Grondrechten van de EU in de Nederlandse straf(proces ... - Sdu

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
Mr. J.A.W. Lensing
is raadsheer in het gerechtshof te Arnhem.
Grondrechten van de EU in de
Nederlandse straf(proces)rechtelijke
praktijk
Een van de voor Nederland belangrijkste gebeurtenissen in de afgelopen tien jaar op het terrein van
het internationale en Europese strafrecht is de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1
december 2009. In deze bijdrage staan de grondrechten die betrekking hebben op de strafrechtspleging
in de EU centraal. Het gaat met name om de mogelijk toegevoegde waarde daarvan, gezien vanuit het
perspectief van de Nederlandse strafrechter.
Een van de voor Nederland belangrijkste gebeurtenissen
in de afgelopen tien jaar op het terrein van het internationale
en Europese strafrecht is de inwerkingtreding van het
Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Ik noem een paar
consequenties. Het voorheen als ‘derde pijler’ bekende intergouvernementele
onderdeel van de EU is – kort gezegd – opgegaan
in de communautaire structuur die de EU nu heeft.
Aan de EU zijn belangrijke bevoegdheden toegekend op
strafrechtelijk en strafprocesrechtelijk terrein die inmiddels
voor de totstandkoming van een aanzienlijk aantal regelingen
zijn gebruikt. 1 In het Handvest van de grondrechten van de
EU zijn grondrechten van de burger neergelegd. Verder gaat
de EU toetreden tot het EVRM. Het spreekt voor zich dat
in dit bestek niet alle gevolgen en ontwikkelingen kunnen
worden besproken. 2 In deze bijdrage staan de grondrechten
die betrekking hebben op de strafrechtspleging in de EU
centraal. Het gaat mij met name om de mogelijk toegevoegde
waarde daarvan, gezien vanuit het perspectief van de
Nederlandse strafrechter. Strafrechters zijn gewend aan het
omgaan met grondrechten en mensenrechten, waaronder
de rechten van artikelen 5, 6 en 8 EVRM. Dit verdrag geldt
in het kader van de Raad van Europa voor alle staten die lid
zijn van de Europese Unie. Binnen de EU worden daarnaast
evenwel ook grondrechten onderscheiden die voor het
nationale straf(proces)recht van belang zijn. Is dat niet een
1 Zie naast de nog te noemen bronnen onder meer Richtlijn
2011/99/EU van 13 december 2011 betreffende het Europees
beschermingsbevel, Richtlijn 2011/92/EU van 13 december 2011
ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van
kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit
2004/68/JBZ van de Raad, Richtlijn 2011/82/EU ter facilitering
van de grensoverschrijdende uitwisseling van informatie over
verkeersveiligheidsgerelateerde verkeersovertredingen.
2 Zie in boekvorm uitgebreid o.m. S. J. Peers, EU Justice and Home Affairs
Law, 3de druk Oxford: Oxford European Union Law Library 2010,
U. Sieber e.a. (red.), ‘Europäisches Strafrecht’, Trema 8, 2011, A. Klip,
European Criminal Law, 2de druk 2012. Verder o.m. G.J.M. Corstens,
‘De strafrechtspleging na ‚Lissabon’, Trema 2010, p. 378, F. Meyer, ‘Das
Strafrecht im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts’, EuR
2011, p. 169, S. Peers, ‘Mission accomplished? EU justice and home
affairs law after the Treaty of Lisbon’, C.M.L. Rev. 2011, p. 661, J. Öberg,
‘Union Regulatory Criminal Law Competence after Lisbon Treaty’,
European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2011, p.
289.
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 19

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
beetje dubbelop? 3 Voegen zij iets toe aan de grondrechtelijke
bescherming uit andere bronnen? Zijn niet alle mogelijke
problemen opgelost als de EU is toegetreden tot het EVRM?
Zijn niet alle mogelijke problemen
opgelost als de EU is toegetreden tot het
EVRM?
Wat de EU betreft bevinden we ons nu nog in een
overgangssituatie. De beoogde toetreding van de EU tot
het EVRM heeft nog niet plaatsgevonden. Er is sprake van
richtlijnen voor procedurele rechten van verdachten. Deze
zijn nog niet in werking getreden. Ik zal beginnen met te
bespreken wat we op dit moment wel hebben aan regelingen
en rechten en de mogelijke toegevoegde waarde van de EUgrondrechten.
Vervolgens besteed ik aandacht aan wat de
richtlijnen gaan brengen en daarna aan de stand van zaken
rond de toetreding van de EU tot het EVRM. Ik sluit af met
enkele slotopmerkingen.
1 Grondrechten naar geldend recht: bronnen
Sinds het Verdrag van Lissabon denken we in de eerste
plaats aan het Handvest. Vóór het Handvest was er al de
rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ),
volgens welke de fundamentele rechten integrerend deel
uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het
HvJ de naleving verzekert. Dit is sinds het Verdrag van Lissabon
neergelegd in artikel 6 lid 3 VEU. 4 Naast Handvest
en rechtspraak vallen als bronnen van grondrechten ook het
Verdrag inzake de Europese Unie (VEU) en de Schengen
Uitvoeringsovereenkomst (SUO) aan te wijzen. Het geheel
aan verordeningen en richtlijnen bevatte tot voor kort weinig
wat min of meer rechtstreeks relevant is voor grondrechten
in een strafrechtelijke context omdat het strafrecht lange tijd
buiten het bereik van communautaire instanties is gebleven.
In kaderbesluiten die voor het strafrecht van belang zijn,
lijkt – naast algemene verwijzingen naar de respectering van
de rechten van het EVRM – vaak alleen het recht op een
rechtsmiddel aan de orde te komen.
De opzet en systematiek van het Handvest behoeven enige
3 Ik ga hier niet in op de meer algemene (politieke, staatsrechtelijke,
symbolische) betekenis van het Handvest. Vgl. hierover o.m. A.T.
Williams, ‘Taking Values Seriously: Towards a Philosophy Of EU
Law’, Oxford Journal of Legal Studies 2009, p. 549, B. Nolthenius,
‘Strafverfahrensrecht als Seismograph der Europäischen Integration –
Verfassung, Strafverfahrensrecht und der Vertrag von Lissabon’, ZStW
2010, p. 608.
4 Zie o.m. HvJ 3 september 2008, C-402/05 P en C-415/05 (Kadi en Al
Barakaat International Foundation/Raad en Commissie).
bijzondere aandacht. 5 Voorop gesteld zij dat de rechten die
het Handvest onderscheidt in het algemeen de rechten zijn
die in het EVRM zijn neergelegd. Dezelfde rechten zouden
ook op dezelfde manier moeten worden uitgelegd, dat wil
zeggen de rechten van het Handvest hebben dan dezelfde betekenis
en draagwijdte als die welke aan de overeenkomstige
rechten in het EVRM wordt toegekend (vgl. artikel 52 lid
3). 6 Dat geldt niet alleen voor het recht zelf, maar ook voor de
eventueel toegelaten beperkingen (in plaats van beperkingen
per recht kent het Handvest in artikel 52 lid 1 een algemene
beperkingsclausule). Men spreekt wel van incorporatie van
het EVRM in het Handvest. 7 Het vaststellen van de inhoud
van een recht is wat gemakkelijker gemaakt doordat het Europees
Hof voor de rechten van de mens (EHRM) en het HvJ
de afgelopen jaren de rechtspraak méér op elkaar zijn gaan afstemmen.
8 Het Unierecht mag wel verdergaande bescherming
bieden (artikel 52 lid 3 Handvest). Bij de interpretatie van
het Handvest zijn de ‘toelichtingen’ (uiteraard) van belang
(vergelijk ook artikel 52 lid 7). 9 Ten opzichte van het EVRM
kent het Handvest voor de strafrechtspleging in ons land
vermoedelijk enkele extra rechten dan wel een ruimer bereik
van sommige rechten. Ik ga daarop hieronder nader in.
2 Twee afbakeningsproblemen
Bij de beantwoording van de vraag of het EU-recht iets
toevoegt ten opzichte van nationale regelingen en het EVRM
stuiten we op twee afbakeningsproblemen. Deze houden
verband met de achtergrond van de afzonderlijke regelingen
van grondrechten in EU-kader. Het ene probleem betreft de
toepasselijkheid van de bepalingen van het Handvest, het
andere de toepasselijkheid van het EVRM.
5 Vgl. o.m. C. Rijken, ‘Re-balancing security and justice: protection of
fundamental rights in police and judicial cooperation in criminal
matters’, C.M.L. Rev. 2010, p. 1455, A. Pahladsingh en H.J.Th.M. van
Roosmalen, ‘Het Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie één jaar juridisch bindend: rechtspraak in kaart’, NtEr 2011, p.
54, H.C.F.J.A. de Waele, ‘Het EU-Handvest van de Grondrechten in
de Nederlandse rechtspraktijk’, Trema 2011, p. 245, J. Kokott en C.
Sobotta, ‘Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union nach dem
Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon’, EuGrZ 2010, p. 265.
6 Ik ga hier niet in op details van de rechtspraak van het EHRM over
EVRM-rechten. Die zijn ons in het algemeen meer dan voldoende
bekend.
7 Bijv. Meyer (red.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3de
druk 2011 (Borowsky), aant. 10 op art. 52.
8 Het HvJ pleegt in het algemeen de relevante rechtspraak van het EHRM
te bespreken. Zie voor de andere kant bijv. EHRM 17 sept. 2009, AB
2010, 102 (Scoppola), EHRM 10 februari 2009, NJ 2010,36 m.nt. Buruma
(Zolotukhin). Vgl. ook R. Lawson, ‘Stuifzand of kruisbestuiving: Over de
invloed van het Unierecht op de rechtspraak van het EHRM’, NJCMbulletin
2010, p. 783 e.v.
9 Zie o.m. PbEU 2007/C 303/17.
20 Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk
Toepasselijkheid bepalingen Handvest
Of beroep op de rechten van het Handvest kan worden
gedaan is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het al
dan niet gaat om de uitvoering van EU-recht. Artikel 51 lid
1 Handvest bepaalt immers dat de bepalingen van het Handvest
ook gericht zijn tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij
het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Welke uitleg moet
hieraan worden gegeven?
