Artikel Frederik van Nouhuys : Transparantie zonder controle?

Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e?
Aanbestedingsrecht
ARTIKELEN
Transparantie zonder controle?
Frederik van Nouhuys 1
Kort commentaar op Gerechtshof ’s-Gravenhage 18 januari 2011, LJN: BP1258
Het nieuwe jaar was nauwelijks begonnen toen
het Hof ’s-Gravenhage verraste met een arrest
ter zake van een Europese aanbesteding door
de Staat van acht raamovereenkomsten voor
de inhuur van ICT-specialisten. De verrassing
zit in de wijze waarop het hof (geen) toepassing
geeft aan het transparantiebeginsel. Het arrest is
elders in deze uitgave 2011/38 in verkorte versie
opgenomen.
De kern van de twist is een van de (zwaarwegende)
gunningscriteria die de Staat hanteerde:
het aantal fte’s aan ICT-specialisten – zoals door
de Staat gedefinieerd – dat de inschrijver daadwerkelijk
beschikbaar heeft voor het uitvoeren
van de opdrachten. Dat mogen eigen fte’s van de
inschrijver zijn, maar ook fte’s van onderaannemers.
Inschrijvers dienden zelf het beschikbare
aantal op te geven. Essentieel voor de zaak is dat
de Staat ook aanwijzingen had gegeven omtrent
dubbeltellingen van fte’s. Dubbeltellingen waren
toegestaan, in die zin dat verschillende inschrijvers
zich op dezelfde fte’s mochten beroepen.
Dubbeltellingen binnen de eigen inschrijving
waren daarentegen niet toegestaan.
De regels die de Staat omtrent dit gunningscriterium
heeft gesteld, komen logisch over. Als het
gaat om het aantal daadwerkelijk beschikbare
fte’s, leiden dubbeltellingen binnen één inschrijving
tot een vertekening van het beschikbare
aantal. Die vertekening kan de uitslag op verkeerde
wijze beïnvloeden, omdat een inschrijver
per saldo wordt gewaardeerd voor fte’s die hij
helemaal niet beschikbaar heeft. Sterker nog,
indien de Staat dit soort dubbeltellingen zou
toestaan, ligt manipulatie door inschrijvers voor
de hand. Immers, inschrijvers zouden er bewust
op kunnen aansturen om dezelfde personen via
zoveel mogelijk onderaannemers ‘beschikbaar’
te maken en zo via voor de Staat ‘onzichtbare’
dubbeltellingen hun opgave op te kloppen.
Dat dubbeltellingen tussen inschrijvers wel
waren toegestaan, is evenzeer voor de hand
liggend. In de eerste plaats doen dergelijke
dubbeltellingen niets af aan de daadwerkelijke
beschikbaarheid van de fte’s voor de desbetreffende
inschrijver. In de tweede plaats zou de
Staat inschrijvers min of meer dwingen om
onderling afspraken te maken als dit soort
dubbeltellingen niet zouden mogen. Zonder
intensief overleg tussen inschrijvers zou het
ondoenlijk zijn om dubbeltellingen tussen
inschrijvers te voorkomen.
Aanleiding voor de juridische procedure is het
feit dat de twee beste inschrijvers Atos Origin
en ABC zodanige aantallen beschikbare fte’s
aan ICT-specialisten hebben opgegeven, dat
zij met kop en schouders boven de andere
inschrijvers uitsteken. Eiseres Centric noemt
1 Mr. J.F. van Nouhuys is advocaat bij Straatman Koster
Advocaten en tevens redactielid van dit tijdschrift.
