaken van de uvi’s
heeft overgenomen.
Bij de uitvoering van de WAO en AAW speelde ook de Gemeenschappelijk
Medische Dienst (GMD) een belangrijke rol. De bedrijfsverenigingen waren
verplicht de GMD advies te vragen over de mate van arbeidsongeschiktheid en
de wenselijkheid om een voorziening te treffen. De GMD beschikte ook over de
bevoegdheid tot arbeidsbemiddeling van gedeeltelijk arbeidsongeschikten.
De Sociale Verzekeringsraad hield toezicht op de uitvoering van de sociale
verzekeringen, met uitzondering van de regelingen die werden uitgevoerd door
gemeenten, ziekenfondsen en overige zorgverzekeraars. Verder had de Sociale
Verzekeringsraad tot taak het coördineren van de uitvoering, het adviseren van
de minister van SZW over uitvoeringstechnische aspecten van sociale verzekeringen
en had het een onderzoeks- en informatietaak. Tot 1 januari 1992 bestond de Sociale
Verzekeringsraad voor tweederde deel uit sociale partners en voor eenderde deel
uit kroonleden en een kroonlid als voorzitter. Na 1 januari 1992 werd het toezicht
uitgeoefend door de Toezichtkamer van de Sociale Verzekeringsraad, die voor
de helft uit sociale partners bestond en voor de andere helft uit kroonleden en een
kroonlid als voorzitter.
3.2 Periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997
In de jaren 1992 en 1993 werd een parlementaire enquête gehouden naar het
functioneren van de uitvoeringsorganisatie van sociale verzekeringen (Commissie
14
Buurmeijer). Het onderzoek betrof voornamelijk de periode van 1982 tot 1992.
De enquêtecommissie concludeerde in haar rapport dat er bij de uitvoerders te
weinig aandacht was voor preventie en reïntegratie van arbeidsongeschikten en
dat de sturing van de uitvoering ten onrechte hoofdzakelijk plaatshad op juistheid,
volledigheid en tijdigheid van de uitkeringsverzorging, in plaats van bestrijding
13 Overigens bestonden tot 1 januari 1995 nog maar twee uvi’s, te weten: GAK (dat van 1 januari
1952 tot 1 januari 1991 monopolist was) en GUO.
14 TK 1992-1993, 22 730, nrs. 7-8. Het onderzoek werd ingesteld naar aanleiding van een rapport
van de Algemene Rekenkamer van 31 maart 1992 over de toezichthoudende functie van de
Sociale Verzekeringsraad. Voor een uitgebreide samenvatting van de uitkomsten van het
parlementaire onderzoek, zie PS Special van 3 november 1993.

160
Hoofdstuk V
van het hoge WAO-volume. Naar aanleiding van deze conclusies heeft het kabinet
een veranderingsproces ingezet, gericht op regionalisering van de uitvoeringsorganisatie
en procesgerichte samenwerking tussen de uvi’s, Arbeidsvoorziening en
de gemeenten. Onder meer kwam als gevolg hiervan de OSV 1995 tot stand, die
de OSV 1952 verving en tegelijkertijd de Wet SVB introk.
Een van de belangrijkste nouveautés van de OSV 1995 was de instelling van
het Ctsv. Het Ctsv nam de toezichtstaken van de Sociale Verzekeringsraad over.
Hiermee werd een onafhankelijk toezicht gerealiseerd op de uitvoering door sociale
partners. Het bestuur van het Ctsv bestond namelijk niet langer mede uit sociale
partners, maar uit drie kroonleden. Ook nam het Ctsv de onderzoeks- en
informatietaak van de Sociale Verzekeringsraad over. In § 3.3 Periode van 1 maart
1997 tot 1 januari 2002 wordt nader ingegaan op het Ctsv.
De meeste andere taken van de Sociale Verzekeringsraad werden overgenomen
door het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica). Tevens nam
het Tica de centrale taken over van de per 1 januari 1995 opgeheven GMD en de
taken van de Federatie van Bedrijfsverenigingen. Het Tica werd dus belast met
de coördinatie van de uitvoering door de bedrijfsverenigingen en de bevordering
van samenwerking tussen de bedrijfsverenigingen onderling en tussen de
bedrijfsverenigingen en andere instellingen, zoals uvi’s. De voorzitter van het Tica
kreeg bovendien de speciale opdracht om bovenbedoeld veranderingsproces te
15
begeleiden. Het Tica was een privaatrechtelijke rechtspersoon die werd bestuurd
door sociale partners en een kroonlid als voorzitter.
Verder mochten de bedrijfsverenigingen niet langer zelf de administratie
uitvoeren. De OSV 1995 bepaalde dat een bedrijfsvereniging alle werkzaamheden
met betrekking tot het voorbereiden en uitvoeren van beslissingen over de
uitkeringen en premies moest laten verrichten door één uvi. Hierdoor werden de
sociale partners op afstand van de uitvoering geplaatst. De bedrijfsverenigingen
bleven wel verantwoordelijk voor de uitvoering. Tussen de bedrijfsverenigingen
en uvi’s werd een relatie van opdrachtgever en opdrachtnemer tot stand gebracht,
waarbij de uvi een onafhankelijke rechtspersoon werd waarin de bedrijfsvereniging
geen enkele bestuurlijke invloed meer mocht hebben. Aldus ontstond de
zogenoemde ontvlechting, dat wil zeggen een scheiding tussen beleid en uitvoering.
De bedrijfsverenigingen en de uvi’s kwamen in bestuurlijke, organisatorische en
financiële zin los van elkaar te staan. Hiermee werd onder meer beoogd de kosten
van de uitvoering te beheersen. De uvi’s zouden namelijk op termijn op basis van
prijs en kwaliteit met elkaar – en met nieuwkomers – moeten concurreren om de
16
uitvoeringsovereenkomsten. Gedurende een overgangsperiode zouden de uvi’s
de tijd krijgen toe te groeien naar deze situatie van marktwerking, waarvan
concurrentie het belangrijkste kenmerk zou moeten worden. De overgangsperiode
was aanvankelijk vastgesteld tot 1 januari 2000, maar deze werd verlengd tot
1 januari 2002. 17
15 Deze opdracht is nader ingevuld bij brieven van de staatssecretaris van SZW aan de Ticavoorzitter
van 2 augustus 1995 en 4 september 1995 (hierover TK 1995-1996, 24 877, nr. 3,
p. 3). Naar aanleiding van deze opdracht werd de regiegroep Samenwerking Werk en Inkomen
(SWI) ingesteld die de kaders voor onderlinge samenwerking heeft uitgewerkt.
16 In deze periode bestonden overigens slechts vier uvi’s, te weten: GAK, GUO, Cadans en SFB.
17 TK 1998-1999, 26 448, nr. 1, p. 52.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 161
Ook werd een systeem van budgettering ingevoerd om de kosten van de
uitvoering van sociale verzekeringen beter te beheersen. Het Tica stelde de
budgetten van de bedrijfsverenigingen vast. Die van de Sociale Verzekeringsbank
en het Tica werden door het Ctsv vastgesteld en het budget van het Ctsv werd door
de minister van SZW vastgesteld. De uvi’s werden niet gebudgetteerd. Immers,
hun uitvoeringskosten kwamen tot uitdrukking in de administratieovereenkomsten
met de bedrijfsverenigingen. Zij werden feitelijk indirect gebudgetteerd.
3.3 Periode van 1 maart 1997 tot 1 januari 2002
Met de inwerkingtreding van de OSV 1997 op 1 maart 1997 werd de OSV 1995
vervangen. De wijzigingen die de OSV 1997 met zich meebracht, kunnen worden
beschouwd als het complement van de privatiseringstrend op gebied van
18
werknemersverzekeringen en een logisch gevolg op het hierboven beschreven
veranderingsproces. Beoogd werd de uitvoeringsorganisatie effectiever te laten
functioneren, waardoor het beroep op sociale verzekeringen – vooral werknemersverzekeringen
– zou moeten afnemen. Een centrale doelstelling in de OSV 1997
was het bevorderen van de reïntegratie van uitkeringsgerechtigden naar de
arbeidsmarkt. Hiervoor was het noodzakelijk dat de uitvoeringsorganisatie van
werknemersverzekeringen goed zou samenwerken met Arbeidsvoorziening en
19
de gemeenten, die de Algemene bijstandswet uitvoeren. Het zwaartepunt van
de uitvoering van werknemersverzekeringen werd daarom in de regio gelegd.
Tevens werd voor de uitvoering van de reïntegratietaak een bestuurlijke rol van
de sociale partners van belang geacht. De OSV 1997 voorzag hierin met de
invoering van een deconcentratiemodel, dat wil zeggen: besturing uitsluitend op
landelijk niveau, met mogelijkheden van sectorale inbreng en mandatering van
gevalsbehandeling naar het regionale niveau. 20
Met de invoering van de OSV 1997 verdwenen de bedrijfsverenigingen en
het Tica definitief van het toneel en werden sectorraden en het Lisv in het leven
geroepen. Hieronder wordt ingegaan op het Landelijk instituut sociale verzekeringen,
uitvoeringsinstellingen, en het College van toezicht sociale verzekeringen.
3.3.1 Landelijk instituut sociale verzekeringen
Het Lisv werd verantwoordelijk voor de uitvoering van de werknemersverzekeringen
(onder meer de Ziektewet, WAO, WAZ, WAJONG, WW, TW en de Wet REA)
en de wetten die de uitvoering van deze wetten beheersen. Voorts moest het Lisv
bevorderen dat ontvangers van een uitkering werden ingeschakeld in het
arbeidsproces. Verder beheerde en administreerde het Lisv de centrale en sectorale
fondsen, zorgde het ervoor dat de uvi’s een administratie voerden die voldeed aan
de door het Lisv gestelde eisen en hield het een gemeenschappelijke verwijsindex
18 TK 1995-1996, 24 877, nr. 3, p. 2.
19 Wet van 12 april 1995 houdende herinrichting van de Algemene bijstandswet, Stb. 1995, 199.
20 Dit modelidee is afkomstig uit SER, Advies Regionalisering uitvoeringsorganisatie
werknemersverzekeringen, publicatienr. 94/09, Den Haag: 1994.

162
Hoofdstuk V
in stand. Ook droeg het Lisv zorg voor de informatievoorziening, adviseerde het
op verzoek of uit eigen beweging de minister van SZW over onderwerpen die
verband hielden met de uitvoering van bovengenoemde wetten en moest het de
concurrentie tussen de uvi’s bevorderen.
Het Lisv liet al zijn werkzaamheden met betrekking tot de voorbereiding
en uitvoering van beslissingen over uitkeringen en premies per sector of
sectoronderdelen verrichten door één uvi, op grond van een administratieovereenkomst
en jaarovereenkomsten. Daarnaast werd ook de beslissingsbevoegdheid zelf
21
aan de uvi’s gemandateerd. Dit betekent dat de uvi’s feitelijk de
werknemersverzekeringen uitvoerden. De administratieovereenkomst, die voor
een of meer jaren werd aangegaan, bevatte het raamwerk waarbinnen het handelen
van het Lisv en de uvi’s zich moest afspelen. De jaarovereenkomsten waren een
nadere invulling daarop. In plaats van het ontvangen van opdrachten van
verschillende bedrijfsverenigingen werd het Lisv de enige opdrachtgever voor
de uvi’s. Op termijn zouden de sociale partners als opdrachtgever moeten fungeren.
Maar daartoe kon pas worden besloten als meer ervaring was opgedaan met het
uitbesteden van werkzaamheden op basis van een contract en de markt meer
transparant zou zijn geworden. 22
Het Lisv liet zich over een aantal aangelegenheden adviseren door sectorraden.
Dit waren door werkgevers- en werknemersorganisaties opgerichte privaatrechtelijke
rechtspersonen, die onder meer adviseerden over de uitvoering van de
administratie- en jaarovereenkomsten en de vaststelling van de sectorale premies.
Het bestuur van het Lisv was tripartiet samengesteld en bestond uit een
23
voorzitter, negen leden en twee plaatsvervangend leden. Allen werden door de
minister van SZW in beginsel voor een periode van vier jaar benoemd.
3.3.2 Uitvoeringsinstellingen
Uit het bovenstaande blijkt dat uvi’s de spin in het web van de uitvoeringsorganisatie
van werknemersverzekeringen waren. In naam en onder verantwoordelijkheid
van het Lisv voerden zij de socialeverzekeringswetten uit voor een bepaalde sector
of sectoronderdelen. Zo verzorgden de uvi’s de claimbeoordeling en namen zij
beslissingen over de uitkeringen en verschuldigde premies. Verder verrichtten
uvi’s reïntegratieactiviteiten en werkten zij samen met Arbeidsvoorziening en de
gemeentelijke sociale diensten.
21 Dit was ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, die meende dat een doelmatige
uitvoering vergt dat de beslissingen worden genomen door de instanties die ook de voorbereiding
en de uitvoering van de besluiten verzorgen (TK 1995-1996, 24 877, nr. 3, p. 7).
22 De gedachte om het opdrachtgeverschap bij de sociale partners neer te leggen sloot aan bij
de grotere verantwoordelijkheid die werknemers toekwam bij de uitvoering van de werknemersverzekeringen
na de inwerkingtreding van de Wulbz en de Wet Pemba. Vgl. later de
kabinetsplannen ontvouwen in de Suwi-nota (§ 4.2 SUWI-NOTA).
23 Drie leden plus één plaatsvervangend lid werden op voordracht van de werkgeversorganisaties
benoemd, drie leden plus één plaatsvervangend lid op voordracht van de werknemersorganisaties.
Drie leden plus de voorzitter werden zonder voordracht benoemd (zogenoemde
onafhankelijke leden).

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 163
Om deze activiteiten te mogen verrichten, moest een uvi door de minister
van SZW worden erkend. Dit hield in dat de uvi als rechtspersoon tot doel moest
hebben werkzaamheden te verrichten die betrekking hadden op de voorbereiding
en uitvoering van besluiten van het Lisv. Daarenboven moest de uvi voldoen aan
de criteria genoemd in het Besluit voorwaarden erkenning uitvoeringsinstelling. 24
Deze erkenningscriteria stonden toe dat een uvi onder voorwaarden onderdeel
uitmaakte van een holding met meer vennootschappen. In dat geval diende wel
een strikte scheiding te worden aangebracht tussen het publieke deel van de holding,
de zogenoemde A-poot, en het private deel van de holding, de zogenoemde B-
25
poot. In de A-poot werden alle werkzaamheden verricht ten behoeve van het
Lisv. In de B-poot werden alle private activiteiten uitgevoerd, bijvoorbeeld op
het gebied van automatisering, facilitaire en administratieve dienstverlening,
assurantiebemiddeling en gegevenslogistiek. Ook werden eisen gesteld aan de
aandeelhouders, de raad van bestuur en de raad van commissarissen. In de
erkenningscriteria was verder geregeld welke bedrijven onderdeel mochten
uitmaken van zo’n holding, namelijk bedrijven die activiteiten verrichtten die
verwant waren met de uitvoering van (sociale) verzekeringen. 26
Een uvi mocht ook andere taken verrichten, mits zij daartoe toestemming
kreeg van de minister van SZW. Het Besluit toetsingskader andere taken gaf aan
onder welke voorwaarden deze toestemming kon worden verleend en, indien aan
de voorwaarden was voldaan, voor welke taken de minister van SZW voornemens
27
was toestemming te verlenen. Belangrijke voorwaarden voor het mogen verrichten
van andere taken was dat de uitvoering van de sociale verzekeringswetten er niet
door werd geschaad, de WTV 1993 in acht werd genomen en dat de uvi bij de
uitvoering van die andere taken geen oneigenlijk concurrentievoordeel had doordat
zij ook socialezekerheidswetten uitvoerde. De minister van SZW kon toestemming
verlenen voor werkzaamheden met betrekking tot bovenwettelijke regelingen,
bijvoorbeeld in het kader van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, indien deze
tot stand waren gekomen in het overleg tussen sociale partners. Geen toestemming
werd verleend voor het verrichten van verzekeringswerkzaamheden in het kader
van de Wulbz.
Tot 1 januari 2002 bestonden slechts vier uvi’s, te weten: GAK, SFB, Relan 28
en (per 1 januari 1998) USZO. De vier uvi’s maakten alle onderdeel uit van een
(uvi-)holding. Met het oog op de vorming van de huidige uitvoeringsorganisatie
(Wet Suwi) hebben de uvi’s in 2000 een groot aantal wijzigingen doorgevoerd
in hun organisatiestructuur. Deze kwam neer op het scheiden, afsplitsen of verkopen
29
van de uvi-onderdelen die private taken verrichtten. De pre-Suwi fase werd
24 Besluit van 24 december 1997, Stb. 1997, 803, ingetrokken per 1 januari 2002.
25 Hiervan is volgens de toezichthouder onvoldoende sprake geweest (IWI, Financiële scheiding
publiek en privaat bij uitvoeringsinstellingen, zesde vervolgrapportage ontvlechting,
publicatienr. R02/06, Zoetermeer: 2002, p. 7/41.
26 Met uitzondering van arbeidsbemiddeling, tenzij deze werd verricht in opdracht van een
werkgever (artikel 15 Besluit voorwaarden erkenning uitvoeringsinstelling).
27 Besluit van 26 februari 1997, Stb. 1997, 98, ingetrokken per 1 januari 2002.
28 Relan was een samengaan van Cadans en GUO per 1 juli 1998. GUO is ooit opgericht door
twee bedrijfsverenigingen. SFB, Cadans en USZO zijn ontstaan uit zelfadministrerende
bedrijfsverenigingen.
29 Voor een overzicht, zie IWI, a.w. publicatienr. R02/06, p. 13/41-15/41.