Over de mate waarin lidstaten aan het Handvest zouden
moeten zijn gebonden heeft in de voorbereiding van het
Handvest een uitvoerige discussie plaatsgevonden. Er was in
de rechtspraak van het HvJ sprake van twee criteria voor de
bepaling van de binding aan in de rechtspraak van het HvJ
onderscheiden grondrechten. 10 Voor hetgeen waarmee we in
strafzaken te maken plegen te hebben lijkt mij het verschil
tussen deze twee opvattingen in het algemeen niet relevant.
Aangenomen wordt dat gekozen is voor de minder ruime
visie. Ik citeer:
‘Verkürzt und untechnisch gesprochen, handelt es sich immer
dann um eine “Durchführung des Rechts der Union”, wenn die
Mitgliedstaaten – gewissermassen in einer “agency Situation”
und als “verlängerter Arm” der Union – europarechtlich veranlasst
oder determiniert handeln, auch und gerade wenn ihnen dabei
Gestaltungs- oder Ermessensspielräume, mithin normative und
administrative Freiheiten eingeräumt sind.’ 11
In de toelichting op artikel 51 wordt over de arresten van
het HvJ waarop dit citaat is gebaseerd opgemerkt dat daaruit
ondubbelzinnig blijkt dat de verplichting tot eerbiediging
van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten
alleen geldt voor de lidstaten wanneer deze optreden ‘binnen
het toepassingsgebied van het recht van de Unie’ en dat deze
regel zowel van toepassing is op de centrale overheden als op
de regionale of lokale autoriteiten, alsmede op overheidslichamen
‘wanneer zij het recht van de Unie toepassen’. Het
HvJ heeft weliswaar enkele uitspraken gedaan waarin voor
een beperkte uitleg van ‘ten uitvoer brengen’ lijkt te zijn
10 Zie Meyer, Charta, aant. 24 e.v. op art. 51 (Borowsky), waarin – evenals
in de toelichting op art. 51 Handvest – verwezen wordt naar ‘Wachauf-
Rechtsprechung’ tegenover ‘ERT-Rechtsprechung’
11 A.w. aant. 25 op art. 51. Vgl. o.m. ook T. Barkhuysen, A.W. Bos en F.
ten Have, ‘Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie voor het privaatrecht’ dl. 1, NTBR
2011, p. 479 e.v., p. 490.
gekozen. 12 Maar het wachten is op een uitspraak waarin het
HvJ uitvoerig op deze materie ingaat. Er is mijns inziens
vooralsnog onvoldoende reden om van een beperktere uitleg
uit te gaan dan uit de toelichting naar voren komt.
Bij strafbaarstellingen gekoppeld aan EU-verordeningen en
EU-richtlijnen over bijvoorbeeld het wegvervoer, over de
wijze waarop dieren vervoerd moeten worden of natuurbescherming
(Habitat-richtlijn) zal van ten uitvoer brengen
van EU-recht ongetwijfeld sprake zijn. Maar ook bij een
strafbaarstelling overeenkomstig een kaderbesluit of richtlijn,
zoals over mensenhandel, over minimale maximumstraffen
(zoals bij verdovende middelen 13 ), of over wapens 14 valt
niet in te zien waarom nationale strafbepalingen – ook als ze
feitelijk niet zijn gewijzigd als gevolg van de richtlijn – niet
als uitvoering van EU-recht zouden dienen te worden gezien.
Dat er sprake is van uitvoering van EU-recht geldt mijns
inziens (nog) niet voor de tenuitvoerlegging van straffen op
zich, 15 maar weer wel als het gaat om wederzijdse erkenning
en tenuitvoerlegging van vonnissen en straffen omdat dit
onderwerp voorwerp is van regelingen van de EU.
Onderzoek van de vraag of een regeling haar herkomst heeft
in EU-recht is daarmee noodzakelijk. Als de strafbaarstelling
een verwijzing inhoudt naar een verordening van de EU, is
dat wel duidelijk. Maar vaak is dat niet meteen duidelijk of
is buiten beeld geraakt dat nationale implementatieregelingen
gebaseerd zijn op EU-recht. Een praktische – maar niet
correcte – oplossing voor de meeste gevallen zou kunnen
zijn om te overwegen dat het antwoord op die kwestie in het
midden kan worden gelaten omdat er geen verschil is in de
12 Vgl. HvJ 12 november 2010 , C-339/10 (Estov). Vgl. ook HvJ 15
september 2011, C-483/09 en C-1/10 (Gueye en Sanchez), waarin het
HvJ enerzijds overweegt dat de bepalingen van het kaderbesluit van 15
maart 2011 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure zo
moeten worden uitgelegd dat de grondrechten worden geëerbiedigd,
waarvan met name moet worden vermeld het recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer en van het familie- en gezinsleven
dat is neergelegd in art. 7 van het Handvest, en anderzijds wordt
overwogen dat de verplichting als zodanig om een straatverbod op
te leggen overeenkomstig het in de hoofdzaken aan de orde zijnde
materiële recht, niet binnen de werkingssfeer van het kaderbesluit valt
en dus hoe dan ook niet kan worden beoordeeld in het licht van het
Handvest. Tegen de achtergrond van de formulering van art. 8 lid 1
van het kaderbesluit lijkt mij verdedigbaar dat de strafoplegging niet
behoeft te worden gezien als het uitvoeren van EU-recht.
13 Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van 25 oktober 2004
betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking
tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen
op het gebied van de illegale drugshandel.
14 Richtlijn 2008/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 21 mei 2008 tot wijziging van de Richtlijn
91/477/EEG van de Raad inzake de controle op de verwerving en
het voorhanden hebben van wapens (PbEU L179). Zie voor het
wetsvoorstel voor de implementatiewet: Kamerstukken II, 32 721.
15 Aan dit punt is ten onrechte geen aandacht besteed in Hof Arnhem 13
mei 2011,LJN BQ4476.
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 21

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
omvang van het EVRM-recht en het Handvest-recht. Maar
dat veronderstelt op zijn beurt weer dat men precies weet of
dat zo is en, voor zover dat niet zo is, waar verschillen tussen
die rechten bestaan.
Toepasselijkheid EVRM
Regel is dat bij de uitvoering van EU-regelingen behalve op
de grondrechtsbescherming in de rechtsorde van de EU ook
op het EVRM een beroep kan worden gedaan ten opzichte
van nationale instanties. Op grond van de Bosphorus 16 -
rechtspraak van het EHRM kan echter geen beroep worden
gedaan op bepalingen van het EVRM, als de nationale
instanties verplicht zijn om EU-maatregelen uit te voeren en
geen enkele beleidsvrijheid daarbij hebben. In dat geval is de
redenering van het EHRM namelijk dat de EU een afzonderlijke
rechtsorde is welke zelf voorziet in een equivalent
systeem van grondrechtsbescherming (waarvan het HvJ een
belangrijk onderdeel vormt). Dan geldt – tenzij in concreto
blijkt dat de bescherming evident onvoldoende is 17 – de
EU-regeling, ook al zou die minder bescherming bieden. De
achtergrond van dit vermoeden van gelijkwaardige grondrechtsbescherming
is – kort gezegd – de wens te voorkomen
dat een staat in de positie komt met elkaar strijdige verplichtingen
te moeten uitvoeren. 18 De vraag is wanneer van een
‘Bosphorus’-situatie sprake is.
Twee opmerkingen. In de eerste plaats: kan zo’n Bosphorus-situatie
zich überhaupt voordoen in zaken die bij de strafrechter
(of bestuursstrafrechter) komen? De kans daarop lijkt niet
groot omdat het aantal gevallen in de strafrechtspleging waarin
geen keuzevrijheid voor de uitoefening van bevoegdheden
bestaat niet groot is. De zaak Bosphorus betreft een beroep
op artikel 1 van het Eerste Protocol in verband met de inbeslagneming
van een vliegtuig op grond van een verordening
van de EG die berustte op resoluties van de Veiligheidsraad.
In het algemeen heeft de Nederlandse strafrechter niet met
dit soort kwesties te maken. Ter illustratie van de geringe
kans dat de nationale strafrechter met een Bosphorus-situatie
in aanraking zal komen, zou nog gewezen kunnen worden
op de uitspraak van het EHRM in de zaak Al-Jedda. 19 Door
het VK werd ter rechtvaardiging van de internering (door
Britse autoriteiten in Irak) van betrokkene in strijd met
16 EHRM 30 juni 2005. Zie uitgebreider o.m. J. Callewaert, ‘Het EVRM en de
Europese Unie, van Bosphorus naar Lissabon’, NtEr 2010, p. 101 e.v.
17 Vgl. voor een toetsing op dit punt EHRM 20 jan. 2009, NJ 2010, 266
m.nt. Alkema (Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse
Kokkelvisserij U.A. (ontvankelijkheid)).
18 Zie uitgebreid o.m. J. Baumann, ‘Auf dem Weg zu einem doppelten
EMRK-Schutzstandard? Fortschreibung der Bosphorus-Rechtsprechung
des EGMR im Fall Nederlandse Kokkelvisserij’, EuGrZ 2011, p. 1 e.v. Zij
spreekt van ‘Parallelisierung der Grundrechtsstandards’.
19 EHRM 7 juli 2011 (Al Jedda).
artikel 5 EVRM een beroep gedaan op een resolutie van de
Veiligheidsraad. Dit beroep werd onder meer verworpen met
het argument dat de tekst van de resolutie niet uitdrukkelijk
of impliciet verplichtte tot de aanhouding en internering
van personen. 20 Men mag verwachten dat internationale
organisaties, waaronder de EU, staten niet uitdrukkelijk tot
dergelijke handelingen verplichten. Een en ander leidt ertoe
dat de strafrechter in de praktijk niet of nauwelijks met de
Bosphorus-problematiek te maken zal krijgen.
In de tweede plaats verdient opmerking dat op het onderhavige
terrein (het strafprocesrecht in het kader van de EU)
het Handvest de meeste zo niet alle rechten – en hier en
daar meer rechten – bevat die het EVRM kent. Men vraagt
zich af of er dan nog punten zijn waarop de grondrechtsbescherming
in het kader van het EVRM en die binnen de EU
praktisch gesproken verschil maken.