82
Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011
Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e?
deze aantallen van respectievelijk ruim 91.000
en 56.000 daadwerkelijk beschikbare ICTspecialisten
irreëel tegen de achtergrond van
het totale aantal ICT-specialisten dat überhaupt
in Nederland werkzaam is. Centric begint een
kort geding waarin op 10 september 2010 een
vonnis wordt gewezen. 2 Bij de voorzieningenrechter
in eerste instantie wordt Centric in het
gelijk gesteld en gelast de voorzieningenrechter
een heraanbesteding. De argumentatie van de
voorzieningenrechter luidt dat het ondoenlijk is
dat de daadwerkelijke beschikbaarheid van de
opgegeven ICT-specialisten door de Staat wordt
nagegaan, daarmee niet kan worden uitgesloten
dat er van dubbeltellingen sprake is en zodoende
een ondoorzichtige beoordelingssystematiek
wordt gehanteerd. Die strijdigheid met het
transparantiebeginsel is naar het oordeel van
de voorzieningenrechter niet herstelbaar, anders
dan door heraanbesteding (met een andere
systematiek).
De Staat gaat in spoedappel en in dat beroep
stelt de Staat zich (andermaal) op het standpunt
dat het inschrijvers was toegestaan om een beroep
te doen op de middelen van derden, mits
zij daadwerkelijk over die middelen zouden
kunnen beschikken. Daartoe heeft de Staat op
voorhand aangekondigd dat van alle inschrijvers
zogenaamde beschikbaarheidsverklaringen
kunnen worden gevraagd. Uit die verklaringen
moet blijken dat de inschrijver daadwerkelijk
en onherroepelijk kan beschikken over de voor
de uitvoering van de opdracht noodzakelijke
middelen. Aan Atos Origin en ABC zijn dergelijke
verklaringen gevraagd, die aan dat verzoek
hebben voldaan.
Het hof oordeelt dat de Staat bij de gunning
heeft mogen afgaan op de genoemde beschikbaarheidsverklaringen
en daarmee het opgegeven
aantal fte’s als juist heeft mogen beschouwen.
Daar komt volgens het hof bij dat zowel
Atos Origin als ABC hangende de procedure
expliciet hebben verklaard dat zij fte’s binnen
het opgegeven aantal niet dubbel hebben geteld.
Uit het arrest blijkt niet dat die verklaring op
enigerlei wijze is onderbouwd. Van de Staat zou
volgens het hof niet kunnen worden verwacht
dat hij een verdergaand onderzoek naar eventuele
dubbeltellingen verricht dan hij met behulp
van de door de inschrijvers gedane opgaves en
afgegeven verklaringen heeft gedaan.
Zowel de voorzieningenrechter als het hof hebben
oog voor de praktische gevolgen van het onderhavige
gunningscriterium. Er moet immers
op een of andere wijze uitvoering worden gegeven
aan het verbod op dubbeltellingen. Waar
de voorzieningenrechter echter concludeert
dat de noodzakelijke controle niet uitvoerbaar
is en heraanbesteding daardoor noodzakelijk,
neemt het hof om min of meer dezelfde reden
juist genoegen met de verklaringen van de inschrijvers
zelf, zonder verdergaande controle. De
conclusie van het hof dat de Staat in dit geval
genoegen mocht nemen met de verklaringen
van de inschrijvers zelf, is moeilijk te rijmen
met het aanbestedingsrechtelijke beginsel van
transparantie.
Wat in aanbestedingsrechtelijke zin onder
‘transparantie’ wordt verstaan, heeft het Hof
van Justitie van de Europese Unie treffend
verwoord in het arrest Succhi di Frutta 3 en die
uitleg is inmiddels vele malen in de Nederlandse
jurisprudentie overgenomen:
“Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het
corollarium van [het gelijkheidsbeginsel, toe-
2 Vzr. Rb. Den Haag 10 september 2010, LJN: BN6416. 3 HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99 P, jurispr. 2004,
I-3801.
Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011 83

Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e?
Aanbestedingsrecht
voeging auteur] vormt, heeft in essentie ten doel
te waarborgen dat elk risico van favoritisme en
willekeur door de aanbestedende dienst wordt
uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden
en modaliteiten van de gunningsprocedure in
het aanbestedingsbericht of in het bestek worden
geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige
wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk
geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers
de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze
op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds,
de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad
na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden
aan de criteria welke op de betrokken
opdracht van toepassing zijn.”
