fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

sdu.nl

fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

ftV

fiscaal

tijdschrift

Vermogen

Juni 2007

8e jaargang

Themanummer regeren over het graf

Podium

Artikelen

23 Regeren over het graf / 3

prof. mr. W.M. Kleijn

24 Over het graf heen: fideï-commissaire making

of tweetrapsmaking / 4

prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme

/ 14

mr. P. Blokland

26 Certificeren van vermogen / 20

mr. C.A. Kraan

27 Het afwikkelingsbewind / 25

mr. W.J.J.G. Speetjens

28 Fiscaal regeren over het graf heen / 35

mr. M. de L. Monteiro


Colofon ftV

Redactie

Prof. mr. H.M.N. Schonis (voorzitter)

Hoogleraar Radboud Universiteit Nijmegen

Advocaat en belastingadviseur

Prof. mr. Gr. Van der Burght

Hoogleraar privaat- en notarieel (belasting)recht

Gecertificeerd mediator NMI

Prof. mr. W.M. Kleijn

Em. hoogleraar Universiteit Leiden

Prof. mr. W.D. Kolkman

Hoogleraar notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en werkzaam

bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden

Mr. P.J. van der Korst

Advocaat te Amsterdam en universitair hoofddocent aan de Radboud

Universiteit Nijmegen

Mr. C.A. Kraan

Dr. mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Drs. K. Roeleveld

Hoofd Private Wealth Management bij ING Private Banking

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

Vrije Universiteit Amsterdam

AKD Prinsen van Wijmen N.V., Rotterdam

Mr. P.M. Gerrits (redactiesecretaris)

KPMG Meijburg & Co, Rotterdam

Vaste medewerkers

Drs. E. van Dam MFP

Mr. E.W.J. Ebben

Mw. dr. J. Ganzeveld

Mw. mr. M.J. Hamer

Mw. mr. drs. S. Hendriks

Mr. R.L.M.C. Janssen

Mw. drs. R.M. Kavelaars-Niekoop

Dr. J.W.J. de Kort

Mr. B.I. Kraaipoel

Mr. C.A.H. Luijken

Mr. W.J.J.G. Speetjens

Mr. drs. S.A.W.J. Strik

Mr. W.J.M. van Veen

Prof. dr. A.L.P.G. Verbeke

Prof. mr. R.T.G. Verstraaten

Redactiesecretariaat

Mr. P.M. Gerrits

p/a KPMG Meijburg & Co

Postbus 29177

3001 GD Rotterdam

tel. 010 - 453 68 88

e-mail: gerrits.paul@kpmg.nl

Uitgever

Sdu Uitgevers BV

Dhr. P.M.J.J. Frissen

Bestellingen/informatie

Sdu Klantenservice

Postbus 20014

2500 EA Den Haag

tel. 070 - 378 98 80

fax 070 - 378 97 83

e-mail info@sdu.nl

Abonnementen

Abonnement € 185,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en

administratiekosten en bewaarband, binnen Nederland.

Abonnement € 215,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en

administratiekosten en bewaarband, buiten Nederland.

ftV verschijnt 11 maal per jaar.

Advertenties

Verkoopleider: Evelyn de Groot

e.d.groot@sdu.nl, tel. 070 - 3780339

Verkoop binnendienst: Soenith Chaturi

s.chaturi@sdu.nl, tel. 070 - 3780704

Vormgeving

Arts grafische vormgeving, Wijhe

Opmaak

Studio TypeFace

Aanbevolen citeerwijze

FTV 2007, nr. 15

ISSN 1566-6697

Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van

deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu

Uitgevers bv.

Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan FTV impliceert

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische

ontsluiting van (delen van) FTV in enige vorm.

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets

uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand

of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch,

mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande

schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is

toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk

verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060,

2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze

uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet

1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en

Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro).

Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële

doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever.

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de

afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en

aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid

voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden.

All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval

system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying,

recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.

While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented

in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained

herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

© Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2007

Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en

om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers BV en zorgvuldig geselecteerde

andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden

bij Servicecentrum Uitgevers, postbus 20014,

2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op

www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar.

2

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

De redactie verwelkomt met genoegen twee nieuwe leden: mr. P.J. van der Korst en prof. mr. W.D. Kolkman.

De heer Van der Korst is partner ondernemingsrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam en is als

universitair hoofddocent verbonden aan het Van der Heijden Instituut te Nijmegen. De heer Kolkman is

hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is werkzaam bij Nord Notarissen &

Advocaten te Leeuwarden.

23 Regeren over het graf

PODIUM

Bij de meerderheid van de volken dezer aarde worden voorouders nog steeds vereerd en ook geraadpleegd

over hoe te handelen in de huidige tijd. Deze affiniteit met de overledenen hebben we gaandeweg in

Nederland van ons afgeschud. Als onze verwanten begraven of gecremeerd zijn, dan is, op zakelijk

gebied, hun rol uitgespeeld, aldus de geldende opvattingen.

We hebben ook het tijdperk gekend dat de ‘jonge’ generatie de zorg op zich nam voor de nog levende

ouders en zo een communicatie gaande hield tussen de generaties. Ook dat past niet meer in het

moderne levenspatroon. In Nederland verrezen allerlei soorten bejaardenoorden en daarin worden

degenen die tot de oudere generatie behoren min of meer buiten het maatschappelijk leven geplaatst,

of ze het leuk vinden of niet.

Het valt dan ook niet te verwonderen, dat de oudere generatie ten slotte haar toevlucht heeft gezocht in

het pogen over het graf heen te regeren. In zekere mate is daar de bestaande generatie mee gediend,

want een onderdeel van dit regeren over het graf is ‘estate planning’ met de bijbehorende fiscale

besparingen voor de thans ervende generatie.

Steeds meer wordt bij dit regeren over het graf heen de aandacht gericht op deze fiscale aspecten van

vererving van vermogen van de overledenen. Zie daarover de bijdrage van mevrouw De Monteiro.

Welke ontwikkelingen hebben zich de laatste decennia op dit terrein voorgedaan?

In het begin van de vorige eeuw ging het voornamelijk om de vraag wie iets zou krijgen uit de nalatenschap

van de overledene. Blijkens het zogenoemde Bontmantel-arrest vocht men tot de Hoge Raad om

te bepalen wie een nagelaten bontmantel zou krijgen. In beginsel niet de echtgenoot, want die

behoorde tot de ‘koude’ kant. Dáárvan kwam de wetgever terug door in 1923 het versterferfrecht van

de echtgenoot in te voeren. In de jaren dertig verdedigde prof. Meijers de mogelijkheid om via een

zogenoemde ouderlijke boedelverdeling te bereiken dat een langstlevende echtgenoot gedurende zijn

leven de feitelijke beschikking over de gehele nalatenschap kreeg. Het notariaat paste deze rechtsfiguren

allerwege toe in de testamenten van echtgenoten. Dit kennelijk tot verdriet van de wetgever, die in of

rond 1970 poogde deze ouderlijke boedelverdeling in het erfrecht af te schaffen. Gedurende ruim

dertig jaar bleef het desbetreffende ontwerp in de wetgeversla liggen, juist vanwege de erfrechtelijke

positie van de langstlevende echtgenoot. In die periode werd de aandacht meer en meer gericht op de

fiscale aspecten van de vererving en zo ontstond het laatste modeverschijnsel van het erfrecht: de estate

planning volgens een modieuze (Nederlandse) term. Als de meest ultieme vorm gold de raad aan de

testateur in deze estate planning om de erfrechtelijke makingen vooral te doen aan personen of (goed

doel)instellingen met een laag of een nultarief in plaats van aan de verwanten en vrienden met een

(hoger) successietarief. Deze ontwikkeling is nog steeds gaande en resulteert in een voorkeur voor

makingen die fiscaal zo voordelig mogelijk uitvallen. In dit licht valt ook weer de nadruk op

schenkingen tijdens leven; men zie de bijdrage van Blokland.

Maar daarnaast raakt de testateur steeds meer geïnteresseerd in de vraag wie het straks voor het zeggen

zal krijgen over de goederen der nalatenschap. In dit opzicht speelt het certificeren van vermogensbestanddelen

der nalatenschap een voorname rol. Door middel van certificeren kan de erflater bereiken

dat enerzijds vermogensbestanddelen naar A gaan via vererving, maar dat anderzijds via certificering

Sdu Uitgevers Juni – 2007 3


23 - 24 ftV

de macht over de bestanddelen bij B komt te liggen. Daarover handelt de bijdrage van Kraan in dit

nummer.

Maar er ontstond ook de wens dat de testateur zou bepalen naar wie de door een erfgenaam of legataris

geërfde vermogensbestanddelen zouden gaan als deze erfgenaam of legataris zou overlijden. Dat

verklaart de toenemende belangstelling voor het fideï commis of de trapsgewijze makingen; hierover

handelt de bijdrage van Stollenwerck.

We zijn dan aangeland op het terrein waarbij de testateur duidelijk probeert te regeren na zijn overlijden.

Via certificeren, door middel van de directeur van het administratiekantoor, via makingen over de

hand, door zelf de doorvererving na de dood van de bezwaarde in de richting van de verwachter te

regelen en dit alles culminerend in het creëren van een modern soort trustee. Met name manifesteert

zich dat bij de afwikkelingsbewindvoerder, aan wie de testateur zelfs desgewenst de macht kan geven de

nalatenschap geheel op eigen kracht tot effenheid te brengen, zonder dat de erfgenamen daaraan te pas

behoeven te komen. Er is duidelijk de wens bij de testateurs, hun adviseurs en de wetgever dat niet de

erfgenamen bepalen hoe de nalatenschap wordt afgewikkeld, maar dat de door de testateur benoemde

bewindvoerder dat doet. Op die manier kan een testateur dus desgewenst door middel van een

bewindvoerder nog geruime tijd over zijn graf regeren. Daarover (het bewind) handelt de bijdrage van

Speetjens.

Al met al een opzienbarende ontwikkeling, die ten faveure van dit postuum regeren ernstige inbreuken

op de bevoegdheden van de erfrechtelijke verkrijger inhoudt. Of deze erfrechtelijke verkrijgers daar erg

blij mee zijn, is mijns inziens de vraag, maar thans is deze tendens duidelijk maatschappelijk aanwezig

en voldoende actueel om daar wat meer aandacht aan te besteden.

Prof. mr. W.M. Kleijn

24 Over het graf heen: fideï-commissaire

making of tweetrapsmaking

Met de fideï-commissaire making kan de erflater ingrijpen in de erfopvolging van

zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Hij kan door

toepassing van de fideï-commissaire making een door hem niet-gewenste doorvererving

voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht

te behalen zijn. Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voor

de (creatieve) estate planner.

De fideï-commissaire making – ook wel making over

de hand genoemd – is in het huidige erfrecht een

onderdeel van de voorwaardelijke makingen en is een

toepassing van de voorwaardelijke makingen. Het

betreft steeds een combinatie van aaneensluitende

voorwaardelijke makingen, namelijk een onder ontbindende

voorwaarde(n) en een onder opschortende

voorwaarde(n) (art. 4:141 BW). De erflater roept twee

(of meer) personen achtereenvolgens tot hetzelfde

erfdeel (erfstelling) of dezelfde goederen (legaat).

De fideï-commissaire makingen worden geregeld in

art. 4:56 en 4:137 tot en met 141 BW.

De erflater wordt door deze rechtsfiguur in staat

gesteld min of meer over zijn graf heen te regeren.

Door hem niet-gewenste doorvererving van zijn

vermogen (wellicht het familievermogen) kan hij

door toepassing van de fideï-commissaire making

voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke)

besparingen van successierecht te behalen zijn. Voor

de estate planner een fraai planningsinstrument.

Bij de bescherming van het (familie)vermogen kan

gedacht worden aan gevallen van echtscheiding – de

tweetrapsmaking voorkomt dat vermogen via de

gemeenschappelijke kinderen vererft aan de ex-echt-

4

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

24

genoot – maar ook aan het realiseren van de in de

praktijk regelmatig voorkomende wens van ouders

dat het door kinderen krachtens erfrecht van de

ouders verkregen (familie)vermogen bij kinderloos

overlijden van een kind niet doorvererft naar het

schoonkind (en dan vervolgens naar diens familie)

maar naar de andere kinderen. 1 Het (familie)vermogen

blijft aldus in ‘de bloedlijn’.

Het fiscale voordeel van de making vindt zijn grondslag

in het bijzonder in het feit dat de erfgenaam of

legataris onder opschortende voorwaarde(n) – de

verwachter – rechtstreeks van de erflater verkrijgt. Hij

verkrijgt niet van de eerstgeroepene – de bezwaarde –

maar van de erflater, die insteller wordt genoemd.

Daardoor kan een belangrijk tariefvoordeel worden

bereikt. In het hiervoor genoemde geval van kinderloos

overlijden van een kind, erven de andere kinderen

(fictief) van de ouder(s) en niet van hun broer of zus,

gesteld dat zij een testament ten gunste van zijn

broers en zusters zou hebben gemaakt.

(Aanzienlijk) fiscaal voordeel kan worden bereikt als

de erflater niet de Nederlandse nationaliteit heeft of

langer dan tien jaar het Rijk metterwoon heeft

verlaten en in een land woont waar geen of een gering

bedrag aan successierecht wordt geheven. Niet alleen

de verkrijging door de kinderen maar ook die van de

kleinkinderen (en mogelijk ook die van de achterkleinkinderen)

worden door toepassing van de fideïcommissaire

making een verkrijging vrij van successierecht.

De fideï-commissaire making wordt ook ingezet om

er zeker van te zijn dat na overlijden van een kind de

kleinkinderen het overschot krijgen en niet de partner

van het overleden kind. Dat er dan meer successierecht

verschuldigd is wordt voor lief genomen. De

wens (familie)vermogen ook daadwerkelijk in de

familie te houden prevaleert boven de wens belasting

te besparen.

De fideï-commissaire making kan een bewaarplicht

inhouden voor de bezwaarde. We spreken dan van een

‘gewoon fideï-commis’. Doorgaans mag de bezwaarde

het vermaakte vervreemden en verteren, zodat de

verwachter alleen recht heeft op het overschot. We

spreken in dat geval ook wel van een fideï-commissaire

making van het overschot of van een making

over de hand van het overschot. Onder het voor de

invoering van het huidige erfrecht op 1 januari 2003

geldende recht werd deze laatste rechtsfiguur veelal

aangeduid met zijn Romeinsrechtelijke benaming: het

‘fideï-commis de residuo’.

Uit het vorenstaande blijkt dat voor een en dezelfde

rechtsfiguur – al of niet met bewaarplicht – in de

praktijk verschillende benamingen worden gebruikt.

Dat kan verwarrend zijn, maar het gaat steeds om

twee (of meer) aaneensluitende voorwaardelijke

makingen. Het betreft steeds een making onder (een)

ontbindende voorwaarde(n) en een daarbij aansluitende

making onder (een) opschortende voorwaarde(n),

die bestaat in het overleven door de

tweede geroepene – de verwachter – van de eerstgeroepene

– de bezwaarde – of het bestaan van de

verwachter op een ander door de erflater bepaald

moment. Bij de making over de hand van het overschot

komt er nog een ontbindende respectievelijk

opschortende voorwaarde bij.

De eerstgeroepene – de bezwaarde – verkrijgt dan niet

alleen onder de ontbindende voorwaarde dat er een

verwachter aanwezig is op het tijdstip van het einde

van het bezwaar, maar tevens onder de ontbindende

voorwaarde dat er alsdan een overschot is.

De tweede geroepene – de verwachter – verkrijgt

onder de opschortende voorwaarde dat hij bestaat op

het tijdstip van het einde van het bezwaar en dat er

een overschot is.

Hierna zal ook de term fideï-commissaire making

worden gebruikt. Met de term ‘tweetrapsmaking’ is

dat de meest gebruikte in de praktijk. Alleen de fideïcommissaire

making van het overschot zal aan de

orde komen. Het gewone fideï-commis – dus met

bewaarplicht – komt in de praktijk nauwelijks voor.

1 De personen

De erflater die het fideï-commis (de residuo) ‘maakt’,

wordt de insteller genoemd. Dit was en is geen

wettelijke term.

De bezwaarde is de eerstgeroepene onder ontbindende

voorwaarden. De verwachter is dan de tweede

geroepene onder opschortende voorwaarden.

In de huidige wettelijke bepalingen vindt men de

oude terminologie van bezwaarde en verwachter nog

alleen terug in art. 4:141.

De wet kent geen beletsel met betrekking tot de

persoon van de bezwaarde of de verwachter. Eenieder

die voldoet aan de vereisten tot het zijn van testamentair

erfgenaam of legataris, kan bezwaarde of

verwachter zijn. De in art. 4:140 BW omschreven

regel dat een niet-vervulde voorwaarde na dertig jaren

vervalt, geldt niet voor de fideï-commissaire makingen

(art. 4:141 BW). Het recht van de bezwaarde kan

derhalve ook langer dan dertig jaren duren.

1 Voor meer toepassingsmogelijkheden van

de fideïcommissaire making verwijs ik

naar mijn dissertatie ‘Het fideicomis de

residuo’, Nijmegen (Kluwer 1986);

B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols, FTV

2003, nr. 7/8; L.C.A. Verstappen, Handboek

Erfrecht (2006), p. 292 e.v.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 5


24 ftV

Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar een

rechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Het

recht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echter

bij diens ontbinding en in ieder geval na verloop van

dertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138

lid 3 jo. 3:203 lid 3 BW).

In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel dat

men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap

openvalt om testamentair erfgenaam of legataris te

kunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideïcommissaire

makingen (met of zonder bewaarplicht)

worden uitzonderingen op deze bestaanseis toegestaan.

De verwachter hoeft in een aantal limitatief

in de wet omschreven gevallen niet te bestaan op het

moment van overlijden van de insteller. Voor het

fideï-commis met bewaarplicht maakt de wet twee

uitzonderingen mogelijk op de bestaanseis (art. 4:56

lid 2 en 3 BW). 2

Ook in geval van een fideï-commis making van het

overschot mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1

BW, ongeborenen als verwachters roepen, mits die

personen bloedverwanten van de erflater zijn in de

erfelijke graad (art. 4:56 lid 4) Het maximum van de

erfelijke graad is de zesde graad. Degenen die de erflater

verder dan de zesde graad bestaan, erven niet.

Dit is een beperking ten opzichte van het voorheen

geldende recht, waar de insteller tot verwachters kon

roepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronder

ook begrepen diegenen die nog niet bestonden op het

moment van overlijden van de insteller, zonder dat

enige familieband tussen insteller en ongeboren

verwachters was vereist (art. 928 (oud)).

Het is een merkwaardige en omstreden beperking. 3

De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurige

derde zijn, maar de ongeboren verwachters moeten

zijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erflater.

De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeld

zijn echtgenoot – in de terminologie van art. 4:56 BW

een derde – tot bezwaarde benoemt en tot verwachter

een bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als ongeboren

verwachters niet meer roepen de gezamenlijke

kinderen van die zwager.