3 In het kader van de strafrechtspleging meest
relevante rechten
Ik loop in het navolgende een aantal grondrechten na, in
het bijzonder met het oog op de vraag of het EU-recht iets
toevoegt. 21 De term ‘rechten’ wordt niet altijd in dezelfde zin
gehanteerd. Wat sommigen ‘beginselen’ noemen, wordt door
anderen ‘rechten’ genoemd. Zo spreken wij bijvoorbeeld van
‘evenredigheidsbeginsel’ terwijl dit in het Handvest wordt
aangemerkt als een ‘recht’. In de rechtspraak van het HvJ
komt het onderscheid ook naar voren.
Legaliteitsbeginsel
Het legaliteitsbeginsel vindt uitdrukking in artikel 49 lid
1 Handvest. Door het HvJ is het rechtszekerheidsbeginsel
– waarvan het legaliteitsbeginsel een uitvloeisel is – aangemerkt
als deel van de constitutionele tradities die de lidstaten
gemeen hebben. 22 Het geldt zowel voor strafrechtelijke
normen als voor specifieke bestuurlijke instrumenten waarbij
bestuurlijke sancties worden opgelegd of op grond waarvan
dergelijke sancties kunnen worden opgelegd. 23
De pendant in het EVRM is artikel 7. Ik merk op dat de
20 ‘In these circumstances, in the absence of a binding obligation to
use internment, there was no conflict between the United Kingdom’s
obligations under the Charter of the United Nations and its obligations
under Article 5 § 1 of the Convention’ (par. 109).
21 Ik ga hier voorbij aan basale rechten die het Handvest ook vermeldt,
zoals het recht op leven (art. 2), het recht op menselijke integriteit (art.
3), het verbod van folteringen en van onmenselijke of vernederende
behandelingen of bestraffingen (art. 4), verbod van slavernij en
dwangarbeid (art. 5), het recht op vrijheid en veiligheid (art. 6).
22 HvJ 9 juli 1981, C-169/80 (Gondrand Frères en Garancini), 169/80, HvJ 13
feb. 1996, C-143/93 (Van Es Douane Agenten).
23 HvJ 18 november 1987, C-137/85 (Maizena e.a.).
22 Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk
Hoge Raad in arresten die de implementatie van rechtspraak
van het EVRM in Nederland betreffen ook naar het Handvest
verwijst. Een voorbeeld daarvan is het arrest van 12 juli
2011 24 over de gevolgen van de Scoppola-uitspraak van het
EHRM 25 . De Hoge Raad overweegt na de opmerking dat het
EHRM ook had verwezen naar artikel 49 Handvest onder
meer dat het HvJ voor de inwerkingtreding in een aantal
uitspraken al had overwogen dat ‘ [t]he principle of the retroactive
application of the more lenient penalty forms part of
the constitutional traditions common to the Member States’,
waaraan wordt toegevoegd: ‘Ook in dit verband lijkt het in
het bijzonder te gaan om latere veranderingen in relevante
regels van sanctierecht.’ 26 De formulering van artikel 49 legt
kennelijk gewicht in de schaal. De verwijzing kan daarnaast
worden opgevat als een herinnering dat de bepaling van het
Handvest op dit punt op dezelfde wijze zal moeten worden
uitgelegd als artikel 7 EVRM.
Een bijzonderheid die hier speelt is dat strafrechtelijke
aansprakelijkheid niet alleen op verordeningen en richtlijnen
kan worden gebaseerd, maar dat deze op een of andere wijze
implementatie behoeven. 27 Toegevoegde waarde: vermoedelijk
niet.
Eerlijke berechting en verdedigingsrechten
In artikel 47 lid 2 en 3 en artikel 48 Handvest hebben het
recht op een eerlijk proces, de verdedigingsrechten en de
presumptie van onschuld (summier) regeling gevonden.
Hiermee worden dezelfde rechten bestreken die in artikel 6
EVRM zijn neergelegd. De betreffende rechten hebben ook
al eerder erkenning gevonden in de rechtspraak van het HvJ.
De verdedigingsrechten houden in het mededingingsrecht
onder meer in dat de belanghebbende onderneming het recht
heeft op toegang tot het dossier en in staat wordt gesteld om
op dienstige wijze haar standpunt kenbaar te maken met betrekking
tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten
en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken
waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op
het Verdrag heeft gestaafd. 28 De verdedigingsrechten zijn
niet alleen in mededingingszaken aanvaard maar ook in de
terrorismelijst-zaken. In de zaken Kadi en Barakaat is op
24 LJN BP6878, AB 2011, 312 m.nt. Jansen.
25 EHRM 17 september 2009, LJN BK6009.
26 Zie voor een ander voorbeeld het hieronder vermelde arrest van de HR
van 1 februari 2011.
27 Vgl. o.m. A. Klip, European Criminal Law, Antwerpen: Intersentia 2008, p.
168.
28 Zie o.m. HvJ 7 januari 2004, C 204/00 P, C 205/00 P, C 211/00 P, C 213/00
P, C 217/00 P en C 219/00 P (Aalborg Portland e.a./Commissie) en art.
41 lid 2 Handvest. Zie verder o.m. U. Sieber e.a. (red.), Europäisches
Strafrecht, p. 192 e.v. (Wahl).
prominente wijze het beginsel van hoor en wederhoor aan de
orde gekomen. 29 Toegevoegde waarde: vermoedelijk niet.
Nemo tenetur
Hoewel het recht om niet ongewild te hoeven meewerken
aan zijn eigen veroordeling niet uitdrukkelijk vermeld wordt
in artikel 6 EVRM, wordt het door het EHRM beschouwd
als een onderdeel van het recht op een eerlijke berechting. 30
Daarmee maakt het ook deel uit van het in artikel 47
Handvest neergelegde recht op een eerlijk proces. Omdat
hier wat bijzonders speelt, ga ik er afzonderlijk op in. Het
beginsel wordt ook erkend in de rechtspraak van het HvJ. 31
Het gaat dan (weer) om mededingingszaken. Volgens het
HvJ zou het in dit type zaken niet om strafrecht gaan (zie
echter hieronder). De Commissie kan op grond van artikel
11 Verordening 17 niet alleen ondernemingen verplichten
tot het leveren van documenten maar de ondernemingen ook
verplichten om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken
over feiten waarvan zij eventueel kennis hebben. De
Commissie kan in het kader van voorafgaande onderzoeksprocedures
en administratieve procedures een onderneming
in voorkomend geval weliswaar bij beschikking verplichten
om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken over feiten
waarvan zij eventueel kennis heeft, maar zij kan volgens het
HvJ deze onderneming niet verplichten antwoorden te geven
waardoor zij het bestaan van de inbreuk, die de Commissie
heeft te bewijzen, zou moeten erkennen.
Zoals Callewaert het formuleert, beperkt het HvJ de omvang
van het recht tot ‘informatie waarin bekentenissen zijn
vervat’. 32 We lijken in de Luxemburgse rechtspraak niet iets
tegen te komen van een onderscheid naargelang het bewijsmateriaal
al dan niet afhankelijk is van de wil van betrokkene,
een criterium dat het EHRM pleegt te hanteren. 33 In
sommige gevallen zou dit verschil in benadering wel eens tot
verschillen in uitkomst kunnen leiden. 34 Voor ons lijkt deze
29 HvJ 3 september 2008, NJ 2009, 38 (Kadi en El Barakaat). Zie over
het vervolg GEA 30 september 2010, T-85/09 en o.m. Kamerstukken
I, 2011/12, 22 112, EJ. Zie ook F.J. Mena Parras, ‘Retour sur Kadi: de la
nécessité d’une jurisprudence de type Solange I dans les rapports entre
le droit de l’Union Européenne et le droit des Nations Unis’, Cahiers de
droit Européen, 2010 p. 683 e.v.
30 Zie o.m. EHRM 25 februari 1993 (Funke).
31 HvJ 18 oktober 1989 (Solvay), HvJ 18 oktober 1989 (Orkem).
32 A.w., p. 102
33 Vgl. EHRM 17 dec. 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Knigge (Saunders), EHRM 3
mei 2001, NJ 2001, 354 m.nt. Schalken (J.B./Zwitserland), EHRM 29 juni
2007, NJ 2008, 25 m.nt. Alkema (O’Halloran en Francis). Vgl. ook HR 21
december 2010, NJ 2011, 425 m.nt Reijntjes.
34 De overweging in de LVM-zaak van het HvJ (15 oktober 2002, C-238/99
P) lijkt echter de mogelijkheid van een conflict wel open te houden
(met name omdat het verwees naar het feit dat er een verzoek was
gedaan en niet een beschikking was gegeven), maar er is geen sprake
van een expliciete koerswijziging.
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 23

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
kwestie niet van (groot) belang, aangezien de bescherming
van artikel 6 EVRM verder lijkt te gaan (en het Wetboek van
Strafvordering op sommige punten nog verder) en het déze
regeling is die we zullen moeten toepassen. 35
Vermoeden van onschuld
Het vermoeden van onschuld wordt apart genoemd in artikel
47 Handvest. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat
aan de presumptie diverse aspecten zijn verbonden, die onder
meer verband houden met de behandeling van de verdachte,
het bewijs en de voorlopige hechtenis. Uit artikel 52 lid 3
Handvest (zie boven) vloeit voort dat een en ander ook geldt
voor het Handvest. In de rechtspraak van het HvJ komt
de presumptie af en toe aan de orde. Het gaat dan om een
kwestie als de grenzen van bewijsvermoedens. In de Spector
Photo-zaak van het HvJ ging het om een bewijsvermoeden. 36
Het HvJ achtte geen strijd met artikel 6 lid 2 EVRM aanwezig
omdat het meende dat het beginsel van vermoeden van
onschuld niet in de weg stond aan het vermoeden van artikel
2 lid 1 van Richtlijn 2003/6, waarbij de bedoeling van de
persoon die zich schuldig maakt aan handel met voorwetenschap,
impliciet wordt afgeleid uit de materiële bestanddelen
van deze inbreuk, aangezien dit vermoeden weerlegbaar
was en de rechten van verdediging werden gewaarborgd.