Het transparantiebeginsel komt er in de kern
op neer dat de aanbestedende dienst vooraf
en achteraf zichtbaar maakt hoe de beoordeling
plaatsvindt. Dat betekent niet alleen dat
de aanbestedende dienst beoordeelt zoals
aangekondigd, maar ook dat vooraf gestelde
regels ten aanzien van alle inschrijvers worden
gehandhaafd. In deze casus is de Staat blijkens
het arrest volstrekt duidelijk geweest over zijn
voorwaarden en de kaders van de beoordeling.
Het ging bij de gunningscriteria (onder meer)
om het aantal daadwerkelijk beschikbare ICTspecialisten.
Dubbeltellingen binnen een inschrijving
waren verboden en zouden kennelijk
leiden tot terzijdelegging van de inschrijving.
Op basis van het transparantiebeginsel zou je
als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende
inschrijver mogen verwachten dat de
Staat deze spelregels handhaaft, vooral als het
aankomt op het controleren of er geen sprake is
van dubbeltellingen. Niet alleen is daaromtrent
kennelijk een duidelijke voorwaarde geformuleerd
in de aanbestedingsstukken. Maar ook
zou het naar de aard onbegrijpelijk zijn als de
Staat de daadwerkelijke beschikbaarheid van
ICT-specialisten een relevant gegeven acht, maar
contracteert zonder zich ervan te hebben vergewist
dat de opgegeven aantallen daadwerkelijk
kloppen. Kortom, een behoorlijk geïnformeerde
en normaal oplettende inschrijver zal goed
controleren op dubbeltellingen.
Dat het hof in casu oordeelt dat de Staat genoegen
mag nemen met de verklaringen van Atos
Origin en ABC en de beschikbaarheidsverklaringen
van hun onderaannemers en daardoor elke
daadwerkelijke controle overbodig acht, doet in
ernstige mate afbreuk aan de bescherming die
het transparantiebeginsel inschrijvers beoogt te
bieden. De beschikbaarheidsverklaringen van de
onderaannemers bevestigen namelijk weliswaar
dat de onderaannemers van de inschrijver voor
die specifieke inschrijver beschikbaar zijn, maar
dat zegt nog niets over dubbeltellingen. De ICTmarkt
bestaat blijkens het arrest en het vonnis
in eerste instantie kennelijk uit een grote groep
zzp’ers die doorgaans bij verschillende intermediairs
staan ingeschreven. Atos Origin en
ABC zouden op hun beurt volgens eiser weer
veel intermediairs hebben gecontracteerd als
onderaannemer.
De relevante vraag die bij een dergelijke constructie
opkomt, is niet zozeer of die onderaannemers
daadwerkelijk beschikbaar zijn voor
de inschrijver, maar hoe door de inschrijver is
geborgd dat er geen enkele dubbeltelling heeft
plaatsgevonden. Het is immers goed voorstelbaar
dat verschillende onderaannemers dezelfde
persoon in hun bestand hebben staan. Dus ook
als elke onderaannemer van één inschrijver zijn
eigen bestand op dubbeltellingen zou hebben
gecontroleerd, is nog geenszins uitgesloten dat
de inschrijver (hoofdaannemer) het door hem
opgegeven aantal baseert op dubbeltellingen.
Dat dat niet het geval is, zal de inschrijver desgevraagd
aan de Staat moeten kunnen uitleggen,
omdat de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure
anders hun betekenis verliezen. Tegen
die achtergrond is het dan ook niet juist dat het
hof de enkele verklaringen van Atos Origin en
ABC, inhoudende dat er geen dubbeltellingen
hebben plaatsgevonden, wezenlijke betekenis
84
Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011
Sdu Uitgevers

Aanbestedingsrecht
Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e?
toedicht. Deze inschrijvers hadden met het
doen van hun respectieve inschrijvingen al
verklaard dat er geen dubbeltellingen binnen
hun inschrijving zouden zijn. Het herhalen van
dat standpunt voegt derhalve niets toe en kan in
ieder geval niet als een daadwerkelijke controle
worden beschouwd.