164
Hoofdstuk V
niettemin gekenmerkt door het verrichten van een mix van publieke en private
activiteiten binnen één holding. De publieke en private activiteiten werden
respectievelijk verricht in de A-poot en B-poot van de holding, die waren
gescheiden door een ‘Chinese muur’.
3.3.3 College van toezicht sociale verzekeringen
Het Ctsv was een zelfstandig bestuursorgaan, ofwel een publiekrechtelijke
rechtspersoon waaraan de uitvoering van een bestuurstaak was opgedragen. Het
had tot taak toezicht te houden op de rechtmatigheid en doelmatigheid van de
uitvoering van de sociale verzekeringen door de Sociale Verzekeringsbank, het
30
Lisv en de uvi’s. Met ‘rechtmatigheid’ wordt onder meer bedoeld rechtsgelijkheid
en rechtszekerheid. Onder ‘doelmatigheid’ wordt onder meer verstaan beheersbaarheid
en zorgvuldigheid. 31
Ten behoeve van zijn toezichthoudende taak beschikte het Ctsv over een
aantal instrumenten waarmee de uitvoering kon worden gecontroleerd en
gecorrigeerd. Zo stelde het Ctsv onder meer de budgetten van het Lisv en de Sociale
Verzekeringsbank vast, beoordeelde het besluiten die ter goedkeuring aan hem
moesten worden voorgelegd (zoals de administratieovereenkomsten tussen het
Lisv en uvi’s) en kon het aanwijzingen geven aan het Lisv en de Sociale
32
Verzekeringsbank. Ook voerde het Ctsv regelmatig overleg met de Sociale
Verzekeringsbank, het Lisv en de uvi’s, kon het hun besluiten bij de minster van
SZW voordragen voor schorsing en vernietiging door de kroon en kon het de
minister van SZW adviseren de erkenning van een uvi in te trekken.
De benodigde informatie verkreeg het Ctsv van de betrokken instellingen.
Daartoe beschikte het over een algemeen inzage- en informatierecht. Ook kon het
Ctsv zelf bij de instellingen gegevens verzamelen, bijvoorbeeld door het instellen
van een eigen dossieronderzoek.
Het Ctsv legde zijn bevindingen, oordelen en acties met betrekking tot
correctie vast in rapportages, waaronder doelmatigheidsrapportages,
rechtmatigheidsverklaringen, uitvoeringseffectenrapportages en rapportages over
signalen over tekortkomingen in het beleid. 33
Het Ctsv-bestuur bestond uit drie kroonleden, onder wie de voorzitter. Het
bestuur was verantwoording verschuldigd aan de minister van SZW.
In de huidige uitvoeringsorganisatie is het toezicht door het Ctsv als
zelfstandig bestuursorgaan vervallen en ondergebracht bij het Ministerie van SZW
(zie hieronder § 4.3 Wet Suwi).
30 De informatietaak van het Ctsv is met de invoering van de OSV 1997 overgegaan naar het
Lisv.
31 E.J. Kronenburg-Willems, De nieuwe Organisatiewet sociale verzekeringen, PS 1997-6, p.
295.
32 Deze aanwijzingen mochten geen betrekking hebben op een beslissing in een individueel geval.
33 E.J. Kronenburg-Willems, a.w., PS 1997-6, p. 298.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 165
4 Huidige uitvoeringsorganisatie
De uitvoeringsorganisatie is per 1 januari 2002 drastisch gewijzigd. De door de
sociale partners gewenste marktwerking voor de toenmalige uvi’s werden in
belangrijke mate door de Tweede Kamer en het kabinet tegengehouden. De nieuwe
voorstellen voorzagen in een letterlijke scheiding van publieke en private taken
of activiteiten. De uvi’s werden als het ware ontheven van hun belangrijkste
uitvoeringstaken, althans deze werden samengebracht in één publieke uitvoeringsorganisatie
voor werknemersverzekeringen. Vrij vertaald komt het erop neer dat
in de huidige uitvoeringsorganisatie de (minimale) socialezekerheidsbelangen
worden geborgd in het publieke domein, zonder marktwerking. De overige, private
activiteiten (B-poot) werden voortgezet in gewone ondernemingen, zoals bedoeld
34
in het mededingingsrecht. Door het gemaakte onderscheid tussen publieke en
private taken – in Europeesrechtelijk jargon: algemeen- en niet-algemeenbelangtaken
– en de borging daarvan in respectievelijk het publieke en private domein,
kan voor de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen niet meer worden
35
gesproken van gereguleerde marktwerking zoals bedoeld in dit proefschrift. De
totstandkoming van het op deze wijze borgen van de minimale socialezekerheidsbelangen
is wel illustratief voor de vraag hoe aan door marktwerking ontstane
knelpunten het hoofd kan worden geboden. Daarom wordt hieronder eerst ingegaan
op enkele belangrijke ontwikkelingen in de aanloop naar de huidige uitvoeringsorganisatie,
te weten de SER-adviesaanvraag en het eerste kabinetsstandpunt in
de Suwi-nota (resp. § 4.1 en 4.2) Vervolgens wordt in Wet Suwi uiteengezet hoe
uiteindelijk de (minimale) socialezekerheidsbelangen in de huidige uitvoeringsorganisatie
zijn geborgd (§ 4.3). In onderstaande paragrafen worden slechts de
meest in het oog springende elementen van de ontwikkelingen in de aanloop en
de huidige uitvoeringsorganisatie behandeld die relevant zijn in het kader van dit
proefschrift. Geen behandeling volgt van de uitvoeringsorganisatie in extenso.
4.1 SER-adviesaanvraag
In april 1998 schetste het kabinet in zijn SER-adviesaanvraag de eerste contouren
36
voor een in 2001 in te voeren nieuwe uitvoeringsorganisatie (OSV 2001). Hierin
werd enerzijds de ingeslagen weg van concurrentie in de uitvoering van werknemersverzekeringen
voortgezet, anderzijds wilde het kabinet bij verdergaande
privatisering van de uitvoeringsorganisatie de grens tussen private en publieke
verantwoordelijkheden opnieuw definiëren. Zo meende het kabinet dat de
claimbeoordeling een zuiver publieke zaak diende te worden, terwijl de reïntegratie
34 Als tegenhanger van gewone ondernemingen bestaan in het mededingingsrecht bijzondere
ondernemingen. Dit zijn ondernemingen met een taak van algemeen belang. Zie hierover
hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN.
35 Zie hoofdstuk I, § 1 VRAAGSTELLING over het gehanteerde concept van gereguleerde marktwerking.
36 SER-adviesaanvraag van 27 april 1998, De organisatie van de uitvoering van sociale
verzekeringen, als bijlage 1 opgenomen in SER, Advies Organisatie uitvoering sociale
verzekeringen (OSV 2001), publicatienr. 98/12, Den Haag: 1998.

166
Hoofdstuk V
van uitkeringsgerechtigden, de uitkeringsverstrekking en premie-inning in
concurrentie zou moeten worden uitgevoerd door private, commerciële uvi’s.
Het kabinet stelde daarom voor de claimbeoordeling te laten verrichten in
een van de (uvi-)holding ‘afgesplitste’ A-poot. Het ging daarbij om de onderdelen
van de claimbeoordeling die een substantiële mate van beoordelingruimte inhielden,
zoals beslissingen over verwijtbaarheid, de mate van arbeidsongeschiktheid en
het opleggen van sancties. De ratio van het wegnemen van deze uvi-taak was dat
een uvi geen (commercieel) belang zou mogen hebben om een aanvrager ten
37
onrechte geen uitkering te geven. De overige publieke activiteiten van een uvi
38
(de administratieve onderdelen van de claimbeoordeling, reïntegratie van
uitkeringsgerechtigden en betaling van de uitkeringen) zouden van de A-poot
moeten overgaan naar de (private) B-poot. De holdingstructuur met zowel een
A- als B-poot (gescheiden door een ‘Chinese muur’) kon, door het afsplitsen van
39
de publieke activiteiten, aldus vervallen. Er zouden dan in beginsel vier publieke
40
organisaties ontstaan, die door een centrale organisatie zouden moeten worden
aangestuurd. Later zou worden beslist over eventuele samenvoeging van de
organisaties. Verder werd voorgesteld om de private uvi’s meer vrijheid van
handelen te geven. Dit zou worden vertaald in het verlagen van de toetredingsdrempels,
wat bovendien zou moeten leiden tot het ontstaan van meer uvi’s.
Vooral op de zienswijze van het kabinet dat de claimbeoordeling uit handen
van de uvi’s zou moeten worden genomen, is veel kritiek geuit. Zo voelden de
sociale partners zich verder buiten spel gezet, omdat zij de claimbeoordeling als
een onderdeel van hun arbeidsbeleid beschouwden. Zij stelden daarom voor deze
in een juridische aparte eenheid (zonder winstoogmerk) binnen de (uvi-)holding
onder te brengen. Kortom, de sociale partners wilden ook de claimbeoordeling
41
– onder wettelijke waarborgen – overlaten aan de markt. Het Ctsv had vooral
kritiek op het nieuwe onderscheid tussen publieke en private uitvoering. Deze
was voor het college organisatorisch niet helder en inconsequent bovendien, want
sommige uitvoeringstaken met substantiële beoordelingsruimte zouden in het
private domein blijven. 42
De SER kwam met een uitgebreid en unaniem advies waarin hij eveneens
43
het idee van een afzonderlijke publieke claimbeoordeling afwees. De SER
onderkent enerzijds dat een volledige integratie van de A-poot in de B-poot riskant
zou zijn vanwege de in het geding zijnde publieke belangen. Anderzijds leidt het
37 Vgl. K. Goudswaard, Suwi: van markt naar overheid, Sociaal Bestek 2000-11, p. 10.
38 Bijvoorbeeld de berekening van de periode waarop recht op een uitkering bestaat.
39 Gesproken werd van een tweede ontvlechtingsoperatie.
40 GAK, SFB, Relan en USZO. In de SER-adviesaanvraag ging het kabinet nog uit van vijf
publieke organisaties, omdat Cadans en GUO nog niet met elkaar waren gefuseerd.
41 STAR, Advies over hoofdlijnen voor de toekomstige uitvoering van de werknemersverzekeringen,
alsmede over de toekomstige uitvoering van het arbeidsvoorzieningsbeleid, publicatienr.
4/98, Den Haag: 1998, p. 9-10.
42 Ctsv, Reactie op de SER-adviesaanvraag inzake de organisatie van de uitvoering van de sociale
verzekeringen d.d. 27 april 1998, Zoetermeer: 1998, paragraaf 2. Het gaat om taken waarvan
de belangen van de betrokken werkgevers en uvi’s niet noodzakelijkerwijs parallel lopen aan
het publieke belang. Bijvoorbeeld de beoordeling van de reïntegratie-inspanning van
werkgevers.
43 SER, Advies Organisatie uitvoering sociale verzekeringen (OSV 2001), publicatienr. 98/12,
Den Haag: 1998, p. 99-101.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 167
voorstel van het kabinet tot een zogenoemde knip in de gevalsbehandeling. Terwijl
volgens de SER tussen claimbeoordeling, uitkering en reïntegratie een noodzakelijk
procesmatig verband bestaat. Het verdelen van dit proces over diverse instanties
leidt tot extra dossieroverdrachten en gegevensverkeer. Ook wordt hiermee een
potentiële bron van competentiegeschillen en onduidelijkheid over verantwoordelijkheden
en bevoegdheden ingebouwd, waarmee de uitkeringsgerechtigde en de
werkgever niet zullen worden gediend. De SER adviseerde daarom de claimbeoordeling
te laten plaatsvinden in een juridisch afgezonderd onderdeel van de
uvi-holding. Daartoe kan de A-poot in afgeslankte vorm blijven bestaan, waarbij
44
publiekrechtelijke regels en voorschriften worden gehandhaafd. Op deze wijze
is volgens de SER ook geen ingrijpende reorganisatie nodig met consequenties
die haaks staan op het streven naar integrale gevalsbehandeling en vermindering
45
van dossieroverdrachten. Verder deelde de SER de visie van het kabinet over
versoepeling van de toetredingsvoorwaarden voor uvi’s en verruiming van de
mogelijkheden om publieke taken te combineren met private activiteiten. Zulks
evenwel onder voorwaarde dat privacy- en mededingingsregels niet worden
geschonden. 46
Samengevat kan worden gesteld dat het kabinet door het afsplitsen van de
A-poot activiteiten weliswaar beoogde de hybride verhouding tussen publieke
en private taken op te heffen maar mogelijk nieuwe knelpunten, zoals meer
overdrachtsmomenten van gegevens en competentiegeschillen, zouden wellicht
blijven zorgen voor een (meer) hybride uitvoeringsorganisatie.
4.1.1 Mededinging in uitvoering
Op de SER-adviesaanvraag heeft ook de NMa een reactie naar het kabinet
47
gezonden. In haar reactie gaat de NMa in op enkele kritische succesfactoren voor
concurrentie tussen uvi’s. 48
Met betrekking tot de vraagzijde stelt de NMa dat de kleinere en nieuwe uvi’s
grote investeringen zouden moeten verrichten om de grote sectoren (de vragers)
van dienst te kunnen zijn. Het ligt voor de hand dat deze investeringskosten zullen
worden doorberekend in de uitvoeringsovereenkomst met die sectoren. Hierdoor
kan volgens de NMa de prikkel om van uvi te wisselen wel eens beperkt of afwezig
zijn. Daarom stelde zij onder meer voor software op gestandaardiseerde wijze tegen
een redelijke vergoeding beschikbaar te stellen aan de nieuwkomers. Ook vindt
44 Zo ook STAR, a.w. publicatienr. 4/98, p. 10.
45 Zo ook Ctsv, a.w. 1998, § 2.
46 K. Goudswaard, a.w. 2000, p. 11.
47 NMa, Reactie op de SER-adviesaanvrage d.d. 27 april 1998 over de toekomstige organisatie
van de uitvoering van de sociale verzekeringen, Den Haag: 1998.
48 Voor zover uvi’s private activiteiten (zouden gaan) verrichten, vallen zij onder de reikwijdte
van het mededingingsrecht. Vgl. ook NMa-besluit van 31 maart 1998, zaak 125/17.b91 (Cadans -
Stigas GUO), waarin de NMa oordeelde (ov. 9) dat een uvi is aan te merken als een onderneming
in de zin van de Mededingingswet, omdat het uitvoeren van werknemersverzekeringen een
economische activiteit is. Volgens de NMa ondervonden uvi’s namelijk met betrekking tot
de uitvoering van de WAO concurrentie van ondernemingen die zelf bepaalde uitvoeringsactiviteiten
voor hun rekening namen (de eigenrisicodragers), zoals administratieve handelingen
en activiteiten gericht op reïntegratie en preventie.

168
Hoofdstuk V
de NMa dat voor het scheppen van reële keuzemogelijkheden aan de vraagzijde,
open en transparante aanbestedingsprocedures zouden moeten worden gehouden.
Daarbij zou zoveel mogelijk moeten worden voorkomen dat de al bestaande uvi’s
een concurrentievoorsprong hebben op nieuwkomers.
Met betrekking tot de aanbodzijde onderstreept de NMa dat er meer aanbieders
op de uitvoeringsmarkt nodig zijn voor een effectieve marktwerking. In de
49
toenmalige situatie (medio 1998) zou een reëel risico bestaan dat kartelvorming
plaatsvindt en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Zo zouden tariefsverhogingen
door de meest dominante uvi onmiddellijk kunnen worden gevolgd door
50
overige, beduidend kleinere uvi’s. In dit verband merkt de NMa op dat het nodig
kan zijn de marktaandelen meer evenredig over de uvi’s te verdelen, waarbij de
positie van het GAK speciale aandacht zou verdienen. Verder relativeert de NMa
het mogelijke commerciële gewin dat kan worden behaald met de reïntegratie van
uitkeringsgerechtigden, omdat het slagen van de reïntegratieactiviteiten mede
afhankelijk is van de conjunctuur op de arbeidsmarkt.
Voorts pleit de NMa ervoor dat tot op zekere hoogte gegevens zowel voor
publieke als private activiteiten mogen worden gebruikt, mits de privacywetgeving
in acht wordt genomen. Dit zou maatwerk mogelijk maken voor de (nieuwe)
samenwerkingsverbanden op het gebied van (sociale) verzekeringen en overige
financiële dienstverlening. De NMa plaatst hierbij wel de kanttekening dat
exclusieve samenwerkingsverbanden een belemmering kunnen vormen voor
nieuwkomers op de uitvoeringsmarkt en bovendien het risico van vorming of
versterking van economische machtsposities vergroten. Overigens kan dit tweeledig
gebruik van gegevens ook op gespannen voet staan met een principieel verbod
51
op kruissubsidiëring. Immers, private activiteiten kunnen dan financieel
aantrekkelijk worden gemaakt door het gebruik van publieke gegevens, die op
geld waardeerbaar zijn, maar waarvoor geen kosten zijn berekend. Tenzij ervan
wordt uitgegaan dat kruissubsidiëring niet verboden is als private activiteiten mogen
worden bevoordeeld met publieke middelen, terwijl de publieke activiteiten niet
worden benadeeld.
4.2 Suwi-nota
Na de reacties op de SER-adviesaanvraag bepaalde het kabinet in maart 1999 zijn
eerste standpunt. In de kabinetsnota Toekomstige structuur van de uitvoering werk
en inkomen, de zogenoemde Suwi-nota, gaf het kabinet zijn totaalvisie weer op
de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen, bijstand en arbeidsvoor-
49 Er waren vier uvi’s waarvan het GAK verreweg de grootste was. Medio 1996 had het GAK
een marktaandeel van zestig procent en de NMa ging bij het schrijven van haar reactie op de
SER-adviesaanvraag ervan uit dat het GAK nog steeds een dominante positie innam.
50 De NMa merkt daarbij op dat het in de praktijk moeilijk is te bewijzen dat soortgelijke
gedragingen het resultaat zijn van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke
gedragingen.
51 Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING en E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep,
NJB 1996, p. 924. Ook uitgebreid over kruissubsidiëring L. Hancher en J.-L. Buendia Sierra,
Cross-subsidization and EC Law, CMLRev. 1998, p. 901-945. Deze situatie is mogelijk ook
in strijd met het verbod op het nemen van steunmaatregelen.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 169
52
ziening. Doelstellingen van het kabinet zijn: werkzoekenden en uitkeringsgerechtigden
via één loket – het Centrum voor werk en inkomen (CWI) – te leiden
naar werk of een uitkering, betere en snellere activering te dien aanzien, en
53
vergroting van de effectiviteit en efficiency van de uitvoering. Het uitgangspunt
was dat de claimbeoordeling een zuiver publieke zaak diende te blijven.
De CWI’s zijn in het kabinetsplan een belangrijke rol toebedeeld. Zij worden
het overheidsloket waarachter de uitkeringsgerechtigde en de werkzoekende alle
54
publieke taken rondom de sociale zekerheid kan vinden. Zo wordt voor betrokkene
nagegaan welke mogelijkheden bestaan voor werk, bepaalt het CWI de afstand
tot de arbeidsmarkt en geeft het advies over een reïntegratietraject. Werkgevers
kunnen bij de CWI’s terecht voor de vervulling van vacatures. Verder zouden de
CWI’s worden belast met de claimbeoordeling voor de werknemersverzekeringen.
Dat wil zeggen de bepaling van het recht op en de hoogte van de WAO-uitkering,
de beslissing of iemand verwijtbaar werkloos is, en de toepassing van eventuele
55
sancties en opsporing van fraude. De claimbeoordeling zou door medewerkers
van de CWI’s plaatsvinden bij de uvi’s. 56
De uvi’s worden in het kabinetsplan belast met het verstrekken van de
57
uitkeringen, premie-inning en reïntegratieactiviteiten. Zij moeten onderdeel
worden van privaatrechtelijke ondernemingen en concurreren om opdrachten. De
hierbij beoogde marktwerking is gediend met een groot aantal opdrachtgevers
en uvi’s. Vandaar dat het kabinet kiest voor een overgang van centraal naar
decentraal opdrachtgeverschap, waarbij de opdrachtgevers zijn samengesteld uit
werkgevers en werknemers. De uvi’s zouden hun opdrachten moeten krijgen van
sectoren, CAO-partijen en grote bedrijven (met meer dan honderd werknemers).
Verder zouden de toetredingsvoorwaarden voor uvi’s worden verlaagd waardoor
meer uvi’s kunnen ontstaan. Het kabinet hield wel onverkort vast aan de vereisten
voor privacybescherming en voor de scheiding van de met publieke middelen
gefinancierde activiteiten van de overige activiteiten.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Suwi-nota bleek zowel kritiek
als brede steun voor de voorstellen te bestaan. Steun was er voor de spoedige
inrichting van de CWI’s, de marktwerking op het gebied van reïntegratie, de taken
van de gemeenten en de privatisering van het reïntegratiedeel van Arbeids-
58
voorziening. Kritiek was vooral op de voorgestelde toedeling van verantwoordelijkheden
met als gevolg een groot aantal extra overdrachtsmomenten in de
52 TK 1998-1999, 26 448, nr. 1.
53 TK 1998-1999, 26 448, nr. 1, p. 9-10.
54 TK 1998-1999, 26 448, nr. 1, p. 10-22.
55 K. Goudswaard, a.w. 2000, p. 12.
56 De STAR, het Lisv en de uvi’s hadden nog voorgesteld de claimbeoordeling inhoudelijk te
laten uitvoeren door medewerkers van een uvi en deze te laten toetsen door een CWI, die
vervolgens zou moeten beslissen over het recht op uitkering. Het kabinet meende echter dat
een dergelijk model zou leiden tot diffuse verantwoordelijkheden tussen de uvi’s en de CWI’s
en dat in onvoldoende mate sprake zou zijn van de publieke waarborgen die het kabinet
noodzakelijk achtte.
57 TK 1998-1999, 26 448, nr. 1 p. 30-38. De reïntegratieactiviteiten mogen worden uitbesteed
aan gespecialiseerde bedrijven, zoals uitzendbureaus.
58 Memorie van Toelichting Wet Suwi, TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 3. Op de taken van de
gemeenten en Arbeidsvoorziening is in deze paragraaf niet ingegaan; deze vallen buiten de
afbakening van dit proefschrift.