De rechtspraak van het EHRM over de presumptie is van
dien aard dat betwijfeld kan worden of het HvJ daaraan een
nieuw aspect zal toevoegen. Toegevoegde waarde ten opzichte
van het EVRM: vermoedelijk niet.
De rechtspraak van het EHRM over
de presumptie is van dien aard dat
betwijfeld kan worden of het HvJ
daaraan een nieuw aspect zal toevoegen
Recht op niet-onevenredigheid van bestraffing
Dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn, zoals
artikel 49 lid 3 Handvest voorschrijft en het HvJ voor de
bestraffing van overtredingen van door nationale instanties 37
en voor mededingingszaken heeft bepaald, klinkt vanzelfsprekend.
Misschien ligt het daaraan dat dit onderdeel geen
uitdrukkelijke rechtstreekse pendant in het EVRM noch
35 Afgezien van – in theorie – Bosphorus. Maar dan zou via art. 51
Handvest toch ook de rechtspraak van het EHRM van overeenkomstige
toepassing moeten zijn.
36 HvJ 23 december 2009, C-45/08, zie ook o.m. J.M.W. Lindeman, ‘Het
Spector-arrest: het weerlegbare vermoeden in een strafrechtelijke en
mensenrechtelijke context’, NtER 2010, p. 200.
37 Vgl. HvJ 21 september 1989 (C-68/88) (Griekse maïs).
in onze constitutie kent. In de rechtspraak van het EHRM
komt, als ik het goed zie, toetsing van de evenredigheid
van bestraffing als zodanig slechts incidenteel aan de orde. 38
Veel meer concreets dan dat de evenredigheid een punt van
toetsing door de rechter is, valt er niet uit af te leiden. Stijnen
schrijft: ‘De conclusie uit de zaken Malige en Göktan moet
zijn dat een vaste straf waar de rechter niet van af kan wijken
op zichzelf niet hoeft te leiden tot het oordeel dat de rechter
te beperkt is in zijn toetsingsruimte’. 39 We zien de evenredigheidstoetsing
(wel) systematisch terugkeren bij de vraag
of inbreuken op bepalingen als in artikel 8, 9 en 10 EVRM
gerechtvaardigd zijn. Onder dezelfde rubriek valt, als ik het
goed zie, toetsing van de hoogte van een boete aan artikel 1
van het Eerste Protocol (recht op ongestoord eigendom). Ik
verwijs naar de recente zaak Yukos tegen Rusland. 40 Handzame
criteria komen uit die rechtspraak, voor zover ik dat
kan beoordelen, niet naar voren.
Het onderhavige beginsel of recht is moeilijk te operationaliseren.
Wanneer is een straf onevenredig? Daarvan is nog
geen sprake als een straf niet overeenkomt met wat binnen
de marges valt van wat normaal gesproken in de Nederlandse
rechtspraktijk als passend en geboden wordt beschouwd.
Welke factoren moeten we in de beoordeling betrekken?
Moeten we ook het strafniveau in andere landen hierin betrekken?
Kunnen hieruit criteria worden afgeleid?
Er is veel rechtspraak van het HvJ over beroepen op onevenredigheid
van boetes in mededingingszaken. Hoewel
sommigen blijven volhouden dat dit geen strafrecht zou
zijn, komt het mij voor dat op grond van de criteria van het
EHRM in ieder geval wel sprake is van strafrecht in de zin
van artikel 6 EVRM, zij het dat het hier mogelijk niet om de
kern van het strafrecht gaat. 41 Het destillatieproces wordt hier
bemoeilijkt door de omstandigheid dat de Europese Commissie
bepaalde richtlijnen hanteert en door de observatie dat
het HvJ een zwalkende koers lijkt te varen bij de beoordeling
van de hoogte van de boetes en steeds afstandelijker lijkt te
zijn gaan toetsen, en ingrijpen zelfs beperkt zou hebben tot
38 Vgl. EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte), EHRM
2 juli 2002 (Göktan), i.v.m. art. 6 EHRM 27 juli 2010 (Gatt) i.v.m. art. 5.
Zie ook de MvT op art. 5:46 Awb, MvT Kamerstukken II, 29 702, nr. 3, p.
140/145.
39 Zie ook R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht
en het bestuursrecht, 2011, p. 142 (en 748).
40 EHRM 20 september 2011.
41 Zie over deze kwestie ‘Editorial comment: Towards a more judicial
approach? EU antitrust fines under the scrutiny of fundamental rights’,
C.M.L. Rev. 2011, p. 1405. Vgl. voorts o.m. I.S. Forrester, ‘A Challenge for
Europe’s Judges: The Review of fines in Competition Cases’, E.L. Rev.
2011, p. 201. Vgl. alleen al de aanhef van de richtlijnen voor beboeting
van de EG: ‘The level of a fine must be sufficiently high both to punish
the firms involved and to deter others from practices that infringe the
competition rules.’
24 Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk
gevallen waarin sprake zou zijn van ‘manifest error’. 42 Men
moet overigens bedenken dat de context van de rechtspraak
van het HvJ – mededingingszaken – een heel andere is dan
die van de gewone strafrechtspleging en het algemene strafrecht.
Ook hieraan lijken we voor de nadere invulling weinig
te hebben. 43
Zoals bij een aantal andere begrippen zou het kunnen zijn
dat onevenredigheid niet een begrip is dat overal in de EU
dezelfde inhoud heeft (een ‘common core approach’), doch
een begrip dat de lidstaten een zekere beleidsvrijheid laat. Tot
nu toe is in Nederland in verband met de ruime rechterlijke
straftoemetingsruimte in strafzaken een uitdrukkelijke ‘activering’
van het evenredigheidsbeginsel niet nodig geweest. In
(voorgestelde) Nederlandse wetgeving bestaan ook daar waar
wet of bestuur de hoogte van een straf bepalen overigens
in het algemeen hardheidsclausules. Het is echter bepaald
niet uitgesloten dat het verbod van onevenredige bestraffing
van het Handvest bij de toepassing hiervan in het kader van
de uitvoering van EU-recht een zekere, expliciete rol kan
gaan spelen. Voor het strafrecht valt te denken aan de Wet
beperking oplegging taakstraffen en het ontwerpwetsvoorstel
minimumstraffen. Het zal in eerste instantie aan de (nationale)
feitenrechters zijn om de evenredigheidstoetsing inhoud
te geven. Mogelijk kan de strafrechter nog enige inspiratie
putten uit bestuursstrafrechtelijke rechtspraak. 44
Omdat uitdrukkelijke toepassing van het evenredigheidsbeginsel
in strafzaken voor de Nederlandse strafrechter betrekkelijk
onbekend terrein is, geef ik nog een voorbeeld uit een
belendend gebied uit de Duitse (lagere) rechtspraak, 45 te
weten de beslissing van 16 juni 2011 van het Oberlandes-
42 Zie in kritische zin Forrester a.w. In HvJ 8 december 2011, C-389/10 P
(KME) bevestigt het hof dat de rechter de boete volledig moet toetsen,
maar voegt eraan toe dat partijen wel met concrete grieven moeten
komen tegen de opgelegde boete. Zie voorts Stijnen, a.w., p. 209 e.v.
43 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft een interessante
kwestie aan het HvJ voorgelegd die de evenredigheid betreft. Zie CBb
12 oktober 2011, LJN BU1253.
44 Zie voor een vergelijking bijv. J.A.W. Lensing, ‘Economisch strafrecht,
bestuurlijke bestraffing en rechtseenheid’, in R.C. van Houten (red.),
Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Themadag KESA 2010
(verschijnt in 2012).
45 Zie ook OLG Stuttgart 25 februari 2010 (1246/09) over uitlevering
en uitleveringsdetentie in verband met de evenredigheid. Ik citeer
de kop: ‘Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen
Union (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit
Straftaten und Strafen) kann der Auslieferung eines Verfolgten
an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union aufgrund
Europäischen Haftbefehls entgegenstehen, wenn die dem
Verfolgten drohende Strafe unerträglich hart wäre. Beim Erlass eines
Auslieferungshaftbefehls aufgrund Europäischen Haftbefehls ist der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach deutschem Verfassungsrecht
in vollem Umfang zu beachten.’ Zie ook J. Vogel en J.R. Spencer,
‘Proportionality and the European Arrest Warrant’, Crim. L. Rev. 2010, p.
474.
gericht (OLG) Hamburg op het Nederlandse verzoek om
de tenuitvoerlegging van de in 1977 aan Folkerts opgelegde
gevangenisstraf van 20 jaar over te nemen. 46 Deze had op het
moment van het verzoek gedurende zeventien jaar een hem
in Duitsland opgelegde straf uitgezeten, was gedurende vijf
jaar voorwaardelijk in vrijheid gesteld geweest en had daarna
zo’n elf jaar in vrijheid geleefd. Overdracht zou sinds 1983
mogelijk zijn geweest, zo overweegt het OLG. Het OLG
toetst zowel aan het nationale als aan het unierechtelijke
begrip ‘ordre public’ (zie par. 73(2) IRG) en aan de proportionaliteit.
‘Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang
mit Straftaten und Strafen, welcher der Ausgangpunkt der
vom Landgericht vorgenommenen Gesamtabwägung ist,
gehört auch zu den in Artikel 6 EUV enthaltenen Grundsätzen.
Es ist nicht nur durch die in Artikel 6 Abs. 1 EUV in der seit 1.
Dezember 2009 gültigen aktuellen Fassung erfolgte Verweisung
auf die Grundrechtecharta der Europäischen Union vom 7.
Dezember 2007 – und damit auch deren Artikel 49 Abs. 3 – direkt
benannt, sondern auch als ein sich aus den gemeinsamen
Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten der Europäischen
Union ergebender Grundsatz des Gemeinschaftsrechts sowohl in
Absatz 2 der älteren Fassung des Artikel 6 EUV als auch in Absatz 3
der aktuellen Fassung angesprochen.’