Wat in de huidige tijd ook wordt gemist, is de mogelijkheid

dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen

als verwachters optreden. Het is mijns

inziens niet te verdedigen dat een erflater onder het

huidige erfrecht zijn stiefkinderen erfrechtelijk wel

min of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen

(in het bijzonder art. 4:91 BW), maar zijn stiefkleinkinderen

niet als ongeboren verwachters kan roepen.

In geval van een fideï-commissaire making van het

overschot is het thans niet meer mogelijk ongeboren

afstammelingen van een vooroverleden verwachter,

welke afstammelingen geen bloedverwanten van de

erflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters te

roepen.

Men kan derhalve wel rechtstreeks een ongeborene

roepen als verwachter, maar die ongeboren verwachter

moet een bloedverwant van de erflater in erfelijke

graad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment van

het einde van het bezwaar.

In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschikking,

waarbij de insteller een willekeurig persoon tot

bezwaarde aanwijst en tot verwachters personen die

hij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er niet

meer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Een

insteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij die

ongeboren afstammelingen alleen maar kan roepen

als ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad.

Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldt

voor het fideï-commis de residuo en niet alleen voor

het fideï-commis met bewaarplicht. 4 Alsdan zou de

beperking tot de zesde graad niet meer van toepassing

zijn, indien de insteller tot verwachter roept een of

meer afstammelingen van zijn ouder en in geval van

vooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstammelingen

staaksgewijze.

Indien de verwachter bestaat ten tijde van het overlijden

van de insteller is er in beginsel geen enkele

beperking. Er wordt immers geen uitzondering

gemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaat

wanneer de bij het overlijden van de insteller

bestaande verwachter bij het einde van het bezwaar

niet meer blijkt te bestaan.

De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijft

binnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en

– indien men lid 3 ook van toepassing acht op het

fideï-commis de residuo – die van lid 3. Bij de

redactie van de uiterste wil verdient ‘de ongeboren

verwachter’ bijzondere aandacht.

2 Voor een bespreking van deze twee uitzonderingen

verwijs ik naar Handboek

Erfrecht (2006), p. 268 e.v.; Pitlo/Van der

Burght, Ebben, Erfrecht (2004), p. 223

e.v.;Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht

(2002), p. 194 e.v. en Asser-Perrick 6A

(2002), p. 201 e.v.

3 ‘Rapport Commissie Erfrecht II’, p. 58-

61; A.H.N. Stollenwerck (diss.) p. 124;

Vegter, WPNR 2003/6521; Klaassen-

Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 196,

noot 374. Art. 928 (oud) voorzag in een

behoefte. De insteller wil personen, die

hij kent, tot zijn nalatenschap roepen

zowel als bezwaarde als verwachter. Het is

mogelijk dat de verwachter(s) bij het

einde van het bezwaar niet meer bestaan.

Voor dat geval roept de insteller de

gezamenlijke afstammelingen van de

vooroverleden verwachter(s).

4 Vegter, WPNR 2003/6521.

6

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

24

2 Meervoudige overgang (‘meertrapsmaking’)

De meervoudige overgang – de verwachter is tevens

bezwaarde voor een hem opvolgend tweede verwachter

– is voor de fideï-commissaire making van het

overschot geoorloofd, mits de personen bestaan ten

tijde van het overlijden van de insteller. Een meervoudige

overgang waarbij ongeborenen als verwachters

worden geroepen, kan de insteller slechts voor

één overgang treffen (art. 4:56 lid 4 BW). 5

3 Fideï-commis en wettelijke verdeling

In de praktijk rijst regelmatig de vraag of een tweetrapsmaking

met de langstlevende echtgenoot/

geregistreerd partner als bezwaarde kan worden

gemaakt indien de wettelijke verdeling van toepassing

is. De langstlevende verkrijgt dan onder ontbindende

voorwaarde en de rechtsvraag is of dat valt te combineren

met de wettelijke verdeling. De vraag is dus of

de erflater – als de wettelijke verdeling van toepassing

is – nog een dergelijke eigen nuancering kan aanbrengen.

De langstlevende verkrijgt bij de wettelijke verdeling

als erfgenaam (art. 4:13 lid 1 BW). De wettelijke verdeling

stelt als non-contractuele verdeling vast wat de

langstlevende als erfgenaam heeft verkregen, namelijk

alle goederen van de nalatenschap onder de verplichting

de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening

te voldoen. De kinderen krijgen een vordering ter

grootte van hun erfdeel op de door de wet overbedeelde

langstlevende.

Men moet dus goed onderscheiden tussen enerzijds

het erfgenaamschap van de langstlevende en anderzijds

de door de wet voltrokken verdeling. Wordt de

wettelijke verdeling immers ongedaan gemaakt op

grond van art. 4:18 BW, dan blijft de langstlevende

nog steeds erfgenaam. De ongedaanmaking verandert

daar niets aan. Verdeeldheid wordt echter alleen

onverdeeldheid.

Door het gebruik van de termen making en erfstelling

in afdeling 4.5.5 BW en ook in het opschrift van die

afdeling – omtrent de voorwaardelijke makingen –

lijkt het alsof slechts aan makingen voorwaarden

kunnen worden verbonden, zodat we in het erfrecht

bij versterf geen voorwaarden zouden kunnen tegenkomen.

Geen regel van erfrecht verzet er zich tegen dat de

verkrijging van een door de wet geroepen erfgenaam

door de erflater aan een of meer voorwaarden wordt

verbonden, behoudens uiteraard – voor zover van

toepassing – de bepalingen omtrent de legitieme

portie (art. 4:72 en 73 BW).

Niet valt in te zien dat dit anders zou zijn als niet de

erfgenamen verdelen, maar de wet de verdeling tussen

de erfgenamen voltrekt. Door de wettelijke verdeling

te combineren met de fideï-commissaire making van

het overschot verkrijgt de langstlevende alle goederen

doch onder ontbindende voorwaarden. De kinderen

krijgen het overschot als verwachters onder opschortende

voorwaarden.

Het is niet de wettelijke verdeling zelf die voorwaardelijk

wordt gemaakt, maar alleen de verkrijging van

de langstlevende (als gevolg van de met het overlijden

voltooide verdeling). De wettelijke verdeling kan

mijns inziens derhalve zonder bezwaar met een tweetrapsmaking

worden gecombineerd. 6

4 De rechtspositie van de bezwaarde

4.1 Algemeen

Daarbij moet men onderscheiden tussen de rechtspositie

jegens derden enerzijds en de interne rechtsverhouding

bezwaarde-verwachter anderzijds.

4.2 Externe rechtsverhouding

In de rechtsverhouding tot derden wordt de

bezwaarde als verkrijger onder ontbindende voorwaarde

aangemerkt als de uitsluitend rechthebbende.

Tegenover derden heeft de bezwaarde de positie van

eigenaar (art. 4:138 lid 1 BW). In beginsel kan de

bezwaarde niet meer overdragen dan zijn voorwaardelijke

recht (art. 3:84 lid 4 BW). Bij de fideï-commissaire

makingen zonder bewaarplicht – de makingen

over de hand van het overschot – is de bezwaarde met

vervreemdings- en verteringsbevoegdheid echter tot

onvoorwaardelijke vervreemding en bezwaring

bevoegd, alsmede tot verteren. De insteller kan de

bezwaarde immers op de voet van art. 4:138 lid 2 jo.

art. 3:215 lid 1 BW de bevoegdheid verlenen tot

geheel of gedeeltelijk vervreemden en verteren. De

bevoegdheid tot vervreemden en verteren kan worden

beperkt (zie hierna).

5 Zie Stollenwerck (diss.) p. 123; Verstappen,

Handboek Erfrecht (2006), p. 278; Van der

Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet

Erfrecht, p. 323. Een bij de aanvang van

het bezwaar ongeboren verwachter kan

derhalve geen bezwaarde zijn voor een

hem opvolgend verwachter.

6 Inmiddels zijn de meningen hierover in

de literatuur wel eensluidend, zie aanvankelijk

sceptisch Blokland en Stollenwerck

in WPNR 2004/6575, bevestigend:

Huijgen in JBN 2004-24 en Van Mourik,

Handboek Erfrecht (2006) p. 58 en (later

eveneens bevestigend) Blokland en

Stollenwerck, ‘Dankzij de Hoge Raad

nieuwe estateplanningsmogelijkheden’,

Estate Planner 2004/5.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 7


24 ftV

4.3 De interne rechtsverhouding bezwaardeverwachter

In de interne verhouding bezwaarde-verwachter

worden de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige

toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2 BW).

De bezwaarde is echter geen vruchtgebruiker en de

verwachter is geen hoofdgerechtigde. 7 Bovendien

volgt uit de woorden “van overeenkomstige toepassing”

dat er sprake is van een algemene verwijzing,

zodat die vruchtgebruikbepalingen mijns inziens

alleen dan van toepassing zijn voor zover zij aansluiten

en verenigbaar zijn met de bepalingen die

gelden voor de tweetrapsmaking.

Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzingsbepaling

heeft de minister (terecht) opgemerkt dat de

verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet op

de aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingen

kan betreffen.

De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bij

gebreke van een regeling in het testament tot een

redelijke uitkomst te komen. 8 Het wordt aan de rechtspraak

en de rechtspraktijk overgelaten, welke vruchtgebruikbepalingen

van toepassing zijn op de rechtsverhouding

bezwaarde-verwachter. Voor een aantal

vruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijk

dat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideïcommissaire

makingen, zoals de wijze van het

ontstaan van het recht van vruchtgebruik. Andere

bepalingen daarentegen, leveren moeilijkheden op,

omdat men over de toepassing daarvan van mening

kan verschillen.

Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van een

of meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassing

daarvan niet wenst, is het verstandig in het testament

uitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplichting(en)

niet rusten op de bezwaarde.

Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeel

zijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor de

fideï-commissaire makingen, dan is of zijn die toch

van toepassing op grond van de wet, ondanks het in

het testament bepaalde.

Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijn

dat die bepaling(en) toepassing mist of missen en

men heeft ze in het testament opgenomen, omdat

men ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat

die bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is of

zijn, dan zouden ze op grond van het testament

gelden.

Voor de insteller verdient het in ieder geval sterke

aanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie te

kiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet of

juist wel van toepassing te verklaren. 9 Een aantal voor

het redigeren van testamenten relevante bepalingen

komt hierna aan de orde.

4.4 Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1 BW)

Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde – evenals de

vruchtgebruiker – bij de aanvang van zijn recht een

boedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bij

testament die verplichting opleggen, zal op geen

bezwaar stuiten.

Als er sprake is van een gemeenschap van goederen,

is de langstlevende echtgenoot die de positie van

bezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd even

gelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van de

verwachters ‘met de billen bloot’ waar het betreft de

omvang en samenstelling van het bezwaarde vermogen.

Er zal een scheiding moeten komen tussen het vrije en

het bezwaarde vermogen van de langstlevende. Er is

een onverdeeldheid in die zin dat er één persoon is

die in twee hoedanigheden tot één vermogen is

gerechtigd dat uit twee juridisch te onderscheiden

gedeelten bestaat. Een (oneigenlijke) verdeling door

de langstlevende met zichzelf is noodzaak. 10 Met

name bij echtgenoten zonder kinderen die het

vermogen (uiteindelijk) over beide families willen

splitsen, is dit nog wel eens een reden om van het

fideï-commis af te zien. Men kiest dan op psychologische

redenen voor civielrechtelijk minder veilige

(langstlevende kan herroepen!) route van een enig

erfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerd

met een ‘50/50-splitsing’ in het testament van de

langstlevende. Hoewel deze weg het gevaar in zich

heeft dat de langstlevende echtgenoot zijn of haar

testament wijzigt door de 50/50-splitsing te schrappen,

heeft deze daarentegen weer wel het voordeel dat

iedere vertering door de langstlevende automatisch

‘ten laste van beide families komt’.De bezwaarde heeft

immers de bevoegdheid te kiezen welk vermogen hij

of zij inteert. Door alleen het bezwaarde vermogen in

te teren zou de familie van de insteller (alsnog)

worden benadeeld.

Hoewel het opmaken van een boedelbeschrijving

vooral in het belang is van de bezwaarde, kan de

verwachter daar ook baat bij hebben. De verwachter

7 In dit verband wijs ik op art. 5.4 lid 6 Wet

IB 2001, dat de verkrijging van de verwachter

– anders dan die van de hoofdgerechtigde

(= bloot eigenaar) – defiscaliseert.

8 MvA 17 141, nr. 12, p. 53.

9 Stollenwerck, ‘Het fideicommis de residuo,

de renaissance van een rechtsfiguur’,

Estate Planner 2003/7.

10 Asser-Meijers-van der Ploeg, nr. 623;

Stollenwerck (diss.) p. 103 e.v. Vgl. voor

voorwaardelijke makingen en de huwelijksgemeenschap

ook Verstappen, Handboek

Erfrecht (2006) p. 295 e.v.

8

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

24

heeft als rechthebbende onder opschortende voorwaarden

immers een voorwaardelijk recht. De

omvang en waarde van dit recht is bijvoorbeeld van

belang bij de verdeling van de door echtscheiding

ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe dat

voorwaardelijk recht behoort. Indien de insteller de

uitsluitingsclausule niet heeft gemaakt, valt het voorwaardelijk

recht van de verwachter in de gemeenschap

van goederen. De bezwaarde die geen boedelbeschrijving

zou opmaken, schaadt zijn bewijspositie.

Het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 3:205

lid 1 BW is overigens van dwingend recht (art. 3:205

lid 5). Indien men – zoals ik – van oordeel is dat de

vruchtgebruikbepaling die de vruchtgebruiker de

plicht tot boedelbeschrijving oplegt, ook van toepassing

is op het fideï-commis de residuo, zal de

bezwaarde derhalve niet van die verplichting kunnen

worden ontslagen. 11 De verwachter kan nakoming

vorderen van deze wettelijke verplichting van de

bezwaarde.

4.5 Opgave jaarlijkse mutaties (art. 3:205 lid 4

BW)

De vruchtgebruiker is verplicht jaarlijks aan de

hoofdgerechtigde een ondertekende en nauwkeurige

opgave te zenden van de goederen die niet meer aanwezig

zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats

zijn gekomen en van de voordelen die de goederen

hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn.

Naar ik meen kan deze bepaling geen toepassing vinden

in geval van een fideï-commissaire making van het

overschot. Een making onder een voorwaarde kan

niet met vruchtgebruik gelijk gesteld worden. De

verwachter is geen hoofdgerechtigde. Zijn recht is

allerminst definitief. Tijdens het bezwaar heeft hij

– anders dan de hoofdgerechtigde – geen vol recht,

maar een van de vervulling van twee voorwaarden

afhankelijk recht. De verwachter is slechts gerechtigd

tot een eventueel overschot. Daartoe willen de meeste

instellers de rechten van de verwachters beperken. Is

er nog een overschot, dan gaat dat naar de verwachter.

Het gaat de insteller doorgaans primair om de

bezwaarde. Hij wil voorkomen dat het door het overlijden

van de bezwaarde van toepassing wordende erfrecht

bepaalt wie het overschot verkrijgt. Is dat overschot

er niet, dan blijken de jaarlijkse opgaven van

mutaties volstrekt zinloos te zijn geweest. De rechtspositie

van de bezwaarde is eveneens een andere dan

die van de vruchtgebruiker. Gedurende het bezwaar is

hij de uitsluitend rechthebbende.

Zowel de rechtsposities van bezwaarde als van de

verwachter zijn mijns inziens onverenigbaar met de

onderhavige verplichting. 12

Voor de rechtsverhouding vruchtgebruiker met vervreemdings-

en vorderingsbevoegdheid en hoofdgerechtigde

is deze verplichting al (te) knellend; voor

de verhouding bezwaarde-verwachter is zij gewoon

misplaatst.

Het niet van toepassing zijn van deze verplichting

voor de bezwaarde is voor sommige erflaters een van

de belangrijkste redenen om voor de tweetrapsmaking

te kiezen in plaats van voor het vruchtgebruik

met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid.

De insteller doet er dus goed aan om hetzij in de

uiterste wilsbeschikking in het geheel niet over deze

verplichting te spreken, hetzij uitdrukkelijk te bepalen

dat de bezwaarde niet verplicht is tot de jaarlijkse

opgaven van mutaties.

In dit verband kan ook nog gewezen worden op

art. 4:23 BW, waar de wetgever voor het wilsrechtenvruchtgebruik

zo realistisch is om art. 3:205 lid 4 BW

niet van toepassing te verklaren in de verhouding tussen

langstlevende en kinderen.

4.6 Zekerheid stellen of toonplicht (art. 3:206

BW)

Het is op zichzelf merkwaardig dat een bezwaarde die

kan vervreemden en verteren zekerheid zou moeten

stellen, maar in bepaalde gevallen kan zekerheidstelling

nuttig zijn, bijvoorbeeld indien de bezwaarde een

schenkingsverbod is opgelegd of zijn verteringsbevoegdheid

is beperkt. 13 Indien de bezwaarde alsdan

zou worden vrijgesteld van de verplichting tot het

stellen van zekerheid, zou toepassing van art. 3:206

lid 2 tot een merkwaardig gevolg leiden. De verwachter

zou dan jaarlijks kunnen verlangen dat de bezwaarde

hem de fideï-commissaire goederen toont die hij

(wellicht nooit) zal krijgen. De verwachter die slechts

een voorwaardelijk recht heeft, krijgt aldus de

bekende worst voorgehouden. Een resultaat dat het

uitgangspunt veroordeelt.

4.7 Afscheidingsplicht (art. 3:211 BW)

Soortgoederen – zoals contanten en effecten aan

toonder – kunnen zich eenvoudig vermengen met de

vrije soortgoederen van de bezwaarde. Op deze

goederen behoudt de verwachter zonder meer zijn

recht, indien ze niet zijn vermengd en (uiteraard)

niet zijn verteerd. De aanspraak van de verwachter is

11 Aldus ook Verstappen, Handboek Erfrecht

(2006) p. 287; anders: Vegter, WPNR

2002/6489 en 2002/6519.

12 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6489 en

2002/6509; anders: Verstappen, Handboek

Erfrecht (2006) p. 287 e.v.; W.M. Kleijn,

JBN, juni 2003, nr. 29, p. 16, die overigens

wel van mening is dat in casu wellicht

sprake is van een wettelijke overkill.

13 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 132.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 9


24 ftV

dan een goederenrechtelijke aanspraak.

Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met het

vrije vermogen van de bezwaarde en de bezwaarde

slaagt niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd,

dan heeft de verwachter een persoonlijke vordering

tot vergoeding van de waarde.

Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang van

de verwachter, maar evenzeer in het belang van de

insteller zelf. De insteller wil immers doorgaans voorkomen

dat het overschot van de making wordt

verkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde.

Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk niet

de goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waarde

krijgt uitbetaald.

Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat de

vruchtgebruiker – voor zover hier van belang – de in

de boedelbeschrijving naar de soort omschreven

goederen afgescheiden moet houden van zijn overige

vermogen. Naar ik meen is deze bepaling van overeenkomstige

toepassing op de fideï-commissaire

making van het overschot.

Ik zou deze bepaling willen uitbreiden naar alle soortgoederen

en niet alleen naar de goederen die als

zodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving.

Algemeen wordt de bezwaarde de verplichting

opgelegd zijn vermogen afgescheiden te houden van

het fideï-commissaire vermogen.

5 Beperkingen van de vervreemdings- en

verteringsbevoegdheid

Voor iedere erfstelling onder (ontbindende) voorwaarde

bepaalt art. 4:138 lid 3 BW dat de erflater de

vervreemdings- en verteringsbevoegdheid kan

beperken. Een zodanige clausule is ook mogelijk bij

de tweetrapsmaking. 14 In de praktijk is de bevoegdheid

van de bezwaarde om te vervreemden en te verteren

doorgaans onbeperkt, maar beperkingen in de

trant van het eerst verteren van het eigen vermogen

van de bezwaarde of verteren alleen indien dat noodzakelijk

is voor het levensonderhoud van de

bezwaarde komen ook voor.

Probleem daarbij is het toezicht op de naleving van

dit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reële

betekenis te kunnen hebben indien er een bewindvoerder

is aangewezen – een testamentair bewind

ingesteld in het belang van een ander (de verwachter(s))

– die toezicht kan houden op de naleving van

die verplichtingen. Een vorm van zekerheidsstelling

– afhankelijk van de na te komen verplichting – zou

ook een effectieve maatregel kunnen zijn. Men kan de

bezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemden

en verteren van slechts bepaalde fideï-commissaire

goederen of tot een zeker jaarlijks maximum. 15 Indien

aan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst op

zijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideïcommissaire

vermogen in te teren, is sprake van een

indirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moeten

voldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op de

bestaanseis indien ongeborenen tot de verwachters

behoren. De bezwaarde kan op grond van art. 4:138

lid 3 BW ook een schenkingsverbod worden opgelegd.

De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoals

in art. 4:1036 (oud) BW.

6 Fideï-commissair legaat (‘tweetrapslegaat’)

Het is goed voor ogen te houden dat toepassing van

de vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138

lid 2 slechts beperkt is tot de voorwaardelijke erfstelling.

Voor de interne rechtsverhouding bezwaarde

legataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijkbare

bepaling De insteller is derhalve vrij in het regelen

van deze rechtsverhouding. De wetgever heeft dit

onderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen.

Deze redengeving overtuigt mijns inziens geenszins

en geeft blijk van een ontoereikend inzicht in de

rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/

legataris. 16 Voor de estate planner geeft deze regeling

wel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbindende

voorwaarden aan de bezwaarde te combineren

met een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden

(ten aanzien van het overschot) aan de verwachter.

Naar ik meen zijn de vruchtgebruikbepalingen dan in

het geheel niet van overeenkomstige toepassing. 17

Art. 4:138 lid 2 BW bepaalt dat “zolang de vervulling

der opschortende voorwaarde onzeker is” de vruchtgebruikbepalingen

overeenkomstige toepassing

vinden. Het gehele art. 4:138 BW spreekt echter alleen

over de erfstelling, zodat de “opschortende voorwaarde”

van lid 2 alleen kan slaan op de erfstelling

onder opschortende voorwaarde en niet het legaat

onder opschortende voorwaarde kan betreffen.

7 De rechtspositie van de verwachter

De verwachter ontleent zijn recht aan de uiterste wil

van de insteller, aan de daarin ten behoeve van hem

gemaakte voorwaardelijke making. Door het overlijden

van de insteller heeft de verwachter een

14 Vgl. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet

Erfrecht, p. 824.

15 Zie voor de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid

van de bezwaarde

nader: Stollenwerck (diss.) p. 133 e.v.;

Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006, p. 31

e.v.; Verstappen, Handboek Erfrecht

(2006) p. 288.

16 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122; Vegter,

WPNR 2002/6486.

17 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6486.

10

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

24

onherroepelijk een voorwaardelijk recht verkregen.

Aangezien zijn recht echter onzeker is, kan hij tot de

vervulling van de voorwaarde in de rechtsverhouding

tot derden niet als rechthebbende worden beschouwd.

De bezwaarde is extern de enig rechthebbende. De

verwachter is uiteraard belanghebbende in de zin van

art. 49 Wet op het notarisambt zodat hij recht heeft

op een afschrift of uittreksel van het testament van de

insteller. 18

De notaris die de nalatenschap van de insteller behandelt,

zal ook de verwachters als erfgenamen moeten

informeren over hun rechtspositie. 19 Na het einde van

het bezwaar – derhalve wanneer het recht van de

verwachter onvoorwaardelijk is geworden door de

vervulling van de voorwaarden – is de verwachter de

enig rechthebbende op het overschot, tenzij hij heeft

verworpen. De verwachter/erfgenaam heeft ook alle

bevoegdheden die iedere testamentaire erfgenaam

heeft. Het overschot gaat van rechtswege op hem over

(art. 4:182 BW). Hij kan het overschot opvorderen

van de bezwaarde dan wel van diens erfgenamen

(art. 4:183 BW).

De verwachter/legataris heeft als iedere legataris op de

voet van art. 4:117 een vorderingsrecht ten laste van

erfgenamen van de insteller. Deze hebben als belaste

erfgenamen tevens het gelegateerde onder opschortende

voorwaarden afgegeven aan de verwachter/

legataris, die daarbij door de bezwaarde is vertegenwoordigd.

Bij het einde van het bezwaar zijn de erfgenamen

van de bezwaarde legataris in deze visie

slechts houders aan wie de verwachter/legataris

slechts feitelijke afgifte hoeft te vragen. 20 Bij het

opstellen van de akte van afgifte legaat aan de

bezwaarde moet daar rekening mee worden gehouden.

De bezwaarde legataris treedt daarbij derhalve op

zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger

van de verwachter/legataris.

8 Einde van het bezwaar

8.1 Algemeen

Het recht van de bezwaarde eindigt bij zijn overlijden

of op een eerder tijdstip (art. 4:56 en 4:141 BW). De

erflater kan in zijn uiterste wil bepalen dat het recht

van de bezwaarde op een bepaald tijdstip tijdens diens

leven – bijvoorbeeld bij faillissement of hertrouwen –

eindigt. In het in de praktijk ook wel zo genoemde

echtscheidingstestament heeft de fideï-commissaire

making vooral ten doel een ongewenste vererving te

voorkomen, namelijk dat de ex-echtgenoot (of diens

kinderen uit een andere relatie) via de gezamenlijke

kinderen alsnog indirect vermogen uit de nalatenschap

van diens vroegere echtgenoot verkrijgt (verkrijgen).

In zo’n geval kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de

making aan de bezwaarde onvoorwaardelijk wordt

indien hij erfgenamen in de eerste groep (van art. 4:10

BW) achterlaat. 21

8.2 Vervroeging overgangstijdstip

De insteller kan de bezwaarde de bevoegdheid geven

dit tijdstip zelf nader te fixeren. 22 De wetgever heeft

daarmee bedoeld dat de bezwaarde het tijdstip van de

overgang kan vervroegen, anders gezegd, ten behoeve

van de verwachters afstand kan doen van het fideïcommissaire

vermogen. Het toekennen van deze

bevoegdheid aan de bezwaarde kan met zich meebrengen

dat de bezwaarde, door het uitoefenen van

deze bevoegdheid, op het vervroegde overgangstijdstip

dan nog ongeboren verwachters definitief als verwachters

uitsluit. De wetgever vindt dat geen bezwaar,

omdat vervroeging van het overgangstijdstip voornamelijk

de bezwaarde benadeelt.

Een heel andere vraag is of de insteller aan de

bezwaarde de bevoegdheid mag verlenen te bepalen

dat zijn making onvoorwaardelijk wordt, bijvoorbeeld

door de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bij

uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken.

De Hoge Raad heeft deze interessante rechtsvraag uitdrukkelijk

bevestigend beantwoord in de klassieker:

het boerenplaatsje-arrest, 23 een baanbrekend arrest. 24

De insteller kan de bezwaarde dus de bevoegdheid

geven bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te

beschikken.

Het soepele standpunt van de Hoge Raad biedt vele

mogelijkheden op het gebied van de estate planning. 25

Zo kan aan de bezwaarde de bevoegdheid worden

verleend van de tweetrapsmaking een eentrapsmaking

te maken. Voor ouder(s) is het niet zelden moeilijk

om te bepalen of de erfrechtelijke verkrijging van een

18 Stollenwerck (diss.) p. 55 e.v.

19 Zie over het rapport van de door de KNB

ingestelde Werkgroep deontologie nieuw

erfrecht in het artikel van R.L. Albers-

Dingemans, ‘Enige beschouwingen over

de notariële deontologie bij een nalatenschap’,

WPNR 2004/6585.

20 Stollenwerck (diss.) p. 58 en de daar in

noot 110 aangehaalde schrijvers.

21 Blokland en Stollenwerck WPNR

2004/6575.

22 Zie Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet

Erfrecht, p. 325.

23 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 487 m.nt.

WMK.

24 Onder meer besproken door Mellema-

Kranenburg in JBN 2004, 10; Blokland en

Stollenwerck, WPNR 2004/6574-6575, en

Kleijn FTV 2004, nr. 5. Vgl. ook Verstappen,

Handboek Erfrecht (2006) p. 291 die

(terecht) opmerkt dat dat handboek er

van meet af aan van is uitgegaan dat deze

bevoegdheid aan de bezwaarde kan worden

gegeven, evenals Mellema-Kranenburg

en Van de Ven, WPNR 2001/6433.

25 Zie daarvoor Blokland en Stollenwerck,

WPNR 2004/6575.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 11


24 ftV

kind na diens overlijden mag worden verkregen door

diens partner. Vaak is die partner er nog niet of

kennen ze deze slechts oppervlakkig. Veiligheidshalve

maken zij hun kinderen of kleinkinderen dan verwachters

en geven ieder kind de bevoegdheid om bij

testament over het overschot te beschikken. Zo

bereiken zij dat het kind in wie ze vertrouwen hebben

zelf actie moet ondernemen.

Voorts kan de bezwaarde aldus met instandhouding

van een tweetrapserfstelling bepaalde goederen aan

anderen dan de verwachters legateren.

9 Vaststellen van het overschot

9.1 Algemeen

De bezwaarde dan wel diens erfgenamen moeten bij

het einde van het bezwaar aantonen dat de niet meer

aanwezige bezwaarde goederen zijn verteerd of door

toeval zijn tenietgegaan (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215

lid 1 BW). 26 Indien dat bewijs niet kan worden

geleverd, mag de verwachter het aanwezige vermogen

beschouwen als het vermogen dat daarvoor in de

plaats is gekomen Het bewijs van vertering of tenietgaan

ligt bij de bezwaarde of diens erfgenamen. Hieruit

blijkt hoe belangrijk de boedelbeschrijving is voor

de bewijspositie van de bezwaarde dan wel diens erfgenamen.

9.2 Zaaksvervanging/vergoedingsrechten

Blijkens art. 4:138 lid 2 BW geldt de zaaksvervangingsregeling

van art. 3:213 BW voor het vruchtgebruik

ook voor de fideï-commissaire makingen. Tot het

overschot behoren de goederen die in de plaats treden

van de bevoegdelijk door de bezwaarde vervreemde

goederen. Hetzelfde geldt wanneer fideï-commissaire

vorderingen worden geïnd, alsmede vorderingen tot

vergoeding van schade of waardevermindering aan,

respectievelijk van fideï-commissaire goederen. Voordelen

die de fideï-commissaire goederen opleveren,

behoren ook tot het fideï-commissaire vermogen

tenzij ze als vruchten zijn te beschouwen. Een waardestijging

van een fideï-commissair goed komt dus ten

goede aan het overschot (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:213

lid 2 BW). De bezwaarde met vervreemdingsbevoegdheid

beschikt bevoegd. Deze regeling van zaaksvervanging

is echter onvolkomen. Er wordt immers

geen aandacht gegeven aan de vraag uit welk vermogen

– het ‘vrije’ of het ‘gereserveerde’ vermogen van de

bezwaarde – het vervangende goed is gefinancierd.

Ten laste van welk vermogen komt de tegenprestatie?

Een criterium ter zake ontbreekt. Het zal bij de verkrijging

van het vervangende goed duidelijk moeten

zijn tot welk vermogen het zal behoren. 27

In het nieuw voorgestelde art. 1:95 lid 1 (Wetsvoorstel

‘Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen’,

28 867) wordt als voorwaarde voor zaaksvervanging

gesteld dat het vervangende goed voor meer dan de

helft van de tegenprestatie ten laste van het eigen

vermogen van de handelende echtgenoot komt.

Anders valt het vervangende goed in de gemeenschap.

Dit criterium zal ook voor de fideï-commissaire

making moeten gelden. Voor zover er wel respectievelijk

geen zaaksvervanging kan worden aangenomen,

lost de kwestie zich op in vergoedingsrechten. In dit

verband merk ik op dat een goede administratie kan

doen uitwijzen wanneer er zaaksvervanging optreedt

ten aanzien van onder het fideï-commissair verband

vallende goederen. 28

Het is alleszins verdedigbaar daarbij de beleggingsleer

van het eveneens nieuw voorgestelde art. 1:87 BW

(Wetsvoorstel 28 867) toe te passen, waardoor er

sprake is van zowel juridische zaaksvervanging als van

economische zaaksvervanging (vergoedingsrecht

gebaseerd op de beleggingsleer).

Juist omdat de zaaksvervanging bij het fideï-commis

zo gebrekkig geregeld is, is het van belang om in het

testament (of de tweetrapsschenking) zelf maatregelen

te nemen. Sonneveldt en Vegter signaleerden

recent onder andere de problematiek die zich voordoet

als de bezwaarde een tot het fideï-commissair

vermogen behorend registergoed vervreemdt en met

de verkoopopbrengst een vervangend registergoed

aanschaft. 29 Het zal dan niet zo zijn dat het nieuwe

registergoed onder ontbindende voorwaarde aan de

bezwaarde en onder opschortende voorwaarde aan de

verwachters wordt geleverd, nog afgezien van de vraag

of het, als er ongeborenen als verwachters zijn aangewezen,

überhaupt mogelijk is om – buiten de fideïcommissaire

making en schenking – een goed onder

opschortende voorwaarde aan een ongeboren verkrijger

te leveren. Kortom: door zaaksvervanging verandert

het door de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde

verkregen vermogen geleidelijk aan in

onvoorwaardelijk verkregen vermogen. De akte dient

een regeling in te houden met de strekking dat de

goederen die (onvoorwaardelijk) voor de oorspronkelijke

(voorwaardelijk verkregen) goederen in de plaats

zijn getreden, door (de rechtverkrijgenden van) de

bezwaarde aan de verwachters moeten worden

geleverd. De goederenrechtelijke aanspraak van de

26 Vgl. Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht

(2002) p. 192.

27 Stollenwerck (diss.) p. 137/8.

28 Vgl. Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006.

29 ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en

in het licht van de Successiewet 1956

bezien’, WPNR 2006/6679 en 2006/6680.

12

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

24

verwachters wordt daarmee een (minder sterke) obligatoire

aanspraak.

Bij de tweetrapsschenking kan men dit probleem

overigens goed oplossen door de bezwaarde, die

immers partij is bij de akte, een onherroepelijke

volmacht te laten verstrekken aan de schenkers en de

verwachters (in de praktijk vaak de andere begiftigden)

om de vervangende goederen die door de bezwaarde

abusievelijk onvoorwaardelijk zijn verkregen aan de

verwachters te leveren. 30

In dit verband verdient nog opmerking dat de analogische

toepassing van de ‘vruchtgebruikrechtelijke’

zaaksvervanging op grond van art. 4:138 lid 2 BW niet

geldt voor het fideï-commissaire legaat of het tweetrapslegaat.

9.3 Openstaande schulden

Aan welk vermogen moeten de schulden worden toegerekend,

die de bezwaarde heeft aangegaan tijdens

het bezwaar en die onbetaald zijn gebleven bij het

einde van het bezwaar? Tot op heden is deze rechtsvraag

in de rechtspraak onbeantwoord gebleven.

Verdedigbaar is dat de aard van de openstaande

schuld beslissend is. Zo zal een schuld aangegaan ten

behoeve van herstel en/of onderhoud van een fideïcommissair

goed of een schuld uit hoofde van opgelegde

aanslagen onroerendezaakbelasting ter zake van

een fideï-commissaire onroerende zaak ten laste van

het fideï-commissaire vermogen moeten worden

gebracht. Indien de aard van de schuld onduidelijk is,

zal moeten worden aangenomen dat er sprake is van

een privéschuld, behoudens tegenbewijs. 31 Overigens

heeft de bezwaarde op grond van zijn recht tot verteren,

de bevoegdheid om openstaande schulden tot

fideï-commissaire te bestempelen bijvoorbeeld door

op een ingekomen rekening aan te tekenen dat deze

zal worden voldaan ten laste van het fideï-commissaire

vermogen. Art. 1038 lid 2 (oud BW) bepaalde

uitdrukkelijk dat aantekeningen van de bezwaarde als

bewijs dienden. Dit is zo vanzelfsprekend dat dat niet

meer in de wet behoefde te worden bepaald.

Het probleem van de openstaande schulden blijkt zich

vooral te openbaren bij hypothecaire geldleningen.

De bezwaarde gaat in privé een schuld aan en geeft als

zekerheid voor de terugbetaling daarvan een recht

van hypotheek op een fideï-commissair registergoed.

Bij het einde van het bezwaar is de lening niet afgelost

en het fideï-commissaire registergoed wordt door de

vervulling van de opschortende voorwaarden verkregen

door de verwachter(s) maar belast met een (derden)-

hypotheek. De vraag is dan of hier sprake is van

verteren – met andere woorden, heeft de bezwaarde

door het verhypothekeren van het goed dat goed

‘opgegeten’ of is de door de bezwaarde aangegane

schuld een schuld van de verwachter(s) geworden?

In een casus waarin vaststond dat de geleende gelden

door de bezwaarde waren gebruikt voor de bestrijding

van kosten en levensonderhoud, besliste de Rechtbank

Den Haag (enkelvoudige kamer) dat het

verhypothekeren van het bezwaarde huis als verteren

moet worden aangemerkt. 32

Ik kan mij niet verenigen met deze uitspraak, maar

omdat deze zaak nog onder de rechter is volsta ik hier

met de navolgende aanbeveling. In de uiterste wil van

de insteller zou duidelijk moeten worden omschreven

of onder de bevoegdheid tot verteren van de bezwaarde

ook wordt begrepen het met een zekerheidsrecht

bezwaren van fideï-commisaire goederen ten behoeve

van door de bezwaarde (in privé) aangegane schulden.