170
Hoofdstuk V
werkprocessen. Ook zou de claimbeoordeling door CWI’s leiden tot veel grotere
personele verschuivingen en reorganisatielasten dan was voorzien. Tegenstanders
vreesden voor een nieuwe hybride uitvoeringsorganisatie. Het kabinet zag daarom
aanleiding om de voorstellen opnieuw in overweging te nemen, wat leidde tot het
zogenoemde Nader kabinetsstandpunt Suwi van januari 2000 en de voorstellen
voor de Wet Suwi. Hierover gaat de volgende paragraaf.
4.3 Wet Suwi
Het Nader kabinetsstandpunt Suwi betekende een fundamentele ommezwaai, want
ook de geplande marktwerking voor de uitkeringsverstrekking en de premie-inning
werd geschrapt. Het kabinet komt tot het oordeel dat deze taken tezamen met de
59
claimbeoordeling behoren tot de drie klassieke uitvoeringstaken. De uitvoering
daarvan dient in overheidshanden te zijn en niet te worden overgelaten aan
marktpartijen. Deze drie publieke taken zijn in de Wet Suwi toebedeeld aan één
publiekrechtelijke instelling – het Uitvoeringsorgaan werknemersverzekeringen
(UWV) – waarin de toenmalige uvi’s op 1 januari 2002 werden samengevoegd,
althans de A-poten daarvan. Samenvoeging in één publieke organisatie is volgens
het kabinet de meest eenvoudige en effectieve wijze voor het vrijwaren van de
klassieke uitvoeringstaken van commerciële beïnvloeding. Hiermee werd een
belangrijk knelpunt van de marktwerking opgelost. Bovendien zou samenvoeging
60
leiden tot een uniforme uitvoering en op termijn tot schaalvoordelen. Het CWI
blijft het eerste loket voor het zoeken naar werk of het aanvragen van een uitkering.
Borging van de klassieke uitvoeringstaken in het publieke domein sluit
toepassing van het mededingingsrecht op voorhand uit. De overheid heeft namelijk
zelf de uitoefening van de taken ter hand genomen, zonder bovendien enige ruimte
61
voor mededinging toe te laten. De klassieke uitvoeringstaken zullen derhalve
niet worden gekwalificeerd als economische activiteiten, wat wel is vereist voor
62
toepassing van het mededingingsrecht. Gelet op de mate van convergentie tussen
de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer is het niet
waarschijnlijk dat de klassieke uitvoeringstaken onder het dienstenbegrip zullen
63
vallen. Het vrij dienstenverkeer zal dus evenmin van toepassing zijn.
59 TK 1999-2000, 26 448, nr. 7, p. 12.
60 TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 4.
61 Vgl. NMa-besluit van 10 maart 2000, zaak 181 (Zorgkantoren). Vgl. ook de benadering in
de Hof-jurisprudentie die het uitoefenen van overheidsprerogatieven uitsluit van de toepassing
van het mededingingsrecht (bijv. HvJEG van 19 januari 1994, zaak C-364/92 (SAT), Jur. 1994,
I-43). Uitgebreid over de toepassing van het mededingingsrecht, zie hoofdstuk II, § 2.2
REIKWIJDTE.
62 De UWV-activiteiten wijken af van de uvi-activiteiten die de NMa moest beoordelen in haar
besluit van 31 maart 1998, zaak 125/17.b91 (Cadans - Stigas GUO), ov. 9. Het UWV verricht
namelijk geen activiteiten op het gebied waarvoor destijds concurrentie werd geïntroduceerd,
zoals activiteiten op het gebied van reïntegratie en preventie.
63 Het begrip economische activiteit is in het vrij dienstenverkeer weliswaar minder genuanceerd
en moet ruimer worden opgevat. Nagenoeg geheel door de overheid gefinancierde diensten
waartegenover slechts een beperkte vergoeding staat, vallen niet onder het dienstenbegrip
(HvJEG van 7 december 1993, zaak C-109/92 (Wirth), Jur. 1993, I-6447, r.o. 15-19). Ookzij
erop gewezen dat de betrokken risico’s mogelijk niet-verzekerbare risico’s blijken te zijn =>

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 171
Voor zover het UWV andere, niet-wettelijke taken (economische activiteiten)
verricht, kan het wellicht worden aangemerkt als een bijzondere onderneming,
64
zoals bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. Een dergelijke onderneming valt wel onder
de reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer, maar voor
hun – mogelijk beperkende – activiteiten staat beroep open op een algemeenbelang-
65
exceptie. De relevante economische activiteiten in dit verband zijn ten eerste
werkzaamheden met betrekking tot bovenwettelijke aanvullingen op de Ziektewet,
WW, WAO en AAW. Ten tweede gaat het om heffing en inning van premies en
de betaling van uitkeringen op grond van een regeling die tot stand is gekomen
in overleg tussen sociale partners (CAO-regelingen). Het kabinet meende dat de
eerste categorie regelingen het UWV moet kunnen blijven uitvoeren vanwege de
grote doelmatigheidsvoordelen van zo’n gecombineerde uitvoering. Daarbij weegt
voor het kabinet zwaar mee dat het aanvullingen betreffen op wettelijke
werknemersverzekeringen. Dit geldt volgens het kabinet niet voor de tweede
categorie regelingen. Het UWV zou daarom geen nieuwe CAO-regelingen mogen
uitvoeren. Bestaande CAO-regelingen mogen vanwege de continuïteit worden
voortgezet. Het door het kabinet gemaakte onderscheid voor het verrichten van
niet-wettelijke taken lijkt vooral op pragmatische gronden te zijn gebaseerd.
Doorslaggevend voor het verrichten van economische activiteiten door een
bijzondere onderneming, die daarmee mogelijk het mededingingsrecht en/of het
vrij verkeer van diensten belemmert (resp. artikel 86, lid 1 juncto 82 EG en artikel
49 EG), is dat het uitvoeren van die activiteiten de noodzakelijkheids- en
66
evenredigheidstoets van een algemeenbelangexceptie kan doorstaan. In de
voorliggende gevallen zal bijvoorbeeld de mate van solidariteit van de (aanvullen-
67
de) regelingen een doorslaggevende rol spelen. Dit geldt voor de beide hierboven
onderscheiden categorieën regelingen. Hoewel CAO-regelingen ontsnappen aan
de toepassing van het kartelverbod indien zij een verbetering van de arbeids- en
werkgelegenheidsvoorwaarden inhouden, geldt dit op voorhand niet als zij daarvan
(ver) verwijderde doelstellingen nastreven. 68
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het UWV als publiekrechtelijke
organisatie moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Dit betekent dat
het UWV onder het Europese aanbestedingsrecht valt als het niet-publieke taken,
zoals huisvesting en ICT, uitbesteedt aan derde (commerciële) partijen. 69
Op het gebied van de reïntegratie ziet het kabinet wel mogelijkheden om
marktwerking te bewerkstelligen. Juist door de keuze voor een publieke uitvoering
van de werknemersverzekeringen door het UWV, ontstaan volgens het kabinet

172
Hoofdstuk V
70
meer mogelijkheden voor marktwerking bij de reïntegratie. Reïntegratiebedrijven,
zoals uitzendbureaus, Arbo-diensten of de geprivatiseerde arbeidsvoorziening,
moeten in concurrentie opdrachten verwerven om uitkeringsontvangers weer aan
het werk te helpen. In overeenkomsten moeten de (reïntegratie)prestaties, prijzen
en voorwaarden duidelijk en nauwkeurig worden vastgelegd. De opdrachtgevers
zijn de sociale partners, het UWV en de gemeenten.
Met het fuseren van de A-poten van de uvi’s en de plaatsing daarvan in het
publieke domein – zonder invloed van marktwerking – is de rol van de werkgevers
en werknemers met betrekking tot de uitvoering van werknemersverzekeringen
verder beperkt. De betrokkenheid van sociale partners dient, naast de keuze voor
een reïntegratiebedrijf, verder gestalte te krijgen via de Raad voor Werk en Inkomen
(RWI). Deze raad, bestaande uit vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers,
gemeenten en een onafhankelijke voorzitter, adviseert over het beleid ten aanzien
van sociale zekerheid, arbeidsmarkt en reïntegratie. Ook is de raad betrokken bij
het verstrekken van subsidies aan reïntegratieactiviteiten. In het Hoofdlijnenakkoord
voor het kabinet CDA, VVD, D66 is gekozen voor het overhevelen van de
adviestaken van de RWI naar de SER en het afschaffen van RWI-subsidie-
71
regelingen. Vooruitlopend op de evaluatie van de SUWI-wetgeving (waarvan
de RWI een onderdeel is) worden de subsidietaken nu al afgebouwd. In 2004
worden de overige taken van de RWI geëvalueerd op grond waarvan de minister
van SZW een beslissing neemt over de overheveling van de adviestaken. 72
Verder is ook het toezicht in de huidige uitvoeringsorganisatie uitdrukkelijker
in het publieke domein gepositioneerd. Het kabinet wenste het toezicht op alle
betrokken uitvoeringsorganen (dat wil zeggen de gemeenten en de zelfstandige
bestuursorganen CWI, UWV en de Sociale Verzekeringsbank) te integreren en
deze te plaatsen onder verantwoordelijkheid van de minister van SZW. Dit heeft
geleid tot de vorming van één toezichthouder, de Inspectie Werk en Inkomen (IWI).
De inspectie is feitelijk een samenvoeging van het Ctsv en de directie Toezicht
gemeenten van het Ministerie van SZW en is sinds 1 januari 2002 operationeel
als een organisatie van het Ministerie van SZW.
5 Samenvatting
In de twintigste eeuw heeft het socialezekerheidsstelsel veel ingrijpende wijzigingen
ondergaan. Deze hadden zowel betrekking op de verzekerbare risico’s als op de
uitvoeringsorganisatie. Als gevolg van de stijgende collectieve lasten van het stelsel
door de slechte economie in de jaren tachtig werd besloten tot een belangrijke
stelselherziening. In deze eerste stelselherziening werden de uitkeringen niet alleen
verlaagd maar ook bevroren. Verder werden de toegangsvoorwaarden tot een
arbeidsongeschiktheidsverzekering aangescherpt, waarmee werd beoogd de
70 TK 2000-2001, 27 588, nr. 3, p. 4. Zo zou de toetreding van nieuwe bedrijven tot de
reïntegratiemarkt worden vereenvoudigd, omdat de bedrijven niet lager de complexe
administratieve taken (uitkeringsverstrekking en premie-inning) behoeven te verrichten.
71 Bijlage Financieel kader 2004-2007 Hoofdlijnenakkoord CDA, VVD, D66, TK 2002-2003,
28 637, nr. 19, p. 20.
72 TK 2002-2003, 26 448, nr. 79.

Uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 173
instroom van arbeidsongeschikten te beperken. Ten slotte werd een meer activerend
in plaats van beschermend socialezekerheidsstelsel voorgesteld.
In de jaren negentig nam de overtuiging toe dat de onbeheersbaarheid van
de instroom van arbeidsongeschikten en de beperkte uitstroom het resultaat was
van de corporatistische inrichting van de uitvoeringsorganisatie. Een tweede
stelselherziening lag in het verschiet, waarmee het beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen
zou worden teruggedrongen. Het uitgangspunt was ontvlechting,
dat wil zeggen de functies op het gebied van toezicht, aansturing en uitvoering
werden strikter van elkaar gescheiden en de grote mate van belangenverstrengeling
werd doorbroken. Zo werden in 1997 de door werkgevers en werknemers bestuurde
bedrijfsverenigingen, die als feitelijke uitvoerders optraden, opgeheven. Hiermee
werd de rol van sociale partners met betrekking tot de uitvoering sterk teruggedrongen.
De uitvoering kwam in handen van (onafhankelijke) uvi’s, waarvoor
bovendien marktwerking werd geïntroduceerd. De uvi’s mochten in een holdingstructuur
zowel publieke als private taken verrichten en dienden met elkaar te
concurreren om opdrachten voor het uitvoeren van werknemersverzekeringen.
Ook met betrekking tot de werknemersverzekeringen, zoals de verzekerbare risico’s
bij de Ziektewet en de WAO, trad een verschuiving op van publieke naar private
verantwoordelijkheden.
De verdergaande privatisering leidde volgens het kabinet evenwel tot een
hybride verhouding tussen publieke en private taken. De (compromis)voorstellen
die dit beoogden op te lossen zouden daarentegen leiden tot een grote fragmentatie
van uitvoeringsprocessen als gevolg waarvan een nieuwe hybride uitvoeringsorganisatie
dreigde te ontstaan. Uiteindelijk besloot het kabinet in 2000 verdergaande
marktwerking in de uitvoeringsorganisatie een halt toe te roepen. Althans voor
de klassieke uitvoeringstaken. Daartoe rekende het kabinet de claimbeoordeling,
uitkeringverstrekking en premie-inning. Een en ander werd neergelegd in de
voorstellen voor de Wet Suwi.
Met het aannemen van de Wet Suwi heeft de overheid een duidelijke keuze
gemaakt voor de wijze waarop het de (minimale) socialezekerheidsbelangen wenste
te borgen. Gekozen is voor borging in het publieke domein; de (drie) klassieke
uitvoeringstaken dienden niet meer in het private domein of een gecombineerd
privaat-publiek domein te worden verricht, maar uitsluitend in het publieke domein,
zonder marktwerking. Voor zover het UWV andere, niet-wettelijke economische
activiteiten verricht, moet het worden aangemerkt als een bijzondere onderneming,
die kan worden onderworpen aan het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.
Dit betekent kortweg dat de uitvoering van mogelijk beperkende activiteiten de
noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets van de algemeenbelangexcepties moet
kunnen doorstaan.
Op het gebied van reïntegratie werd duidelijk wel marktwerking toegestaan.
De activiteiten te dien aanzien werden niet gekwalificeerd als klassieke uitvoeringstaken.
De reïntegratiemarkt moet dan ook worden beschouwd als een normale markt
73
waarop gewone ondernemingen hun diensten kunnen aanbieden. Voor de
reïntegratiemarkt geldt geen (beperkende) sectorale overheidsregelgeving, wat
73 Vgl. HvJEG van 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, I-1979.

174
74 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
75 Zie § 4.1.1 MEDEDINGING IN UITVOERING.
Hoofdstuk V
de markt en haar ondernemingen niet relevant maakt voor het proefschriftonderwerp.
74
Borging van de klassieke uitvoeringstaken in het publieke domein is wellicht
ook een verstandige keuze geweest, omdat succesvolle mededinging in de
uitvoering niet zonder meer zou zijn bereikt. Bijvoorbeeld vanwege de onevenwichtige
verdeling van marktaandelen over nota bene een beperkt aantal uvi’s. 75
Bovendien zou het blijven verrichten van publieke en private taken binnen één
holding mededingingsrechtelijk niet gewenst zijn vanwege de mogelijkheden van
kruissubsidiëring. Maar ook zoals het kabinet het vooral zag; vanwege de mogelijke
commerciële invloed op de klassieke uitvoeringstaken. Het opnieuw optrekken
van ‘Chinese muren’ tussen de publieke en private taken was dan waarschijnlijk
noodzakelijk geweest.
6 Deelconclusies
Met betrekking tot de uitvoeringsorganisatie van werknemersverzekeringen is
een trend waarneembaar die omgekeerd is aan die in de overige twee onderzochte
sectoren. In plaats van meer marktwerking te introduceren heeft de politiek besloten
om het bestempelde marktwerkingsproces af te remmen en zelfs terug te draaien.
De overheid oormerkte bepaalde uitvoeringstaken als klassieke uitvoeringstaken,
waarvoor zij geen taak voor de markt zag weggelegd. Voor het uitvoeren
van werknemersverzekeringen heeft de overheid gekozen voor één publieke
uitvoeringsorganisatie, het UWV. Hiermee heeft zij een duidelijke keuze gemaakt
voor borging in het publieke domein. Het verrichten van publieke en private taken
binnen één holding zou de publieke taken niet vrijwaren van commerciële
beïnvloeding. Ook zouden ongewenste effecten van kruissubsidiëring moeilijker
zijn uit te sluiten. Dergelijke knelpunten als gevolg van marktwerking worden
voorkomen door borging in het publieke domein. Dit betekent bovendien dat geen
sectorale overheidsregelgeving behoeft te worden ontworpen om de (minimale)
socialezekerheidsbelangen te borgen.
Borging van de klassieke uitvoeringstaken in het publieke domein diskwalificeert
deze taken als economische activiteiten, wat de toepassing van het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer niet mogelijk maakt. Voor de (minimale)
socialezekerheidsbelangen is de tucht van beide regimes derhalve van de baan.
Het verrichten van niet-wettelijke (economische) activiteiten door het UWV
– zijnde de exclusieve uitvoerder van de werknemersverzekeringen in het publieke
domein – verdient eventueel aandacht. Deze activiteiten dienen, indien zij het
mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer beperken, de noodzakelijkheidsen
evenredigheidstoets van de algemeenbelangexcepties te kunnen doorstaan. Te
dien aanzien is het wenselijk de hierna in Eindconclusies beschreven strategie
voor gericht borgen te volgen.

Hoofdstuk VI
Eindconclusies
1 Inleiding
In dit proefschrift luidde de centrale vraag: wat zijn de juridische gevolgen van
het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval van marktwerking
voor instellingen belast met een socialezekerheidsbelang? Daarbij beschouw ik
een ‘socialezekerheidsbelang’ als een algemeen (economisch) belang in Europeesrechtelijke
zin waarop het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer onder
voorwaarden van toepassing is.
Het antwoord op de centrale vraag is niet alleen relevant voor de betrokken
instellingen, het bepaalt ook in hoeverre de overheid de markten voor deze
instellingen kan reguleren. Het onderzoek heeft zich specifiek gericht op zorgen
pensioenbelangen, die worden behartigd door ziekenfondsen en verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen, en die in termen van Europees recht onder sociale
zekerheid vallen en worden aangemerkt als algemeen (economisch) belang.
De opzet van de eindconclusies is onderverdeeld in drie categorieën: context,
gevolgen en aanbevelingen.
In § 2 Context wordt het kader geschetst waarbinnen de problematiek van
marktwerking van socialezekerheidsbelangen zich afspeelt. Kern van het onderzoek
en van dit kader is het schetsen welke juridische spelregels van toepassing zijn
op marktwerking van socialezekerheidsbelangen. Begrip hiervan, en van de
juridische gevolgen, kan beleidsmakers helpen bij het maken van een keuze om
marktwerking te introduceren in een bepaalde socialezekerheidssector. En de wijze
waarop, bijvoorbeeld onder gelijktijdige toepassing van een bepaalde mate van
(‘borgende’) sectorale overheidsregulering. In dat geval wordt gesproken van
gereguleerde marktwerking. In dit proefschrift is deze situatie als vertrekpunt
genomen. Op de beleidsmatige overwegingen die aan gereguleerde marktwerking
ten grondslag kunnen liggen, is niet uitvoerig ingegaan.
In § 3 Gevolgen wordt aangegeven wat de belangrijkste consequenties zijn
van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer voor gereguleerde
marktwerking van socialezekerheidsbelangen. Deze hebben betrekking op het
klassiek borgen van socialezekerheidsbelangen. Vóór het introduceren van
marktwerking gold klassiek borgen, dat wordt gekenmerkt door een sterke mate
van overheids- en zelfregulering. Na het introduceren van marktwerking dient
uitdrukkelijk ook rekening te worden gehouden met de toepassing van de Europese
marktbepalingen, zoals die van het vrij dienstenverkeer en het mededingingsrecht.
Deze bepalingen hebben effect op de wijze waarop socialezekerheidsbelangen
kunnen worden geborgd.
In § 4 Aanbevelingen worden oplossingen aangedragen om gereguleerde
marktwerking van socialezekerheidsbelangen in overeenstemming te brengen met
het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer. De voorgestelde verbeteringen

176
Hoofdstuk VI
voor het Europese en Nederlandse bestuur hebben alle betrekking op de toepassing
van de algemeenbelangexcepties. Specifiek voor Nederland volgt hieruit het gericht
borgen van socialezekerheidsbelangen.
2 Context
In de twintigste eeuw is Nederland uitgegroeid tot een omvangrijke welvaartsstaat.
Het lijkt als haast vanzelfsprekend dat socialezekerheidsbelangen op basis van
solidariteit en zonder marktprikkels moeten worden uitgevoerd. Het borgen van
de socialezekerheidsbelangen vindt plaats via overheidsregulering en zelfregulering
1
van de betrokken partijen. In de jaren negentig worden van overheidswege meer
elementen van marktwerking geïntroduceerd in de uitvoering van socialezekerheidsbelangen,
wat onvermijdelijk gevolgen heeft voor het borgen van de socialezekerheidsbelangen.
2.1 Juridisch kader
Op communautair niveau is op het terrein van sociale zekerheid nauwelijks sprake
2
van positieve integratie. De regelgevende bevoegdheden van de Gemeenschap
op sociaalzekerheidsgebied zijn zeer beperkt. Zo volgt uit het EG-Verdrag dat
de Gemeenschap bij het treffen van maatregelen op het terrein van de volksgezondheid
het nationale beleid ter zake aanvult (artikel 152, lid 1 EG). En dat daarbij
ook de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en de
verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig
worden geëerbiedigd (artikel 152, lid 5 EG). Ook op grond van de sociale paragraaf
(artikelen 136 t/m 145 EG) vervult de Gemeenschap voornamelijk een ondersteunende
en aanvullende rol met betrekking tot het optreden van de lidstaten ter
verwezenlijking van de socialezekerheidsdoelen van de Gemeenschap. 3
1 Met zelfregulering wordt bedoeld de omstandigheid dat betrokken actoren zelf beleid
ontwikkelen en dit vastleggen in overeenkomsten en besluiten van hun respectieve ondernemingsverenigingen
(vgl. J.W. van de Gronden, EG-recht en het maatschappelijk middenveld,
SEW 2001, p. 306). In dit verband wordt ook gesproken van een maatschappelijk middenveld,
dat wil zeggen als een juridisch genormeerd samenspel tussen overheid en georganiseerd
particulier initiatief bestaat, waarbij de overheid de behartiging van een bepaalde taak van
algemeen belang geheel overlaat aan private maatschappelijke organen die de verzorging van
deze taak spontaan op zich hebben genomen of daartoe bereid zijn (W.B.H.J. van de Donk
en F. Hederiks, Beweging op het middenveld, Bestuurskunde 2001, p. 5).
2 Onder positieve integratie wordt verstaan integratie bij wege van communautair beleid waarvoor
steeds communautaire besluitvorming is vereist (R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans,
Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003, p. 179).
3 Vgl. de beperkte regelgevende bevoegdheden in het ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet
voor Europa. De Unie voert weliswaar een sociaal beleid, maar treedt daarbij voornamelijk
ondersteunend op (artikelen III-103 t/m III-112). Op het gebied van volksgezondheid kan de Unie
besluiten coördinerend, aanvullend of ondersteunend op te treden (artikel III-179).

