Artikel Frederik van Nouhuys : Transparantie zonder controle?

More Magazines

Recommendations

Info

Aanbestedingsrecht Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e? deze aantallen van respectievelijk ruim 91.000 en 56.000 daadwerkelijk beschikbare ICTspecialisten irreëel tegen de achtergrond van het totale aantal ICT-specialisten dat überhaupt in Nederland werkzaam is. Centric begint een kort geding waarin op 10 september 2010 een vonnis wordt gewezen. 2 Bij de voorzieningenrechter in eerste instantie wordt Centric in het gelijk gesteld en gelast de voorzieningenrechter een heraanbesteding. De argumentatie van de voorzieningenrechter luidt dat het ondoenlijk is dat de daadwerkelijke beschikbaarheid van de opgegeven ICT-specialisten door de Staat wordt nagegaan, daarmee niet kan worden uitgesloten dat er van dubbeltellingen sprake is en zodoende een ondoorzichtige beoordelingssystematiek wordt gehanteerd. Die strijdigheid met het transparantiebeginsel is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet herstelbaar, anders dan door heraanbesteding (met een andere systematiek). De Staat gaat in spoedappel en in dat beroep stelt de Staat zich (andermaal) op het standpunt dat het inschrijvers was toegestaan om een beroep te doen op de middelen van derden, mits zij daadwerkelijk over die middelen zouden kunnen beschikken. Daartoe heeft de Staat op voorhand aangekondigd dat van alle inschrijvers zogenaamde beschikbaarheidsverklaringen kunnen worden gevraagd. Uit die verklaringen moet blijken dat de inschrijver daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Aan Atos Origin en ABC zijn dergelijke verklaringen gevraagd, die aan dat verzoek hebben voldaan. Het hof oordeelt dat de Staat bij de gunning heeft mogen afgaan op de genoemde beschikbaarheidsverklaringen en daarmee het opgegeven aantal fte’s als juist heeft mogen beschouwen. Daar komt volgens het hof bij dat zowel Atos Origin als ABC hangende de procedure expliciet hebben verklaard dat zij fte’s binnen het opgegeven aantal niet dubbel hebben geteld. Uit het arrest blijkt niet dat die verklaring op enigerlei wijze is onderbouwd. Van de Staat zou volgens het hof niet kunnen worden verwacht dat hij een verdergaand onderzoek naar eventuele dubbeltellingen verricht dan hij met behulp van de door de inschrijvers gedane opgaves en afgegeven verklaringen heeft gedaan. Zowel de voorzieningenrechter als het hof hebben oog voor de praktische gevolgen van het onderhavige gunningscriterium. Er moet immers op een of andere wijze uitvoering worden gegeven aan het verbod op dubbeltellingen. Waar de voorzieningenrechter echter concludeert dat de noodzakelijke controle niet uitvoerbaar is en heraanbesteding daardoor noodzakelijk, neemt het hof om min of meer dezelfde reden juist genoegen met de verklaringen van de inschrijvers zelf, zonder verdergaande controle. De conclusie van het hof dat de Staat in dit geval genoegen mocht nemen met de verklaringen van de inschrijvers zelf, is moeilijk te rijmen met het aanbestedingsrechtelijke beginsel van transparantie. Wat in aanbestedingsrechtelijke zin onder ‘transparantie’ wordt verstaan, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie treffend verwoord in het arrest Succhi di Frutta 3 en die uitleg is inmiddels vele malen in de Nederlandse jurisprudentie overgenomen: “Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van [het gelijkheidsbeginsel, toe- 2 Vzr. Rb. Den Haag 10 september 2010, LJN: BN6416. 3 HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99 P, jurispr. 2004, I-3801. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011 83
Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e? Aanbestedingsrecht voeging auteur] vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.” Het transparantiebeginsel komt er in de kern op neer dat de aanbestedende dienst vooraf en achteraf zichtbaar maakt hoe de beoordeling plaatsvindt. Dat betekent niet alleen dat de aanbestedende dienst beoordeelt zoals aangekondigd, maar ook dat vooraf gestelde regels ten aanzien van alle inschrijvers worden gehandhaafd. In deze casus is de Staat blijkens het arrest volstrekt duidelijk geweest over zijn voorwaarden en de kaders van de beoordeling. Het ging bij de gunningscriteria (onder meer) om het aantal daadwerkelijk beschikbare ICTspecialisten. Dubbeltellingen binnen een inschrijving waren verboden en zouden kennelijk leiden tot terzijdelegging van de inschrijving. Op basis van het transparantiebeginsel zou je als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mogen verwachten dat de Staat deze spelregels handhaaft, vooral als het aankomt op het controleren of er geen sprake is van dubbeltellingen. Niet alleen is daaromtrent kennelijk een duidelijke voorwaarde geformuleerd in de aanbestedingsstukken. Maar ook zou het naar de aard onbegrijpelijk zijn als de Staat de daadwerkelijke beschikbaarheid van ICT-specialisten een relevant gegeven acht, maar contracteert zonder zich ervan te hebben vergewist dat de opgegeven aantallen daadwerkelijk kloppen. Kortom, een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zal goed controleren op dubbeltellingen. Dat het hof in casu oordeelt dat de Staat genoegen mag nemen met de verklaringen van Atos Origin en ABC en de beschikbaarheidsverklaringen van hun onderaannemers en daardoor elke daadwerkelijke controle overbodig acht, doet in ernstige mate afbreuk aan de bescherming die het transparantiebeginsel inschrijvers beoogt te bieden. De beschikbaarheidsverklaringen van de onderaannemers bevestigen namelijk weliswaar dat de onderaannemers van de inschrijver voor die specifieke inschrijver beschikbaar zijn, maar dat zegt nog niets over dubbeltellingen. De ICTmarkt bestaat blijkens het arrest en het vonnis in eerste instantie kennelijk uit een grote groep zzp’ers die doorgaans bij verschillende intermediairs staan ingeschreven. Atos Origin en ABC zouden op hun beurt volgens eiser weer veel intermediairs hebben gecontracteerd als onderaannemer. De relevante vraag die bij een dergelijke constructie opkomt, is niet zozeer of die onderaannemers daadwerkelijk beschikbaar zijn voor de inschrijver, maar hoe door de inschrijver is geborgd dat er geen enkele dubbeltelling heeft plaatsgevonden. Het is immers goed voorstelbaar dat verschillende onderaannemers dezelfde persoon in hun bestand hebben staan. Dus ook als elke onderaannemer van één inschrijver zijn eigen bestand op dubbeltellingen zou hebben gecontroleerd, is nog geenszins uitgesloten dat de inschrijver (hoofdaannemer) het door hem opgegeven aantal baseert op dubbeltellingen. Dat dat niet het geval is, zal de inschrijver desgevraagd aan de Staat moeten kunnen uitleggen, omdat de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure anders hun betekenis verliezen. Tegen die achtergrond is het dan ook niet juist dat het hof de enkele verklaringen van Atos Origin en ABC, inhoudende dat er geen dubbeltellingen hebben plaatsgevonden, wezenlijke betekenis 84 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011 Sdu Uitgevers
Page 1: Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r

Artikel Frederik van Nouhuys : Transparantie zonder controle?

Transform your PDFs into Flipbooks and boost your revenue!

Delete template?

Save as template ?