Artikel Frederik van Nouhuys : Transparantie zonder controle?

Aanbestedingsrecht
Tr a n s pa r a n t i e z o n d e r c o n t r o l e?
toedicht. Deze inschrijvers hadden met het
doen van hun respectieve inschrijvingen al
verklaard dat er geen dubbeltellingen binnen
hun inschrijving zouden zijn. Het herhalen van
dat standpunt voegt derhalve niets toe en kan in
ieder geval niet als een daadwerkelijke controle
worden beschouwd.
De overweging van het hof dat een aanbestedende
dienst in beginsel mag uitgaan van
de juistheid van de mededelingen van de inschrijver,
komt op zichzelf juist voor. Het kan
echter geen absoluut uitgangspunt zijn. De
praktijk leert immers dat inschrijvers dikwijls
met veel overtuiging stellen dat zij aan de eisen
voldoen en hun inschrijving voor gunning in
aanmerking komt, maar dat dat niet uitsluit
dat dat feitelijk onjuist is en de desbetreffende
inschrijver voor gunning moet worden gepasseerd.
Controle door de aanbestedende dienst
van de juistheid van de mededelingen in de
inschrijving, juist als het mededelingen betreft
die relevant zijn voor de gunningsbeslissing, is
derhalve een noodzaak.
Toen Atos Origin aangaf 96.000 ICT-specialisten
daadwerkelijk beschikbaar te hebben voor de
uitvoering van de opdracht, had het voor de
hand gelegen als de Staat Atos had gevraagd uit
te leggen hoe zij tot dat aantal is gekomen en hoe
door haar is geborgd dat er geen dubbeltellingen
zijn. Zoals ook het hof overweegt, is het niet
ongebruikelijk en bovendien toegestaan dat informatie
in de inschrijvingen wordt geverifieerd.
Het is in dat geval aan de inschrijver om een
overtuigende uitleg te geven. Wat dat betreft is
het onbegrijpelijk dat het hof in de onderhavige
zaak ook overweegt dat de Staat niet verder kon
controleren, omdat dat te veel werk zou zijn.
De Staat had alleen maar om een uitleg moeten
vragen, in plaats van te volstaan met het vragen
om een verklaring waarin (kennelijk) zonder
enige onderbouwing wordt gesteld dat er geen
dubbeltellingen binnen het opgegeven aantal
zouden zitten.
We zullen nooit weten wat het antwoord van
Atos Origin op die vraag zou zijn geweest, maar
het valt niet uit te sluiten dat Atos Origin bij
nadere controle niet had geborgd dat het door
haar opgegeven aantal van 96.000 daadwerkelijk
beschikbare ICT-ers geen dubbeltellingen had.
In dat geval zou Atos Origin (en hetzelfde geldt
voor ABC) mogelijk ten onrechte een opdracht
gegund hebben gekregen. Het is immers goed
voorstelbaar dat andere inschrijvers destijds zeer
terughoudend zijn geweest met het contracteren
van intermediairs als onderaannemers,
juist om te borgen dat er geen dubbeltellingen
ontstaan.
Op de keper beschouwd is het werkelijke
probleem van deze aanbesteding dat de voorwaarden
zijdens de Staat in de praktijk lastig te
realiseren zijn, met name door de inschrijver die
dubbeltellingen moet voorkomen. De Staat had
achteraf bezien wellicht niet voor een gunningscriterium
moeten kiezen dat zo’n bewerkelijke
situatie als uitgangspunt neemt. Desalniettemin
geldt, dat als eenmaal voor zo’n criterium wordt
gekozen, het door de aanbestedende dienst
consequent moet worden uitgevoerd. Controle
van opgegeven aantallen, zeker als ze irreëel
hoog voorkomen en de gunning in belangrijke
mate beïnvloeden, is daarbij een plicht van de
aanbestedende dienst die rechtsreeks voortvloeit
uit het transparantiebeginsel. Het is te hopen dat
het hof inziet dat het transparantiebeginsel een
holle frase wordt als niet verder hoeft te worden
gekeken dan naar de enkele verklaring van de
betrokkene zelf.
Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2011 85