Eindconclusies 177
Bij het ontbreken van positieve integratie laat het EG-recht de bevoegdheid
4
van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet. Deze
lidstatelijke vrijheid met betrekking tot de inrichting van het socialezekerheidsstelsel
is niet onbegrensd, want de lidstaten dienen bij de uitoefening van hun bevoegd-
5
heden het Gemeenschapsrecht te eerbiedigen. Dit betekent voor marktwerking
van socialezekerheidsbelangen dat het mededingingsrecht van toepassing is, omdat
de activiteiten van de socialezekerheidsinstellingen onder het ruime begrip
economische activiteiten vallen. En dat het vrij dienstenverkeer van toepassing
is vanwege de overheidsmaatregelen op die (ruim geïnterpreteerde economische)
6
activiteiten, welke ook onder het dienstenbegrip vallen. Aldus is sprake van
negatieve integratie, omdat door de directe werking van het Europese mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer een mate van convergentie tot stand kan komen
7
van de verschillende nationale socialezekerheidsstelsels. Het betreft een ‘mate
van convergentie’, omdat de algemeenbelangexcepties van beide regimes ruimte
blijken te bieden voor het voeren van eigen nationaal beleid.
In het kader van marktwerking van socialezekerheidsbelangen versta ik onder
de algemeenbelangexcepties zowel artikel 86, lid 2 EG (en de equivalenten artikel
11 en 25 Mw) als de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason.
Adressaat van deze excepties zijn de overheid en bijzondere ondernemingen. Een
algemeenbelangexceptie kan worden gedefinieerd als een op een algemeenbelangdoelstelling
gebaseerde rechtvaardigingsgrond waarvan de beperkingen geschikt
zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet verder mogen gaan dan
8
voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Op grond van een algemeenbelangexceptie
kan een balans worden gevonden tussen economische belangen en
niet-economische belangen, wat voor de overheid betekent dat deze invulling kan
geven aan eigen nationaal beleid. Te denken valt aan het garanderen van een
bepaalde mate van gezondheidszorg en de toegankelijkheid daarvan door middel
9
van een overeenkomstenstelsel, of het stimuleren of verplichtstellen van pensioen-
10
regelingen in de tweede pijler. Met de mogelijkheden om eigen nationaal beleid
te voeren, kan de overheid tegelijkertijd haar eindverantwoordelijkheid nemen
voor het borgen van minimale socialezekerheidsbelangen.
4 Onder meer HvJEG van 7 februari 1984, zaak 238/82 (Duphar), Jur. 1984, 523, r.o. 16; HvJEG
van 28 april 1998, zaak C-158/96, (Kohll), Jur. 1998, I-1931, r.o. 17 en HvJEG van 12 juli
2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 44. Vgl. ook artikelen 137 en 152 EG.
5 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473, r.o. 46. De lidstatelijke
vrijheid moet derhalve eng worden opgevat. Het betekent bijvoorbeeld dat er geen EGrechtelijke
verplichting bestaat om te privatiseren (zie ook artikel 295 EG).
6 Zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES, over de ruime
toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie
van het begrip economische activiteit.
7 Onder negatieve integratie wordt verstaan integratie bij wege van juridisch afdwingbare
verboden van overheids- of particulier ingrijpen tot verstoring van het vrijemarktverkeer (R.H.
Lauwaars en C.W.A. Timmermans, a.w. 2003, p. 179). Ook via andere direct werkende EGbepalingen,
zoals die betreffende het vrij verkeer van goederen, personen en kapitaal, vindt
negatieve integratie plaats. Maar deze bepalingen zijn geen onderwerp van onderzoek.
8 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.
9 Zie hoofdstuk III, § 3 DEELCONCLUSIES.
10 Zie hoofdstuk IV, § 3 DEELCONCLUSIES.

178
Hoofdstuk VI
De economische excepties op het kartelverbod bedoeld in artikel 81, lid 3
EG spelen een minder prominente rol, omdat in het kader van marktwerking van
socialezekerheidsbelangen en het voeren van eigen nationaal beleid te dien aanzien,
het in hoofdzaak gaat om het vinden van een balans tussen economische en nieteconomische
(socialezekerheids)belangen. Dit wordt niet anders na de zogenoemde
modernisering van het Europese kartelrecht per 1 mei 2004, waarbij de ontheffingsmogelijkheid
van artikel 81, lid 3 EG als wettellijke uitzonderingsgrond geldt. 11
De balans tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen
wordt primair gevonden bij het toepassen van de algemeenbelangexcepties, waarop
slechts de overheid en bijzondere ondernemingen, in dit geval de onderzochte
12
socialezekerheidsinstellingen, een beroep mogen doen. Bovendien past het Hof
de algemeenbelangexceptie inmiddels vaker toe en sauveert de exceptie niet alleen
kartelgedragingen maar ook misbruik van economische machtspositie. Op de
mogelijkheden die economische excepties bieden is daarom niet afzonderlijk
ingegaan, mede gelet op de oplossingen die worden aangedragen in § 4 Aanbevelingen.
Het Europeesrechtelijke kader voor marktwerking van nationale socialezekerheidsbelangen
wordt derhalve, gelet op de beperkte positieve integratie op dat
terrein, voornamelijk bepaald door het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.
Beide regimes vormen belangrijke spelregels waaraan zowel de overheid
als de instellingen zich moeten houden. 13
Op Nederlands niveau is op het terrein van sociale zekerheid – dat van de
ziekenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen – verschillende sectorale overheidsregelgeving
van toepassing, die in meer of minder mate marktwerking voor de
betrokken instellingen mogelijk maakt. 14
Toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer levert het
beeld op dat de sectorale overheidsregulering primair moet worden getoetst aan
de vrij dienstenverkeer en dat het handelen van de instellingen en zelfregulering
moet worden getoetst aan het mededingingsrecht. Maar de overheid kan ook
adressaat zijn van een mededingingsrechtelijke toets, namelijk via de ‘nieuwe norm’
en artikel 86, lid 1 EG. Op hun beurt kunnen de socialezekerheidsinstellingen
adressaat zijn van het vrij dienstenverkeer via horizontale toepassing daarvan. 15
In dit proefschrift is zowel het overheidshandelen als het handelen van de
instellingen aan beide regimes getoetst. 16
11 Verordening (EG) nr. 1/2003, Pb. 2003, L 1/1. Zie verder hoofdstuk II, § 2.3.4 Ontheffingsmogelijkheid.
12 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.
13 Voor een toelichting op de reikwijdte en toepassingscriteria van de mededingings- en
vrijeverkeersregels in dit verband, vgl. Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang,
COM(2000) 580 def.
14 Uitgebreid hierover de onderscheiden sectorhoofdstukken.
15 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES.
16 Opgemerkt zij dat het verbod in het vrij dienstenverkeer ruimer moet worden opgevat dan
de EG-mededingingsverboden, maar dat een coherente uitleg van de algemeenbelangexcepties
deze ruimte met betrekking tot het onderwerp van onderzoek kan opvullen (zie hoofdstuk II,
§ 3 DEELCONCLUSIES).

Eindconclusies 179
2.2 Gereguleerde marktwerking
Met de uitvoering van socialezekerheidsbelangen is veel (overheids)geld gemoeid.
De stelsels van gezondheidszorg en werknemersverzekeringen zijn in belangrijke
mate afhankelijk van overheidsfinanciering. Dit geldt in beginsel niet voor bedrijfstakpensioenvoorzieningen,
die gezamenlijk worden gefinancierd door werkgever
en werknemer. Wel heeft de overheid belang bij goede (bedrijfstak)pensioenvoorzieningen,
omdat deze de zogenoemde witte en grijze vlekken verkleinen. 17
Hierdoor zal minder beroep behoeven te worden gedaan op wettelijke sociale-
(vangnet)voorzieningen.
De overheid wil onder meer via marktwerking bereiken dat de uitvoering
van socialezekerheidsbelangen efficiënter en doelmatiger wordt. Hiervan wordt
een kostendrukkende werking ten aanzien van de collectieve lasten verwacht. Ook
kan het leiden tot verbetering van de kwaliteit van het socialezekerheidsproduct,
bijvoorbeeld van bepaalde zorgverstrekkingen of aanvullende pensioenproducten.
Aan marktwerking kan derhalve zowel een besparingsdoel als een kwaliteitsdoel
ten grondslag liggen. Marktwerking betekent doorgaans het bewerkstelligen van
meer mededinging op een markt.
Marktwerking van socialezekerheidsbelangen gaat veelal gepaard met een
blijvende mate van sectorale overheidsregulering. De combinatie van marktwerking
en sectorale overheidsregulering kan worden geduid als ‘gereguleerde marktwerking’.
Gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen heeft dus
enerzijds tot doel het bewerkstelligen van meer mededinging op de markt van
socialezekerheidsbelangen, bijvoorbeeld concurrentie tussen socialezekerheidsinstellingen,
wat onder meer zou moeten leiden tot efficiency en doelmatigheid. 18
Anderzijds duidt het predikaat ‘gereguleerde’ erop dat de overheid de (eind)verantwoordelijkheid
behoudt voor het ‘borgen’ van (minimale) socialezekerheidsbelangen.
In Europeesrechtelijk jargon zou sprake zijn van het borgen van diensten
19
van algemeen (economisch) belang. De tweeledige doelstelling van gereguleerde
marktwerking van socialezekerheidsbelangen betekent dat een balans moet worden
gevonden tussen economische en niet-economische (socialezekerheids)belangen.
De economische marktwerking wordt nagestreefd op grond van het mededingingsrecht.
De niet-economische belangen worden behartigd in sectorale wetgeving.
De overheidsdoelstellingen en de daarmee gepaardgaande veranderingen
hebben tot gevolg dat de instellingen van (verschillende) socialezekerheidsbelangen
20
steeds vaker allianties vormen om hun diensten met elkaar te integreren. Via
17 Met witte vlekken worden werknemers bedoeld die geen aanvullend pensioen opbouwen. Onder
grijze vlekken wordt verstaan degenen die wel een aanvullend pensioen opbouwen, maar dat
niet van een redelijk niveau is.
18 Marktwerking in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is minder gericht
op concurrentie, maar meer op het scheppen van keuzemogelijkheden. Dit heeft tot gevolg
dat bedrijfstakpensioenfondsen meer economische en concurrentiële activiteiten kunnen
verrichten.
19 Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 40.
20 Gedoeld wordt op de veranderingen in de uitvoeringsorganisatie en in de wetgeving op het
gebied van de werknemersverzekeringen en van de arbeidsomstandigheden evenals op het
gebied van de pensioenen en de ziektekostenverzekeringen (SER, Advies OSV 2001,
publicatienr. 98/12, p. 29).

180
Hoofdstuk VI
één loket kunnen zij zogenoemde geïntegreerde employee benefits-pakketten
aanbieden, dat wil zeggen pakketten van verzekeringen en dienstverlening op de
onderling samenhangende gebieden van arbeid, zorg en inkomen.
Ook wordt door het (gereguleerde) marktwerkingsproces een klimaat
geschapen waarin zelfregulering goed lijkt te blijven gedijen. Onder zelfregulering
wordt verstaan de omstandigheid dat betrokken actoren zelf beleid ontwikkelen
en dit vastleggen in overeenkomsten en besluiten van hun respectieve onderne-
21
mingsverenigingen. Gedacht kan worden aan het maken van afspraken over
kwaliteitswaarborging, maar ook afspraken over prijzen en over toetreding van
concurrenten tot de markt verlopen via zelfregulering. Deze laatste afspraken zullen
vaak niet in stand kunnen blijven op grond van het mededingingsrecht.
3 Gevolgen
Gereguleerde marktwerking leidt tot toepassing van het mededingingsrecht en
het vrij dienstenverkeer op het overheidshandelen en het handelen van de betrokken
instellingen. Het mededingingsrecht is van toepassing omdat de instellingen –
vanwege de marktwerking – zichzelf kwalificeren als ondernemingen in de zin
van het mededingingsrecht. Aangezien de instellingen doorgaans belast blijven
met het beheer van een algemeenbelangdoelstelling, in casu minimale socialezekerheidsbelangen,
kunnen zij worden gekwalificeerd als bijzondere ondernemingen,
22
als bedoeld in artikel 86, lid 2 EG. Het vrij dienstenverkeer is van toepassing
vanwege de overheidsmaatregelen die betrekking hebben op de activiteiten van
de instellingen die onder het dienstenbegrip vallen.
Door marktwerking worden de socialezekerheidsinstellingen onderworpen
aan de tucht van de markt. Als gevolg hiervan mogen zij bijvoorbeeld niet in strijd
handelen met het (Europese en nationale) mededingingsrecht en zullen zij mogelijk
23
buitenlandse dienstverrichters op hun werkterrein moeten dulden. Anderzijds
mogen lidstaten (overheden) geen maatregelen nemen om hun socialezekerheidsstelsels
zodanig in te richten dat de instellingen ertoe worden gebracht in strijd
te handelen met het communautaire recht. Ofwel, overheden mogen niet in strijd
handelen met de ‘nieuwe norm’, artikel 86, lid 1 EG en het vrij dienstenverkeer. 24
Dit is evident voor gereguleerde marktwerking nu op dat concept de bepalingen
van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer van toepassing zijn.
21 Zie voetnoot 1.
22 Zie deelconclusies van resp. hoofdstuk III en IV.
23 Vgl. bijvoorbeeld de NMa-ontheffingsverzoeken in de zorgsector over de toepassing van het
Nederlandse mededingingsrecht en HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001,
I-5473 en ook HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509 over
het toelaten van buitenlandse dienstverrichtingen.
24 Vgl. weer HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473. Voor de
sectorspecifieke gevolgen van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer zij verwezen
naar de deelconclusies van resp. hoofdstuk III en IV.

Eindconclusies 181
Klassiek borgen
De overheid heeft (eind)verantwoordelijkheid voor het borgen van (minimale)
25
socialezekerheidsbelangen. Het klassiek borgen, waarmee de overheid vóór de
toepassing van het mededingingsrecht richting gaf aan eigen nationaal beleid voor
socialezekerheidsbelangen, komt in het gedrang. Onder klassiek borgen versta
ik het beschermen van socialezekerheidsbelangen in een sociaalzekerheidsstelsel
door middel van sectorale wetgeving. Een dergelijk stelsel valt, bij gebreke van
economische kwalificatie, niet onder de reikwijdte van het mededingingsrecht. 26
Het gaat bij klassiek borgen om de combinatie van het behartigen van een sociale
doelstelling, een vergaande mate van solidariteit (bijvoorbeeld in de tijd bij een
omslagstelsel) en de onzelfstandigheid ten opzichte van de overheid (bijvoorbeeld
geen invloed hebben op de hoogte van de uitkeringen). Een klassiek geborgd stelsel
valt slechts onder de reikwijdte van het vrij verkeer van diensten voor zover de
uitvoering van dat stelsel te maken heeft met dienstenactiviteiten in de zin van
het vrij dienstenverkeer. Zo ontsnapt de inrichting van het ziekenfondsstelsel en
het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen niet aan de
werkingssfeer van het vrij dienstenverkeer. Daarentegen zou het uitvoeringsstelsel
van werknemersverzekeringen mogelijk wel aan de toepassing daarvan ontsnappen
vanwege het ontbreken van dienstenactiviteiten en misschien ook vanwege het
27
feit dat de betrokken risico’s niet-verzekerbare risico’s blijken te zijn. Klassiek
borgen wordt gekenmerkt door een sterke mate van overheids- en zelfregulering.
De zorgsector is een goed voorbeeld van een sector die klassiek borgen in
zijn vaandel heeft geschreven. Overheids- en zelfregulering doen zich – zelfs na
invoering van marktwerking en dus na toepassing van het mededingingsrecht –
nog duidelijk gevoelen. Overheidsregulering komt onder meer tot uiting in het
vaststellen van het zorgverstrekkingenpakket, het tarievenbeleid voor zorgverstrekkingen,
de wettelijke contracteerplicht voor zorginstellingen en de goedkeuring
van uitkomsten van overleg en het vaststellen van modelovereenkomsten. 28
Zelfregulering vindt plaats via brancheverenigingen, zoals de Landelijke Huisartsen
Vereniging, en regionale gremia, zoals de Commissie van Overleg waarin
zorgaanbieders en zorgverzekeraars bepaald beleid dicteren. 29
Het overheidsreguleren zal vooral de werking van het vrij dienstenverkeer
moeten respecteren. Zo is een overheidsbeleid waarbij het nationale zorgaanbod
wordt gereguleerd door onder meer buitenlands zorgaanbod buiten de deur te
25 WRR, Het borgen van publiek belang, Rapporten aan de regering (nr. 56), Sdu Uitgevers,
Den Haag, 2000.
26 Vgl. HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91 en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637.
Zie hoofdstuk II, § 2.2.2.3 NIET-ECONOMISCHE ACTIVITEITEN: SOCIALE DOELSTELLING,
SOLIDARITEIT EN ZELFSTANDIGHEID.
27 HvJEG van 22 mei 2003, zaak C-355/00 (Freskot), Jur. 2003, I-5263, r.o. 62 en 63.
28 Het wetsvoorstel Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg (TK 2002-2003, 28 994, nrs.
1-2) voorziet niettemin in het afschaffen van het systeem van uvo’s en modelovereenkomsten
en de mogelijkheid tot afschaffen van de wettelijke contracteerplicht. Zie ook hoofdstuk III,
§ 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL en § 3 DEELCONCLUSIES.
29 Uitgebreid over de verschillende vormen van (zelf)regulering in de zorg, zie J.W. van de
Gronden, Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279.