Toegevoegde waarde: vermoedelijk wel, zij het beperkt.
Ne bis in idem
Wat het EU-recht betreft zijn twee bronnen van belang.
Artikel 50 Handvest bepaalt dat niemand opnieuw wordt
berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een
strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is
vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet. Al ruim
voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon had
de internationale kant van het beginsel regeling gevonden in
de bepalingen van artikel 54 e.v. SUO. Deze regeling is niet
beperkt tot zaken waarin het gaat om de uitvoering van EUrecht.
De toegevoegde waarde is al ruim vóór de inwerkingtreding
van het Verdrag van Lissabon gebleken. In een groot
aantal arresten heeft het HvJ diverse vraagpunten die de
uitleg en toepassing van de regeling betreffen beantwoord. 47
In het bijzonder artikel 50 Handvest roept een aantal met
elkaar samenhangende vragen op die in de naaste toekomst
hun beantwoording zullen moeten vinden.
Moeten we aannemen dat het EVRM-recht een pendant
46 Het OLG wees de ‘sofortige Beschwerde’ tegen de beslissing van het
Landgericht Hamburg van 9 maart 2011 af.
47 Meest recent: HvJ 16 november 2010, C-261/09 (Mantello).
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 25

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
kent van artikel 50, zodat voor de uitleg van deze bepaling
bij die pendant moet worden aangesloten (vgl. artikel 52
lid 3 Handvest)? Het EVRM zelf kent het ne bis in idembeginsel
niet. Het 7de Protocol bij het EVRM wel (artikel
4), doch dit is door Nederland niet geratificeerd. In de tekst
van artikel 52 lid 3 Handvest wordt alleen gesproken van
door het EVRM gegarandeerde rechten. In de toelichting
op artikel 50 Handvest wordt echter wel herhaaldelijk naar
artikel 4 van het 7de Protocol verwezen. 48 Zou artikel 4 van
het 7de Protocol over de band van artikel 50 Handvest dan
niet in Nederland van toepassing zijn, tenminste voor zover
ten uitvoer brengen van EU-recht in geding is? 49 Hoewel
de Hoge Raad in de gelegenheid is geweest zich over deze
belangrijke vraag uit te laten, heeft hij dat niet – in ieder
geval niet uitdrukkelijk – gedaan. In zijn arrest van 1 februari
2011 (NJ 2011, 394) (waarin de Hoge Raad na een beoordeling
aan de hand van allerlei internationale en nationale
regelingen uiteindelijk geen reden ziet tot wijziging van zijn
feitsbegrip in de regelingen van het WvSr en WvSv) merkt
hij eerst met zoveel woorden op dat blijkens de toelichting
bij het Handvest artikel 50 ‘dezelfde inhoud en reikwijdte
als het overeenkomstige recht van het EVRM’ heeft om
vervolgens de rechtspraak van het EHRM over het feitsbegrip
in artikel 4 van het 7de Protocol te bespreken. De Hoge
Raad overweegt: ‘Opmerking verdient dat Nederland dit
Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de
rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan
zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van artikel
68 WvSr.’ Weliswaar overweegt de Hoge Raad, zoals gezegd,
dat blijkens de toelichting bij het Handvest deze bepaling
‘dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht
van het EVRM ’ heeft, maar hij zegt er niet uitdrukkelijk bij
dat dit artikel 4 van het 7de Protocol is of dat de doorwerking
van deze bepaling via artikel 52 lid 3 niet opgaat omdat
Nederland het Protocol niet heeft geratificeerd. Laat deze
bepaling die ruimte? Ik ga niet alle vragen bespreken die deze
redenering oproept. Ik volsta met erop te wijzen dat het ten
laste gelegde feit in de betreffende zaak ‘witwassen’ betrof,
een delict waarvan moeilijk kan worden volgehouden dat het
niet binnen het kader van ‘ten uitvoer brengen van EU-recht’
valt.
Heeft artikel 50 Handvest mede betrekking op bestuurs-
48 In de toelichting op art. 52 wordt art. 50 gerubriceerd onder de
artikelen waarvan de inhoud dezelfde is als die van de daarmee
corresponderende artikelen van het EVRM maar waarvan de reikwijdte
ruimer is en wordt van art. 50 gezegd dat het correspondeert met art. 4
van het 7de Protocol.
49 Zou van belang kunnen zijn dat de meeste EU-landen het protocol
wel hebben geratificeerd? Van de staten die het protocol wel hebben
ondertekend hebben ook België en Duitsland het protocol niet
geratificeerd. Ook voor het VK geldt het 7de protocol niet.
strafrechtelijke straffen? Als we ervan uitgaan dat artikel 50
Handvest niet van toepassing is, valt te constateren dat een
van de kwesties waarover het HvJ zich in verband met artikel
54 SUO nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken, is of er
sprake is van bis in idem in de zin van artikel 54 SUO als
iemand in een EU-staat een bestuurlijke strafsanctie wordt
opgelegd terwijl hij vervolgens in een andere EU-staat strafrechtelijk
wordt vervolgd voor hetzelfde feit. 50 Het antwoord
dat het meest in de lijn van de rechtspraak van het HvJ lijkt
te liggen lijkt mij: ja. 51 Een autonome uitleg van alle begrippen
– waaronder ‘strafrecht’ – past immers het meest bij de
redenering in onder meer Gözütok, waarin artikel 54 van
toepassing werd geacht op een OM-transactie naar Nederlands
recht. 52 Als artikel 4 van het 7de Protocol via de band
van artikel 50 Handvest ‘geldt’, is het antwoord op de vraag
naar de toepasselijkheid op bestuursstrafrechtelijke sancties
ook duidelijk omdat volgens het EVRM in het bijzonder
artikelen 6 en 7 EVRM en artikel 4 van het 7de Protocol
mede betrekking hebben op punitieve bestuursstrafrechtelijke
50 Vgl. ook advocaat-generaal Kokott in zijn conclusie in de Toshiba-zaak
(C-17/10): ‘Het Unierechtelijk verbod van dubbele bestraffing (ne
bis in idem-beginsel) staat eraan in de weg dat binnen de Europese
Economische Ruimte verschillende mededingingsautoriteiten of
rechterlijke instanties met betrekking tot hetzelfde gebied en dezelfde
periode de mededingingsbeperkende gevolgen van een en hetzelfde
kartel bestraffen.’
51 Vgl. over deze problematiek ook M.J.P. Luchtman, ‘Transnationale
rechtshandhaving in EU en het ne bis in idem-beginsel’, SEW 2011, p.
281 e.v.
52 HvJ 11 februari 2003, C-187/01 en C-385/01: ‘Artikel 54 SUO, dat dient
te voorkomen dat een persoon die gebruikmaakt van zijn recht op
vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied
van meerdere lidstaten, kan slechts nuttig bijdragen tot de volledige
verwezenlijking van dat doel indien het tevens toepasselijk is op
beslissingen waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief wordt
beëindigd, ook al komen zij tot stand zonder rechterlijke tussenkomst
en worden zij niet genomen in de vorm van een vonnis. Anderzijds
kunnen in de nationale rechtsordes die voorzien in procedures tot
beëindiging van strafvervolging, zoals die welke aan de orde zijn
in de hoofdzaken, die procedures slechts worden aangewend in
bepaalde omstandigheden of voor bepaalde limitatief opgesomde
of aangewezen strafbare feiten, die in de regel niet tot de ernstigste
behoren en waarop sancties zijn gesteld die een bepaalde zwaarte
niet te boven gaan. In die omstandigheden zou, indien artikel 54
SUO enkel toepasselijk was op beslissingen tot beëindiging van
strafvervolging die zijn genomen door een rechterlijke instantie of
in de vorm van een vonnis, het in dit artikel neergelegde beginsel ne
bis in idem en daarmee het vrije verkeer dat door deze bepaling moet
worden vergemakkelijkt, alleen ten goede komen aan verdachten die
zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten waarvoor wegens
de ernst ervan of de sancties die erop zijn gesteld, geen beroep kan
worden gedaan op de vereenvoudigde afwikkeling van bepaalde
strafzaken zoals die plaatsvindt in een procedure tot beëindiging van
strafvervolging als aan de orde in de hoofdzaken.’
26 Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk
sancties. 53 Maar ook als artikel 4 van het 7de Protocol niet
via artikel 50 Handvest zou ‘gelden’, kan men zich – gelet op
de redenen van het EHRM en het HvJ voor het geven van
een autonome betekenis aan de desbetreffende begrippen in
artikel 6 EVRM en artikel 54 SUO – moeilijk voorstellen
dat bestuursrechtelijke punitieve sancties buiten het bereik
van artikel 50 Handvest zouden worden gelaten. Ik wijs in
dit verband ook op het artikel van Luchtman, die na een
uitgebreide beschouwing tot de conclusie komt dat artikel
50 Handvest toepasselijk is op alle punitieve sancties bij het
ten uitvoer brengen van EU-recht, zowel strafrechtelijke als
bestuursrechtelijke. 54
Heeft artikel 50 Handvest interne werking, zodat deze
bepaling (mede) van toepassing is bij nationale (bestuurs)
strafrechtelijke procedures waarin ten uitvoer brengen van
EU-recht aan de orde is? De tekst van de bepaling – ‘in de
Unie’ – lijkt op een bevestigend antwoord te duiden. In de
toelichting op artikel 50 Handvest wordt op het punt van
de interne werking ook uitdrukkelijk verwezen naar artikel 4
van het 7de Protocol. Ook als ervan wordt uitgegaan dat artikel
52 lid 3 Handvest niet meebrengt dat artikel 50 Handvest
op dezelfde wijze geïnterpreteerd dient te worden als
artikel 4 van het 7de Protocol, kan langs deze weg gesproken
worden van partiële incorporatie of gelijkluidende interpretatie
op dit onderdeel. De kwestie is niet zonder belang voor
Nederland, onder meer omdat de bescherming tegen bis in
idem niet overal aan de eisen lijkt te voldoen. 55 Uitgaande
van interne werking van artikel 50 Handvest rijst ook de
vraag of de Hoge Raad wel helemaal op het juiste spoor zit
bij de uitleg van het feitsbegrip in gevallen waarin artikel 50
Handvest van toepassing is. 56
Biedt artikel 50 – in ieder geval in het interstatelijke verkeer
tussen EU-landen – een ruimere bescherming dan de regeling
van artikel 54 SUO, nu artikel 50 anders dan artikel 54
SUO niet verlangt dat een veroordeling ook ten uitvoer ge-
legd is? 57 Een bevestigend antwoord zou in de lijn liggen van
de gedachte dat elke veroordeling in een lidstaat in een andere
lidstaat ten uitvoer zou moeten kunnen worden gelegd.