De overweging van het hof dat een aanbestedende
dienst in beginsel mag uitgaan van
de juistheid van de mededelingen van de inschrijver,
komt op zichzelf juist voor. Het kan
echter geen absoluut uitgangspunt zijn. De
praktijk leert immers dat inschrijvers dikwijls
met veel overtuiging stellen dat zij aan de eisen
voldoen en hun inschrijving voor gunning in
aanmerking komt, maar dat dat niet uitsluit
dat dat feitelijk onjuist is en de desbetreffende
inschrijver voor gunning moet worden gepasseerd.
Controle door de aanbestedende dienst
van de juistheid van de mededelingen in de
inschrijving, juist als het mededelingen betreft
die relevant zijn voor de gunningsbeslissing, is
derhalve een noodzaak.
Toen Atos Origin aangaf 96.000 ICT-specialisten
daadwerkelijk beschikbaar te hebben voor de
uitvoering van de opdracht, had het voor de
hand gelegen als de Staat Atos had gevraagd uit
te leggen hoe zij tot dat aantal is gekomen en hoe
door haar is geborgd dat er geen dubbeltellingen
zijn. Zoals ook het hof overweegt, is het niet
ongebruikelijk en bovendien toegestaan dat informatie
in de inschrijvingen wordt geverifieerd.
Het is in dat geval aan de inschrijver om een
overtuigende uitleg te geven. Wat dat betreft is
het onbegrijpelijk dat het hof in de onderhavige
zaak ook overweegt dat de Staat niet verder kon
controleren, omdat dat te veel werk zou zijn.
De Staat had alleen maar om een uitleg moeten
vragen, in plaats van te volstaan met het vragen
om een verklaring waarin (kennelijk) zonder
enige onderbouwing wordt gesteld dat er geen
dubbeltellingen binnen het opgegeven aantal
zouden zitten.
We zullen nooit weten wat het antwoord van
Atos Origin op die vraag zou zijn geweest, maar
het valt niet uit te sluiten dat Atos Origin bij
nadere controle niet had geborgd dat het door
haar opgegeven aantal van 96.000 daadwerkelijk
beschikbare ICT-ers geen dubbeltellingen had.
In dat geval zou Atos Origin (en hetzelfde geldt
voor ABC) mogelijk ten onrechte een opdracht
gegund hebben gekregen. Het is immers goed
voorstelbaar dat andere inschrijvers destijds zeer
terughoudend zijn geweest met het contracteren
van intermediairs als onderaannemers,
juist om te borgen dat er geen dubbeltellingen
ontstaan.
Op de keper beschouwd is het werkelijke
probleem van deze aanbesteding dat de voorwaarden
zijdens de Staat in de praktijk lastig te
realiseren zijn, met name door de inschrijver die
dubbeltellingen moet voorkomen. De Staat had
achteraf bezien wellicht niet voor een gunningscriterium
moeten kiezen dat zo’n bewerkelijke
situatie als uitgangspunt neemt. Desalniettemin
geldt, dat als eenmaal voor zo’n criterium wordt
gekozen, het door de aanbestedende dienst
consequent moet worden uitgevoerd. Controle
van opgegeven aantallen, zeker als ze irreëel
hoog voorkomen en de gunning in belangrijke
mate beïnvloeden, is daarbij een plicht van de
aanbestedende dienst die rechtsreeks voortvloeit
uit het transparantiebeginsel. Het is te hopen dat
het hof inziet dat het transparantiebeginsel een
holle frase wordt als niet verder hoeft te worden
gekeken dan naar de enkele verklaring van de
betrokkene zelf.
Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011 85