182
Hoofdstuk VI
30
houden, niet zonder meer mogelijk. Het mededingingsrecht zal vooral consequenties
hebben voor zelfregulering door socialezekerheidsentiteiten. Afspraken door
zorgaanbieders over prijzen en toetreding tot de markt zijn bijvoorbeeld niet
toegestaan op grond van het mededingingsrecht. 31
Indien de overheid marktwerking nastreeft is klassiek borgen niet langer een
adequaat middel om ook eigen nationaal socialezekerheidsbeleid te ontwikkelen,
omdat het de reikwijdte van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer
miskent. Bovendien draagt het niet bij aan een open en transparante markt, die
nodig is om de mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten optimaal te
laten werken.
Een typisch probleem bij klassiek borgen – onder gelijktijdige invoering van
gereguleerde marktwerking – heeft betrekking op de relatie tussen markt en
overheid. Gedoeld wordt op de situatie dat bijzondere ondernemingen in
concurrentie kunnen komen met gewone ondernemingen. In dat geval dreigt tussen
beide een ongelijk speelveld te ontstaan. Bijzondere ondernemingen zijn namelijk
van overheidswege belast met een taak van algemeen belang en kunnen om die
reden van bepaalde voordelen genieten die gewone ondernemingen niet hebben.
Zo kunnen bijzondere ondernemingen van overheidswege beschikken over fiscale
voordelen, subsidies en marktgegevens, terwijl zij – daarvan gebruikmakend –
32
op een andere markt in concurrentie treden met gewone ondernemingen. Het
is evident dat op deze wijze (via kruissubsidiëring) de mededinging kan worden
beperkt door misbruik van economische machtspositie. Deze situatie zou moeten
worden voorkomen. 33
Bijzondere ondernemingen vallen in het kader van gereguleerde marktwerking
van socialezekerheidsbelangen onder een algemeenbelangregime, namelijk dat
34
van artikel 86, lid 2 EG, respectievelijk artikelen 11 en 25 Mw. Dit betekent dat
zij de mededinging mogen beperken, mits zulks noodzakelijk en evenredig is ter
uitoefening van hun taak van algemeen belang. Zij beschikken dus over enige
speelruimte. Maar de speelruimte is niet onbegrensd en de grenzen zelf zijn niet
altijd duidelijk te trekken. 35
Gelet op de toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer
in geval van gereguleerde marktwerking zou klassiek borgen moeten plaatsmaken
voor een nieuwe manier van borgen. Dit behoeft geenszins het einde te betekenen
van de mogelijkheden tot het reguleren van economische activiteiten. Een nieuwe
30 HvJEG van 12 juli 2001, zaak C-157/99 (Smits), Jur. 2001, I-5473 en HvJEG van 13 mei 2003,
zaak C-385/99 (Müller-Fauré), Jur. 2003, I-4509.
31 Deze vorm van zelfregulering heeft tot gevolg dat de verticale overeenkomsten met
ziekenfondsen niet in stand kunnen blijven (NMa-besluit van 18 juni 1999, zaken 407 en 882
(ontheffing Amicon), ov. 71).
32 Vgl. SER, Advies Markt en overheid, publicatienr. 99/12, Den Haag: 1999, p. 51.
33 Zie hoofdstuk II, § 2.5 OVERHEID EN MEDEDINGING.
34 Zie § 2.1 JURIDISCH KADER.
35 Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 waarin
Frankrijk het algemeen belang (i.c. het veiligstellen van de bevoorrading met aardolieproducten
in geval van crisis) in te algemene zin met een gouden aandeel (klassiek) had geborgd. Terwijl
in HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. België
een soortgelijk belang wel afdoende precies met een gouden aandeel had geborgd en derhalve
voldeed aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Zie K.J.M. Mortelmans, annotatie
bij deze arresten in SEW 2002, p. 341-347.

Eindconclusies 183
manier van borgen stelt eisen aan dat reguleren, die het in overeenstemming
brengen met het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer.
4 Aanbevelingen
Zoals gezegd vormen de mededingingsbepalingen en de bepalingen van het vrij
dienstenverkeer de belangrijkste spelregels voor gereguleerde marktwerking van
36
socialezekerheidsbelangen. Beide regimes zullen in geval van gereguleerde
marktwerking al snel van toepassing zijn vanwege de ruime uitleg die wordt
37
gegeven aan het begrip economische activiteit. Toepassing van beide regimes
betekent niet alleen toepassing van de verboden, maar uitdrukkelijk ook toepassing
38
van de algemeenbelangexcepties. Voor de uitvoering van socialezekerheidsbelangen
betekent dit dat deze ruimte creëren voor eigen nationaal beleid.
Hieronder worden verbeteringen voorgesteld met betrekking tot de toepassing
van de algemeenbelangexcepties. Deze richten zich tot het Europese en Nederlandse
bestuur. Specifiek voor Nederland volgt hieruit een nieuwe manier van borgen
van socialezekerheidsbelangen: gericht borgen.
4.1 Communautair niveau
Communautair borgen van algemeen belang
Uit de Hof-jurisprudentie valt een toenemende convergentie van de algemeenbelangexcepties
in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer af te leiden. 39
Zo sauveren deze excepties in beide regimes doelstellingen van algemeen belang
en wordt de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets op nagenoeg dezelfde wijze
40
toegepast. Bovendien geldt de algemeenbelangexceptie in het mededingingsrecht
voor zowel kartelgedragingen als misbruik van economische machtspositie. Het
is gewenst dat van Europese zijde meer duidelijkheid wordt geven over het
communautair borgen van algemeen belang, ofwel de Europese toepassing van
de algemeenbelangexcepties. Daartoe worden twee aanbevelingen gedaan.
36 Voor knelpunten als gevolg van toepassing van deze bepalingen op zorg- en pensioenbelangen
zij verwezen naar § 2.5 KNELPUNTEN van resp. hoofdstuk III en IV.
37 Zie hoofdstuk II, § 2.2.2 PERSONELE WERKINGSSFEER en § 3 DEELCONCLUSIES, over de ruime
toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer vanwege de interpretatie
van het begrip economische activiteit.
38 Zie deelconclusies van resp. hoofdstukken III en IV. Er zij aan herinnerd dat onder algemeenbelangexcepties
wordt verstaan zowel artikel 86, lid 2 EG (en de equivalenten artikel 11 en
25 Mw) als de artikelen 45 en 46 EG en het leerstuk van de rule of reason (zie § 2.1 JURIDISCH
KADER).
39 Zie hoofdstuk II, § 3 DEELCONCLUSIES. Ook K.J.M. Mortelmans, Towards convergence in
the application of the rules on free movement and on competition?, CMLRev. 2001, p. 613-649.
40 Weliswaar wordt in artikel 86, lid 2 EG gesproken over diensten van algemeen economisch
belang, maar hiermee wordt niets anders bedoeld dan verplichtingen – in het algemeen belang
– die door de overheid worden opgelegd aan economische operatoren. Kortom, ook artikel
86, lid 2 EG verleent alleen een uitzondering voor doelstellingen van algemeen belang (zie
hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN en § 3 DEELCONCLUSIES).

184
Hoofdstuk VI
Aanbeveling 1
Leg de voorwaarden en beginselen inzake diensten van algemeen belang vast in
communautaire regelgeving in plaats van de Commissiemededeling Diensten van
algemeen belang.
De beginselen inzake diensten van algemeen belang zijn vooralsnog neergelegd
41
in de Commissiemededeling Diensten van algemeen belang. De Europese Raad
heeft de Commissie verzocht deze beginselen te codificeren in een kaderrichtlijn. 42
In vervolg hierop heeft de Commissie op 21 mei 2003 haar Groenboek over diensten
van algemeen belang ingediend. 43
Een kaderrichtlijn kan lidstaten meer rechtszekerheid bieden indien zij vorm
wil geven aan eigen nationaal beleid door daartoe bepaalde diensten te kwalificeren
44
als diensten van algemeen belang. Rechtszekerheid wordt ook gegeven als de
door de Europese Conventie voorgestelde wijziging van artikel 16 EG (artikel
III-6) wordt aangenomen tijdens de Intergouvernementele Conferentie in 2004.
De wijziging voorziet evenwel in een verordening als codificatiemiddel in plaats
van een kaderrichtlijn, wat lidstaten mogelijk een te dwingend instrument zullen
vinden.
Het op communautair niveau vastleggen van de beginselen en voorwaarden
inzake diensten van algemeen belang betekent niet dat lidstaten niet langer zelf
45
mogen bepalen wat zij als dienst of taak van algemeen belang aanmerken. Dit
blijft een nationale politieke keuze. Lidstaten zouden alleen hun vrijheid verliezen
om de kwalificerende randvoorwaarden te bepalen. Zij krijgen daarvoor communautaire
zekerheid terug, wat Europeesrechtelijke verrassingen voorkomt over de
kwalificatie van de nationale dienst of taak van algemeen belang. 46
Het vastleggen van deze beginselen en voorwaarden – en niet het vastleggen
van een ‘Kompetenz’-lijst van diensten van algemeen belang – betekent bovendien
(expliciet) communautaire erkenning voor het feit dat lidstaten eigen nationaal
beleid mogen voeren met betrekking tot algemeenbelangdoelstellingen.
Enkele vast te leggen beginselen en voorwaarden kunnen zijn: i) de
verplichting tot continuïteit, dat wil zeggen de verplichting om een bepaalde dienst
blijvend te verzekeren, ongeacht of daarvoor op de markt voldoende vraag bestaat,
en ii) minimumverplichtingen voor de kwaliteit en frequentie van de geleverde
dienst. 47
41 COM(2000) 580 def.
42 Conclusies Europese Raad Barcelona 15 en 16 maart 2002, rnr. 42.
43 COM(2003) 270 def.
44 Zo kan duidelijkheid ontstaan over de vraag of verplichtgestelde vrijwillige pensioenvoorzieningen
als dienst van algemeen belang kunnen worden gekwalificeerd (zie hoofdstuk IV, §
2.5.3 VERPLICHTGESTELDE VRIJWILLIGE VOORZIENINGEN).
45 Vgl. Cie-mededeling, Diensten van algemeen belang, COM(2000) 580 def., rnr. 22 en Ciemededeling,
Methodologische nota voor de horizontale evaluatie van diensten van algemeen
economisch belang, COM(2002) 331 def., rnr. 2c.
46 HvJEG van 18 mei 2000, zaak C-206/98 (Commissie vs België), Jur. 2000, I-3509, r.o. 44.
47 H.M. Gilliams, a.w. 1998, p. 34-35 en vgl. bijvoorbeeld HvJEG van 27 april 1994, zaak C-
393/92 (Almelo), Jur. 1994, I-1477, r.o. 48. W. Devroe, aan wie Gilliams deze criteria had
ontleend, wijst erop dat deze elementen inherent zijn aan het begrip universele dienst, zoals
in het Gemeenschapsrecht is gedefinieerd (a.w. SEW 2000, p. 91).

Eindconclusies 185
Aanbeveling 2
De Commissie dient de algemeenbelangjurisprudentie van het Hof te beschrijven
en regelmatig te actualiseren in een mededeling.
Deze aanbeveling beoogt het scheppen van meer rechtszekerheid voor een lidstaat
als deze een beroep wil doen op een algemeenbelangexceptie. Door het beschrijven
of vastleggen van deze jurisprudentie wordt het voor de lidstaten inzichtelijk(er)
welke algemeenbelangdoelstellingen de Gemeenschap erkent. En krijgen de
lidstaten meer inzicht hoe Europeesrechtelijk gezien uitleg wordt gegeven aan
de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets.
Cruciaal is dat áls lidstaten hun diensten van algemeen belang aan de werking
van de mededingings- en vrijeverkeersbepalingen willen onttrekken, zij dit in
Europeesrechtelijke zin op noodzakelijke en evenredige wijze doen. Hiertoe is
vooral inzicht gewenst in de algemeenbelangjurisprudentie van het Hof. Het gaat
er daarbij om dat inzicht wordt verkregen in de wijze waarop het Hof invulling
geeft aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid met betrekking tot
het beschermen van een algemeenbelangdoelstelling. En hoe de Commissie deze
48
jurisprudentie beoordeelt en toepast in haar beleid. Dit zal lidstaten die
gereguleerde marktwerking voorstaan helpen een beeld te vormen van wat kan
en mag in Europeesrechtelijke zin. Hierop kunnen zij vervolgens hun algemeenbelangbeleid
afstemmen. 49
Een geschikt instrument voor een dergelijke vastlegging is een commissiemededeling
vanwege het flexibele karakter daarvan.
Incongruentie kartelverbod en vrij verkeer van diensten
Met betrekking tot het kartelverbod kunnen sommige gedragingen omtrent
socialezekerheidsbelangen vóór de poort ontsnappen. Namelijk via CAO’s die
vanwege hun aard en doel – als dat sociale politiek betreft – buiten het kartelverbod
50
vallen. Gelet op de ratio van de CAO-immuniteit (gelijke waardering van
verschillende Gemeenschapsdoelstellingen) rijst de vraag of een algemeen
verbindend verklaarde CAO ook immuun kan zijn voor de toepassing van het vrij
51
dienstenverkeer. Op grond van de Hof-jurisprudentie lijkt dit niet waarschijnlijk
omdat collectieve arbeidsovereenkomsten al verscheidene malen zijn getoetst aan
48 De Commissie geeft in haar mededeling Diensten van algemeen belang in Europa daartoe
nog maar in beperkte mate inzicht. Zij stelt kortweg dat organen van stelsels van verplichte
sociale zekerheid zijn uitgesloten van de mededingings- en internemarktregels (COM(2000)
580 def. rnr. 29, mede onder verwijzing naar HvJEG van 17 februari 1993, gev. zaken C-159/91
en C-160/91 (Poucet), Jur. 1993, I-637). Maar deze vlieger gaat niet op in geval van
gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen.
49 Zie hieronder Aanbeveling 4.
50 HvJEG van 21 september 1999, gev. zaken C-115/97 t/m C-117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, r.o. 56-57. Uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.4.1 MEDEDINGINGSRECHT: BRENTJENS.
51 De horizontale werking van het vrij dienstenverkeer kan met zich meebrengen dat dezelfde
vraag is te stellen voor een niet-algemeenverbindendverklaarde CAO. Maar omdat bij
gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen overheidsmaatregelen vaak evident
zijn en speelt het leerstuk van de horizontale werking in beginsel geen rol.

186
Hoofdstuk VI
52
het vrij dienstenverkeer. Aan de andere kant is het moeilijk voorstelbaar dat wat
marktpartijen wordt toegestaan vanwege de door hen nagestreefde doelstellingen
van sociale politiek, de overheid niet zou zijn toegestaan. De overheid dient immers
bij uitstek doelstellingen van sociale politiek na te streven. Om deze incongruentie
tussen de toepassing van het kartelverbod en het vrij verkeer van diensten met
betrekking tot socialezekerheidsbelangen op te lossen, wordt de volgende
aanbeveling gegeven.
Aanbeveling 3
In het kader van het vrij dienstenverkeer dient het Hof maatregelen omtrent
socialezekerheidsbelangen die verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden
voorstaan, te beoordelen als rule of reason-exceptie. Indien gewenst kan
de communautaire wetgever voor het vrij dienstenverkeer een verdragsexceptie
voor deze maatregelen formuleren.
De bestaande incongruentie tussen de toepassing van het kartelverbod en het vrij
verkeer van diensten met betrekking tot socialezekerheidsbelangen, die verbetering
van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voorstaan, kan in beginsel ertoe
leiden dat een algemeen verbindend verklaarde CAO door het Hof in strijd wordt
geacht met het vrij dienstenverkeer. Mutatis mutandis kunnen ook een verplichtstellingsbesluit
en de gevolgen voor het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds
53
via het vrij dienstenverkeer worden ondermijnd. Het is daarom wenselijk
duidelijkheid te verkrijgen in hoeverre zo’n besluit (algemeenverbindendverklaring)
vanwege zijn aard en doel een uitzonderingsgrond vormt op het vrij verkeer van
diensten. Daartoe moet het Hof de betrokken socialezekerheidsbelangen principieel
kunnen onderwerpen aan een noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets. Dit kan
zowel op basis van een door het Hof geformuleerde rule of reason-exceptie als
op grond van een geformuleerde verdragsexceptie. Van belang is dat socialezekerheidsbelangen,
die verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden
54
voorstaan, expliciet worden erkend als algemeenbelangexceptie. Daarbij kan
om principiële reden de voorkeur worden gegeven aan het formuleren van een
verdragsexceptie, maar het toepassen van een rule of reason-exceptie door het
Hof heeft hetzelfde beoogde resultaat.
Vooralsnog toetst het Hof maatregelen omtrent socialezekerheidsbelangen
in het kader van het vrij dienstenverkeer aan een financiële exceptie. Het Hof
beoordeelt in hoeverre het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel
wordt verstoord door de in geding zijnde maatregel te verbieden. Een dergelijke
toets biedt voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenvoorzieningen wellicht geen
uitkomst. Indien een werkgever uit het verplichte stelsel wil treden, heeft het fonds
namelijk recht op financiële compensatie voor het verzekeringstechnisch dat hij
daardoor lijdt. In dit licht bezien wordt het financiële evenwicht van het stelsel
52 Bijvoorbeeld HvJEG van 24 januari 2002, zaak C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, I-787.
53 Zie hoofdstuk IV, § 2.5.3 VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN.
54 In het kader van het vrij dienstenverkeer wordt zowel een verdragsexceptie als een rule of
reason-exceptie aangemerkt als algemeenbelangexceptie (zie hoofdstuk II, § 1.4
ALGEMEENBELANGEXCEPTIES).

Eindconclusies 187
niet verstoord. Wel tast het uittreden de solidariteit binnen de voorziening aan,
wat als te beschermen socialezekerheidsbelang kan worden gezien en als grondslag
kan dienen voor het toekennen van een rule of reason-uitzonderingsmogelijkheid.
Terzijde merk ik op dat een door het Hof voor socialezekerheidsbelangen
erkende immuniteit voor het kartelverbod, niet wenselijk is voor het vrij verkeer
van diensten. Een dergelijke immuniteit voor het vrij dienstenverkeer zou betekenen
dat op grond van dat regime alleen via het concept van horizontale werking tegen
niet noodzakelijk en evenredig handelen van de uitvoeringsinstellingen kan worden
55
opgetreden. Bovendien zou een dergelijke immuniteit betekenen dat de
lidstatelijke afweging met betrekking tot de algemeenverbindendverklaring, bij
het toepassing geven aan Gemeenschapsrecht, niet meer kan worden gecorrigeerd.
Terwijl het voor de toepassing het vrijeverkeersrecht gewenst blijft dat het Hof
in laatste instantie de noodzakelijkheid en evenredigheid van door lidstaten
opgelegde beperkingen kan toetsen. 56
4.2 Nederlands niveau
Toepassing van het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer op het terrein
van socialezekerheidsbelangen laat een genuanceerd beeld zien. Beide regimes
bieden met de algemeenbelangexcepties ruimte om aan de verboden te ontsnappen
en dus om socialezekerheidsbelangen van overheidswege te reguleren.
Voor succesvolle gereguleerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen
via de algemeenbelangexcepties worden enkele aanbevelingen gedaan. Deze leiden
tot het gericht borgen van socialezekerheidsbelangen en bieden tegelijkertijd een
57
oplossing voor de gevolgen voor de relatie markt en overheid. De aanbevelingen
zijn gericht tot de Nederlandse overheid als wetgever en beleidsmaker, en de NMa
als bestuursorgaan.
Gericht borgen van socialezekerheidsbelangen
Onder gericht borgen van socialezekerheidsbelangen versta ik het van overheidswege
beschermen van (minimale) socialezekerheidsbelangen op grond van een
op een algemeenbelangdoelstelling gebaseerde rechtvaardigingsgrond, waarvan
de beperkingen geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling en niet
verder gaan dan voor de te bereiken doelstelling noodzakelijk is. Er wordt derhalve
een beroep gedaan op een algemeenbelangexceptie, ofwel de lidstatelijke vrijheid
benut om het algemeen belang te bepalen en de vrijheid om daaraan uitvoering
55 Voor de mogelijke noodzaak om corrigerend op te treden, vgl. hoofdstuk IV, § 2.5.2
VERPLICHTGESTELDE VRIJWILLIGE VOORZIENINGEN.
56 Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG
van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van
4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809.
57 Een overheidsinstrument om vorm te geven aan gericht borgen is de concessie. Concessies
worden doorgaans verleend in nutssectoren of netwerksectoren die worden geliberaliseerd
(zie hierover, M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, diss., Kluwer,
Deventer: 2000).

188
Hoofdstuk VI
te geven. Voor gericht borgen van socialezekerheidsbelangen en het toezichtsregime
worden de volgende twee aanbevelingen gedaan.
Aanbeveling 4
De wetgever dient zowel de socialezekerheidsinstelling en het socialezekerheidsbelang
wettelijk te kwalificeren, als een helder algemeenbelangbeleid te voeren.
Om een beroep te doen op een algemeenbelangexceptie moet de socialezekerheidsinstelling
worden aangemerkt als bijzondere onderneming in de zin van het
mededingingsrecht. Dit is een onderneming die van overheidswege is belast met
58
het beheer van een dienst van algemeen belang. Hoewel het Hof ‘belast zijn met’
in materiële zin opvat, wordt de nationale wetgever aanbevolen de socialezekerheidsinstellingen
in formele zin te belasten met de taak van algemeen belang, bij
voorkeur in de betrokken sectorwet. Dit neemt op voorhand veel onduidelijkheid
weg, bijvoorbeeld twijfel over de kwalificatie van ziekenfondsen. Een formulering
te dien aanzien kan al luiden: “Een ziekenfonds is als verzekeraar van zorgverstrekkingen,
bedoeld in artikel X van deze wet [Ziekenfondswet], belast met
een dienst van algemeen belang.” Voorts verdient het aanbeveling om ook dit
algemeen belang – dat wil zeggen het socialezekerheidsbelang – in de sectorwet
te formuleren als algemeenbelangdoelstelling. Indien alleen in een toelichting bij
de wet wordt gewezen op de algemeenbelangdoelstelling, wordt (misschien)
onnodig meer juridische betekenis aan het betrokken socialezekerheidsbelang
onthouden.
Het wettelijk kwalificeren van bijzondere ondernemingen en hun belangen
maakt op voorhand duidelijk dat de overheid via algemeenbelangexcepties eigen
59
nationaal beleid wil voeren voor socialezekerheidsbelangen. Ook dwingt het
de overheid tot het voeren van een helder proportioneel beleid te dien aanzien,
waarmee onder meer ongebreidelde zelfregulering kan worden voorkomen.
Verondersteld mag worden dat een helder en afgebakend overheidsbeleid de ruimte
voor zelfregulering verkleint. De overheid zal haar beleid vooraf moeten toetsen
aan de noodzakelijkheid en evenredigheid en nadien proportioneel moeten blijven
toepassen. Hierdoor wordt zij gedwongen te zoeken naar rationele oplossingen.
Het verdient aanbeveling dat de overheid deze oplossingen (haar algemeenbelang
58 Weliswaar wordt in artikel 86, lid 2 EG gesproken over diensten van algemeen economisch
belang, maar hiermee wordt niets anders bedoeld dan verplichtingen – in het algemeen belang
– die door de overheid worden opgelegd aan economische operatoren. Kortom, ook artikel
86, lid 2 EG verleent alleen een uitzondering voor doelstellingen van algemeen belang (zie
hoofdstuk II, § 2.5.2.1 BIJZONDERE ONDERNEMINGEN en § 3 DEELCONCLUSIES).
59 Hoewel met het wettelijk kwalificeren wordt bedoeld het kwalificeren in de zin van artikel
86, lid 2 EG, kunnen lidstaten – gelet op de convergentie met betrekking tot de toepassing
van de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht en het vrij dienstenverkeer – ook
een rule of reason-exceptie inroepen voor het ‘belasten’ van bijzondere ondernemingen en
het reguleren van hun activiteiten.