Toegevoegde waarde van artikel 54 SUO: zeker; toegevoegde
waarde van artikel 50 Handvest: waarschijnlijk wel.
Menselijke waardigheid
Artikel 1 Handvest bepaalt: de menselijke waardigheid is
onschendbaar. Zij moet worden geëerbiedigd en beschermd.
Het EVRM kent een dergelijke algemene bepaling niet,
evenmin als de Nederlandse Grondwet. Verwijzingen naar de
menselijke waardigheid treft men wel aan in de rechtspraak
van het HvJ. In de zaak Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH
58 overweegt het HvJ dat een lidstaat
beperkingen kan stellen aan de uitoefening van vrijheden
op grond van bescherming van de menselijke waardigheid.
Het hof lijkt hierbij aan de lidstaten ruimte te laten voor
verschillen in uitleg of toepassing. 59 De vraag is of het recht
op bescherming van de menselijke waardigheid ook betekenis
zou kunnen hebben in de context van de strafrechtspleging. 60
Artikel 1 Handvest vertoont een grote mate van overeenkomst
met artikel 1 lid 1 van het Duitse Grundgesetz: ‘(1)
Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und
zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’ In de
rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht is nader invulling
gegeven aan dit grondrecht. Dat is – vaak in combinatie
met een van de andere grondrechten in het Grundgesetz,
met name het ‘allgemeine Persönlichkeitsrecht’ van artikel
2 lid 1 – ook gebeurd voor de strafrechtspleging. Ik denk
dan aan uitspraken van het Bundesverfassungsgericht (en
Bundesgerichtshof) waarin bepaalde uitingen zozeer tot de
kern van de menselijke persoon worden gerekend dat de staat
er op geen enkele manier mag binnendringen of gebruik van
mag maken. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om uitingen
in een dagboek of in een gesprek dat iemand met zichzelf
53 Vgl. o.m. EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 m.nt. Alkema (Öztürk).
Dat geldt ook voor art. 4 van het 7de Protocol. Vgl. bijv. EHRM 18
oktober 2011 (Tomasovic): ‘The notion of ‘penal procedure’ in the
text of Article 4 of Protocol No. 7 must be interpreted in the light of
the general principles concerning the corresponding words ‘criminal
charge’ and ‘penalty’ in Articles 6 and 7 of the Convention respectively’
(met verdere verwijzingen).
54 Luchtman, a.w.
55 Vgl. P. de Haas, ‘Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of
heropening’, WFR 2011, p. 1272 e.v. De Haas gaat overigens uit van de
toepasselijkheid van art. 4 van het 7de Protocol ‘via’ art. 50 Handvest.
56 Vgl. o.m. de noot van Buruma onder het zojuist vermelde arrest en de
noot van Reijntjes onder HR 11 juli 2011, NJ 2011, 538.
57 Art. 68 lid 1 Sr stelt die eis niet voor veroordelingen van een
Nederlandse rechter. Met name de ontwikkelingen rond de overdracht
van tenuitvoerlegging en de wederzijdse erkenning van strafvonnissen
binnen de EU bieden steun aan de opvatting dat art. 50 ook zo zou
moeten worden uitgelegd. Vgl. ook Th. Hackner, ‘Das teileuropäische
Doppelverfolgungsverbot insbesondere in der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union’, NStZ 2011, p. 429.
58 HvJ 14 oktober 2004, C-36/02.
59 Zie ook o.m. J. Klijnsma, ‘Harmonisatie van menselijke waardigheid in
het Europees privaatrecht?’, NJB 2011 p. 1472 e.v.
60 Volgens het Verslag over de toepassing van het EU-Handvest
van de grondrechten 2010 (SEC(2011)398) was in 2010 de
menselijke waardigheid een belangrijk punt in verband met
bepaalde vraagstukken rond immigratie (o.m. het gebruik van
beveiligingsscanners op EU-luchthavens).
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 27

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
heeft (‘Selbstgespräch’). 61 Op grond van het uit de vermelde
bepalingen van artikel 1 en artikel 2 lid 1 Grundgesetz afgeleide
Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung heeft
het Bundesverfassungsgericht bijvoorbeeld ook de eis gesteld
dat er bepaalde gronden moeten zijn voor de automatische
registratie van kentekens. 62 In al deze gevallen lijkt de
grondrechtsbescherming in Duitsland verder te gaan dan wat
in Nederland uit het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer voortvloeit. Het is mijns inziens echter niet
uitgesloten dat een benadering als de Duitse mogelijk ook
in Nederland zou kunnen of moeten worden gevolgd in verband
met de toepassing van artikel 1 Handvest. Toegevoegde
waarde: mogelijk wel, zij het beperkt.
Recht op eerbiediging van het privéleven en bescherming
van persoonsgegevens
Artikel 7 geeft – in één zin – ieder het recht op eerbiediging
van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning
en zijn communicatie. Ingevolge artikel 8 Handvest heeft
eenieder recht op bescherming van zijn persoonsgegevens onder
een aantal voorwaarden (zie lid 2 en 3). Dat deze rechten
van belang kunnen zijn in verband met de strafrechtspleging
zal geen toelichting behoeven. 63 Voor de bescherming van
persoonsgegevens gelden, zoals bekend, al vele regelingen op
internationaal en nationaal niveau zodat het de vraag is of het
nodig is op deze bepalingen een beroep te doen. Specifieke
kwesties die zich in strafzaken zouden kunnen voordoen,
zouden EU-regelingen kunnen betreffen waarbij bepaalde
verplichtingen worden opgelegd. Ik denk dan aan een zaak
als Schecke. 64 In deze zaak achtte het HvJ een verordening ongeldig
wegens strijd met artikel 7 en 8 Handvest voor zover
de bepalingen ten aanzien van natuurlijke personen die steun
uit bepaalde EU-fondsen hadden ontvangen voorzagen in de
verplichte bekendmaking van persoonsgegevens betreffende
iedere begunstigde, zonder dat daarbij een onderscheid wordt
gemaakt op basis van relevante criteria, zoals de tijdvakken
61 Zie bijv. BVerfG 17 november 2011, 2 BvR 518/07, BGH 22 december
2011, 2 StR 509/10. Verder o.m. BVerfG 7 december 2011, 2 BvR
2500/09, 2 BvR 1857/10. Vgl. over deze materie ook M.C.D. Embregts,
Uitsluitsel over bewijsuitsluiting: een onderzoek naar de toelaatbaarheid
van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het
bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 38.
62 BVerfG 11 maart 2008, 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07. Vgl. ook
het advies van 24 februari 2011 van de Raad voor de rechtspraak
(2011/06) inzake het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van
Strafvordering in verband met de regeling van het vastleggen en
bewaren van kentekengegevens door de politie.
63 Zie verder o.m. M. Kotzur, ‘Der Schutz personenbezogener Daten in
der europäischen Grundrechtsgemeinschaft: Die korrespondierende
Verantwortung von EuGH, EGMR und mitgliedstaatlichen
Verfassungsgerichten’, EuGRZ 2011, p. 105.
64 HvJ EU 9 november 2010, C-92/09 en C-93/09. Vgl. ook HvJ 24
november 2011, C-468/10 (Asnef).
waarin zij dergelijke steun hebben ontvangen, de frequentie,
het type en de omvang van die steun. Er was sprake van strijd
met het vereiste van evenredigheid bij de beperking van de
grondrechten, omdat minder ingrijpende alternatieven kennelijk
niet in overweging waren genomen. Het HvJ volgde
bij de toetsing het bekende stramien van het EHRM bij de
toetsing aan onder meer artikel 8 EVRM, zodat de grondrechtsbescherming
op grond van het Handvest op het eerste
gezicht niet iets lijkt toe te voegen aan die van het EVRM.
Maar het zou kunnen zijn dat het HvJ bij zijn toetsing op
onderdelen van het EU-recht ‘dieper’ ingaat dan het EHRM
zou gedaan hebben of zou doen. Voor nationale rechters
lijkt in een dergelijke situatie het stellen van een prejudiciële
vraag aan het HvJ de aangewezen weg. Toegevoegde waarde:
mogelijk wel. 65
Recht op een doeltreffende voorziening in rechte
Ingevolge artikel 47 lid 1 Handvest heeft eenieder wiens door
het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden
zijn geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in
rechte. De bepaling dient in samenhang te worden gelezen
met artikel 19 VEU, dat de lidstaten verplicht te voorzien in
de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming
op de onder het recht van de Unie vallende gebieden
te verzekeren. Het HvJ heeft het onderhavige recht eerder
als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht erkend. 66
Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is
het bereik van het recht uitgebreid, nu ook onderwerpen
worden bestreken die voorheen (alleen) in de Derde Pijler
waren opgenomen. Anders dan artikel 6 EVRM is de
beschikbaarheid van een rechtsmiddel niet gebonden aan het
vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen en de
gegrondheid van een strafvervolging en anders dan artikel 13
EVRM niet aan EVRM-rechten 67 .
In gewone strafzaken lijkt geen sprake van een probleem
met betrekking tot de beschikbaarheid van een voorziening
in rechte. Daarbuiten, waaronder in internationaal getinte
zaken, mogelijk wel. Ik denk dan aan de kaderbesluiten over
de wederzijdse erkenning van vrijheidsbenemende sancties en
voorwaardelijke sancties en van de implementatiewet, voor
zover het gaat om de erkenning van buitenlandse vonnissen
65 Vgl. voor een ander mogelijk geval T. Barkhuysen, A.W. Bos en F. ten
Have, ‘Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie voor het privaatrecht’, dl. 2, NTBR
2011, p. 547 e.v., p. 557.