Voor alle duidelijkheid het gaat dus niet om tot het

bezwaarde vermogen behorende schulden.

10 Slot

De bekende dertigdagenclausule vertoont sterke

gelijkenis met de tweetrapsmaking maar is zeker niet

hetzelfde. De clausule wil juist vermijden dat er twee

of meer elkaar opvolgende verkrijgers zijn. Het gaat

erom dat er uiteindelijk maar één verkrijger is.

De redactie van zo’n clausule is soms echter zo

geredigeerd dat deze als een tweetrapsmaking kan

worden aangemerkt met als gevolg dat zowel de eerste

verkrijger als de tweede verkrijger voor het successierecht

worden belast. 33

Blijkens de titel van deze bijdrage heb ik mij beperkt

tot de making en heb ik de tweetrapsschenking slechts

incidenteel aan de orde gesteld. 34

30 Ter zake van de vraag welk criterium bij

de zaaksvervanging moet worden aangelegd

heb ik dankbaar gebruikgemaakt van

een gedeelte van de door Blokland en mij

geschreven bijdrage ‘Voorwaardelijke

makingen’ in het binnenkort te verschijnen

Handboek Familievermogensrecht

onder hoofdredactie van L.C.A. Verstappen

en W.D. Kolkman, zodat ik hier ons

gezamenlijke standpunt vertolk.

31 Stollenwerck (diss.) p. 91 e.v.

32 2 november 2005, NJF 2006, 22. Voor

zover mij bekend zou van dit vonnis

hoger beroep worden ingesteld. Het

vonnis is besproken door Mellema-

Kranenburg in JBN 2006, 53.

33 De zogeheten ‘toverformule van Verstappen’

voorkomt dit risico zie daarvoor

Verstappen, Handboek Erfrecht (2006)

p. 293 e.v.

34 Voor een uitvoerige bespreking daarvan

verwijs ik naar Sonneveldt en Vegter, ‘De

gift over de hand, civielrechtelijk en in

het licht van de Successiewet 1956 bezien’,

WPNR 2006/6679 en 2006/6680.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 13


24 - 25 ftV

De fideï-commissaire making of tweetrapsmaking

biedt de erflater de mogelijkheid om over zijn graf

heen te regeren. Hij grijpt namelijk in in de erfopvolging,

niet alleen in zijn eigen nalatenschap, maar ook

in die van zijn erfgenamen. Lang na zijn overlijden kan

hij nog de vererving van ‘zijn’ vermogen dwingend

hebben bepaald. Niet iedere erflater wil zo ver gaan.

Wil hij echter ongeborenen als verkrijgers roepen dan

is de tweetrapsmaking de ‘enige echte faciliteit’. 35

De praktijk leert evenwel dat de tweetrapsmaking in

een grote behoefte voorziet. Een goede estate planning

– in het bijzonder bij familievermogens en/of

‘fiscale buitenlanders’ – vraagt veelal om toepassing

van de fideï-commissaire making of tweetrapsmaking.

Deze rechtsfiguur biedt vele mogelijkheden en mag

zich dan ook terecht verheugen in warme belangstelling

van de praktijk en de rechtsliteratuur. Na het

boerenplaatsje-arrest kan de creatieve estate planner

nog meer zijn vakinhoudelijke lol op met de tweetrapsmaking.

36

Hopelijk worden de hiervoor omschreven rechtsvragen

in de komende jaren door de rechtspraak beslist.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

Bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te

Amsterdam, notaris en estateplanner bij AKD Prinsen van

Wijmen te Rotterdam en lid van de Wetenschappelijke

Advies Raad EPN

35 Schols en Schols, FTV 2003, nr. 7/8. 36 Ik mag hier al wel verwijzen naar het eerder

in noot 30 aangekondigde en binnenkort

te verschijnen Handboek Familievermogensrecht

waarin Blokland en ik een

aantal modellen geven voor toepassingsmogelijkheden

van de tweetrapsmaking.

25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme

Tot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium ‘eens gegeven blijft

gegeven’ (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers met

zoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is “waarbij de

schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve

van den begiftigde, die hetzelve aanneemt” (cursivering PB). Slechts de schenking

met het droit de retour – onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden

van de begiftigde – van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijke

uitzondering.

Met de invoering van de nieuwe schenkingstitel (7.3)

per 1 januari 2003 is het element van de onherroepelijkheid

uit de definitie van het schenkingsbegrip

(in art. 7:175 BW) verdwenen, zodat de schenking kan

worden verricht onder de ontbindende voorwaarde

dat de schenker deze wenst te herroepen (zie art. 3:38

BW). De herroeping behoeft niet te worden gekoppeld

aan bepaalde concrete omstandigheden, zoals het

kopen van een te dure auto of het aanschaffen van een

dito vriendin door de begiftigde, maar kan door de

schenker a volonté geschieden; een zuiver potestatieve

ontbindende voorwaarde dus. Het is inmiddels

communis opinio – en eveneens in de parlementaire

geschiedenis bevestigd 1 – dat een dergelijke voorwaarde

in het huidige vermogensrecht toegelaten is, al

zal de begiftigde er niet zo blij mee zijn; zijn verkrijging

staat immers, zolang herroeping mogelijk is, op losse

schroeven, zodat bijvoorbeeld de bestedingsmogelijkheden

van een herroepelijk geschonken bedrag in

contanten beperkt zijn. De schenking onder zuiver

1 Toelichting voorontwerp, p. 895,

besproken door Verstappen in Handboek

Erfrecht (2006), p. 6/43-644.

14

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

25

potestatieve opschortende voorwaarde wordt, als

juridisch monstrum, ongeldig geacht; eigenlijk is het

niet meer dan een intentieverklaring, de schenker

verklaart immers alleen maar dat hij het object van de

schenking “ooit wel eens een keer zal gaan geven als

hij daar aan toe is”, zodat de begiftigde in feite een

vogel (hoog) in de lucht verkrijgt. Er kan dan ook

moeilijk worden volgehouden dat hier sprake is van

een verrijking van de begiftigde en een verarming van

de schenker, zolang de opschortende voorwaarde niet

in vervulling is gegaan.

In deze bijdrage zal een aantal aspecten van het

fenomeen van de herroepelijke schenking de revue

passeren, waarbij in het kader van dit themanummer

met name aandacht zal worden besteed aan de functie

die de herroepelijke schenking als mechanisme tot

sturing (van de begiftigde) kan vervullen.

Om misverstanden te voorkomen: de mogelijkheid

van herroeping van de schenking bestaat uitsluitend

indien deze door de schenker uitdrukkelijk is voorbehouden.

Een dergelijk voorbehoud kan overigens

ook later worden gemaakt, dus nadat de schenking

zelf al heeft plaatsgevonden; het is immers mogelijk

om alsnog een ontbindende voorwaarde aan een

reeds tot stand gekomen overeenkomst te verbinden.

De vraag daarbij is natuurlijk steeds of ook de begiftigde

bereid is tot medewerking aan het herroepelijk

maken van de in eerste instantie onvoorwaardelijke

schenking. In de praktijk blijkt deze bereidheid er wel

te zijn indien de schenker verdere schenkingen in het

vooruitzicht stelt. 2

Hetgeen in dit artikel wordt geschreven over de

herroepelijke schenking geldt – mutatis mutandis –

ook voor de herroepelijke gift(-niet-schenking). 3

1 Heeft de herroeping goederenrechtelijke of

obligatoire werking?

Als een verkrijging gebaseerd is op een titel waaraan

een ontbindende voorwaarde is verbonden, dan is de

verkrijging zelf ook voorwaardelijk, zie art. 6:22 jo.

3:84 lid 4 BW. Zonder nadere bepaling zal de herroeping

van de schenking dus goederenrechtelijk effect

sorteren, zodat het geschonken goed ‘automatisch’,

dus zonder dat daarvoor een levering is vereist, in het

vermogen van de schenker terugvalt. Dit heeft voordelen

indien de herroeping plaatsvindt ter gelegenheid

van een faillissement van de begiftigde; de schenker

kan dan tegen de faillissementscurator een revindicatie

instellen. Overigens dient dit voordeel wel genuanceerd

te worden in de situatie dat geld of andere soortzaken

zijn geschonken, die zich met het overige vermogen

van de begiftigde hebben vermengd; de schenker

loopt dan de kans slachtoffer te worden van het welbekende

Teixeira de Mattos-arrest. 4 De goederenrechtelijke

ontbindende voorwaarde is voor de begiftigde

evenwel een stuk minder aantrekkelijk, omdat hij op

grond van de nemo plus-regel niet meer kan overdragen

dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een voorwaardelijk

recht op het geschonken goed. Dat zal de

verhandelbaarheid van de geschonken goederen niet

ten goede komen, want er zijn maar weinig kopers

geïnteresseerd in een voorwaardelijk Meissen-servies.

Het kan overigens precies de bedoeling van de schenker

zijn geweest om de begiftigde met een dergelijke

‘vervreemdingshandicap’ op te zadelen om op die

wijze de geschonken goederen voor de familie te

behouden. Hierbij teken ik meteen aan dat, waar het

roerende zaken betreft, de regels van derdenbescherming

de opzet van de schenker behoorlijk kunnen

doorkruisen 5 , maar registergoederen en andere

goederen op naam kunnen op deze wijze de facto wel

onvervreemdbaar worden gemaakt.

Als sturingsmechanisme valt de goederenrechtelijk

werkende herroeping dan ook te prefereren boven het

in de parlementaire geschiedenis aangereikte 6 alternatief

van de ‘obligatoire herroeping’. Daarbij komen

schenker en begiftigde overeen, dat herroeping geen

goederenrechtelijke werking heeft, maar leidt tot het

ontstaan van een verplichting tot teruglevering bij de

begiftigde. In dit geval is de begiftigde onvoorwaardelijk

eigenaar van het geschonkene en heeft dus bij

vervreemding ervan de handen vrij, waartegenover

evenwel het nadeel voor de schenker staat dat deze in

geval van een deconfiture van de begiftigde bij de

andere concurrente schuldeisers, in een dergelijke

situatie over het algemeen deerniswekkende figuren,

in de rij kan gaan staan.

Uiteraard dient uit de schenkingsakte te blijken of de

herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking

heeft en dienen de partijen zich van de consequenties

van de keuze bewust te zijn. Uit de parlementaire

geschiedenis kan worden afgeleid dat, bij gebreke van

een duidelijke keuze door partijen, de goederenrechtelijke

variant prevaleert. 7

2 De schenker zou de begiftigde die weigert

mee te werken aan het herroepelijk

maken van de schenking, aannemend dat

deze ook erfgenaam is, overigens nog

aardig kunnen ‘terugpakken’ door deze

bij uiterste wilsbeschikking alsnog een

inbrengplicht op te leggen, zie (het slot

van) art. 4:229 lid 1 BW.

3 Zie voor de verhouding tussen het begrip

schenking en het begrip gift art. 7:175 en

7:186 lid 1 BW; iedere schenking is een

gift, maar niet iedere gift is ook een

schenking.

4 HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274.

5 Zie met name art. 3:86 en 3:238 BW; het

Meissen-servies was dus niet het meest

gelukkige voorbeeld.

6 Zie TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213,

nr. 6 op p. 7 en 8.

7 Zie Kamerstukken II 2000/2001, 17 213,

nr.6,p.7.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 15


25 ftV

2 Wanneer eindigt de mogelijkheid tot

herroeping van de schenking?

Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk?

Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook in

een uiterste wilsbeschikking van de schenker kan

plaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ook

inhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid tot

herroeping wordt toegekend. 8 Het recht om de

schenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk,

in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bij

het opstellen van herroepelijke schenkingen is het dan

ook goed om aandacht te besteden aan de vraag of het

gewenst is dat herroeping ook nog na het overlijden

van de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zich

daarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping-

(smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron van

familieruzies kan zijn.

Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochter

ter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijn

al even elegante Borgward Isabella Coupé, 9 die hij zelf

al vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiteraard

is het de wens van de schenker, dat de begiftigde

jongedame netjes met de geschonken auto omspringt;

als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjes

warm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of de

chauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil de

schenker de schenking kunnen herroepen.

Wie zet de ‘controle’ op dit alles voort na het verscheiden

van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerd

kunnen worden aan een persoon die kundig is op het

gebied van klassieke automobielen en dus als ‘waakhond’

kan functioneren, waarbij het aannemelijk is

dat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegd

om in geval van herroeping het geschonkene aan een

subsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving

(overgang onder algemene titel) van het recht tot herroeping

mogelijk is, betekent immers nog niet per se

dat ook een overdracht (ten titel van legaat of anderszins)

van het herroepingsrecht mogelijk is.

Met de vraag, of het legateren van het herroepingsrecht

mogelijk is, komen we bij het punt wat nu

eigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet men

het als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht

(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping

plaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekend

dat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visie

dat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in

eerste instantie minder voor de hand. Door Maasland

zijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschouwingen

gewijd. 10 Hij beschouwt het recht tot herroeping

als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrecht

vervolgens als een vermogensrecht als bedoeld in

art. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de rechthebbende

stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgens

rijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is,

welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BW

ontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geen

eigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodat

overdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijk

is wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het geval

is. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofd

dat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraagbaarheid

van zelfstandige bevoegdheden tot het in het

leven roepen van vorderingsrechten of goederenrechtelijke

rechten wordt bepaald door het recht dat in het

leven kan worden geroepen. 11 Anders gezegd, in het

kader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijke

wilsrecht tot herroeping als het goed zelf en het

obligatoire wilsrecht als een vordering tot levering,

zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang,

maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ook

gelegateerd zouden kunnen worden.

Het standpunt van Maasland zou de schenker die de

herroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamen

tezamen wil doen toekomen – dit zal met name het

geval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erfgenamen

is – ook dwingen tot het bewandelen van

juridische kronkelpaden; per het moment van overlijden

moet immers worden ‘overgeschakeld’ op een

bewindconstructie. De aangewezen route is dan de

schenking per het moment van overlijden te herroepen

en vervolgens het geschonkene te legateren aan de

(voormalige) begiftigde onder bewind van de persoon

die als waakhond kan fungeren. Of het geschonkene

wordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroeping

gelegateerd aan de waakhond met een sublegaat ten

behoeve van de kleindochter onder de last om keurig

voor de auto te zorgen; als de last niet wordt nagekomen,

kan de waakhond als belanghebbende (als het

sublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassing

van art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van de

verkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen min

of meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar er

moet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feit

dat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste

8 Zie Toelichting Meijers p. 901.

9 Algemeen beschouwd als de mooiste creatie

van Carl F.W. Borgward, autotycoon

in het naoorlogse Duitsland; in de tijd

van het Wirtschaftswunder was dit de

elegante auto bij uitstek voor de Tochter

aus besserem Hause.

10 J.L.D.J. Maasland, “De herroepelijke

schenking en de (ontbonden) gemeenschap

van goederen”, Tijdschrift Erfrecht

februari 2007. Zie ook T.J. Mellema-Kranenburg,

“De herroepelijke schenking,

het wondermiddel van het nieuwe

schenkingsrecht?”, Tijdschrift Nieuw Erfrecht

juni 2004, met name op p. 41.

11 Zie het verslag van het mondeling overleg

van de Tweede Kamer in het kader van de

totstandkoming van Boek 3 op p. 315 in

samenhang met p. 314 van de Toelichting

Meijers.

16

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

25

route met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW vijf jaar

na het overlijden aan de rechter kan verzoeken om het

bewind te beëindigen, is met deze alternatieven waarschijnlijk

ook een fiscaal probleem gecreëerd, aangezien

het geschonken vermogen door de herroeping

bij overlijden alsnog in de nalatenschap is teruggekeerd,

waarmee estate planning via een schenkingsplan

wordt doorkruist.

Als men met mij van mening is dat het recht tot herroeping

ook als wilsrecht voor overdracht vatbaar is,

en dus kan worden gelegateerd, dan hoeven al deze

duizelingwekkende manoeuvres niet te worden uitgehaald.

Persoonlijk voel ik overigens meer voor de

visie waarin het recht tot herroeping niet als wilsrecht,

maar als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht

(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping

plaatsvindt) wordt gekwalificeerd, en in die gedachte

is het, zoals hiervoor gesteld, zonder meer voor

overdracht vatbaar. Helaas zwijgt de parlementaire

geschiedenis hierover in alle talen.

Een heel ander punt is, dat het verstandig kan zijn om

te bepalen dat de herroepingsmogelijkheid eindigt

(de ontbindende voorwaarde vervalt) bij faillissement,

surseance van betaling enzovoort van de

schenker. De ratio hiervan behoeft, denk ik, niet

nader te worden toegelicht.

Moet de mogelijkheid tot herroeping ook eindigen als

de schenker onder curatele wordt gesteld of als over

zijn vermogen een beschermingsbewind wordt

ingesteld? De herroeping biedt de mogelijkheid om

vermogen ‘terug te halen’ als dat voor de verzorging

van de schenker noodzakelijk is, zodat het gewenst is

om de mogelijkheid tot herroeping te handhaven.

Daartegenover bestaat het risico dat het door herroeping

te verkrijgen vermogen in een vermogenstoets

voor verzorgingsinstellingen enzovoort wordt betrokken

als een dergelijke toets (‘het opeten van het eigen

vermogen’) weer wordt ingevoerd, hetgeen gezien de

voortdurend stijgende zorguitgaven geenszins denkbeeldig

is. Voorts zou een kind als bewindvoerder of

curator van de situatie misbruik kunnen maken door

toevallig juist de schenking aan de broer of zuster met

wie de bewindvoerder/curator gebrouilleerd is te herroepen

en de schenkingen aan de overige kinderen

ongemoeid te laten. Deze laatste vorm van chicaneus

handelen kan worden gepareerd door te bepalen dat

de (gehele of gedeeltelijke) herroeping naar evenredigheid

alle verrichte schenkingen dient te betreffen.

12 Zie de discussie tussen J.W. Zwemmer

en de auteur van dit artikel in Tijdschrift

Nieuw Erfrecht 2004, nrs. 3 en 5.

3 Herroeping na het overlijden van de

begiftigde?

Kan herroeping ook na het overlijden van de begiftigde

plaatsvinden? Als resultaat van de herroepelijke

schenking heeft de begiftigde een recht onder (goederenrechtelijke

dan wel obligatoire) ontbindende voorwaarde

verkregen, welk recht als zodanig – inclusief

de ontbindende voorwaarde – deel uitmaakt van zijn

nalatenschap. Herroeping kan dus ook plaatsvinden

na het overlijden van de begiftigde, maar de vraag is

of dit (onbeperkt) wenselijk is. De nabestaanden van

de begiftigde zullen immers op enig moment zekerheid

willen krijgen met betrekking tot de vraag of zij

het geschonken vermogen uiteindelijk mogen ‘houden’.