Eindconclusies 189
60
beleid) duidelijk formuleert in beleidsregels. Daarmee wordt niet alleen rechtsonzekerheid
weggenomen, ook kunnen schrikreacties worden voorkomen die mogelijk
ertoe leiden dat het kind met het badwater wordt weggegooid. 61
Het op bovenstaande wijze kwalificeren van bijzondere ondernemingen en
hun belangen is ook van belang om als overheid niet in strijd te handelen met het
verbod op staatssteun. Artikel 86, lid 2 EG biedt namelijk ook een uitzonderingsgrond
voor artikel 87, lid 1 EG. 62
Aanbeveling 5
De NMa dient uitdrukkelijker rekening te houden met algemeenbelangdoelstellingen
die ondernemingen vervullen. De activiteiten van deze (bijzondere) ondernemingen
dient de NMa te beoordelen in het kader van artikel 11 of 25 Mw, dat wil zeggen
als algemeenbelangexceptie. Daartoe zou de NMa richtsnoeren moeten opstellen.
Over het toezichtsregime in geval van gericht borgen van socialezekerheidsbelangen
wordt het volgende opgemerkt. Door de introductie van marktwerking zijn in de
eerste plaats de mededingingsregels van toepassing. Verder dient rekening te
worden gehouden met de toepassing van het vrij dienstenverkeer. Beide regimes
bieden een complex van (spel)regels voor gereguleerde marktwerking, waarvoor
een effectief toezicht is vereist om de marktwerking tot een succes te laten worden.
Voor zover het mededingingsrecht van toepassing is op socialezekerheidsinstellingen
vallen zij onder de categorie van bijzondere ondernemingen en daarom
onder het algemeenbelangregime van artikel 86, lid 2 EG en artikel 11 en 25 Mw. 63
Tot heden heeft de NMa de algemeenbelangexcepties op het terrein van sociale
zekerheid niet uitdrukkelijk toegepast, ondanks dat zij daartoe ambtshalve bevoegd
64
is. Door het vervallen van artikel 16 Mw is te verwachten dat partijen vaker een
beroep zullen doen op een de algemeenbelangexcepties. Gelet hierop en op het
feit dat de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets van deze artikelen flexibel
wordt uitgelegd, zijn richtsnoeren over de toepassing door de NMa van de
algemeenbelangexcepties gewenst.
60 Vgl. HvJEG van 4 juni 2002, zaak C-367/98 (Commissie vs Portugal), Jur. 2002, I-4731; HvJEG
van 4 juni 2002, zaak C-483/99 (Commissie vs Frankrijk), Jur. 2002, I-4781 en HvJEG van
4 juni 2002, zaak C-503/99 (Commissie vs België), Jur. 2002, I-4809. Zie ook K.J.M.
Mortelmans, annotatie bij deze arresten SEW 2002, p. 341-347. Vgl. ook bevestiging van deze
rechtspraak in HvJEG van 13 mei 2003, zaak C-463/00 (Commissie vs Spanje), Jur. 2003,
I-4581.
61 Zie bijvoorbeeld het voorstel om het overeenkomstenstelsel in de zorg te herzien, terwijl het
arrest Smits het huidige overeenkomstenstelsel voorwaardelijk sauveert (zie hoofdstuk III,
§ 2.5.1 OVEREENKOMSTENSTELSEL en § 2.7.1 TOEPASSING). Vgl. ook de beweegredenen in
de discussie om de Wet Bpr eventueel af te schaffen. Mede onder verwijzing naar de arresten
Van Schijndel en Pavlov werd een afkalvend draagvlak (solidariteit) voor de verplichte
beroepsregelingen aangenomen (zie hoofdstuk IV, § 1.4.3 WET BETREFFENDE VERPLICHTE
DEELNEMING IN EEN BEROEPSPENSIOENFONDS). Maar ook Pavlov sauveerde het gewraakte stelsel.
62 Zie hoofdstuk I, § 2 AFBAKENING.
63 Vgl. deelconclusies sectorhoofdstukken.
64 In de zorgsector heeft de NMa een beroep op artikel 11 Mw door huisartsen afgewezen, maar
houdt een kleine mogelijkheid voor een dergelijk beroep open voor ziekenfondsen (NMa-besluit
van 21 december 2001, zaak 2513/40 (bezwaar LHV), ov. 45).

190
Hoofdstuk VI
Gelet op de convergentie van de algemeenbelangexcepties in het mededingingsrecht
en het vrij dienstenverkeer kan bij het opstellen van de richtsnoeren
mede inspiratie worden ontleend aan de vrijeverkeersjurisprudentie van het Hof.
Verder zouden omwille van uniformiteit de algemeenbelangexcepties in de
Mededingingswet (artikelen 11 en 25 Mw) moeten worden aangepast aan hun
65
Europese equivalent, artikel 86, lid 2 EG. Artikel 11 Mw zou redactioneel moeten
worden gewijzigd in die zin dat de instelling als uitgangspunt wordt genomen in
plaats van de gedraging. Artikel 25 Mw zou een vrijstellingsmogelijkheid moeten
bieden in plaats van een ontheffingsmogelijkheid.
Relatie markt en overheid
Met de relatie markt en overheid wordt bedoeld de situatie dat bijzondere
ondernemingen in concurrentie kunnen komen met gewone ondernemingen.
Hierdoor dreigt tussen beide een ongelijk speelveld te ontstaan, omdat bijzondere
ondernemingen volgens het concept van kruissubsidiëring de mededinging kunnen
beperken door het misbruiken van hun economische machtspositie. In het kader
van gereguleerde marktwerking wordt met kruissubsidiëring bedoeld de situatie
dat een bijzondere onderneming de voordelen die zij kan behalen op een
beschermde markt tevens gebruikt voor haar activiteiten op een niet-beschermde
markt. Voor dit knelpunt worden de laatste twee aanbevelingen gedaan.
Aanbeveling 6
De relatie markt en overheid en het dreigende ongelijke speelveld tussen gewone
en bijzondere ondernemingen dient te worden opgelost via gericht borgen.
Eind twintigste eeuw werd van regeringswege voorgesteld de relatie markt en
overheid en het dreigende ongelijke speelveld tussen gewone en bijzondere
66
ondernemingen op te lossen via een generieke wet. Dit heeft geleid tot het voorstel
67
Wet markt en overheid. Het wetsvoorstel was zo omstreden dat het door het
kabinet is ingetrokken. 68
65 Zie ook SER, Advies Evaluatie en aanpassing Mededingingswet, publicatienr. 03/06, Den
Haag: 2003, p. 34.
66 Regeerakkoord 1998-2002, TK 1997-1998, 26 024, nr. 10, p. 80.
67 Voluit: Regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen
die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken (Wet markt en overheid), TK
2001-2002, 28 050, nrs. 1-2.
68 Zie brief van ministers van Economische zaken, Justitie en Bestuurlijke vernieuwing en
Koninkrijkrelaties van 12 februari 2004, TK 2003-2004, 28 050, nr. 7. Uitgebreid over het
wetsvoorstel, zie K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Het wetsvoorstel Markt en Overheid
in een Europeesrechtelijk perspectief: concurrerende stelsels?, NTER 2002, p. 242-253. Ook
H.J. de Ru e.a. (red.), De Wet markt en overheid, beschouwingen over een omstreden
wetsvoorstel, Sdu Uitgevers, Den Haag: 2003.

Eindconclusies 191
Een en ander neemt niet weg dat de markt-en-overheidproblematiek blijft
bestaan. Vooral in sectoren waar gereguleerde marktwerking plaatsvindt kunnen
69
zich knelpunten voordoen. Een doelmatige oplossing voor de markt-enoverheidproblematiek
is het gericht borgen van de publieke belangen, in dit geval
minimale socialezekerheidsbelangen.
Verder kan worden overwogen in de Mededingingswet de norm van artikel
86, lid 1 EG op te nemen. Alsdan wordt expliciet tot uitdrukking gebracht dat de
overheid geen maatregelen neemt of handhaaft met betrekking tot openbare
bedrijven en bijzondere ondernemingen die in strijd zijn met de Mededingingswet.
Aanbeveling 7
Voor socialezekerheidsbelangen kunnen MO-bepalingen in de betrokken sectorwet
duidelijkheid verschaffen over het toepasselijke speelveld van bijzondere
ondernemingen.
In de relatie markt en overheid kan kruissubsidiëring een potentiële beperking
vormen voor de mededinging. Een dergelijke mededingingsbeperking valt onder
het misbruikverbod van een economische machtspositie (resp. artikel 82 EG en
artikel 24 Mw). De bewijslast voor dit verbod is niet eenvoudig en berust bij de
eiser of de mededingingsautoriteit. 70
MO-bepalingen voor socialezekerheidsbelangen kunnen in de betrokken
sectorwet dienstig zijn om verboden kruissubsidiëring tegen te gaan. In dit verband
kan worden gedacht aan de MO-bepalingen uit de Wet Bpf 2000, die onder meer
betrekking hebben op het gebruik van naam, handels- of beeldmerken en
71
gegevensverstrekking. De MO-bepalingen kunnen worden gehandhaafd door
de NMa.
Het voordeel van MO-bepalingen in een sectorwet is tweeledig. Ten eerste
verschaft het duidelijkheid op welke markt(en) een bijzondere onderneming c.q.
socialezekerheidsinstelling mag handelen. Verder geeft het inzicht in de
voorwaarden indien de socialezekerheidsinstelling op een aanpalende markt
activiteiten wil verrichten. Ten tweede kunnen MO-bepalingen de huidige
bewijslast voor verboden kruissubsidiëring in het mededingingsrecht aanzienlijk
verlichten. Dit geldt temeer als de MO-bepalingen worden geaccepteerd als per
se-verbod. Het effect van de toepassing van zo’n per se-verbod zou wel periodiek
moeten worden geëvalueerd, opdat de bijzondere onderneming niet vleugellam
wordt.
4.3 Afsluitende opmerkingen
Dit proefschrift heeft beoogd antwoord te geven op de vraag wat de juridische
gevolgen zijn van het mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten in geval
van marktwerking voor instellingen met een socialezekerheidsbelang.
69 Zie § 2.5 KNELPUNTEN van resp. hoofdstuk III en IV.
70 Zie hoofdstuk II, § 2.4 MISBRUIK ECONOMISCHE MACHTSPOSITIE.
71 Vgl. artikelen 5 en 6 Wet Bpf 2000. Uitgebreid hoofdstuk IV, § 2.5.1 MO-BEPALINGEN.

192
Hoofdstuk VI
Uit het onderzoek volgt dat marktwerking de mogelijkheden voor sectorale
overheidsregulering van socialezekerheidsbelangen weliswaar kan inperken, maar
niet onmogelijk maakt. De overheid kan (minimale) socialezekerheidsbelangen
onder stringente voorwaarden blijven reguleren. Via gericht borgen kunnen de
socialezekerheidsbelangen worden beschermd tegen de tucht van de markt.
Gericht borgen betekent vooral duidelijkheid boven alles. De wetgever dient
zowel de socialezekerheidsinstelling als het socialezekerheidsbeleid wettelijk te
kwalificeren, en ook een helder algemeenbelangbeleid te voeren. Tegelijkertijd
kan van Europese zijde meer duidelijkheid worden gegeven over het communautair
borgen van algemeen belang, door middel van het beschrijven van de Hofjurisprudentie
over de toepassing van de algemeenbelangexcepties en de
interpretatie daarvan door de Commissie.
De slotsom van het onderzoek luidt: gereguleerde marktwerking kan niet
zonder gericht borgen.

Summary
The central question in this dissertation is: what are the legal consequences of
competition law and free movement of services in the case of competition on
entities responsible for social security interests? I have considered social security
interests as a general (economic) interest, as the European Court of Justice ('Court')
defined this in its case law in the field of competition law and the free movement
of services.
The answer to this question is relevant not only to the entities concerned,
but also determines the degree to which a government can regulate the markets
for these entities. The research was specifically focused on health care and pension
interests that are served by health insurance funds and mandatory sector pension
funds, that fall under social security in terms of European law, and are noted as
being of general (economic) importance.
The Netherlands grew to become an extensive welfare state during the course of
the twentieth century. It almost appeared to be self-evident that social security
interests should be implemented on the basis of solidarity and without any market
incentives. The safeguarding of social security interests took place by governmental
1
decree or through self-regulation of the parties involved. However, in the nineties
more elements of competition were introduced by the authorities in the implementing
of social security interests, which had consequences for the safeguarding of
these social security interests.
Market thinking in the field of social security was restrained by a paradox.
On one hand, the government must and will remain responsible for public interests
(in other words, for the accessibility, affordability and the quality of the services
for which competition was introduced). On the other, the government wished to
make the relevant implementing organization more efficient and effective by
subjecting it to the constraints of the market. The combined realization of these
two objectives is dubbed regulated competition, of which the legal component
is the subject of research.
The area of tension between the application of competition law (competition)
and safeguarding the public interest by means of government regulation is
characteristic of the concept of regulated competition. This is because prior to
the introduction of competition, the government could protect the public interest
without too much difficulty by means of sectoral legislation, thereby giving
direction to its own national policy. This ‘classic protection’ of the public interest
was characterized by a strong degree of governmental and self-regulation. The
health care sector is a good example of this. Here governmental regulation finds
expression in, among others, the establishment of the health care provision package,
1 Self-regulation means the circumstances whereby those involved develop their own policy
and establish this in agreements and decisions of their respective company associations.

194
Summary
the tariff policy for health care, the statutory contract obligation for health care
entities and the approval of the results of consultations and determining model
2
agreements. Self-regulation takes place via sector professional associations such
as the Dutch Association of General Practitioners (Landelijke Huisartsen
Vereniging), and regional bodies such as the Consultative Committee (Commissie
van Overleg) in which health care providers and health insurers establish specific
policy.
However, following the introduction of market mechanisms it has become
apparent that classic safeguarding is no longer an adequate model, because account
must be taken of European market provisions, such as those governing the free
movement of services and competition law. These market provisions are aimed
at bringing about a European Community market and would in principle prohibit
national provisions protecting national interests. The Community market provisions
allow only in rare exceptions, or – to put it more positively - under conditions the
safeguarding of the (national) public interest by means of sectoral government
regulation. A new form of guarantee thus came into being: oriented safeguarding.
By ‘oriented safeguarding’ I mean the safeguarding by the authorities of the
public interest, in casu (minimal) social security interests, on the grounds of a
3
general interest exception. A general interest exception can be defined as grounds
for justification based on a general interest objective, of which the limitations are
appropriate for realizing the objective and may not go further than is necessary
in order to achieve that objective. In competition law, this involves the application
of Article 86(2) EC Treaty and its equivalent Articles 11 and 25 of the Dutch
Competition Act. In the freedom of services regime this involves the application
of the Articles 45 and 46 EC Treaty, and the doctrine of the rule of reason.
This dissertation takes regulated competition as its point of departure. In functional
respects, the research has concentrated on the consequences for the executive
bodies, which act as insurer and which are charged by the government with a public
or general interest. With regard to the health care interests, the research covers
medical insurance funds, which are the (statutory) executors of the Health Insurance
Act. With regard to the pension interests, the research covers government-mandated
sector pension funds. The fact that health care and pension interests covered in
this dissertation are subject to regulated competition makes it almost self-evident
that political or policy decisions have also preceded the choice. Even so, an analysis
of this consideration has been avoided in the present research. Nonetheless, the
legal analysis made in this dissertation may help policy makers and politicians
in taking decisions surrounding competition in the field of social security.
2 The bill on the revision of the health care agreement system (TK 2002-2003, 28 994, nos. 1-2)
nonetheless provides for the abolition of the statutory contract obligation and the system of
consultation agreements and model agreements.
3 The terminology (minimal) social security interests that is used in this research is not specifically
a synonym for legal or public social security in a Dutch sense, but should be taken as a form
of general (economic) interest in the European legal sense.

Summary 195
There is little positive integration within the previously defined area at a
Community level. In other words, integration as a result of Community policy,
4
where Community decision-making is constantly required. This shortcoming means
that EC legislation leaves unhindered the right of Member States to arrange their
social security systems, as long as they honour the Community rights in doing
5
so. For the competition of social security interests this means that competition
law applies, because the activities of the social security bodies fall under the broad
definition of economic activities. It also means that the free movement of services
is applicable because of the governmental rules on the (broadly interpreted
economic) activities, which also fall under the definition of services. There is thus
negative integration, because the direct effect of European competition law and
the free movement of services can produce a degree of convergence among the
6
various national social security systems. It concerns a ‘degree of convergence’
because the general interest exceptions in both regimes appear to offer room for
the execution of one’s own national policy. From a legal point of view, the research
has thus focused on the application of competition law and the free movement
of services. The functional demarcation justifies the lack of attention to other
freedoms (the free movement of goods, persons and capital), because the principal
activity of the executive bodies (insurers) is the provision of services. The free
movement of establishment is also not addressed because – with regard to the scope
of the research – it is applied in the same manner as the free movement of services.
The demarcation in terms of competition law is limited to material application
of the cartel prohibition and the prohibition on abuse of a dominant position. EC
competition law is taken as a point of departure, because the entry into effect of
the Dutch Competition Act is based on EC competition law.
Regulated competition means that medical insurance funds and mandatory sector
pension funds are subject to the ‘constraints’ of the market. They may not operate
in contravention of European and national competition law, and they will possibly
need to tolerate foreign service providers in their sectors. On the other hand,
Member States (governments) may not take any measures to equip their social
security systems in such a way that the relevant bodies are compelled to operate
in contravention of Community law. Or, governments may not operate in
4 The legislative powers of the Community are extremely limited. In the field of public health
it can only function in a supplementary fashion (Article 152 EC Treaty). In the area of social
security the Community also primarily fulfils a supporting and complementary role (Articles
136 to 145 EC Treaty). Cf. the draft treaty for enacting a Constitution for Europe. The Union
certainly carries out a social policy, but acts primarily in a supporting function in this (Articles
III-103 to III-112). In the field of public health the Union can decide to be coordinating,
complementary or supporting (Article III-179).
5 For example ECJ of July 12 2001, case C-157/99 (Smits), ECR 2001, I-5473, par. 44 and 46.
The Member States’ freedom must be narrowly interpreted. It means, for example, that there
is no EC legislative obligation to privatize (see also Article 295 EC Treaty).
6 Negative integration can be taken to mean integration arising from legally enforceable
prohibitions on government or private interference to disturb free market movement. Negative
integration also occurs via other directly-operative EC stipulations, such as those concerning
the free movement of goods, persons and capital. These stipulations are not the subject of
research.