66 Zie uitvoerig o.m. A. Arnull, ‘The Principle of Effective Judicial Protection
in EU law: An Unruly Horse?’, Eur. L. Rev 2011, p. 51.
67 Vgl. o.m. EHRM 10 januari 2012 (G.R./Nederland).
28 Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk
door Nederland. 68 Rechtsmiddelen worden hierin (anders
dan in andere kaderbesluiten over vergelijkbare materie)
niet uitdrukkelijk geregeld. Het wetsvoorstel is weliswaar
op een aantal punten aangepast aan de wensen vanuit de
rechtspraak, 69 maar ik zou me kunnen voorstellen dat het
recht op een doeltreffende voorziening in rechte op bepaalde
punten een rol speelt bij de uitvoering in de praktijk
(‘opstelling’ penitentiaire kamer en voorzieningenrechter).
Langs deze weg zou mogelijk ook tegemoet kunnen worden
gekomen aan een onevenwichtigheid in de rechtspraak
van het EHRM, waarin een mijns inziens op inhoudelijke
gronden moeilijk te verklaren (als ik het goed zie) verschil
in de procedurele rechtsbescherming wordt gemaakt tussen
enerzijds overdracht van tenuitvoerlegging van financiële
sancties en anderzijds vrijheidsbenemende sancties. In het
eerste geval wordt artikel 6 EVRM wel van toepassing geacht
omdat er sprake is van ‘determination of civil rights and obligations’,
maar in het tweede geval niet, omdat daarvan geen
sprake zou zijn. Ik vind het moeilijk te begrijpen dat een in
het algemeen hoger gewaardeerd rechtsgoed als bewegingsvrijheid
minder procedurele bescherming krijgt dan iemands
goederen. 70 Toegevoegde waarde: mogelijk wel.
Algemene slotvraag van dit onderdeel
Het saldo zou kunnen zijn dat er een aantal punten is waarop
het EU-recht, in het bijzonder het Handvest, in meerdere of
mindere mate iets zou kunnen toevoegen (naast hetgeen eerder
artikel 54 SUO heeft toegevoegd). Ik sluit uiteraard niet
uit dat anderen nog meer punten zouden kunnen aanwijzen.
Een en ander geldt echter, zoals we hebben gezien, alleen
binnen de context van de uitvoering van EU-recht. Dreigt
niet – voor zover wij een bepaald recht of een bepaalde
68 Wetsvoorstel Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging
vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties, Kamerstukken II
2011/12, 32 885. De penitentiaire kamer van het Hof Arnhem is bij
vrijheidsbenemende sancties niet uitdrukkelijk als ‘rechtsmiddelrechter’
aangewezen. Zou de voorzieningenrechter hier op basis van
de ‘principles of equivalence and effectiveness’ en bij voorwaardelijke
sancties niet mede op grond van de regeling van art. 19 VEU en art. 47
Handvest tot volledige toetsing moeten overgaan?
69 Zie in het bijzonder het advies van de Raad voor de rechtspraak van 22
december 2010 (2010/46).
70 Vgl. ook de conclusie van Langemeijer voor HR 11 maart 2011, NJ 2011,
337 m.nt. Keijzer, punt 3.8 e.v. De Hoge Raad lijkt art. 6 EVRM wel van
toepassing te achten op de exequaturprocedure, maar legt helaas niet
uit waarom (HR 24 januari 2012, LJN BU2064). De toetsing op grond
van art. 5 EVRM is tamelijk marginaal. Zie ook de MvT op wetsvoorstel
Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende
en voorwaardelijke sancties, Kamerstukken II 2011/12, 32 885, nr. 3
onder het kopje ‘rechtsbescherming’. Mogelijk kan art. 47 Handvest
voorts – naast art. 6 EVRM – van belang zijn mochten de kosten voor
rechtsbijstand en griffierechten zo hoog worden dat het recht op
toegang tot de rechter in het gedrang komt. Vgl. HvJ 22 december
2010, NJ 2011, 129 m.nt. Mok (C-279/09) (DEB).
toepassing niet in ons eigen recht (constitutioneel dan wel
EVRM-recht, ons ‘Ersatzgrundgesetz’) kennen en het een
kwestie betreft die niet de uitvoering van EU-recht betreft
– het gevaar dat we een soort gespleten persoonlijkheid
krijgen? Praktisch is het in ieder geval niet als we ons telkens
de vraag moeten stellen of een bepaling moet worden gezien
als ten uitvoer brengen van EU-recht. Maar zou het niet
gerechtvaardigd kunnen zijn om te zeggen dat we wat het
Handvest als surplus boven EVRM en onze constitutie biedt
ook onderdeel behoort uit te maken van ons nationale recht?
De rechten van het Handvest zijn immers van groot gewicht
omdat zij de neerslag zijn van het gemeenschappelijk erfgoed
dat de EU-staten – waaronder Nederland – verbindt. Het is
– nu dan wel in de nabije toekomst – zo langzamerhand ook
de vraag of onze nationale rechtsorde in het algemeen niet
zo bepaald wordt door EU-recht dat er eigenlijk altijd wel
sprake is van uitvoering van EU-recht.
4 Richtlijnen over strafprocessuele rechten
Waar in het voorgaande sprake is van veel onduidelijkheden
over de vraag of het Verdrag van Lissabon veel toegevoegde
waarde heeft, bestaat aanzienlijk meer duidelijkheid over de
toegevoegde waarde van de richtlijnen over strafprocessuele
rechten. Maar omdat veel hiervan in een voorbereidend stadium
of ontwerpfase verkeert, bestaat onduidelijkheid over
de inhoud van het uiteindelijke resultaat.
Op grond van artikel 82 VWEU kunnen minimumvoorschriften
worden vastgesteld in het belang van de wederzijdse
erkenning en van de politiële en justitiële samenwerking.
Die minimumvoorschriften kunnen onder meer betrekking
hebben op de rechten van personen in de strafvordering. De
lijst van onderwerpen kan worden uitgebreid, zij het met de
mogelijkheid van toepassing van de noodremprocedure door
lidstaten. Een en ander kan – in ieder geval in theorie – heel
ver gaan. 71 Er wordt gesproken van de ‘routekaart ter versterking
van procedurele rechten’ van verdachten en personen op
wie een europees arrestatiebevel betrekking heeft. 72 Anders
dan bij het Handvest en de rechten die het HvJ in zijn rechtspraak
heeft erkend, gaat het hier om algemene rechten; het
toepassingsbereik is niet beperkt tot situaties die de uitvoering
van EU-recht betreffen.
De eerste richtlijn betreft de vertolking en vertaling in
71 Hierop ga ik niet nader in. Vgl. o.m. Nolthenius, a.w., ook in verband
met beperkingen van BVerfG en invoeringswetgeving in Duitsland.
72 Aangenomen door de Raad op 30 november 2009, Pb C 4 dec. 2009. Er
is ook een routekaart ter versterking van de rechten en de bescherming
van slachtoffers, met name in strafrechtelijke procedures (PbEU 2011, C
187, van 28 juni 2011). Vgl. o.m. Kamerstukken II 2011/12, 32 317, nr. 80.
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 29

t h e m a: t i e n j a a r s t r a f b l a d,
tien jaar strafrecht
strafprocedures. 73 De richtlijn moet uiterlijk op 27 oktober
2013 zijn omgezet. Veel van wat daarin geregeld wordt,
maakt al deel uit van recht en praktijk in Nederland. Er zijn
enkele nuttige aanvullingen en verduidelijkingen. Er moet
een procedure of mechanisme bestaan om te controleren of
de verdachte de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat
en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft. Voorop staat
dat de verdachte recht heeft op een schriftelijke vertaling van
essentiële processtukken. De verdachte moet een afwijzing
van een verzoek tot vertaling van processtukken kunnen
aanvechten. Aan afstand van het recht op vertaling worden
bijzondere eisen gesteld. Afstand van het recht op vertaling
moet ook worden geregistreerd.
Vervolgens is er een aantal richtlijnen in de ontwerpfase. Er
is een conceptrichtlijn betreffende het recht op informatie
in strafprocedures. 74 Hierin wordt – voortbouwend op de
rechtspraak van het EHRM – een tamelijk gedetailleerde regeling
gegeven van de onderwerpen (rechten, beschuldiging)
waarover en de wijze waarop verdachten moeten worden
geïnformeerd en van het recht op kennisneming van de stukken,
compleet met een model van een schriftelijke verklaring
van rechten die aan de verdachte kan worden gegeven. 75
Naar mijn indruk voorziet de conceptrichtlijn in een aantal
nuttige aanvullingen voor de rechtspleging in Nederland.
Dat geldt ook voor artikel 8, dat de lidstaten opdraagt te
voorzien in een procedure om na te gaan of de verdachte alle
vereiste informatie heeft ontvangen en ervoor te zorgen dat
de verdachte over een rechtsmiddel beschikt ingeval hij de
informatie niet ontvangt. Het concept heeft geleid tot een
uitgebreide reactie van het Europese Parlement. De onderhandelingen
tussen het Europees Parlement en de Raad over
conceptamendementen zijn nog gaande.
De conceptrichtlijn over recht op rechtsbijstand heeft de
gemoederen al danig verhit. Het recht op toegang tot een
raadsman hield in het aanvankelijke voorstel van de Commissie
onder meer in dat de raadsman niet alleen bij de
verhoren van de verdachte van een strafbaar feit – ook als
dat met een geringere maximumstraf dan zes jaar wordt
bedreigd 76 – aanwezig mag zijn, maar ook bij onderzoekshandelingen
die ten aanzien van de verdachte worden verricht.
Daarnaast bevat het bepalingen over het recht van personen
van wie in een strafprocedure dan wel in het kader van de
overleveringsprocedure de vrijheid is benomen om te communiceren
met een door hen aangewezen persoon, zoals een
familielid of werkgever, en, voor zover het om niet-onderdanen
gaat, met consulaire vertegenwoordigers. Het voorstel
zoals het er nu ligt, lijkt, zoals de regering heeft opgemerkt,
inderdaad verder te gaan dan uit de rechtspraak van het
EHRM voortvloeit, althans zoals deze op dit moment luidt. 77
Of nog méér onderwerpen voorwerp zullen worden van regeling
in een richtlijn is (mij) op dit moment niet bekend.