Als de mogelijkheid tot herroeping na het overlijden

van de begiftigde voortduurt, is hiermee een goed

alternatief geschapen voor het droit de retour,de

schenking onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden

van de begiftigde. Bij het droit de retour

keert het geschonkene terug bij de schenker zonder

dat deze daar zelf nog invloed op kan uitoefenen, met

alle eventuele ongewenste fiscale gevolgen van dien.

Het schenkingsrecht wordt weliswaar op grond van

art. 53 SW gerestitueerd, maar de schenker moet het

teruggekeerde vermogen nu overnieuw gaan schenken,

wellicht juist aan kleinkinderen die van de overleden

begiftigde afstammen en het geschonken vermogen

dus tegen het 5-27%-tarief uit diens nalatenschap

hadden kunnen erven, terwijl voor de ‘reparatieschenking’

door de grootouders een tarief van 8-43,2% van

toepassing is. De herroepelijke schenking biedt hier

duidelijk fiscale flexibiliteit: afhankelijk van het

percentage successierecht dat de kleinkinderen in de

nalatenschap van het overleden begiftigde kind betalen

(bijvoorbeeld 15%), kan de schenker herroepen en

opnieuw schenken (tegen bijvoorbeeld 12,8%) of juist

niet (als de kleinkinderen in de nalatenschap van hun

ouder maar 8% betalen). Ook in civielrechtelijk

opzicht is de herroepelijke schenking veel flexibeler

dan het starre droit de retour; de schenker kan kijken

wat er na het overlijden van de begiftigde met het vermogen

gebeurt en naar bevind van zaken handelen.

Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid (‘papieren

schenking’) leidt het opnemen van het droit de retour

tot een fictieve erfrechtelijke verkrijging als de

schenker voor de begiftigde overlijdt; er is immers een

schuldigerkenning onder voorwaarde van overleving

van de begiftigde, waarmee wordt voldaan aan de

‘delictsomschrijving’ van art. 9 SW 1956. Het herroepelijk

maken van de schenking – welke herroeping

uiteraard ook in andere gevallen dan vooroverlijden

van de begiftigde dient te kunnen plaatsvinden – is dan

een uitstekend alternatief voor het droit de retour. 12

Sdu Uitgevers Juni – 2007 17


25 ftV

4 Herroepelijke schenking en bewind

De herroepelijke schenking kan een alternatief zijn

voor een onderbewindstelling van de schenking. Het

bewind kan op verzoek van de begiftigde na vijf jaar

door de rechter worden opgeheven (zie art. 4:178 lid 2

jo. 7:182 lid 2 BW), maar de mogelijkheid tot herroeping

kan ‘eeuwig’ (zie hiervoor) kan voortduren.

Herroepelijkheid kan ook worden bedongen bij een

gift waarbij de begiftigde gehouden is om een tegenprestatie

te verrichten (de verkoop tegen een te lage

prijs), in welke situatie geen bewind kan worden

ingesteld (zie art. 7:187 lid 1 BW).

Het bewind leidt ertoe dat de begiftigde niet zonder

medewerking van de bewindvoerder bevoegd is om

over het geschonkene te beschikken, terwijl de begiftigde

bij een herroepelijke schenking wel zelfstandig

bevoegd is (zij het, indien is gekozen voor de goederenrechtelijke

herroepelijkheid, slechts onder ontbindende

voorwaarde). Afgezien van het feit dat dit verschil,

waar het roerende zaken betreft, de facto wordt

gemarginaliseerd door de derdenbeschermingsregelingen,

zal de mogelijkheid van een herroeping

niet veel minder effectief zijn dan een bewind; de

schenker zal er de begiftigde ongetwijfeld van kunnen

weerhouden om zich richting Kroymans of Hessing te

begeven door met herroeping te dreigen.

De combinatie van bewind met herroepelijkheid is

(ten opzichte van de begiftigde) welhaast pervers.

Dan is de herroeping niet alleen meer een alternatief

voor, maar ook een versterking van het bewind. De

(wellicht door de schenker terloops geventileerde)

gedachte dat de schenking wel eens herroepen zou

kunnen worden als de begiftigde de rechter verzoekt

om het bewind te beëindigen, maakt art. 4:178 lid 2

jo. art. 7:182 lid 2 BW tot een grotendeels dode letter.

Het lijkt overigens verstandig om deze link niet met

zoveel woorden in de schenkingsakte te leggen; als

herroeping alleen mogelijk is als de begiftigde het

bewind wil aantasten, dan zou dat in strijd kunnen

komen met dwingend recht.

Uiteraard geldt ook bij dit alles weer: wil de begiftigde

de schenking onder deze condities nog wel hebben of

bedankt hij liever voor de (twijfelachtige) eer? Met de

combinatie van herroepelijkheid en bewind geeft de

schenker tenslotte niet bepaald een compliment over

het oordeel des onderscheids van de begiftigde!

5 Herroepelijke schenking en uitsluitingsclausule

Met de uitsluitingsclausule beoogt de schenker de

begiftigde te beschermen tegen de financiële gevolgen

van een echtscheiding. In de praktijk is evenwel vaak

het probleem dat daarmee de put wordt gedempt op

het moment dat het kalf al verdronken is; de vileine

schoonzoon zal immers de lieve doch naïeve dochter

in de praktijk eerst uitkleden en leegschudden, en pas

van haar gaan scheiden als er niets meer te halen is.

De uitsluitingsclausule helpt niet tegen opmaken en

wegschenken door de begiftigde; als vader aan zoon

een schenking doet met uitsluitingsclausule, dan is

deze regeling geen partij voor de luxe stoeipoes van de

zoon die zich dagelijks met een pond kaviaar neervlijt

in een bubbelbad gevuld met dure champagne. Het

voordeel van de herroepelijke schenking ten opzichte

van de uitsluitingsclausule is, dat de schenker reeds

tijdens het huwelijk (of andere relatie) van de

begiftigde kan ingrijpen en bij een (door de partner

geïnitieerd) al te royaal uitgavenpatroon het vermogen

bij de begiftigde kan weghalen. De vraag of dit

bevorderlijk is voor de goede relatie tussen de

schenker en (de partner van) de begiftigde, laat ik

hierbij in het midden.

De mogelijkheid om de schenking te herroepen, is

dus niet zozeer een vervanging van als wel een aanvulling

op de uitsluitingsclausule; de uitsluitingsclausule

kan ook nog goede diensten bewijzen na het

overlijden van de schenker, als de mogelijkheid tot

herroeping met dit overlijden is vervallen.

6 Fiscale aspecten van de herroepelijke

schenking 13

Het herroepen van de schenking betekent, dat een

ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Het gevolg

daarvan is, dat het schenkingsrecht op grond van

art. 53 SW 1956 wordt gerestitueerd. Dit biedt bijvoorbeeld

aardige perspectieven bij de schenking van

aandelen. Dalen deze na de schenking in waarde, dan

kan de schenking worden herroepen (met restitutie

schenkingsrecht), gevolgd door een nieuwe schenking

tegen de lagere waarde in het economisch verkeer,

zodat uiteindelijk minder schenkingsrecht verschuldigd

is dan in eerste aanzet. Het lijkt overigens verstandig

om enige tijd te laten verstrijken tussen de herroeping

en de nieuwe schenking, teneinde discussies met de

fiscus te vermijden.

13 Uitgebreider hierover o.a. M.M. Bavinck

en H.F. van Joolingen, “Eens gegeven,

blijft niet altijd gegeven; de fiscale kwalificatie

van de herroepelijke schenking”, in

WFR 2005/999, en Baert en Peters van

Neijenhof, “Gevolgen voor het schenkings-

en successierecht van schenkingen

onder voorwaarden”, FTV april 2003,

p. 13 e.v.

18

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

25

Omdat de vervulling van de ontbindende voorwaarde

geen terugwerkende kracht heeft, blijven de tijdens het

bestaan van de schenking (dus voor de herroeping)

genoten vruchten bij de begiftigde. De herroepelijke

schenking kan daardoor een instrument zijn om de

opbrengsten van vermogensbestanddelen aan de

begiftigde te doen toekomen zonder dat daarover

schenkingsrecht verschuldigd is, terwijl het vermogensbestanddeel

na verloop van tijd weer bij de schenker

terugkeert. Denk aan de schenking van een verhuurd

pand, welke schenking tien jaar later wordt herroepen.

De huuropbrengsten zijn (behoudens de rentederving

wegens het schenkingsrecht dat eerst tien jaar later

wordt gerestitueerd) fiscaal kosteloos aan de begiftigde

ten goede gekomen; zou de schenker de huurtermijnen

zelf hebben geschonken, dan was dat – vrijstellingen

daargelaten – niet fiscaal geruisloos verlopen.

De herroepelijke schenking kan ook worden ingezet

om inkomstenbelasting te besparen; op deze wijze kan

vermogen bij de begiftigden worden ‘geparkeerd’

opdat dezen optimaal gebruikmaken van hun heffingvrij

vermogen in box 3, terwijl de schenker in diezelfde

box een besparing wordt gerealiseerd. Als

ouders aan hun studerende kinderen (die zelf geen

cent op de bank hebben) een bedrag van € 20.000 uit

vrijgevigheid schuldig erkennen, dan kan dat op

familieniveau € 240 per kind per jaar in box 3

schelen. Als de kinderen hun studie afronden en zelf

vermogen opbouwen, kan de schenking weer (ten

dele) worden herroepen. Dezelfde weg kan worden

gevolgd voor de periode dat een kind als ‘expat’

verblijft in een land dat geen vermogensbelasting of

vergelijkbare heffing kent.

De ‘papieren schenking’ wordt in dergelijke gevallen

dus niet ingezet om successierecht te besparen, maar

om een – jaarlijks terugkerend! – inkomstenbelastingvoordeel

te behalen door het benutten van de box 3-

franchise van de kinderen. 14 7 Slot

Met het vorenstaande hoop ik te hebben aangetoond,

dat de herroepelijke schenking een van de meest veelzijdige

toestellen is in de speeltuin van de estate

planner. De creativiteit kent welhaast geen grenzen.

Toch past tot slot nog expliciet een waarschuwing, die

ik op enkele plaatsen hiervoor al liet doorschemeren:

de begiftigde moet het wel accepteren. Een herroepelijke

schenking beperkt de begiftigde in zijn bestedingsmogelijkheden,

omdat voortdurend het zwaard van

Damocles van de herroeping boven de verkrijging

zweeft, en kan bovendien (net als bewind) als zeer

bevoogdend overkomen. Wil men niet de kans lopen

dat de begiftigde voor de schenking bedankt met de

mededeling zich later wel op de legitieme te zullen

beroepen, dan zal het ‘sturen’ ergens moeten ophouden.

Misschien had de wetgever vanuit dat perspectief wel

gelijk met de opmerking: “Verwacht mag worden dat

van een herroepingsmogelijkheid slechts met terughoudendheid

gebruik zal worden gemaakt, reeds

omdat schenkers hun vrijgevigheid in beginsel niet

nodeloos met mitsen en maren zullen willen

omkleden.” 15 Het is om die reden dat wij in ons

kantoormodel van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid

(‘papieren schenking’) bepalen dat de mogelijkheid

tot herroeping vervalt als de schuldigerkende

bedragen worden uitgekeerd. Op enig moment zal de

schenkerhet vermogen toch moeten loslaten en de

begiftigde die daar zin in heeft, moeten toestaan met

zijn Sija Stoeipoes in het champagnebubbelbad te

duiken. Er bestaat uiteindelijk ook nog zoiets als (het

schenken van) levensvreugde!

Mr. P. Blokland

Notaris en estate planner, werkzaam bij De Kort van

der Kolk van Tuijl Notarissen te Tilburg en lid van de

Wetenschappelijke Advies Raad EPN

14 De ouders hoeven dan ook geen rente

aan de kinderen te betalen, want het

vermijden van de heffing op grond van

art. 10 SW 1956 is niet het primaire doel

van de schenking. Zie over de IB-aspecten

van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid

P. Blokland, beantwoording

rechtsvraag in FTV mei 2005. Men dient

zich overigens wel te realiseren dat het

fictieve rendement dat de kinderen in

box 3 over het geschonken vermogen

verkrijgen in aanmerking wordt genomen

bij de bepaling van hun toetsingsinkomen

voor de studiefinanciering.

15 Ize TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213,

nr. 6 op p.7.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 19


26 ftV

26 Certificeren van vermogen

Certificering van vermogen vindt onder meer plaats in het kader van bedrijfsopvolging

en met het oog op de vererving van het vermogen. Door de certificering

wordt een onderscheid bereikt tussen het economisch belang bij het vermogen

en de zeggenschap daarover. Om die zeggenschap aan de economisch belanghebbenden

te onthouden wordt in de certificeringsvoorwaarden gewoonlijk

opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de

houders van de certificaten de de certificering niet ongedaan kunnen maken.

Wat kan een certificaathouder doen om zeggenschap te krijgen over het

gecertificeerde vermogen?

1 Inleiding

Onder het certificeren van vermogen wordt verstaan

het overdragen van vermogen ten titel van beheer aan

(gewoonlijk) een rechtspersoon. De rechten en verplichtingen

die in verband met deze overdracht zullen

gelden tussen de overdragende partij en de rechtspersoon

worden vastgelegd in een overeenkomst, de

certificeringsvoorwaarden. De rechten die de overdragende

partij aan deze overeenkomst jegens de

rechtspersoon ontleent, worden gewoonlijk certificaten

genoemd. Waarom men in deze van certificering

en certificaten spreekt, is mij overigens niet bekend.

In de certificeringsvoorwaarden wordt, indien van

toepassing, overeengekomen dat de baten van het

overgedragen vermogen (huur, rente of de opbrengst

bij verkoop) zullen worden uitgekeerd aan de overdragende

partij. Door deze overdracht ten titel van

beheer wordt bereikt dat de juridische eigendom

terechtkomt bij de rechtspersoon, zodat deze als enige

de zeggenschap heeft over het goed, terwijl de economische

eigendom, het economisch belang bij het

vermogen, berust bij de certificaathouder.

Certificering vindt of vond plaats bij beursgenoteerde

vennootschappen, waarbij de aandelen worden

beheerd door een stichting (Stichting Administratiekantoor

X). In een dergelijk geval kan de belegger niet

meer verkrijgen dan een certificaat of recht jegens het

administratiekantoor. Zeggenschap met betrekking tot

het aandeel zelf geeft dit certificaat niet. De huidige

verwikkelingen rond de ABN-Amro doen mij

vermoeden dat van deze mogelijkheid niet in alle

gevallen meer gebruik wordt gemaakt, maar ik laat dit

aspect van certificering verder buiten beschouwing.

Ik beperk mij tot de bespreking van de certificering

zoals die voorkomt bij het (kleine) familiebedrijf of

bij bepaalde familievermogens. Bij het familiebedrijf

vindt certificering wel plaats in het kader van de

bedrijfsopvolging en de vererving van het vermogen.

Certificering van familievermogens vindt gewoonlijk

plaats om het beheer over het vermogen dat aan de

kinderen als begiftigden of toekomstige erfgenamen

toekomt, aan die kinderen te onthouden, voor altijd

of totdat zij een leeftijd hebben bereikt waarop zij

naar verwacht mag worden zelfstandig het beheer

over dit vermogen kunnen voeren. 1 Bij deze vormen

van certificering wordt vrijwel altijd in de certificeringsvoorwaarden

opgenomen dat de certificaten niet

royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de certificering niet

op verzoek van de houder ongedaan kan worden

gemaakt. Ik ga hierna vooral in op de vraag in hoeverre

de certificaathouders zich tegen de certificering

en tegen de niet-royeerbaarheid van hun certificaten

kunnen verzetten.

2 Bedrijfsopvolging

Stel, de ondernemer O is enig aandeelhouder en

bestuurder van de florerende besloten vennootschap

O BV. O is voorts in privé eigenaar van het pand

waarin deze besloten vennootschap haar bedrijf

uitoefent. Dit pand wordt door O aan de bv verhuurd.

O heeft niet alleen alle aandelen in de besloten

1 Ik verwijs in dit kader graag naar de

boeiende bijdrage van J.B. Vegter,

‘Bescherming van familievermogens met

behulp van de rechtsfiguur van eigendom

ten titel van beheer’, opgenomen in het

pre-advies van de KNB van 2004, Bewind

en aan bewind verwante vormen.

20

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

26

vennootschap en het pand, maar ook vier kinderen

uit zijn al even florerende huwelijk met E. Het is de

bedoeling dat één van de kinderen, OV, die nu al in

het bedrijf werkzaam is, de zaak na hem zal voortzetten.

De andere kinderen hebben geen enkele

belangstelling voor het bedrijf. O, die de bedrijfsopvolging

lang voor zich heeft uitgeschoven, wil deze

nu op korte termijn doen plaatsvinden. Daarbij wil hij

zijn andere kinderen niet tekortdoen. Het vermogen

van O, dat voor het overgrote deel bestaat uit de aandelen

en het bedrijfspand, moet aan allen gelijkelijk

ten goede komen. De vraag rijst nu hoe deze wens van

O kan worden gerealiseerd. Daarbij is gegeven dat O

de aandelen en het bedrijfspand niet kan verkopen

aan OV, omdat OV eenvoudigweg niet in staat is voor

de aandelen en het bedrijfspand nu of in de toekomst

de reële waarde te betalen. Dit betekent ook dat O niet

kan bewerkstelligen dat OV de aandelen en het

bedrijfspand bij zijn overlijden kan verkrijgen. De wet

geeft in art. 4:74 BW aan een erflater de mogelijkheid

om het bedrijf aan de opvolger na te laten onder de

gehoudenheid om aan de kinderen niet-bedrijfsopvolgers

een bedrag in contanten te legateren dat niet

direct, maar in termijnen door de bedrijfsopvolger

kan worden betaald. De waarde van het vermogen van

O is echter zodanig dat ook een betaling in termijnen

geen oplossing biedt. Ieder van de kinderen zal dus

een gelijk deel van de waarde van het bedrijf dienen te

verkrijgen, maar O wil voorkomen dat de kinderen

die niet in het bedrijf werkzaam zijn na O’s overlijden

de aandelen en het bedrijfspand verkopen.

Indien O en OV tijdig met hun opvolgingsplannen bij

deskundigen aankloppen, bestaat waarschijnlijk wel

de mogelijkheid dat al tijdens het leven van O een

gerechtigdheid van OV tot de waarde van het bedrijf

kan worden bereikt. Dat kan bijvoorbeeld doordat het

bedrijf van O BV wordt overgedragen aan een door

OV opgerichte bv of doordat in de aandelen in O BV

een splitsing wordt aangebracht, waarbij aan OV

nieuwe aandelen worden uitgegeven die niet delen in

de op het moment van uitgifte bestaande aandelen.

Ik laat deze mogelijkheden, die overigens weer eigen

vragen oproepen, hier buiten beschouwing. Met

betrekking tot het onroerend goed bestaat deze

mogelijkheid niet.