196
Summary
contravention of the ‘new norm’, Article 86(1) EC Treaty and the free movement
of services.
However, the bipartite objective of regulated competition – competition and
safeguarding basic social security interests – means that a balance has to be struck
between economic and non-economic (social security) interests. This can mean
that application of competition law and the free movement of services is not always
opportune and that certain practices may have to be exempted. The general interest
exceptions offer a legal basis for this. The equilibrium between economic
competition pursued on the basis of competition law and non-economic interests
that are promoted in sectoral legislation can be judged pre-eminently in the
application of these exceptions.
A general interest exception shields not only restrictive practices, but also
conduct that is in conflict with the prohibition on the abuse of economic power
and the free movement of services. At the same time, a general interest exception
offers the government opportunities to carry out its own national policy, whereby
it can assume its own ultimate responsibility for safeguarding basic social security
interests. This could for example include guaranteeing a specific degree of health
care and its accessibility by means of an agreement system, or by stimulating or
making mandatory pension arrangements. National health service insurers,
mandatory sector pension funds, and the government can invoke a general interest
exception.
The general interest exception is available to so-called special undertakings, which
are assigned a task of general (economic) interest, and the government. However,
the application is subject to specific conditions. The latitude for special undertakings
and the government is in no way unlimited, but the boundaries themselves
7
cannot always be clearly drawn. In this dissertation I have suggested improvements
with regard to the application of general interest exceptions. These are aimed at
the European and Dutch administrations. For the Netherlands, this leads to a new
manner of safeguarding social security interests called ‘oriented safeguarding’.
A brief examination of the most important recommendations appears below.
It is desirable that Europe provides more clarity on Community safeguarding of
general interests, i.e. the European application of the general interest exceptions.
Two recommendations are made to this end.
Recommendation 1
The conditions and principles on services of general interest could best be laid
down in Community legislation rather than the Communication from the
Commission Services of general interest.
7 Cf. ECJ of June 4 2002, case C-483/99 (Commission vs France), ECR 2002, I-4781 in which
France classically guaranteed the general interests (in this case securing the supply of petroleum
products in case of crisis) in a too general sense with a golden share. While in ECJ of June
4 2002, case C-503/99 (Commission vs Belgium), ECR 2002, I-4809 Belgium did sufficiently
guarantee a similar interest with a golden share and thereby conformed to the necessity and
proportionality requirements.

Summary 197
The principles on services of general interest are provisionally laid down in the
8
Communication from the Commission Services of general interest. However,
the European Council has asked the Commission to codify these principles in a
9
framework directive. As a consequence, the Commission submitted its Green Paper
on services of general interest on May 21, 2003. 10
A framework directive can offer Member States more legal certainty if they
want to give form to their own national policy by qualifying specific services as
11
services of general interest. Legal certainty will also be imparted if the change
proposed by the European Convention to Article 16 EC Treaty (Article III-6) is
accepted. However, the change provides for a regulation as a means of codification
instead of a framework directive, which Member States may find to be an overly
coercive instrument.
Laying down the principles and conditions on services of general interest
at the Community level does not mean that Member States may no longer decide
12
themselves what they find to be services or tasks of general interest. This remains
a national political choice. Member States would only lose their freedom to
determine the qualifying preconditions. They would gain Community certainty
in return, thereby avoiding any European legal surprises on the qualification of
the national service or task of general interest. 13
Laying down these principles and conditions also means (explicitly)
Community recognition for the fact that Member States may execute their own
national policy with regard to general interest objectives.
Individual principles and conditions that could be laid down are: i) the
obligation of continuity, in other words the obligation to continue to ensure a
specific service, irrespective of whether there is sufficient demand for it in the
market, and ii) minimum obligations for the quality and frequency of the supplied
service. 14
Recommendation 2
The Court’s general interest case law should be summarized and regularly updated
in a Communication from the Commission.
This recommendation is aimed at imparting more legal certainty for a Member
State if it wishes to invoke a general interest exception. By describing or laying
down the case law, Member States are given more insight into just which general
interest objectives the Community recognizes. Member States also obtain more
insight as to how the necessity and proportionality tests are interpreted from a
European legal point of view.
8 COM(2000) 580 final.
9 Conclusions of the European Council, Barcelona, March 15 and 16 2002, ref. 42.
10 COM(2003) 270 final.
11 Thus, there could be clarity in the researched pension sector on the question as to whether
mandatory voluntary pension provisions could be qualified as a service of general interest.
12 Cf. COM(2000) 580 final, ref. 22 and Commission notice, Methodological note for the
horizontal evaluation of services of general economic significance, COM(2002) 331 final,
ref. 2c.
13 ECJ of May 18 2000, case C-206/98 (Commission vs Belgium), ECR 2000, I-3509, par. 44.
14 Cf. for example ECJ of April 27 1994, case C-393/92 (Almelo), ECR 1994, I-1477, par. 48.

198
Summary
It is crucial that if Member States want to withdraw their services of general
interest from the competition and free movement provisions, they do so in a
European legal manner on the grounds of necessity and proportionality. To this
end, insight is particularly desirable into the Court’s general interest case law.
What this entails is that insight is given into the manner in which the Court
interprets the requirements of necessity and proportionality with regard to the
protection of a general interest objective. And how the Commission assesses and
15
applies this case law in its policy. This will help Member States that support
regulated competition to form an impression of what they can and may do in a
European legal sense. They can then adjust their general interest policy to this.
A suitable instrument for setting this out is a Communication from the
Commission, given its flexible character.
At the national level certain recommendations are also made for applying general
interest exceptions that are aimed at bringing about the (successful) regulated
competition of social security interests. The most important recommendations lead
to the ‘oriented safeguarding’ of social security interests while at the same time
offering a solution for the ‘market and government’ relationship. The recommendation
is aimed at the Dutch government as legislator and policy maker.
Recommendation 3
The legislator needs to expressly qualify the social security body and the social
security interest in law, as well as implement a clear general interest policy.
In order to invoke a general interest exception, the social security body must be
regarded as a special undertaking within the meaning of competition law. This
is an undertaking that is entrusted by the government with the task of administering
16
a service of general interest. Although the Court regards ‘entrusted’ in a material
sense, the national legislator is advised to charge the social security body in a
formal sense with the task of general interest, preferably in the relevant sector
legislation. This removes much of the lack of clarity in advance, for example
uncertainty over the qualification of national health service insurers. One
formulation that could be considered might be: “A medical aid insurer is an insurer
of health care provisions, as intended in article X of this law (Health Insurance
Act), entrusted with a general interest service.” Furthermore, it is also advisable
to formulate this general interest – in other words the social security interest –
in the sector legislation as a general interest objective. By pointing to the general
15 In its communication Services of general interest in Europe, the Commission allows only a
limited insight into this. It simply suggests that organs of systems of mandatory social security
be excluded from competition and internal market rules (COM(2000) 580 final ref. 29, also
under referral to ECJ of February 17 1993, joined cases C-159/91 and C-160/91 (Poucet), ECR
1993, I-637). But this does not apply when it comes to regulated competition of social security
interests.
16 Certainly Article 86(2) EC Treaty refers to services of general economic interest, but this means
nothing other than obligations – in the general interest – that are conferred on economic
operators by the government. Briefly stated, Article 86(2) EC Treaty also confers an exclusion
for objectives of general importance.

Summary 199
interest objective only in the legislative history of the law, more legal significance
is (perhaps) unnecessarily withheld from the relevant social security interest.
The legal qualification of special undertakings and their interests makes it
clear in advance that the government intends to execute policy on social security
17
interests via general interest exceptions. In that connection, it also compels the
government to carry out a clear proportional policy, whereby unbridled selfregulation,
among other things, can be prevented. It can be assumed that by carrying
out a clear and defined governmental policy, the room for self-regulation will
diminish. The government will need to test its policy in advance against necessity
and proportionality, and thereafter will have to continue applying it proportionately.
The government is thus compelled to seek rational solutions. It is advisable that
the government clearly formulates these solutions and its general interest policy
18
in policy rules. This will not only remove legal uncertainty, but it will also prevent
shock reactions that could possibly lead to the baby being thrown out with the
bath water. 19
This recommendation also helps to recognize the ‘market and government’
relationship and to resolve any of bottlenecks arising from it. The ‘market and
government’ relationship focuses on a situation where special undertakings could
come into competition with ‘normal’ undertakings. This threatens to create a nonlevel
playing field between them, because, according to the concept of crosssubsidization,
special undertakings can restrict competition by abusing their
dominant position. Within the framework of regulated competition, crosssubsidization
is taken to mean the situation whereby a special undertaking uses
the advantages it has in a protected market for its activities in an unprotected
market. Such a restriction on competition falls under the prohibition of abuse of
a dominant position (i.e. Article 82 EC Treaty and Article 24 of the Dutch
Competition Act, respectively). The onus of proof for this prohibition is not simple
and lies with the plaintiff or the competition authority. A legal qualification and
clear general interest policy, as recommended above, could considerably ease this
onus of proof.
Furthermore, the above manner of qualifying special undertakings and their
interests is important if a government does not want to infringe the prohibition
on state aid. Article 86(2) EC Treaty actually offers grounds for exceptions to
Article 87(1) EC Treaty. 20
As a final note, the dissertation research shows that competition can certainly limit
the opportunities for sectoral governmental regulation of social security interests,
17 Although legal qualification is taken to mean qualification in the sense of Article 86(2) EC
Treaty, Member States may – with deference to the convergence of the general interest
exceptions involved in competition law and free movement of services – call on a rule of reason
exception for the ‘charging’ of special undertakings and the regulation of their activities.
18 Cf. ECJ of June 4 2002, case C-367/98 (Commission vs Portugal), ECR 2002, I-4731; ECJ
of June 4 2002, case C-483/99 (Commission vs France), ECR 2002, I-4781 and ECJ of June
4 2002, case C-503/99 (Commission vs Belgium), ECR 2002, I-4809. Confirmation of this
jurisprudence, see ECJ of May 13 2003, case C-463/00 (Commission vs Spain), ECR 2003,
I-4581.
19 See, for example, the proposal to review the health care agreement system, while the Smits
judgement conditionally shields the current agreement system.
20 See ECJ of July 24 2003, case C-280/00 (Altmark), not yet published, par. 87-94.

200
Summary
but it does not make them impossible. The government can continue to regulate
(basic) social security interests under stringent conditions. ‘Oriented safeguarding’
means that social security interests are protected against the constraints of the
market.
‘Oriented safeguarding’ particularly means clarity above all. The legislator
needs to expressly qualify the social security body and the social security policy
in law, as well as implement a general interest policy. At the same time, more clarity
could emerge from the European side on the Community safeguarding of general
interests, by means of descriptions of the Court case law on the application of
general interest exceptions and their interpretation by the Commission.
The conclusion of the research is that regulated competition cannot exist
without oriented safeguards.
This dissertation was concluded on September 1, 2003. No account has been taken
of subsequent developments in legislation, case law and literature, apart from an
individual exception.

Hof van Justitie EG
De cursieve cijfers verwijzen naar paginanummers
56/64 e.a. Consten en Grundig vs Commissie, Jur. 1966, 449: 29, 37, 40
56/65 Société Technique Minière vs Machinebau Ulm (LTM), Jur. 1966, 391: 29
14/68 Walt Wilhelm e.a. vs Bundeskartellamt, Jur. 1969, 1: 30
5/69 Völk vs Vervaecke, Jur. 1969, 295: 34
41/69 ACF Chemiefarma vs Commissie, Jur. 1970, 661: 34
10/71 Openbaar Ministerie Luxemburg vs Muller (Port de Mertert), Jur 1971, 723: 50
22/71 Béguelin Import vs G.L. Import Export, Jur. 1971, 949: 37
8/72 Vereeniging van Cementhandelaren vs Commissie (VCH), Jur. 1972, 977: 30, 87
48/72 Brasserie de Haecht vs Wilkin-Janssen (Haecht II), Jur. 1973, 77: 37
6/73 e.a. Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents vs Commissie,
Jur. 1974, 223: 30
40/73 e.a. Suiker Unie e.a. vs Commissie, Jur. 1975, 1663: 33, 42
127/73 BRT vs SABAM (BRT II), Jur. 1974, 313: 50
155/73 Sacchi, Jur. 1974, 409: 29, 51
33/74 Van Binsbergen vs Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de metaalnijverheid,
Jur. 1974, 1299: 13, 14
36/74 Walrave en Koch vs Association Union Cycliste Internationale e.a., Jur. 1974,
1405: 14
51/75 EMI Records vs CBS United Kingdom, Jur. 1976, 811: 30
27/76 United Brands vs Commissie, Jur. 1978, 207: 41, 42
85/76 Hoffmann-La Roche vs Commissie, Jur. 1979, 461: 30, 41, 43
13/77 GB-INNO-BM vs ATAB, Jur. 1977, 2115: 45
32/78 e.a. BMW Belgium vs Commissie, Jur. 1979, 2435: 33
120/78 Rewe-Zentral vs Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Cassis de Dijon),
Jur. 1979, 649: 16
209/78 e.a. Landewyck e.a. vs Commissie (Fedetab), Jur. 1980, 3125: 33
253/78 e.a. Procureur van de Republiek e.a. vs Giry en Guerlain e.a., Jur. 1980, 2327: 30
52/79 Strafzaak tegen Debauve e.a., Jur. 1980, 833: 13
62/81 e.a. Seco en Desquenne & Giral vs Établissement d’assurance contre la vieillesse
et l’invalidité, Jur. 1982, 223: 17, 48
322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin vs Commissie, Jur. 1983, 3461: 42
7/82 GVL vs Commissie, Jur. 1983, 483: 42
107/82 AEG Telefunken vs Commissie, Jur. 1983, 3151: 33
238/82 Duphar e.a. vs Staat der Nederlanden, Jur. 1984, 523: 9, 25, 48, 75, 78, 97,
127, 146, 177
286/82 e.a. Luisi en Carbone vs Ministerie van de Schatkist, Jur. 1984, 377: 13
209/84 e.a Strafzaken tegen Asjes e.a., Gray e.a., Maillot e.a. en Ludwig e.a., Jur. 1986,
1425: 21, 45
45/85 Verband der Sachversicherer vs Commissie, Jur. 1987, 405: 21
89/85 e.a. Åhlström Osakeyhtiö e.a. vs Commissie (Houtslijp), Jur. 1988, 5193: 30
118/85 Commissie vs Italië, Jur. 1987, 2599: 24, 27
352/85 Bond van Adverteerders e.a. vs Nederland, Jur. 1988, 2085: 12, 15, 16
C-62/86 AKZO Chemie vs Commissie, Jur. 1991, I-3359: 43
66/86 Ahmed Saeed Flugreisen e.a. vs Zentrale zur Bekämpfung unlauteren
Wettbewerbs, Jur. 1989, 803: 50
267/86 Van Eycke vs Aspa, Jur. 1988, 4769: 45, 134
302/86 Commissie vs Denemarken, Jur. 1988, 4607: 16

202
Aangehaalde uitspraken
C-279/87 Tipp-Ex vs Commissie, Jur. 1990, I-261: 33
C-18/88 Regie van Telegrafie en Telefonie vs GB-Inno-BM (RTT), Jur. 1991, I-5941: 47
C-154/89 Commissie vs Frankrijk (Toeristengidsen), Jur. 1991, I-659: 13
C-260/89 Elliniki Radiophonia Tileorassi vs Dimotiki Etairia Pliroforissis (ERT),
Jur. 1991, I-2925: 50
C-353/89 Commissie vs Nederland (Mediawet), Jur. 1991, I-4069: 13, 15, 17, 48, 98, 148
C-41/90 Höfner en Elser vs Macrotron, Jur. 1991, I-1979: 11, 23, 27, 31, 43, 48, 173
C-76/90 Säger vs Dennemeyer & Co., Jur. 1991, I-4221: 15, 16
C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova vs Siderurgica Gabrielli (Haven van
Genua), Jur. 1991, I-5889: 11
C-204/90 Bachmann vs België, Jur. 1992, I-249: 17, 18, 99, 149
C-2/91 Strafzaak tegen Meng, Jur. 1993, I-5751: 46, 134
C-159/91 e.a. Poucet vs AGF en Pistre vs Cancava, Jur. 1993, I-637: 21, 24, 25, 26, 27-29,
31, 54, 82, 111, 134, 135, 181, 185
C-245/91 Strafzaak tegen Ohra Schadeverzekeringen, Jur. 1993, I-5851: 46
C-267/91 e.a. Strafzaken tegen Keck en Mithouard, Jur. 1993, I-6097: 17
C-320/91 Strafzaak tegen Corbeau, Jur. 1993, I-2533: 50, 51, 52, 53, 99, 148
C-109/92 Wirth vs Landeshauptstadt Hannover, Jur. 1993, I-6447: 12, 170
C-250/92 Gøttrup-Klim e.a. vs Dansk Landbrugs Grovvareselskab (DLG), Jur. 1994,
I-5641: 35
C-275/92 Her Majesty’s Customs and Excise vs G. Schindler en J. Schindler, Jur. 1994,
I-1039: 15
C-364/92 SAT Fluggesellschaft vs Eurocontrol, Jur. 1994, I-43: 24, 170
C-379/92 Strafzaak tegen Peralta, Jur. 1994, I-3453: 15
C-393/92 Gemeente Almelo e.a. vs Energiebedrijf IJsselmij, Jur. 1994, I-1477: 50, 51, 184
C-23/93 TV10 vs Commissariaat voor de Media, Jur. 1994, I-4795: 15
C-43/93 Vander Elst vs Office des migrations internationales, Jur. 1994, I-3803: 15
C-323/93 Centre d’insémination de la Crespelle vs Coopérative d’élevage et
d’insémination artificielle du département de la Mayenne, Jur. 1994, I-5077:
46, 47
C-381/93 Commissie vs Frankrijk, Jur. 1994, I-5145: 15
C-384/93 Alpine Investments vs Minister van Financiën, Jur. 1995, I-1141: 13, 15, 17,
137, 138
C-399/93 Oude Luttikhuis e.a. vs Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco,
Jur. 1995, I-4515: 35
C-415/93 VZW Koninklijke Belgische Voetbalbond e.a. vs Bosman e.a., Jur. 1995,
I-4921: 12, 18, 80
C-430/93 e.a. Van Schijndel en Van Veen vs Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten,
Jur. 1995, I-4705: 137
C-157/94 1
Commissie vs Nederland, Jur. 1997, I-5699: 49, 52, 53
1
C-159/94 Commissie vs Frankrijk, Jur. 1997, I-5815: 50
C-238/94 García e.a. vs Mutuelle de prévoyance sociale d’Aquitaine e.a., Jur. 1996,
I-1673: 12
C-244/94 Fédération française des sociétés d’assurance e.a. vs Ministère de l’Agriculture
et de la Pêche (FFSA), Jur. 1995, I-4013: 21, 25, 28, 29, 31, 54, 82, 111, 124,
126, 134, 135
C-3/95 Reisebüro Broede vs Sandker, Jur. 1996, I-6511: 15, 36, 138
C-70/95 Sodemare e.a. vs Regione Lombardia, Jur. 1997, I-3395: 9, 11, 78
C-222/95 Parodi vs Bank H. Albert de Bary et Cie, Jur. 1997, I-3899: 18, 99, 137
C-343/95 Diego Calì & Figli vs Servizi ecologici porto di Genova, Jur. 1997, I-1547:
24, 25
C-359/95P e.a. Commissie en Frankrijk vs Ladbroke Racing, Jur. 1997, I-6265: 47
1 Gezamenlijk genomen conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 26 november 1996.