5 Stand van zaken rond toetreding EU
Op dit moment kan niet bij het EHRM worden geklaagd
over inbreuken op de rechten van het EVRM door EUinstanties.
Met de toetreding tot het EVRM door de EU
wordt dat anders. Er is een ontwerpovereenkomst opgesteld
door een gezamenlijke werkgroep van de Raad van Europa
en de Europese Commissie. 78 De EU krijgt daarin in beginsel
dezelfde positie als een staat. Uit een oogpunt van de Nederlandse
praktijk in strafzaken zijn kwesties als deelneming van
vertegenwoordigers van de EU aan activiteiten van de Raad
van Europa, de procedurele voorzieningen van voeging in een
bij het EHRM aanhangige zaak als ‘co-respondent’ door de
EU dan wel lidstaten en het gelegenheid geven aan het HvJ
om zich eerst over een kwestie naar EU-recht uit te laten,
niet zo interessant. 79
Inhoudelijk is overigens de vraag interessant of de Bosphorusrechtspraak
door het EHRM wordt verlaten. Volgens Callewaert
zijn er goede argumenten voor zowel deze optie als
voor de optie van het behoud van het gelijkwaardigheidsvermoeden.
80 Baumann’s afweging van de verschillende alternatieven
leidt haar echter tot de conclusie dat de Bosphorusdoctrine
juist zou moeten worden afgeschaft.
73 Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op
vertolking en vertaling in strafprocedures, Pb 2010 L 280/1. Inmiddels is
een ontwerpwetsvoorstel verschenen.
74 COM(2010)392. De richtlijn geldt ook voor EAB-procedures.
75 De richtlijn is expliciet niet van toepassing op procedures die
administratieve autoriteiten voeren in verband met inbreuken op
nationale of Europese mededingingswetgeving, tenzij een zaak wordt
voorgelegd aan een rechtbank die bevoegd is in strafzaken. Twee
opmerkingen. 1. Wordt hier getracht de mythe in stand te houden dat
er bij administratieve beboeting in mededingingszaken geen sprake
kan zijn van ‘strafrecht’ in de zin van art. 6 EVRM? 2. A contrario kan
mede hieruit worden afgeleid dat de richtlijn wel zou gaan gelden voor
(andere) bestuursstrafrechtelijke procedures in Nederland.
76 In de ontwerpversie van het wetsvoorstel rechtsbijstand bij het
politieverhoor was op dit punt de grens getrokken.
77 Zie Brief van de Minster van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter
van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 21 oktober 2011,
Kamerstukken II 2010/11, 32 317, nr. 78. Vgl. ook T. Spronken,
‘Touwtrekken in de EU over rechtsbijstand in strafzaken’, NbSr 2011,
p. 1034. Ik begrijp dat de in het vooruitzicht gestelde regeling ter
bescherming van kwetsbare verdachten ook in deze richtlijn wordt
opgenomen.
78 CDCD-UE(2011)16 Final Version, Straatsburg 19 juli 2011.
79 Vgl. o.m. M. Kuijer, ‘Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM; het
verjaardagscadeau voor een 60-jarig EVRM of een vreemde gast op het
partijtje?’, NJCM-bulletin 2010, p. 932.
80 A.w., p. 107.
30 Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers

Grondrechten van de eu in de nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk
‘Die Anomalie, dass die Europäische Union der einzige
europäische Rechtsraum ist, in dem die Einhaltung der
Grundrechte nicht oder nur eingeschränkt der externen Kontrolle
des Strassburger Gerichtshofes unterworfen ist, würde so
endgültig beseitigt.’ 81
Het wordt na toetreding ook mogelijk om aan het EHRM
de vraag voor te leggen of het EU-mededingingsrecht niet
als strafrecht in de zin van artikel 6 EVRM moet worden
aangemerkt en of de ruimere EHRM-visie op de omvang van
het zwijgrecht tot dat terrein zal doordringen. Maar eigenlijk
zou het HvJ in mededingingszaken al eerder zijn rechtspraak
moeten bijstellen.
Het kan overigens nog vele jaren duren eer alle vereiste
instemmingen van Europese instanties en ratificaties van de
EVRM-lidstaten binnen zijn, zodat de toetreding daadwerkelijk
haar beslag zal hebben gekregen. 82
6 Slotopmerkingen
De balans opmakend, meen ik te mogen constateren dat
er op dit moment (afgezien van de regeling van artikel 54
SUO) slechts enkele, maar niet onbelangrijke, punten zijn
waarop de EU-grondrechten in Nederlandse strafzaken
(mogelijk) iets toevoegen aan de rechten zoals deze gestalte
hebben gekregen en moeten worden uitgelegd op grond van
het EVRM. Dat geldt onder meer in meerdere of mindere
mate voor het recht van niet-onevenredigheid van bestraffing,
het ne bis in idem-beginsel, de onschendbaarheid van
de menselijke waardigheid, het recht op eerbiediging van
het privé-leven en bescherming van persoonsgegevens en het
recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Op middellange
termijn zullen de richtlijnen tot verduidelijking en
uitbreiding van de bescherming van de rechtspositie van de
verdachte in de praktijk leiden. Dat geldt in ieder geval voor
de richtlijnen over vertolking en vertaling en het recht op
informatie. Voor het overige is een en ander op dit moment
niet duidelijk. Op lange termijn zal de toetreding van de EU
tot het EVRM haar beslag krijgen; voor de nationale praktijk
van de strafrechtspleging zal dit waarschijnlijk niets nieuws
brengen.
Bij een terugblik over tien jaar zal een en ander waarschijnlijk
blijken te zijn uitgekristalliseerd. Dan zal ook méér duidelijk
zijn over de gevolgen voor de grondrechtsbescherming van
81 J. Baumann, ‘Auf dem Weg zu einem doppelten EMRK-Schutzstandard?
Die Fortschreibung der Bosphorus-Rechtsprechung des EGMR im Fall
Nederlandse Kokkelvisserij’, EuGrZ, 2010, p. 11.
82 M. Egan, ‘Non-conviction based sanctions’, European Journal of crime,
criminal law and criminal justice, 2011, p. 167, denkt dat het niet sneller
zal gaan dan de ratificatie van het 14de Protocol. Dat duurde zes jaar.
de harde tegenwind – met zo langzamerhand reactionair te
noemen windvlagen – onder het thans heersende politieke
regime in Nederland. 83 De tegenwind betreft niet alleen
de mensenrechten zoals gepositiveerd in diverse bronnen,
maar ook – kennelijk bij wijze van shooting the messenger
– de rechter. 84 Het kabinet lijkt doof voor adviezen van de
secretaris-generaal van de Raad van Europa, de Raad voor
de rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak
en de Nederlandse Orde van Advocaten. Het is de
vraag of het de adviezen van het onlangs opgerichte College
voor de rechten van de mens anders zal vergaan. Met de
heersende windrichting houdt mijns inziens verband dat de
medemenselijkheid steeds meer uit ons strafrecht dreigt te
verdwijnen. Kort gezegd: harder, zwaarder straffen, zonder
dat het nut – wetenschappelijk en moreel – voldoende kan
worden onderbouwd. 85 Van de rechtspraak in Nederland
(inclusief de Hoge Raad) mag worden verwacht dat hij al
het mogelijke zal doen om zijn rug recht te houden teneinde
de fundamentele normen en waarden van de rechtsstaat –
waaronder de mensenrechten zijn begrepen – te handhaven.
De Nederlandse rechter zal daarbij, vrees ik, in de komende
tien jaar veel steun nodig hebben van de EVRM-instanties en
EU-instanties in Straatsburg, Luxemburg en Brussel.
83 Daarvan zijn helaas voorbeelden te over. Ik noem het standpunt van
het kabinet met betrekking tot het EVRM en EHRM en het standpunt
van het kabinet met betrekking tot de grondwetsherziening. Vgl. de
Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken onder Kamerstukken II
2011/12, 32 735, nr. 32. Vgl. voor de kritiek van de kant van de Raad van
Europa op de Nederlandse kritiek het interview met secretaris-generaal
Jagland, NRC Handelsblad 4 november 2011. Vgl. verder de Brief van
24 oktober 2011 kabinetsreactie advies staatscommissie Grondwet,
Kamerstukken II 2011/12, 31 570, nr. 20.
84 Naast het kabinetsstandpunt over het EVRM en EHRM valt hiervoor
bijvoorbeeld te wijzen op het wetsvoorstel (al dan niet ‘kostendekkend’
genoemde ) griffierechten. Vgl. o.m. E. Bauw, F. van Dijk, F. van Tulder,
‘Een stille revolutie’, NJB 2011, p. 2528, ‘De angel uit de kostendekkende
griffierechten?’, NJB 2012, p. 6.
85 Ik noem (zonder pretentie van volledigheid) als voorbeelden het
wetsvoorstel minimumstraffen – zie o.m. de commentaren van de Rvdr,
de NVvR en de NOvA in Trema straftoemetingsbulletin 2011/2 en het
advies van de Raad van State van 31 december 2011 (WO3.11.0377/II)
– het ontwerp voor de wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid
SZW-wetgeving – zie onder meer het commentaar van de Raad voor
de rechtspraak van 19 oktober 2011 (2011/44)-, en overigens meer
in het algemeen het steeds verder overhevelen van strafrecht naar
bestuursrecht met zijn (nagenoeg) vaste en (zeer) hoge straffen – zie
o.m. J.A.W. Lensing, bundel themadag KESA 2010, a.w. –, het voorstel
voor een adolescentenstrafrecht – zie o.m. T. Liefaard, ‘Strafrecht voor
adolescenten’, NJB 2011, p. 2496 e.v., p. 2501 –, het ontwerpwetsvoorstel
tot uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis – zie o.m.
advies Raad voor de rechtspraak van 20 juli 2011 (2011/31).
Strafblad FEBRUARI 2012 • Sdu Uitgevers 31