2.1 Certificering met het oog op bedrijfsopvolging

O kan in dit geval ook de weg van de certificering

kiezen. Dit houdt in dat hij de aandelen in O BV

overdraagt aan een rechtspersoon, bijvoorbeeld de

Stichting Administratiekantoor Aandelen O BV tegen

afgifte van certificaten. Tijdens het leven van O, of

althans gedurende de tijd dat hij directeur is van O

BV, is O de enige bestuurder van deze stichting. Hetzelfde

gebeurt met het aan O in privé toebehorende

bedrijfspand. Ook dit wordt overgedragen aan een

stichting tegen afgifte van certificaten, terwijl O voorlopig

de enige bestuurder is van deze stichting. 2

Als gevolg van deze overdrachten behoren tot het

vermogen van O alleen nog certificaten. Deze certificaten

kunnen bij het overlijden van O zonder bezwaar

vererven naar anderen dan de bedrijfsopvolger. Enige

zeggenschap met betrekking tot de onderneming of

het bedrijfspand ontleent de certificaathouder

immers niet aan zijn certificaatrechten. Deze zeggenschap

berust bij het bestuur van de respectievelijke

stichtingen.

Een en ander betekent dat het bestuur van deze stichtingen

zorgvuldig moet worden samengesteld, omdat

zowel de belangen van de certificaathouders als de

belangen van het bedrijf in het oog moeten worden

gehouden. Zo zal aan de certificaten van aandeel een

redelijk financieel voordeel verbonden moeten zijn,

zodat de vennootschap, indien uitkeerbare winst wordt

gemaakt, op de aandelen dividend dient uit te keren

dat aan de certificaathouders wordt doorgegeven.

Wellicht is ook in bepaalde gevallen inkoop van

aandelen mogelijk, zodat aan de certificaathouders de

opbrengst kan worden uitgekeerd. Ook zal voor het

bedrijfspand, dat door de desbetreffende stichting aan

de besloten vennootschap wordt verhuurd, een

redelijke huurprijs moeten worden betaald. Een samenstelling

uit drie leden, waarvan één wordt benoemd

door de certificaathouders, één door de besloten

vennootschap en de derde een onafhankelijk deskundige

is die door de beide anderen wordt benoemd,

geeft waarschijnlijk wel een bestuur waarbij met de

belangen van de verschillende betrokkenen rekening

wordt gehouden.

2 Over de overdracht van het onroerend

goed aan de stichting is overdrachtsbelasting

verschuldigd. Die overdrachtsbelasting

kan worden voorkomen indien

sprake zou zijn van een bedrijfspand dat

nog moet worden aangekocht. In dat

geval kan de koopsom aan de stichting

ter beschikking worden gesteld met de

afspraak dat de stichting dit bedrag zal

aanwenden voor de aankoop van het

beoogde pand en dat na aankoop de

stichting het pand zal beheren voor

degene die de koopsom heeft gefinancierd.

De certificaten worden dan door de

stichting na de aankoop en levering van

het pand afgegeven.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 21


26 ftV

2.2 De positie van de certificaathouders

Hoewel op deze wijze wel wordt bereikt dat de bedrijfsopvolging

bij het overlijden niet in gevaar komt,

zullen de kinderen die niet in het bedrijf werkzaam

zijn met hun erfrechtelijke verkrijging niet bijzonder

gelukkig zijn. Zij zullen over de waarde van hun

verkrijging successierecht moeten betalen, terwijl zij

in feite niets anders in handen krijgen dan certificaten,

een vorderingsrecht op de respectievelijke

stichtingen, dat zij niet gemakkelijk te gelde kunnen

maken. Valt aan het probleem van het successierecht

wellicht nog een mouw te passen door ervoor te

zorgen dat in de nalatenschap ten minste voldoende

contanten aanwezig zijn om deze rechten te voldoen,

het bezwaar tegen de onverkoopbaarheid van de

certificaten valt niet op te lossen. Wie zal immers

geïnteresseerd zijn in de verkrijging van dergelijke

rechten die een niet al te hoog rendement zullen

opleveren en die geen of nauwelijks zeggenschap

geven in de onderneming? De kinderen erven dus een

vermogen waarover zij in feite niet kunnen beschikken.

Dit is het geval bij iedere certificering, of dit nu

aandelen, onroerende zaken of de kunstverzameling

betreft die de erflater gaarne bijeen en in de familie

wil houden.

3 Beëindiging certificering

De vraag rijst vervolgens of de kinderen die op hun

verkrijging geen prijs stellen en liever de aandelen of

een aandeel in het onroerend goed hebben, de

certificering ongedaan kunnen maken of deze kunnen

beëindigen. Daarbij is, zoals ik al eerder aangaf, gegeven

dat in de certificeringsvoorwaarden is bepaald dat de

certificaten niet royeerbaar zijn, de certificering kan

dus niet eenzijdig op verzoek van de houders van

certificaten ongedaan worden gemaakt.

Een eerste vraag hierbij is of de certificering zelf, de

overdracht van vermogen ten titel van beheer, rechtsgeldig

is. Art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling

die ten doel heeft een goed over te dragen

tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de

overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen

vallen, geen geldige titel van overdracht is.

Gesteld zou kunnen worden dat bij de overdracht ten

titel van beheer aan de stichting tegen afgifte van

certificaten sprake is van een rechtshandeling die de

strekking mist om het goed na de overdracht in het

vermogen van de verkrijger te laten vallen. Indien

deze stelling juist zou zijn, is blijkens art. 3:84 lid 3

BW geen geldige titel aanwezig.

3.1 Certificering zelf aantastbaar?

De Hoge Raad heeft zich in HR 19 mei 1995, NJ 1996,

119 (Sogelease) over de vraag gebogen wanneer

sprake is van een nietige rechtshandeling als bedoeld

in art. 3:84 lid 3 naar aanleiding van een zogenoemde

sale-en-lease-backovereenkomst. Dit is een financieringsconstructie

waarbij goederen door een onderneming

van de leverancier worden gekocht, vervolgens

worden overgedragen aan een financieringsmaatschappij

(in dit geval Sogelease) die de koopsom

voldoet door de koopsom die de ondernemer aan de

leverancier moet voldoen voor zijn rekening te nemen,

waarna de onderneming de goederen voor een

bepaalde periode huurt (least) van de financieringsmaatschappij,

met het recht om aan het einde van de

leaseperiode – in de zaak Sogelease tegen betaling van

ƒ 100 – de goederen van de financieringsmaatschappij

te kopen. Een dergelijke sale-en-lease-back is in feite

een huurkoopovereenkomst tussen de financier en de

onderneming.

In het door de Hoge Raad berechte geval ging de

onderneming (die de goederen aan Sogelease had

overgedragen en daarna van Sogelease had geleased)

voor het einde van de leaseperiode failliet. De curator

stelde dat de geleasede goederen geen eigendom

waren geworden van Sogelease, omdat geen werkelijke

overdracht was beoogd, maar slechts zekerheid voor

de betaling van de leasetermijnen, hetgeen blijkens

art. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel van overdracht

oplevert. Mijns inziens had de curator kunnen

volstaan met de stelling dat bij de overdracht door de

onderneming aan Sogelease sprake was van een overdracht

tot zekerheid, omdat een dergelijke overdracht

blijkens art. 3:84 lid 3 geen geldige titel oplevert.

Het is niet van belang of daarnaast wel of niet een

werkelijke overdracht, een overdracht die de strekking

mist om het goed in het vermogen van de verkrijger

te laten vallen, is beoogd.

Hoe dit zij, de Hoge Raad komt op grond van de

wetsgeschiedenis met betrekking tot de vraag wanneer

sprake is van een overdracht tot zekerheid tot het

oordeel dat

“een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan

wie een goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie

van zijn wederpartij, beperkt tot het recht het

hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich

uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid

om een eventueel overschot aan zijn wederpartij

ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet

een geldige titel van overdracht oplevert. Strekt daarentegen

de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke

overdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsover-

22

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

26

dracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed

zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en

deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op

een goed dat hem in zijn belang als schuldeiser

beschermt, dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de

weg.”

De sale-en-lease-backconstructie ondervindt van

art. 3:84 lid 3 dus geen hinder. Wel merkt de Hoge

Raad op dat een en ander niet uitsluit “dat onder

bijkomende omstandigheden waaruit moet worden

afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in

art. 84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid

uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn”.

De Hoge Raad buigt zich, min of meer ten overvloede,

ook over de vraag wanneer sprake is van een rechtshandeling

die de strekking mist het goed na de overdracht

in het vermogen van de verkrijger te laten

vallen. De Hoge Raad merkt op dat deze in art. 3:84

lid 3 neergelegde maatstaf voor de ongeldigheid van

een overdracht:

“in de eerste plaats betrekking heeft op fiducia cum

amico, maar dat hij, indien in het onderhavige geval

toegepast, niet tot ongeldigheid van een overeenkomst

als waarvan hier sprake is, zou leiden. Deze maatstaf

beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten

stelsel van zakelijke rechten, rechten met zakelijke

werking in het leven worden geroepen op een niet door

de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen

een regeling waarbij een partij (…) de volledige eigendom

heeft en de andere partij (…) louter persoonlijke

rechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijk

gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen

te betalen alsmede een optie de zaken aan het

einde van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen”.

Vegter (pre-advies, p. 112) concludeert naar aanleiding

van deze uitspraak dat de overdracht ten titel van

beheer geldig is, mits partijen geen ongeoorloofde

splitsingsconstructie beogen. Van een ongeoorloofde

splitsingsconstructie is volgens Vegter sprake indien

partijen bij de overdracht ten titel van beheer beogen

om de toepassing van een op het gesloten stelsel van

het goederenrecht gebaseerde wetsbepaling te

vermijden.

Mijns inziens doet een dergelijke nietige constructie

zich voor indien in de certificeringsvoorwaarden is

bepaald dat de fiduciaire eigenaar slechts bevoegd is

om over de ten titel van beheer overgedragen zaken te

beschikken met toestemming van de fiduciaire

eigenaar (certificaathouders). Weliswaar is hierbij

sprake van obligatoire rechten, maar gezien de overwegingen

van de Hoge Raad met betrekking tot de

vraag wanneer sprake is van een niet toegestane

eigendomsoverdracht tot zekerheid, kunnen obligatoire

rechten tot een verboden rechtshandeling leiden.

Een overdracht ten titel van beheer waarbij de rechthebbende

in obligatoire zin beperkt wordt in de uitoefening

van zijn eigendomsrechten is mijns inziens

dan ook nietig op grond van art. 3:84 lid 3 BW. Een

dergelijke bepaling dient dan ook in de certificeringsvoorwaarden

te worden vermeden.

3.2 Certificering van vermogen en erfrecht

Onder oud erfrecht (het recht zoals dat gold tot

1 januari 2003, het tijdstip waarop het nieuwe erfrecht

in werking trad) is door een erfgenaam een poging

gedaan de certificering van vermogen te bestrijden

met een beroep op de legitieme portie. Het ging hier

om certificering van de aandelen in een besloten

vennootschap. De erfgenaam, die als gevolg van deze

certificering slechts certificaten van aandeel verkreeg

en dus geen zeggenschap verkreeg met betrekking tot

de gecertificeerde aandelen, kwam op tegen de certificering,

onder meer met de stelling dat vader, die de

aandelen gecertificeerd had, met deze certificering in

wezen beoogde de aandelen onder bewind te stellen.

Een erfgenaam-legitimaris kon onder oud recht tegen

een onderbewindstelling opkomen met een beroep op

zijn legitieme portie. Indien hij dit beroep deed,

verviel het bewind over het deel van zijn verkrijging

dat overeenstemde met zijn legitieme portie. Om deze

reden – zo stelde de erfgenaam – had de erflater geen

bewind over de aandelen ingesteld, maar de aandelen

gecertificeerd, waarbij in de certificeringsvoorwaarden

was opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar

waren, zodat de certificering niet op verzoek van een

certificaathouder omgedaan kon worden gemaakt.

De erflater had dus met het certificeren van de aandelen

naar de mening van de erfgenaam uitsluitend

beoogd de wettelijke bepalingen omtrent de legitieme

portie te omzeilen.

Deze stelling werd door de rechtbank verworpen,

omdat uit de omschrijving van het doel van de

stichting zou blijken dat met de certificering werd

beoogd de continuïteit in het bestuur en het beleid en

de zelfstandigheid van de vennootschap te waarborgen.

Het hof neemt dit oordeel over en Hoge Raad, in HR

1 juli 1988, NJ 1989, 226, komt aan deze stelling niet

toe. Wel neemt de Hoge Raad het oordeel over dat een

certificering van aandelen in een besloten familievennootschap

waarbij de certificaten niet royeerbaar

zijn in zijn algemeenheid niet maatschappelijk

onaanvaardbaar is.

Deze uitspraak laat de mogelijkheid open dat in

bepaalde gevallen een certificering, gezien het doel

Sdu Uitgevers Juni – 2007 23


26 ftV

van deze certificering, feitelijk gezien kan worden als

een onderbewindstelling van vermogen. Dat zal

bijvoorbeeld het geval zijn als de continuïteit in het

bestuur en de zelfstandigheid van de onderneming

redelijkerwijs met de certificering niet kunnen

worden gediend. Indien wordt aangenomen dat de

certificering voor wat betreft de rechten van de erfgenaam

moet worden aangemerkt als een onderbewindstelling,

kan de erfgenaam naar huidig recht

daartegen niet meer opkomen met een beroep op zijn

legitieme portie. Wat hij wel kan doen is – zie art. 4:72

BW – de nalatenschap verwerpen en zijn legitieme

vordering handhaven. Men kan verdedigen dat na de

verwerping de certificering ongedaan moet worden

gemaakt, omdat, evenals bij een bewind dat is ingesteld

over een nalatenschap die wordt verworpen, het

doel dat met de certificering was beoogd, niet kan

worden bereikt. Dit zal alleen het geval zijn als alle

erfgenamen wier bescherming met de certificering

was beoogd, de nalatenschap verwerpen.

Art. 4:75, waar is bepaald dat in bepaalde gevallen de

legitimaris het onder bewind gestelde vermogen niet

kan verwerpen zonder dat de waarde op zijn legitieme

vordering wordt toegerekend, zal bij een certificering

waarschijnlijk niet aan de orde komen, omdat niet zal

zijn vermeld dat de certificering heeft plaatsgevonden

omdat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is om

in het beheer te voorzien. Zou de aanwezigheid van

een dergelijke grond echter op feitelijke gronden

worden aangenomen, dan zou dit mijns inziens tot

het volgende leiden.

De legitimaris kan de grond voor de certificering

betwisten. Slaagt hij daarin, dan ontvangt hij van de

stichting die de aandelen beheert (deze stichting

neemt dan de plaats van de bewindvoerder van art.

4:75 in) zijn legitieme in geld. In dit geval rijst de

vraag of de stichting de (resterende) aandelen moet

uitkeren aan degenen die de nalatenschap hadden

verkregen indien de legitimaris de nalatenschap had

verworpen. Dit zal alleen het geval zijn als met de

certificering geen ander belang dan dat van de

legitimaris die de grond van de certificering heeft

aangevochten, was beoogd.

Het komt mij overigens weinig waarschijnlijk voor

dat een legitimaris in een poging in deze richting zal

slagen. In het door mij gegeven voorbeeld van de

bedrijfsopvolging wordt met de certificering immers

vooral de continuïteit van de onderneming beoogd.

Bij certificering van familievermogen lijkt mij een

aantasting van de certificering door de erfgenamenlegitimarissen

echter niet geheel uitgesloten. 3 De

strekking van een dergelijke certificering is immers

vaak dezelfde als een onderbewindstelling. Dit brengt

mijns inziens mee dat erfgenamen ook een poging

kunnen wagen om met een beroep op art. 4:178 lid 2

vijf jaar na het overlijden van de erflater aan de rechtbank

te verzoeken om de certificering ongedaan te

maken omdat zij de gecertificeerde goederen zelf op

verantwoorde wijze kunnen besturen. De wet geeft

deze mogelijkheid tot beëindiging van het bewind,

omdat blijkens de wetsgeschiedenis een bewind moet

kunnen worden beëindigd indien het geen zin meer

heeft of zelfs als vexatoir moet worden beschouwd.

3.3 Waardering en verdeling van certificaten

De erfgenamen die na het overlijden van de erflater

tot hun onaangename verrassing certificaten hebben

verkregen in plaats van het vermogen waarop deze

certificaten betrekking hebben, kunnen ook op

andere wijze proberen de waarde van hun certificaten

direct in handen te krijgen of de certificering ongedaan

te maken.

Een eerste mogelijkheid is dat zij zich jegens de

beherende stichting ten aanzien van de bepaling dat

de certificaten niet royeerbaar zijn, beroepen op

art. 6:248 lid 2: een tussen partijen als gevolg van een

overeenkomst geldende regel is niet van toepassing

voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

is. Mijns inziens is het niet uitgesloten dat de

rechter op grond van deze bepaling de niet royeerbaarheid

buiten werking stelt. Dat zal het geval zijn

als duidelijk is dat het doel van de certificering zoals

de erflater zich dat voor ogen had gesteld, achterhaald

is. Opheffing van de bepaling omtrent de niet royeerbaarheid

leidt ertoe dat het vermogen aan de certificaathouders

kan worden uitgekeerd (kan worden

gedecertificeerd).

Een tweede mogelijkheid ontleen ik aan het arrest HR

1 juni 1984, NJ 1985, 351. In dit arrest ging het om

het volgende. Man en vrouw waren in gemeenschap

van goederen getrouwd. De man dreef zijn onderneming

in de vorm van een besloten vennootschap.

Het huwelijk vertoonde enige barsten en vóór de

echtscheiding droeg de man de aandelen in zijn bv

over aan een Stichting Administratiekantoor tegen

afgifte van niet-royeerbare certificaten, van welke

stichting de man de enige bestuurder was. De bedoeling

van deze certificering was kennelijk om ervoor te

zorgen dat de vouw bij de verdeling van de huwelijks-

3 In die zin ook Vegter, pre-advies, p. 119.

24

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

26 - 27

gemeenschap geen aanspraak kon maken op de helft

van de aandelen of de waarde daarvan, maar genoegen

zou moeten nemen met de helft van de certificaten,

aan welke certificaten zij geen zeggenschap ontleende

en waaraan zij waarschijnlijk evenmin in financieel

opzicht veel plezier zou beleven. De man verklaarde

namelijk ter verdediging van de beperkte waarde die

deze certificaten zouden hebben, dat op de certificaten

in het verleden nooit dividend was uitgekeerd en dat

dit, naar verwachting, ook in de toekomst niet het

geval zou zijn. 4

De vrouw vorderde bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap

echter toedeling van alle certificaten aan

de man tegen de waarde die aan de onderliggende

aandelen kon worden toegekend, een vordering die in

alle instanties werd toegewezen.