Aangehaalde uitspraken 203
C-398/95 Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiotikon Grafeion vs Ergasias
(SETTG), Jur. 1997, I-3091: 17
C-67/96 Albany International vs Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, 2
Jur. 1999, I-5751: 137 en paragrafen Brentjens
C-158/96 Kohll vs Union des caisses de maladie, Jur. 1998, I-1931: 9, 16, 17, 75, 78,
80, 97, 127, 145, 146, 177
C-163/96 Strafzaak tegen Raso e.a., Jur. 1998, I-533: 47
C-115/97 e.a. Brentjens’ Handelsonderneming vs Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de
2
handel in bouwmaterialen, Jur. 1999, I-6025: 2, 21, 22, 24, 25, 29, 47, 48,
51-53, 82, 98, 99, 118, 119, 130, 133-136, 138, 139, 144, 145, 147-149, 185
C-147/97 e.a. Deutsche Post vs Gesellschaft für Zahlungssysteme en Citicorp Kartenservice,
Jur. 2000, I-825: 45
C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken vs Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer-
2
en Havenbedrijven, Jur. 1999, I-6121: 137 en paragrafen Brentjens
C-302/97 Konle vs Republiek Oostenrijk, Jur. 1999, I-3099: 9
C-180/98 e.a. Pavlov e.a. vs Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Jur. 2000, I-6451:
22, 26, 35, 46, 79, 80, 121, 144, 147
C-206/98 Commissie vs België, Jur. 2000, I-3509: 7, 12, 73, 184
C-222/98 Van der Woude vs Stichting Beatrixoord, Jur. 2000, I-7111: 22, 46, 134, 144
C-367/98 Commissie vs Portugal, Jur. 2002, I-4731: 101, 150, 187, 189
C-379/98 Preussen Elektra vs Schleswag, Jur. 2001, I-2099: 23
C-411/98 Ferlini vs Centre hospitalier de Luxembourg, Jur. 2000, I-8081: 14
C-109/99 Association basco-béarnaise des opticiens indépendants vs Préfet des Pyrénées-
Atlantiques (Abboi), Jur. 2000, I-7247: 65
C-157/99 Smits vs Stichting Ziekenfonds VGZ en Peerbooms vs Stichting CZ Groep
Zorgverzekeringen, Jur. 2001, I-5473: 4, 9, 12, 13, 16, 18, 48, 64, 75, 77-80,
88, 92, 93, 94, 97, 99, 100, 102, 103, 119, 127, 136, 146, 177, 180, 182, 189
C-164/99 Strafzaak tegen Portugaia Construções, Jur. 2002, I-787: 138, 145, 149, 186
C-309/99 Wouters, Savelbergh en Price Waterhouse Belastingadviseurs vs Algemene
Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Jur. 2002, 1577: 36, 57
C-385/99 Müller-Fauré vs Onderlinge waarborgmaatschappij O.Z. Zorgverzekeringen
en Van Riet vs Onderlinge waarborgmaatschappij Z.A.O. Zorgverzekeringen,
Jur. 2003, I-4509: 13, 16, 18, 64, 79, 92, 93, 100, 102, 103, 119, 136, 180, 182
C-475/99 Firma Ambulanz Glöckner vs Landkreis Südwestpfalz, Jur. 2001, I-8089: 51,
53, 143
C-483/99 Commissie vs Frankrijk, Jur. 2002, I-4781: 101, 150, 182, 187, 189
C-503/99 Commissie vs België, Jur. 2002, I-4809: 101, 150, 182, 187, 189
C-53/00 Ferring vs Agence centrale des organismes de sécurité sociale, Jur. 2001,
I-9067: 5
C-218/00 Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas vs Istituto nazionale per l’assicurazione
contro gli infortuni sul lavoro, Jur. 2002, I-691: 25, 26
C-280/00 Altmark Trans, Regierungspräsidium Magdeburg vs Nahverkehrsgesellschaft
Altmark, n.n.g.: 6.
C-355/00 Freskot vs Elliniko Dimosio, Jur. 2003, I-5263: 171, 181
C-463/00 Commissie vs Spanje, Jur. 2003, I-4581: 101, 150, 189
C-56/01 Patricia Inizan vs Caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine,
n.n.g.: 92
C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi vs Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato (CIF), n.n.g.: 46
C-264/01 e.a. AOK Bundesverband e.a. vs Ichthyol-Gesellschaft Cordes e.a., n.n.g., conclusie
van 22-05-2003: 51, 79, 81, 82
2 Gezamenlijk genomen conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 januari 1999.

204
Gerecht van Eerste Aanleg
Aangehaalde uitspraken
T-51/89 Tetra Pak Rausing vs Commissie, Jur. 1990, II-309: 44
T-374/94 e.a. European Night Services e.a. vs Commissie (ENS), Jur. 1998, II-3141: 35
T-319/99 Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica,
Técnica y Dental (FENIN), n.n.g.: 25, 27, 28, 81, 89
T-342/99 Airtours vs Commissie, Jur. 2002, II-2585: 22, 40
Commissie
IV/129 Socemas, Pb. 1968, L 201/4: 89
IV/324 Vereniging van Cementhandelaren, Pb. 1972, L 13/34: 33
IV/25.107 Keramische tegels, Pb. 1971, L 10/15: 29
IV/26.811 Continental Can Company, Pb. 1972, L 7/25: 41
IV/27.095 Frans-Japans kartel inzake kogellagers, Pb. 1974, L 343/19: 33
IV/28.996 Reuter/BASF, Pb. 1976, L 254/40: 30
IV/29.839 GVL, Pb. 1981, L 370/49: 12, 29, 80
IV/29.995 Navewa-Anseau, Pb. 1982, L 167/39: 51
IV/31.503 Konica, Pb. 1988, L 78/34: 33
IV/31.550 Zera/Montedison en zaak IV/31.898, Hinkens/Stähler, Pb. 1993, L 272/28: 33
IV/32.150 ERU/Eurovisie, Pb. 1993, L 179/23: 99
IV/32.732 IJsselcentrale e.a., Pb. 1991, L 28/32: 51
IV/33.133-C Natriumcarbonaat - Solvay, Pb. 1991, L 152/21: 30
N 46/2003 State Aid Ireland, C(2003)1322fin: 5
Directeur-generaal NMa
125/17.b91 Cadans – Stigas GUO: 160, 163, 166, 167, 170
165 Sophia Ziekenhuis – Ziekenhuis/Verpleeghuis de Weezenlanden: 79, 80
181 Zorgkantoren: 28, 81, 89, 90, 170
224 Inkooporganisatie MultiZorg: 89
305 Algemene Voorwaarden overeenkomst PVV/IKB Rosé Vleeskalveren 1996: 36
317 Algemene Voorwaarden overeenkomst PVV/IKB Blanke Vleeskalveren 1997:36
407 e.a. Amicon Zorgverzekeraar (ontheffing Amicon): 79, 80, 88, 91, 96, 182
537 Landelijke Huisartsen Vereniging (ontheffing LHV): 80, 87, 88, 96
543 Algemene Voorwaarden overeenkomst PVV / IKB Rund 1996: 36
560 Engelgeer vs Nederlandse Orde van Advocaten: 36
590 e.a. Amicon Zorgverzekeraar – Vrijgevestigde fysiotherapeuten: 87
882 Amicon Zorgverzekeraar (bezwaar Amicon): 83, 98
912 CZ-Apotheker: 87
1131 e.a. Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen: 80, 89
1165 ANOZ Verzekeringen – ANOVA-ZAO: 79, 90
1570 Sanders vs Amicon Zorgverzekeraar: 91
2513/40 Landelijke Huisartsen Vereniging (bezwaar LHV): 83, 90, 98, 189

Aangehaalde en/of geraadpleegde literatuur
Akyürek-Kievits, H.E.
- Tussen protectie en concurrentie, diss. RUG, Kluwer, Deventer: 1998
Barents, R.; Brinkhorst, L.J.
- Grondslagen van Europees recht, Kluwer, Deventer: 2003
Bellamy, C.W.; Child, C.D. (red. Rose, V.)
- Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, Londen: 1993, Supplement
1996
Bod, Th. L.J.
- Pensioen en privaatrecht, diss. KUN, H.D., Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn:
1979
Breunesse, E.A.
- Visie op pensioenen in de 21e eeuw, diss. VU, Studiodruk Communicatie SDC,
Rijswijk: 1995
Buendia Sierra, J.L.
- Exclusive Rights And State Monopolies Under EC Law, University Press, Oxford:
1999
Buma, J.J.W.
- Het opvullen van sociale zekerheidsgaten: AOW, WAO, Anw-gaten en de Pembaproblematiek,
Serie Pensioenactualiteiten, nr. 6 (Uitvoeringsorganisatie), Stichting
Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1998
Craig, P.; Búrca, G. de
- EU Law. Text, cases and materials, University Press, Oxford: 2002
Ctsv
- Reactie op de SER-adviesaanvraag inzake de organisatie van de uitvoering van
de sociale verzekeringen d.d. 27 april 1998, Zoetermeer: 1998.
CVZ
- Herziening overeenkomstenstelsel, publicatienr. 41, Amstelveen: 2000
- Prestaties in geld en in natura (restitutie en natura vergeleken), publicatienr. 109,
Amstelveen: 2002
Devroe, W.
- Universele dienstverlening als nieuwe manier van denken?, SEW 2000, p. 82-95
D’Sa, R.M.
- European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, Londen: 1998
Edward, D.; Hoskins, M.
- Article 90: Deregulation and EC Law. Reflections arising from the XVI Fide
Conference, CMLRev. 1995, p. 157-186
Faull, J.; Nikpay, A. (red.)
- The EC Law of Competition, University Press, Oxford: 1999
Franssen, E.J.A.; Jacobs, A.T.J.M.; Jaspers, A.Ph.C.M.; Mortelmans, K.J.M.
- CAO’s en mededingingsrecht, SMA 2000, p. 324-339
Gestel, R.A.J. van; Eijlander Ph. e.a. (red.)
- Markt en wet, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer: 1996
Gerven, W. van; Gyselen, L.; Maresceau, M.; Stuyck, J.
- Kartelrecht II Europese Gemeenschap, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1997

206
Literatuur
Gilliams, H.M.
- Artikel 90, lid 2 EG-Verdrag: onbeantwoorde vragen, Asser Instituut Colloquium
Europees Recht (27ste zitting), T.M.C. Asser Instituut, Den Haag: 1998
- Modernisation: from policy to practice, European Law Review 2003, p. 451-474
Goudswaard, K.
- SUWI: van markt naar overheid, Sociaal Bestek 2000-11, p. 10-14
Gronden, J.W. van de
- Mededingingsrecht en gezondheidszorg, M&M 2001, p. 267-279
- EG-recht en het maatschappelijk middenveld, SEW 2001, p. 302-313
- Richtsnoeren voor de zorgsector: codificatie van de NMa-beleidspraktijk, M&M
2003, p. 36-53
- Zorg tussen lidstaat en interne markt, Wetenschappelijk Instituut voor het CDA,
Den Haag: 2003 (ook uitgegeven in Europese Monografieën nr. 74, Kluwer,
Deventer: 2004)
Gronden, J.W. van de; Mortelmans, K.J.M. (red.)
- Mededinging en niet-economische belangen, Kluwer, Deventer: 2001
- Wouters: is het beroep van advocaat een aparte tak van sport?, Ars Aequi 2002,
p. 441-465
Groot, G.R.J. de
- Tarieven in de gezondheidszorg, diss. UU, Kluwer, Deventer: 1998
Gyselen, L.
- Case Law (Albany, Brentjens en Drijvende Bokken), CMLRev. 2000, p. 425-448
Hancher, L.; Buendia Sierra, J.L.
- Cross-subsidization and EC Law, CMLRev. 1998, p. 901-945
Hermans, H.E.G.M.
- Zorg en markt in historisch en huidig perspectief, Kluwer, Deventer, Zeist: 1991
Hermans, H.E.G.M.; Tiems, I; Schut, F.T.
- Zorgverzekeraars en uitvoeringsorganen sociale zekerheid: ondernemingen in het
licht van het EG-recht?, SMA 1996, p. 227-238
Hoeven, H.C. van der; Hoeven, E.W. van der
- Om welzijn of winst – 100 jaar ziekenfondsen en sociale zekerheid, Kluwer,
Deventer: 1993
IWI
- Financiële scheiding publiek en privaat bij uitvoeringsinstellingen, zesde
vervolgrapportage ontvlechting, publicatienr. R02/06, Zoetermeer: 2002
Jans, J.H.
- Evenredigheid Revisited, SEW 2000, p. 270-282
Kabinetsnota
- Werken aan zekerheid, TK 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2
- Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling,
TK 1996-1997, 25 014, nr. 1
- Toekomstige structuur van de uitvoering werk en inkomen (SUWI), TK 1998-1999,
26 448, nr. 1 en nr. 7
- Vraag aan bod (Vernieuwing van het zorgstelsel), TK 2000-2001, 27 855, nr. 2
- Hoofdlijnen voor een nieuwe Pensioenwet, TK 2001-2002, 28 294, nr. 1
Kapteyn, P.J.G.; Geelhoed, L.A.; Mortelmans, K.J.M.; Timmermans, C.W.A. (red.)
(aangehaald als Kapteyn – VerLoren van Themaat)
- Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer,
Deventer: 2003

Literatuur 207
Kortmann, S.C.J.J.; Oranje, F.J.; Rossum, A.A. van; Wijk, J.W.H. van (red.)
- Overheid en onderneming – tussen publiek en privaat ondernemen, W.E.J. Tjeenk
Willink, Deventer: 1998
Kronenburg-Willems, E.J.
- De nieuwe Organisatiewet sociale verzekeringen, PS: Periodiek voor sociale
verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht 1997, p. 280-299
Kuile, B. H. ter
- Onzekerheden over de invloed van gemeenschapsrecht op de nationale
gezondheidszorg, Kluwer, Deventer: 1997
Lenaerts, K.; Nuffel, P. Van
- Europees recht in hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen, Apeldoorn: 1999
Lange, P.M.C. de
- Pensioenfonds of verzekeraar: wat bepaalt de keuze?, Serie Pensioenactualiteiten,
nr. 6 (Uitvoeringsorganisatie), Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Pensioenrecht
(Vrije Universiteit), Amsterdam: 1998
Langemeijer, R.A.C.M.
- Verplichte bedrijfspensioenfondsen, Kluwer, Deventer: 1997
Lauwaars, R.A.; Timmermans, C.W.A.
- Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Kluwer, Deventer: 2003
Loozen, E.M.H
- CAO’s, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, NTER 1999, p.
274-285
- Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, NTER 2000, p. 301-307
Lugtenberg, A.H.J.; Most, J.M. van der; Thiel, J.L.P.G. van
- Het recht van de ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering, Kluwer,
Deventer: 1988
Lutjens, E.
- Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss. VU, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle:
1989
- De PSW, Wetshistorisch overzicht en commentaar, Kluwer, Deventer: 1998
- Een halve eeuw solidariteit - 50 jaar Wet BPF, Stichting Wetenschappelijk
Onderzoek Pensioenrecht (Vrije Universiteit), Amsterdam: 1999 (ook uitgegeven
in Pensioenmonografieën, nr. 7, Kluwer, Deventer: 1999)
- Pensioenvoorzieningen in uitvoering na de taakafbakening en de Wet Bpf 2000,
P&P 2001-4, p. 13-17
NMa
- Reactie op de SER-adviesaanvrage d.d. 27 april 1998 over de toekomstige
organisatie van de uitvoering van de sociale verzekeringen, Den Haag: 1998
Noordam, F.M.
- Sociale zekerheidsrecht, Kluwer, Deventer: 2002
Mok, M.R.
- Kartelrecht I Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, z.p.: 1998
Mortelmans, K.J.M.
- De privatisering in het licht van het Europees recht, Stichting Centrum voor
Onderzoek van het Sociaal Zekerheidsrecht 1995, nr. 15, p. 39-55
- Vloeken in de kerk: de nieuwe economische Mededingingswet, toepasbaar op
overeenkomsten op de arbeidsmarkt, SR 1998, p. 248-259
- Towards convergence in the application of the rules on free movement and on
competition?, CMLRev. 2001, p. 613-649

208
Literatuur
- Europees materieel recht voor nationale rechters: L´acquis et le défi communautaires,
SEW 2003, p. 78-93
Mortelmans, K.J.M.; Temmink, H.A.G.
- Verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen en het vrije verkeer van diensten
en de vrije vestiging: de Hoge Raad verwijst niet. Terecht?, NTER 1999, p. 139-145
- Het wetsvoorstel Markt en Overheid in een Europeesrechtelijk perspectief:
concurrerende stelsels?, NTER 2002, p. 242-253
Nijhof, M.B.
- De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, diss. UU, Kluwer, Deventer: 2000
Oorschot, W.J.H. van
- Solidariteit in verzekering en sociale zekerheid: analyse van een begrip, SMA 1991,
p. 461-471
Ottow, A.T.; Eeken, A.F. (red.)
- De rol van het mededingingsrecht in gereguleerde markten, Boom Juridische
uitgevers, Den Haag: 2001
Pensioen & praktijk
- Themanummer Verplichte bedrijfstakpensioenfondsen, P&P 2001-7/8
Pijnacker Hordijk, E.P.H.; Snoep, T.M.
- De overheid als ondernemer – kanttekeningen vanuit mededingingsrechtelijk
perspectief, NJB 1996, p. 923-929
Pré, F.M. du
- Zorgen voor de zorgverzekeraars, SR 1992, p. 269-275
- Klein Duimpje en de Franse ziektekostenverzekering – De betekenis van de zaak
Poucet, SR 1993, p. 138-141
- Verder op het spoor van Klein Duimpje, de zaak ‘Franse landbouwverzekeraars’,
SR 1996, p. 93-98
Projectgroep mededinging gezondheidszorg
- Rapport Mededinging in de gezondheidszorg, Rijswijk, Den Haag: 1997
Ritter, L.; Braun, W.D.; Rawlinson, F.
- EC Competition Law – A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International, Den
Haag, Londen, Boston: 2000
Ru, H.J. de; Peters, J.A.F.; Sylvester, J.J. (red.)
- De Wet markt en overheid, beschouwingen over een omstreden wetsvoorstel, Sdu
Uitgevers, Den Haag: 2003
SER
- Advies Werken aan zekerheid, deel I en II, publicatienr. 97/05, Den Haag: 1997
- Advies Organisatie uitvoering sociale verzekeringen (OSV 2001), publicatienr.
98/12, Den Haag: 1998
- Advies Sociale zekerheid en gezondheidszorg, publicatienr. 98/13, Den Haag: 1998
- Advies Wijziging Wet betreffende de verplichte deelneming in een
bedrijfspensioenfonds, publicatienr. 99/07, Den Haag: 1999
- Advies Markt en overheid, publicatienr. 99/12, Den Haag: 1999
- Advies Nieuwe Pensioenwet, publicatienr. 01/06, Den Haag: 2001
- Aanvullend advies Nieuwe Pensioenwet, publicatienr. 02/01, Den Haag: 2002
Slot, P.J.; Swaak, Ch.R.A. (red.)
- De Nederlandse Mededingingswet in perspectief, Kluwer, Deventer: 2000
STAR
- Adviezen over afbakening werkterrein van pensioenfondsen en verzekeraars en
over verbetering marktwerking, publicatienr. 4/95, Den Haag: 1995

Literatuur 209
- Aanbevelingen gericht op vernieuwing van pensioenregelingen, publicatienr. 6/97,
Den Haag: 1997
- Convenant inzake arbeidspensioenen (overeengekomen tussen het kabinet en de
Stichting van de Arbeid op 9 december 1997), publicatienr. 12/97, Den Haag: 1997
- Advies over hoofdlijnen voor de toekomstige uitvoering van de
werknemersverzekeringen, alsmede over de toekomstige uitvoering van het
arbeidsvoorzieningsbeleid, publicatienr. 4/98, Den Haag: 1998
- Advies hoofdlijnen voor een nadere regeling van de taakafbakening tussen
pensioenfondsen en verzekeraars, publicatienr. 7/98, Den Haag: 1998
Steyger, E.
- Het Europese recht en nationale stelsels van sociale zekerheid - deel I: Een stelsel
van sociale zekerheid en zijn uitvoering en deel II: Marktordening als gevolg van
een sociaal zekerheidsstelsel en convergentie van systemen, SMA 1994, p. 8-19
en SMA 1994, p. 71-78
- De communautaire inhoud van het begrip ‘sociale zekerheid’, TvGR 2002, p. 80-97
- National Health Care Systems Under Fire (but not too heavily), Legal Issues of
Economic Integration, Kluwer Law International: 2002, p. 97-107
Steyger, E.; Widdershoven, R.J.G.M.; Meij, A.W.H.
- Europees recht en het Nederlands bestuursrecht (preadvies vereniging voor
administratief recht), Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn: 1996
T.M.C. Asser Instituut
- Art. 90 EG en de privatisering van Nederlandse publieke ondernemingen, Asser
Instituut Colloquium Europees Recht (27ste zitting), T.M.C. Asser Instituut, Den
Haag: 1998
Tulfer, P.M.
- Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Kluwer, Deventer: 1997
Vogelaar, F.O.W.
- De nieuwe Raadsverordening (EG) 1/2003 betreffende de uitvoering van de
mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, M&M 2003, p. 21-27
WRR
- Het borgen van publiek belang, publicatienr. 56, Sdu Uitgevers, Den Haag: 2000
Wienk, M.A.B.L.
- Europese coördinatie van aanvullende pensioenen, diss. KUB, Kluwer,
Deventer:1999
Winter, J.A.
- Nationale steunmaatregelen en het Gemeenschapsrecht, diss. RUL, Kluwer,
Deventer: 1981
Winterstein, Alexander
- Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, p. 324-333
Ziekenfondsraad
- Rapport Uitvoeringstoets maximering reserves verplichte verzekeringen,
publicatienr. 1997/753, Amstelveen: 1997
- Achtergrondstudies ziekenfondsbudgettering, Amstelveen: 1998