De securitisatie van KFN - Stibbe

w 26254 18-10-2006 12:02 Pagina 5
‘Kapitaalbescherming: afschaffing inbrengcontrole’
aan een opschorting van aandeelhoudersrechten
(zoals die bijvoorbeeld in België voorkomt), een wettelijk
pandrecht (zoals die bijvoorbeeld in het Verenigd
Koninkrijk voorkomt) of zelfs de in Duitsland
wettelijk geregelde vervallenverklaring van de
betrokken aandelen (zie paragraaf 21 GmbH Gesetz),
zolang een aandeelhouder in gebreke blijft aan zijn
stortingsplicht te voldoen.
Schrapping van het verbod op inbreng
van het verrichten van werk of diensten
In afwijking van de aanbevelingen in het Onderzoeksrapport
I en de Expertgroep kiest de wetgever
er in het Voorontwerp Derde Tranche voor om het
verbod op inbreng van het verrichten van werk of
diensten te schrappen (artikel 2:191b, tweede
volzin). 12 Lennarts/Schutte-Veenstra constateren dat
een afschaffing van het verbod tot het inbrengen van
een recht op het verrichten van werk of diensten het
BV-recht flexibeler maakt. Gezien echter de waarderingsproblemen
constateren zij verder dat daardoor
het BV-recht niet wordt vereenvoudigd. Naar mijn
mening is dit, zoals overigens ook voor vele andere
voorbeelden geldt, een typisch voorbeeld van het
spanningsveld tussen de wens tot flexibilisering enerzijds
en vereenvoudiging anderzijds. Flexibilisering
betekent in een aantal gevallen absoluut geen vereenvoudiging.
In casu zal immers de waardering van een
dergelijke inbreng op ‘economische maatstaven’ reeds
op problemen stuiten. Daarnaast bestaat het risico dat
uiteindelijk de diensten of de arbeid niet of slechts
ten dele worden verricht door de inbrenger. 13 Bijvoorbeeld
de werknemer die de aandelen heeft genomen
vertrekt voortijdig of de aandeelhouder die het
werk moet verrichten gaat failliet of voldoet anderszins
niet aan zijn verplichtingen. Maar ook indien het
werk uiteindelijk wel wordt verricht, ontstaan er
nieuwe aandelen waarop bij het nemen daarvan nog
niet is gestort. Er is sprake van niet-volgestorte aandelen,
die geleidelijk worden volgestort. Hoe waardeert
men de inbreng respectievelijk de ‘storting’ naar
‘economische maatstaven’? Op basis van de contante
waarde? Bruto/netto? Komt de storting bij inbreng
van arbeid in plaats van het salaris (hetgeen fiscaal
misschien niet ongunstig is)?
In de praktijk bestaat er mijns inziens ook geen
behoefte aan inbreng van een recht op het verrichten
van werk of diensten. Dit betekent natuurlijk nog
niet dat wetstechnisch het verbod niet zou kunnen
worden opgeheven, maar de vraag is natuurlijk wel of
(anders dan bij een storting in geld of in natura van
een goed) een reële storing in casu sowieso wel te
verwachten is. De behoefte aan opheffing van het
verbod wordt wel verklaard door een link te leggen
met de inbreng van arbeid of diensten bij een personenvennootschap.
Mijns inziens gaat deze vergelijking
mank. Bij inbreng van arbeid in de personenvennootschap
wordt er immers niet op aandelen
gestort. Er wordt geen vermogen bijeengebracht
want er is geen sprake van een kapitaalvennootschap
(met beperkte aansprakelijkheid) waarbij bovendien
de aandeelhouder – in beginsel – niet persoonlijk
aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap
wordt verricht. Ook de motivering in de
Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp Derde
Tranche 14 overtuigt niet. Kennelijk zou het zo zijn
dat het vooral bij niet-volgroeide bedrijven in innovatieve
sectoren wenselijk kan zijn om op deze wijze
oprichters of medewerkers een aandeel in de waarde
van de onderneming toe te kennen. In de praktijk is
het mijns inziens zo dat in dat geval tegen een stortingsplicht
van euro 0,01 per (certificaat van) aandeel
(eventueel van een bijzondere soort), een met derhalve
een uiterst geringe stortingsplicht in geld, hetzelfde
kan worden bereikt zonder dat daar tegenover
andere, hiervoor beschreven, stortings- en waarderingsproblemen
ontstaan.
Afschaffing controle bij inbreng in natura
Anders dan bij storting in geld waar enkel bij
oprichting een inbrengcontrole in de vorm van een
bankverklaring vereist is, is een wettelijke controle
wel voorgeschreven - zowel bij als na de oprichting -
bij inbreng in natura. Deze controle bestaat uit een
door de oprichters/bestuurders opgemaakte beschrijving
met waardering waarop een accountant een
zogenoemde ‘tenminste verklaring’ aflegt (artikelen
2:204a en 2:204b). De aanbeveling van de Expertgroep
dat de verplichte accountantsverklaring bij
inbreng in natura kan worden afgeschaft is door de
wetgever gevolgd onder handhaving van het voorschrift
dat een beschrijving van hetgeen wordt ingebracht
moet worden opgemaakt door de oprichters
casu quo het bestuur. De accountantsverklaring heeft
echter een beperkte waarde, zeker in het geval dat er
sprake is van een inbreng van een onderneming
5
O & F
Nr. 72 / oktober 2006
12 Vgl. Onderzoeksrapport I, pag. 23 en rapport Expertgroep, pag. 90.
13 Zie ook het rapport van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en
Koninklijke Beroeps Organisatie van 2 juni 2006.
14 Zie Memorie van Toelichting pag. 17.