Hier ligt mijns inziens ook een mogelijkheid voor de

certificaathouders in het door mij geschetste geval

waarin de certificering plaatsvindt van aandelen en

onroerend goed in verband met de voortzetting van

het bedrijf door slechts een van de kinderen. De

kinderen die niet bij het bedrijf zijn betrokken,

kunnen mijns inziens toedeling vorderen van alle

certificaten aan de voortzettende erfgenaam, waarbij

de certificaten moeten worden gewaardeerd naar de

waarde die de aandelen en het onroerend goed

hebben. Het argument voor deze toedeling is dat de

certificaathouders die niet bij de onderneming zijn

betrokken geen enkel belang bij de certificering

hebben. Ik acht het zeker niet onmogelijk dat een

dergelijke vordering zal worden toegewezen. Waarom

zou het belang van bedrijfsopvolging boven het

financiële belang van de certificaathouders gaan?

4 Ten slotte

Certificering van vermogen betekent nooit dat de

erflater ‘over het graf heen’ kan regeren. De feitelijke

zeggenschap zal immers altijd door anderen worden

uitgeoefend. Maar ook de vraag of de door erflater in

verband met zijn overlijden bedachte certificering na

zijn overlijden in stand zal blijven, is allerminst zeker.

Mr. C.A. Kraan

4 Het statutaire doel van de stichting was

overigens: “Het verzekeren van continuïteit

in het beleid van de vennootschap en

de handhaving der zelfstandigheid van de

door haar gedreven onderneming (…)

mede door het weren van invloeden uit

de leiding welke de zelfstandigheid van de

onderneming in strijd met haar belang

zou kunnen schaden.”

27 Het afwikkelingsbewind

Het testamentaire bewind is het middel bij uitstek om de invloed van een erflater

na zijn overlijden te laten voortduren. Het ontneemt de rechthebbende enkele

belangrijke aan de eigendom verbonden bevoegdheden en kent die toe aan de

bewindvoerder.

Waar het testamentaire bewind in het oude Burgerlijk Wetboek een karige

behandeling kende, kwam het in 2003 ingevoerde nieuwe erfrecht met een

uitgebreide behandeling. Maar liefst 29 artikelen zijn aan het fenomeen bewind

gewijd. Deze uitgebreide regeling vindt haar oorzaak in het feit dat de

oorspronkelijk in titel 6 van Boek 3 voorziene algemene regeling van het bewind

bij de ‘stofkamoperatie’ is losgekoppeld. Dit noopte de wetgever ertoe om de

algemene regels van bewind op te nemen in Boek 4.

In dit artikel wordt aandacht besteed aan de (rechtsgevolgen

van de) diverse vormen van bewind en hoe

een erflater gebruik kan maken van de diverse mogelijkheden

die de wetgever hem biedt.

1 Het object van het bewind

De erflater kan een bewind instellen over een of meer

door hem nagelaten goederen. 1 Dit kan zijn een erf-

1 Art. 4:153 BW.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 25


27 ftV

deel of een gelegateerd goed, zelfs als dat gelegateerde

goed niet tot de nalatenschap behoorde, maar door een

erfgenaam of legataris krachtens een (sub)legaat of een

testamentaire last in de nalatenschap is ‘ingebracht’.

Het is dus niet nodig dat het goed waarover het

bewind is ingesteld, eigendom was van de erflater.

2 De strekking van het bewind

In de wettelijke regeling vervult de strekking van een

ingesteld bewind een zeer belangrijke rol. De strekking

van het bewind bepaalt namelijk de rechtsgevolgen 2

van het bewind. Zij speelt een rol bij de bevoegdheid

tot beheer en beschikken over een goed onder bewind

door de rechthebbende, bij het verhaal 3 op een goed

onder bewind door een schuldeiser van de rechthebbende

en bij de regeling van het einde van het

bewind. 4

Art. 4:155 BW geeft vier rechtsvermoedens 5 waarom

een bewind kan zijn ingesteld. Vooropstaat dat een

bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang

van de rechthebbende, dat wil zeggen om de rechthebbende

tegen zichzelf, zijn onkunde of zijn

onvermogen om de goederen zelf te beheren, te

beschermen. 6 Dit vermoeden moet in een drietal 7

gevallen wijken. In de eerste plaats wanneer een

bewind is ingesteld over een goed waarop een vruchtgebruik

rust. De wet vermoedt dat dit bewind is

ingesteld in zowel het belang van de vruchtgebruiker

als dat van de hoofdgerechtigde. In de tweede plaats

kan een bewind zijn ingesteld over een goed dat het

voorwerp is van een voorwaardelijke making; 8 dit

bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang

van zowel degene die onder ontbindende voorwaarde

verkrijgt als degene die onder opschortende voorwaarde

verkrijgt. 9 Het bewind ingesteld over een

vruchtgebruikgoed of een voorwaardelijk verkregen

goed wordt ook wel conflictbewind 10 genoemd.

Bij beide vormen van het conflictbewind gaat de

wetgever ervan uit dat het bewind is ingesteld in

zowel het belang van de een (vruchtgebruiker resp.

bezwaarde) als dat van de ander (hoofdgerechtigde

resp. verwachter). Dit houdt in dat de bewindvoerder

bij uitoefening van zijn werkzaamheden de belangen

van beiden moet behartigen. 11 Naar mijn mening kan

een conflictbewind niet worden ingesteld uitsluitend

in het belang van één hunner; dan is er geen sprake

van een conflictbewind, maar van een beschermingsbewind.

12

Tot slot kan een bewind zijn ingesteld over goederen

die in een gemeenschappelijk belang beheerd dienen

te worden, in de praktijk ook wel genoemd afwikkelingsbewind.

13 Omdat de wet spreekt van een bewind

over goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen

te worden, is naar mijn mening vereist dat het goed

dat onder het bewind valt tot een gemeenschap

behoort. Dat wil zeggen, dat er meer dan één erfgenaam

moet zijn of, bij een legaat, meer dan één legataris tot

het goed moet zijn gerechtigd. 14 De rechtsverhouding

tussen een vruchtgebruiker en een hoofdgerechtigde

resp. een bezwaarde en een verwachter is geen vorm

van gemeenschap. 15 Een bewind in een gemeenschappelijk

belang is hier dan ook niet mogelijk.

Het is mogelijk dat een bewind meer dan één strekking

heeft. 16 In de eerste plaats kan een erflater een vruchtgebruik

legateren en daarbij een bewind instellen over

het vruchtgebruik. Hij kan dat bewind instellen in het

belang van zowel de vruchtgebruiker als de hoofdgerechtigde;

in dit geval is er sprake van (uitsluitend)

2 Zie voor de rechtsgevolgen §3 en voor het

einde §4 van afd. 4.5.7 BW.

3 Dit onderwerp wordt in deze bijdrage

slechts summier besproken.

4 Onderwerpen welke zijn geregeld in art.

4:167, 169, 170, 175, 176, 178-180 BW.

5 Deze vermoedens zijn weerlegbaar. Dit

blijkt uit de door de wetgever gebruikte

woorden ‘… wordt vermoed …’.

6 Dit bewind wordt in deze bijdrage aangeduid

met de term beschermingsbewind.

Dit bewind moet niet worden verward

met een door de kantonrechter krachtens

titel 1.19 BW ingesteld bewind ter

bescherming van meerderjarigen, ook wel

meerderjarigenbewind genoemd. Op een

zodanig bewind zijn uitsluitend de bepalingen

van titel 1.19 BW van toepassing

en niet die van afdeling 4.5.7 BW.

7 Art. 4:155, leden 2 t/m 4, BW.

8 Een voorwaardelijke making was onder

het oude erfrecht bekend als erfstelling

over de hand (van het onverteerde) of

fideï-commis (de residuo).

9 Onder het oude erfrecht werden deze

personen aangeduid met de term

bezwaarde respectievelijk verwachter.

10 In de wettelijke regeling heeft de vruchtgebruiker

respectievelijk de bezwaarde de

desbetreffende goederen op grond van de

rechtsverhouding feitelijk onder zich. Bij

dit beheer over die goederen kan het

voorkomen dat de vruchtgebruiker of

bezwaarde zich weinig of niets gelegen

laat liggen aan de belangen van de hoofdgerechtigde

of verwachter. Om conflicten

hierover tussen deze personen te voorkomen,

wordt een bewindvoerder aangesteld;

deze heeft dan het beheer over de

goederen. Met deze bewindsvormen

wordt gepoogd de belangen van de

hoofdgerechtigde resp. de verwachter te

beschermen.

11 Dit hoeft de erflater er niet van te weerhouden

om aan de bewindvoerder richtlijnen

te geven hoe hij zijn functie moet

uitoefenen.

12 Anders Asser-Perrick 6B (2005), nr. 536,

en Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen-

en erfrecht, Tweede gedeelte:

Erfrecht (2002), nr. 397.

13 Deze bewindsvorm kwam, in tegenstelling

tot de vormen bedoeld in de leden

1-3 van art. 4:155 BW, in het oude recht

niet voor.

14 Anders F.W.J.M. Schols, Bewind en aan

bewind verwante vormen, 2004, p. 17 e.v.

De door hem daar aangehaalde passages

uit de parlementaire geschiedenis bieden

naar mijn mening onvoldoende steun

voor zijn mening.

15 Vgl. voor de verhouding tussen een

hoofdgerechtigde en een beperkt gerechtigde

M.J.A. van Mourik, Mon. BW B9

(2006), p. 1.

16 Art. 4:167, lid 3, BW gaat daarvan uit;

vgl. ook Van der Burght c.s., Parl. Gesch.

Invoeringswet Boek 4, p. 2079.

26

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

27

een conflictbewind. De erflater kan het bewind over

het vruchtgebruik ook instellen uitsluitend om de

vruchtgebruiker en/of de hoofdgerechtigde tegen

zichzelf te beschermen, dan is er voor die rechthebbende(n)

sprake van een beschermingsbewind.

Het is ook mogelijk dat de erflater zowel een conflictbewind

als een beschermingsbewind heeft gewild.

Dan spelen er twee vormen van bewind tegelijkertijd.

Gesteld dat in het hiervoor beschreven voorbeeld het

vruchtgebruik (of de hoofdgerechtigdheid) aan meer

dan één persoon toebehoort, is er sprake van een

gemeenschap en kan de erflater ook nog een derde

vorm van bewind instellen, het bewind in een

gemeenschappelijk belang.

Het voorgaande maakt duidelijk hoe belangrijk het is

dat de erflater ondubbelzinnig in de uiterste wil

aangeeft wat de strekking is van het bewind.

3 De betrokkenen bij een bewind

Bij een bewind spelen diverse personen een rol. In de

eerste plaats is dat de bewindvoerder. Hij heeft de

belangrijkste taak: hij beheert de goederen. Daarnaast

is er de rechthebbende: hij is de eigenaar van de zaak

onder bewind of, ingeval een recht onder bewind

staat, degene aan wie dat recht toebehoort. Bij het

zuivere beschermingsbewind zijn dat de enige

personen die een rol spelen.

Het bewind kan ook zijn ingesteld in het belang van

een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk

belang. 17 Bij een bewind in het belang van

een ander moeten we denken aan een conflictbewind.

Rechthebbende is in die situatie de vruchtgebruiker of

bezwaarde, met de ‘ander’ wordt gedoeld op de

hoofdgerechtigde of de verwachter.

Bij een bewind in een gemeenschappelijk belang is

ieder van de overige deelgenoten in de gemeenschap

die ander.

4 De gevolgen van het bewind

4.1 Beheer over goederen onder bewind

Het meest ingrijpende gevolg van de instelling van

een bewind is voor de rechthebbende het feit dat hij

het beheer nagenoeg helemaal mist. Hij heeft slechts

een zeer beperkte zelfstandige bevoegdheid: hij is

uitsluitend bevoegd tot handelingen welke dienen tot

gewoon onderhoud van goederen die hij zelf in

gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel

kunnen lijden. 18 Voor het overige is het beheer

opgedragen aan de bewindvoerder.

De wetgever geeft geen definitie wat in het kader van

bewind als beheer moet worden beschouwd. De literatuur

sluit vaak aan bij de omschrijving van beheer bij

de regeling van de gemeenschap, art. 3:170 BW. Onder

omstandigheden is het mogelijk dat goed beheer met

zich meebrengt dat de bewindvoerder bevoegd is tot

beschikking over de goederen onder bewind. 19 Op een

zodanig ‘beschikken’ is de hierna uitgebreider te

bespreken bepaling van art. 4:169 BW niet van

toepassing; de bewindvoerder heeft dan géén toestemming

van de rechthebbende nodig.

De regeling met betrekking tot beheer over goederen

onder bewind geldt voor alle bewindsvormen,

ongeacht de strekking.

4.2 Beschikken over goederen onder bewind

De regeling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid

over goederen onder bewind is gedifferentieerder

dan die met betrekking tot beheer. In de

eerste plaats maakt de wet een onderscheid tussen

beschikken door de rechthebbende en beschikken

door de bewindvoerder. 20 In de tweede plaats maakt

de wet een onderscheid naargelang de strekking van

het bewind.

De wet onderscheidt tussen beheer en andere handelingen

dan beheer. 21 In deze bijdrage zullen deze

andere handelingen dan beheer gemakshalve worden

aangeduid met ‘beschikkingshandelingen’ of

‘beschikken’.

Wanneer de rechthebbende wil beschikken over

goederen onder een beschermingsbewind, is daartoe

steeds de medewerking of toestemming van de

bewindvoerder nodig. 22 Weigert de bewindvoerder

medewerking of toestemming aan de rechthebbende

te verlenen, dan heeft deze niet de mogelijkheid om

vervangende toestemming aan de kantonrechter te

vragen. Dit leidt voor de rechthebbende tot een

absolute onmogelijkheid om te beschikken, behalve

wanneer de weigering van de bewindvoerder moet

worden gekwalificeerd als misbruik van recht.

Staan de goederen onder uitsluitend een conflictbewind

of een bewind in een gemeenschappelijk belang,

dan kan de rechthebbende (vruchtgebruiker of

bezwaarde) wél zelfstandig, dit wil zeggen zonder

17 Art. 4:167, leden 2 en 3, BW, 169, lid 2,

BW.

18 Art. 4:166 BW. Vergeleken met de regeling

bij de executele in art. 4:144 en 145

BW zijn de bevoegdheden van de rechthebbende

die erfgenaam is bij bewind

iets ruimer geformuleerd.

19 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 563.

20 Art. 4:167, lid 1, BW (als de rechthebbende

wil beschikken) en 169, lid 1, letter

a, BW (als de bewindvoerder wil beschikken).

21 Letterlijk in art. 4:167, lid 1, BW: ‘andere

handelingen dan die in het vorige artikel

bedoeld’.

22 Art. 4:167, lid 1, BW.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 27


27 ftV

medewerking of goedkeuring van de bewindvoerder

beschikken. Echter, het bewind blijft op de goederen

rusten. 23 De verkrijger zal dus de beheersbevoegdheid

van de bewindvoerder moeten respecteren. Dit maakt

het niet aantrekkelijker voor de verkrijger.

Wil de rechthebbende beschikken over goederen

waarop zowel een beschermingsbewind als een

conflictbewind en/of een bewind in een gemeenschappelijk

belang rust, dan worden de regels van de

leden 1 én 2 van art. 4:167 BW beide toegepast: de

rechthebbende heeft én medewerking of toestemming

van de bewindvoerder nodig én na vervreemding

blijft het bewind op de goederen rusten. 24 Ook hier

geldt dat de rechthebbende niets kan ondernemen

tegen een bewindvoerder die zijn medewerking of

toestemming weigert.

Wanneer de bewindvoerder wil overgaan tot een

beschikkingshandeling, heeft hij in de wettelijke

regeling, ongeacht de strekking van het bewind, in elk

geval de toestemming van de rechthebbende nodig. 25

Is het bewind ingesteld uitsluitend of mede in het

belang van een ander dan de rechthebbende of in een

gemeenschappelijk belang ingesteld, dan is ook

toestemming van die ander vereist. 26 Als voorbeeld

kan hier dienen de vervreemding door de bewindvoerder

van een goed waarop een (onder bewind

gesteld) recht van vruchtgebruik rust. De bewindvoerder

heeft in dit geval de toestemming nodig van

én de vruchtgebruiker én de hoofdgerechtigde.

Wanneer de rechthebbende of de ander wiens toestemming

is vereist, minderjarig is of onder curatele

staat, dient zijn wettelijke vertegenwoordiger de

vereiste toestemming te geven. Deze laatste heeft

daartoe machtiging van de kantonrechter nodig. 27

Staan de goederen van een rechthebbende onder een

meerderjarigenbewind, dan heeft de ‘meerderjarigen’-

bewindvoerder toestemming van de rechthebbende of

machtiging van de kantonrechter nodig. 28

Wanneer de rechthebbende en/of de ander in wiens

belang het bewind is ingesteld zijn toestemming

weigert, heeft de bewindvoerder de mogelijkheid om

aan de kantonrechter een vervangende machtiging te

verzoeken. 29

Wanneer de bewindvoerder een goed van de nalatenschap

heeft vervreemd, leidt die vervreemding ertoe

dat het bewind over het vervreemde goed eindigt, dit

ongeacht de strekking van het bewind. Het bewind

komt op grond van de regeling van zaaksvervanging 30

te rusten op hetgeen voor het vervreemde goed in de

plaats is getreden.

Niet uit het oog mag worden verloren de beperking

die art. 3:190, lid 1, BW aanbrengt wanneer het gaat

om het beschikken over een aandeel in een afzonderlijk

goed van een gemeenschap. Beschikken is slechts

mogelijk met toestemming van de overige deelgenoten,

ook als die beschikking geschiedt door een bewindvoerder

die geen toestemming van de rechthebbende

nodig heeft. Overtreding van dit voorschrift leidt tot

een ongeldige overdracht, omdat beschikkingsbevoegdheid

ontbreekt.

4.3 Verdeling en uitsluiting van de vordering

tot verdeling

De bevoegdheid tot handelingen met betrekking tot

een onder bewind gesteld aandeel in een gemeenschap

is geregeld in art. 4:170 BW. Het betreft een

drietal handelingen. Het vorderen van verdeling is een

exclusieve bevoegdheid van de bewindvoerder; de

rechthebbende is dus onbevoegd. Voor de rechthebbende

is wel een rol weggelegd als het gaat om

twee andere handelingen, namelijk de overeenkomst

tot het uitsluiten van de vordering tot verdeling 31 en

de verdeling zelf. 32 Voor deze handelingen moet de

rechthebbende toestemming verlenen. Is het bewind

ingesteld uitsluitend of mede in het belang van een

ander, dan is ook toestemming van die ander vereist. 33

Zowel de toestemming van de rechthebbende als die

van de ander kan, wanneer zij niet wordt verleend,

door de machtiging van de kantonrechter worden

vervangen. 34

4.4 Wijziging van de bevoegdheden en

verplichtingen van de bewindvoerder

In lid 1 van art. 4:171 BW geeft de wet aan de erflater

de bevoegdheid de bevoegdheden en verplichtingen

van de bewindvoerder nader te regelen; de erflater is

bevoegd deze ruimer of beperkter vast te stellen. Uit

de parlementaire geschiedenis 35 blijkt dat de erflater

de bevoegdheid van de bewindvoerder zodanig kan

uitbreiden, dat noch toestemming van de rechthebbende

noch machtiging van de kantonrechter

nodig is. De geschiedenis rept op dit punt niet over de

positie van de ‘ander’ in wiens belang het bewind is

23 Art. 4:167, lid 2, BW.

24 Art. 4:167, lid 3, BW.

25 Art. 4:169, lid 1, letter a, BW.

26 Art. 4:169, lid 2, BW.

27 Voor de ouder art. 1:253k jo. art. 1:345,

lid 1, BW, voor de voogd art. 1:345, lid 1,

BW, en voor de curator art. 1:386, lid 1 jo.

art. 1:345, lid 1, BW.

28 Art. 1:441, lid 2, BW.

29 Art. 4:169, lid 3, BW.

30 Art. 4:154 BW.

31 Art. 3:178, lid 5, BW bepaalt dat onder

meer de deelgenoten in een gemeenschap

de bevoegdheid hebben om de vordering

tot verdeling voor een termijn van ten

hoogste vijf jaar uit te sluiten.

32 Art. 4:170, lid 2, BW.

33 Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 2, BW.

34 Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 3, BW.

35 Van der Burght c.s., Parl. Gesch.

Invoeringswet Boek 4, p. 2132.

28

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

27

ingesteld. Ik neem aan dat nu de toestemming van de

rechthebbende niet nodig is, die van de ‘ander’ evenmin

is vereist.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over hoe

ver een erflater de bevoegdheden van een bewindvoerder

kan oprekken. Met name wordt betwijfeld of

de erflater een bewindvoerder bevoegd kan maken

zelfstandig (dat wil zeggen zonder toestemming van

de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter)

te verdelen. 36 Inmiddels heeft de Rechtbank

Den Haag op 11 oktober 2006 37 bevestigd dat aan een

bewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid

kan worden toegekend. Deze uitspraak ging over

de bevoegdheid om zelfstandig te beschikken, zij geeft

dan ook geen direct antwoord op de vraag of de

bewindvoerder zelfstandig kan verdelen. Niettemin

moet naar mijn mening worden aangenomen dat dit

wél mogelijk is. Niet goed valt in te zien waarom zelfstandig

beschikken wel, maar zelfstandig verdelen niet

mogelijk zou zijn. 38

Wanneer geen toestemming van de rechthebbende is

vereist, is, in het geval dat de rechthebbende het vrije

beheer mist over zijn vermogen ten gevolge van

minderjarigheid, curatele of meerderjarigenbewind,

ook geen rol meer weggelegd voor de kantonrechter

om de wettelijke vertegenwoordiger in het voorkomende

geval te voorzien van zijn machtiging.

De vrijheid van de bewindvoerder lijkt hier onbeperkt,

maar is het niet. Hij zal van zijn handelen te zijner tijd

rekening en verantwoording moeten afleggen aan de

rechthebbende(n). 39 Daarbij geldt wel dat naarmate

de testateur de bewindvoerder een grotere mate van

vrijheid van handelen heeft gegeven, de mogelijkheden

van de erfgenamen om de bewindvoerder aan te

spreken op onzorgvuldig handelen dienovereenkomstig

minder worden.

4.5 Verhaal op goederen onder bewind 40

Om te voorkomen dat een rechthebbende indirect

over het onder bewind gestelde vermogen kan

beschikken doordat zijn schuldeisers zich verhalen op

de goederen onder bewind, is die verhaalsmogelijkheid

bij een beschermingsbewind beperkt. Art. 4:175

BW bevat in lid 1 een limitatieve opsomming van

schulden waarvoor de goederen onder bewind kunnen

worden uitgewonnen. Als het bewind is ingesteld

over een erfdeel, vallen daaronder onder meer de

schulden van de nalatenschap. Daarnaast kan een

schuldeiser de goederen uitwinnen voor de schulden

die de rechthebbende binnen de grenzen van art. 4:166

en 167 BW bevoegdelijk is aangegaan. Een voorbeeld

hiervan is de schuld die voortvloeit uit een door de

rechthebbende verstrekte opdracht tot het verrichten

van gewoon onderhoud of een verkoop door de

rechthebbende met toestemming van de bewindvoerder.

Indien de rechthebbende een handeling verricht

waartoe hij op grond van art. 4:166 of 167 BW niet

bevoegd is, is die handeling toch geldig als zijn wederpartij

het bewind niet kende of behoorde te kennen. 41

De rechthebbende gaat bijvoorbeeld onbevoegd een

overeenkomst van koop aan met betrekking tot een

huis onder bewind. Gesteld dat de wederpartij het

bewind niet kende noch behoorde te kennen. 42

De overeenkomst is dan geldig en moet worden

nagekomen. De schade welke die wederpartij lijdt, is

verhaalbaar op het vermogen onder bewind. Hier

geldt wel een beperking wat betreft de vorm van de

schadevergoeding: een veroordeling tot nakoming van

een overeenkomst tot vervreemding is niet mogelijk.

De teleurgestelde koper zal zich tevreden moeten

stellen met een schadevergoeding in geld. Deze

schadevergoeding is verhaalbaar op het vermogen

onder bewind, ook op de onbevoegd verkochte

woning! Wel heeft de bewindvoerder de bevoegdheid

om andere goederen van de rechthebbende aan te

wijzen die niet onder bewind staan en die geheel of

gedeeltelijk verhaal bieden. Het is dus niet mogelijk

helemaal te voorkomen dat bewindgoederen worden

uitgewonnen voor ‘andere’ schulden van de rechthebbende.

Het gevolg van verhaal op een bewindgoed

is dat het bewind over dat goed eindigt. 43

De situatie met betrekking tot verhaal op bewindgoederen

is anders wanneer het gaat om een bewind

in het belang van een ander of in een gemeenschappelijk

belang. De schuldeiser kan dan het goed onder

bewind uitwinnen, maar het bewind blijft erop

rusten. 44 Het is in deze situatie overigens voor de

rechtsgevolgen niet relevant of er ook nog een

36 Zie o.m. W.G. Huijgen, WPNR (2004)

6587, en W. Kleijn, JBN 2003, nr. 24, die

pleiten dat aan de bewindvoerder niet de

bevoegdheid kan worden toegekend zelfstandig

te verdelen. Het tegendeel werd

bepleit door C.A. Kraan, WPNR (2003)

6544, B.M.E.M. Schols, WPNR (2004)

6571, en F.W.J.M. Schols, Testamentair

bewind naar nieuw erfrecht,Preadvies

KNB 2004, p. 60 e.v.

37 Rolnr. 243449/HA ZA 05-1678.

38 Zie S. Perrick, WPNR (2006) 6672.

39 Art. 4:161, lid 1, BW.

40 Zie voor een meer uitgebreide (en kritische)

behandeling van dit onderwerp

S. Perrick, WPNR (2005) 6628. In deze

bijdrage worden slechts de hoofdlijnen

van de regeling besproken.

41 Art. 4:168, lid 1, BW.

42 De wederpartij kan in dit voorbeeld te

goeder trouw zijn als het bewind niet is

gepubliceerd in de openbare registers en

hij het anderszins ook niet kende of

behoorde te kennen. De bewindvoerder is

verplicht tot publicatie van het bewind,

tenzij bij de instelling van het bewind

anders is bepaald, art. 4:160, lid 2, letter a,

BW.

43 Art. 4:175, lid 3, BW.

44 Vergelijk deze situatie met die waarin een

bewind is ingesteld uitsluitend in het

belang van een ander of in een gemeenschappelijk

belang en de rechthebbende

overgaat tot vervreemding (art. 4:167, lid

2, BW): ook hier blijft het bewind op het

goed rusten.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 29


27 ftV

beschermingsbewind op de uitgewonnen goederen

rust. 45

Het valt te betwijfelen of een goed dat slechts onder

de last van bewind kan worden uitgewonnen een

aantrekkelijk verhaalsobject vormt.

4.6 Het einde van het bewind

In §4 van afdeling 4.5.7 BW zijn de regels opgenomen

die betrekking hebben op het einde van het bewind.

Twee van de vijf artikelen van die paragraaf bevatten

algemene regels die voor meer dan één bewindsvorm

gelden, ongeacht de strekking; de drie andere artikelen

hebben telkens slechts betrekking op een bewindsvorm

met een specifieke strekking.

Art. 4:177 BW geldt voor alle bewindsvormen

ongeacht de strekking. Het bepaalt dat een bewind

dat voor een bepaalde tijd is ingesteld, eindigt door

het verstrijken van die termijn. In de praktijk wordt

aan een afwikkelingsbewind vaak een termijn van vijf

jaar gekoppeld. Na verloop van die termijn vervalt

dan het afwikkelingsbewind. 46

Daarnaast regelt het de gevolgen van een verwerping

van de erfstelling of het legaat waaraan het bewind is

verbonden. Het bewind vervalt dan, zonder terugwerkende

kracht, als het daarmee gediende belang

vervalt. Heeft de erflater bijvoorbeeld een vruchtgebruik

onder bewind gesteld en verwerpt de legataris

dat recht, dan is er geen bewind meer nodig.

Art. 4:178 BW regelt het einde van een bewind dat is

ingesteld in het belang van de rechthebbende. Als de

rechthebbende een natuurlijk persoon is, zijn er drie

gevallen waarin het bewind eindigt. In de eerste plaats

eindigt het bewind van rechtswege bij het overlijden

van de rechthebbende. In de tweede plaats eindigt het

wanneer de rechtbank het bewind opheft op verzoek

van de bewindvoerder. Daarvoor is vereist dat er

sprake is van onvoorziene omstandigheden 47 of dat

aannemelijk is dat de rechthebbende de goederen

onder bewind zelf op verantwoorde wijze zal kunnen

besturen. Tot slot kan ook de rechthebbende zelf aan

de rechtbank opheffing van het bewind verzoeken.

Hiervoor is vereist dat na het overlijden ten minste

vijf jaar zijn verlopen en dat de rechthebbende de

goederen onder bewind zelf op verantwoorde wijze

zal kunnen besturen. Deze termijn en haar aanvangstijdstip

48 zijn dwingend recht.

Art. 4:179 BW regelt het einde van een bewind dat is

ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende.

Hier moet worden gedacht aan het

conflictbewind bij vruchtgebruik en voorwaardelijke

makingen. Dit bewind eindigt wanneer het belang

vervalt, dat wil zeggen wanneer het vruchtgebruik

eindigt of wanneer de voorwaarde wordt vervuld.

Daarnaast eindigt het bewind wanneer de rechthebbende

en degene in wiens belang het bewind is

ingesteld, een gemeenschappelijk besluit tot opheffing

nemen. Als voorbeeld kan dienen de situatie dat een

hoofdgerechtigde of een verwachter van oordeel is dat

de bescherming die het bewind hem biedt, niet meer

nodig is en die daarom samen met de vruchtgebruiker

of bezwaarde een besluit tot opheffing neemt. Een

eenzijdige opzegging is mogelijk door degene op wie

een schuld uit een legaat onder opschortende tijdsbepaling

of voorwaarde of uit een testamentaire last

rust, wanneer dertig jaren na het overlijden zijn

verlopen. De ander die betrokken is bij dat legaat of

die last kan deze opzegging niet tegenhouden.

Tot slot regelt art. 4:180 BW het einde van een bewind

in een gemeenschappelijk belang. Dat eindigt indien

en voor zover het belang vervalt, dus bij (partiële)

verdeling van de gemeenschap, en indien en voor zover

het bewind wordt opgezegd door de deelgenoten in

de gemeenschap. Daarnaast eindigt dit bewind door

opzegging door de rechthebbende. Die opzegging is

pas mogelijk als ten minste vijf jaren na het overlijden

zijn verstreken. Ook deze termijn en haar aanvangstijdstip

zijn dwingend recht.

Het is mogelijk dat een deelgenoot het bewind wel

opzegt en de andere deelgenoot het bewind laat

voortduren. In dat geval komt het beheer toe aan de

bewindvoerder voor zover het betreft de aandelen van

de rechthebbende die niet hebben opgezegd, tezamen

met de rechthebbenden die wel hebben opgezegd.

Art. 4:181 BW bevat enkele formaliteiten voor de

opzegging van een conflictbewind of een bewind in

een gemeenschappelijk belang. De opzegging moet

schriftelijk geschieden en er moet een termijn van één

maand in acht worden genomen. De opzegging moet

worden gericht aan de bewindvoerder en, bij een

conflictbewind, aan de hoofdgerechtigde of verwachter,

en bij een bewind in een gemeenschappelijk

belang, aan de overige deelgenoten.

5 Het beschermingsbewind in de praktijk

Het beschermingsbewind zal in de praktijk vooral

dienst kunnen doen bij jonge, meerderjarige verkrij-

45 Art. 4:175, lid 3, en 176 BW.

46 Of het raadzaam is altijd een termijn te

koppelen aan een afwikkelingsbewind

betwijfel ik, behalve in het geval het de

bedoeling is om de afwikkelingsbewindvoerder

tot handelen te dwingen. In

andere gevallen zou ik een termijn achterwege

laten. De deelgenoten kunnen

het afwikkelingsbewind na verloop van

vijf jaar opzeggen (art. 4:180, lid 2, BW).

Laten zij opzegging achterwege, dan

duurt het bewind voort.

47 Het bepaalde over onvoorziene omstandigheden

in art. 6:258 BW is hier van

overeenkomstige toepassing.

48 De termijn vangt aan bij het overlijden,

ook wanneer het bewind later ingaat (vgl.

art. 4:153, lid 2, BW).

30

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

27

gers. Zonder bewind kunnen zij vanaf het bereiken

van de meerderjarigheid naar eigen inzicht over hun

vermogen beschikken. Veel erflaters huiveren bij de

gedachte dat hun kinderen het van hen geërfde

vermogen verspillen. Een beschermingsbewind kan

een goede oplossing zijn. Door een zodanig bewind in

te stellen, ontneemt de erflater hun het beheer en de

zelfstandige beschikkingsbevoegdheid over het

geërfde vermogen. Wil de erflater niet dat de bewindvoerder

voor het verrichten van beschikkingshandelingen

is aangewezen op de rechthebbende of op (vervangende)

machtiging van de kantonrechter, dan kan

hij gebruikmaken van de mogelijkheden die art. 4:171

BW hem biedt en de bevoegdheden van de bewindvoerder

zodanig uitbreiden dat die toestemming of

machtiging niet nodig is.

Ook bij minderjarige verkrijgers kan het instellen van

een beschermingsbewind dienstig zijn. Minderjarigen

beheren weliswaar hun vermogen niet zelf, maar de

erflater wil ook niet dat hun wettelijke vertegenwoordiger

(ouder(s), voogd of curator) het bewind voert

over het geërfde vermogen. De erflater heeft dan twee

mogelijkheden. Hij kan een beschermingsbewind

instellen en de bevoegdheden van de bewindvoerder

binnen het kader van art. 4:171 BW wijzigen zoals

hem goeddunkt. Hij kan ook een bewind instellen als

bedoeld in art. 1:253i, lid 4, letter c,BW.Bij dit

bewind treedt de door de erflater benoemde bewindvoerder

in de plaats van de wettelijke vertegenwoordiger.

Op dit bewind zijn niet de regels van Boek 4 BW

van toepassing, maar uitsluitend die welke betrekking

hebben op het bewind van de voogd. 49 Van deze regels

kan de erflater niet afwijken. Dit heeft onder meer tot

gevolg dat de bewindvoerder machtiging nodig heeft

voor alle handelingen waarvoor een voogd ook

machtiging of goedkeuring van de kantonrechter

nodig heeft. 50 Bij het defungeren van de bewindvoerder

kan de kantonrechter géén opvolger benoemen.

Het bewind van de door de erflater aangestelde

bewindvoerder vervalt en de wettelijke vertegenwoordiger

zal voor de toekomst het bewind voeren. 51

Het beschermingsbewind kent twee ‘nadelen’. In de

eerste plaats is dat de termijn van vijf jaar na verloop

waarvan de rechthebbende aan de rechtbank

opheffing van het bewind kan verzoeken op de grond

dat hij de onder bewind staande goederen zelf op

verantwoorde wijze kan besturen. Het feit dat deze

termijn gaat lopen bij het overlijden van de erflater

kan ertoe leiden dat die termijn al is verstreken

wanneer een rechthebbende meerderjarig wordt.

Of deze termijn inderdaad te kort is, hangt af van de

maatstaven die de rechter in de praktijk zal aanleggen

om te beoordelen of een rechthebbende de goederen

zelf op verantwoorde wijze kan besturen. Hierover

bestaat nog geen jurisprudentie. Het is dus afwachten

hoe de rechter met deze discretionaire bevoegdheid

zal omgaan.

Een ander nadeel van bewind is dat het, ongeacht de

strekking van het bewind, de making waaraan het is

verbonden inferieur maakt. 52 Dit wil zeggen, dat een

rechthebbende die legitimaris is, de making straffeloos

kan verwerpen. De making wordt dan niet toegerekend

op zijn legitieme portie. 53 Op deze niet-toerekening

bestaat echter één uitzondering. 54 Wanneer een

bewind is ingesteld, hetzij omdat de legitimaris

ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien,

hetzij omdat zonder bewind de goederen hoofdzakelijk

aan zijn schuldeisers ten goede zouden komen,

kan die legitimatis niet zonder meer straffeloos

verwerpen. 55 Hij moet de making met bewind aanvaarden

en vervolgens de in het testament genoemde

grond(en) voor het bewind betwisten. Op de bewindvoerder

rust dan de last te bewijzen dat de genoemde

grond(en) juist is (zijn). Slaagt de bewindvoerder in

dat bewijs, dan wordt de making toegerekend op de

legitieme portie; slaagt hij daarin niet, dan kan 56 de

legitimaris verklaren dat hij zijn legitieme portie in

geld wil ontvangen. Wat vervolgens nog van de oorspronkelijke

making aan de legitimaris resteert, komt

toe aan degenen die zouden hebben verkregen als de

legitimaris de making had verworpen. 57

6 Het afwikkelingsbewind in de praktijk

Het afwikkelingsbewind kan als verlengstuk van de

executele dienen. Om een en ander in goed perspectief

te plaatsen, zal eerst enige aandacht worden besteed

aan de regeling van het beheer en de beschikking in

het kader van de executele.

6.1 De bevoegdheden van een executeur

Voorop moet worden gesteld dat de wettelijke regeling

van de executele grotendeels dwingend recht is.

De testateur kan de bevoegdheden van een executeur

49 Deze regels treft men aan in art. 1:337-

377 BW.

50 Zie onder meer art. 1:345-351 en 353 BW.

51 Zie art. 1:253i, lid 6, 337, lid 3, 2e volzin,

en 386, lid 1 jo. 337, lid 3, 2e volzin, BW.

52 Art. 4:72, aanhef en letter a, en 73, lid 1,

aanhef en letter a, BW.

53 Art. 4:71 BW.

54 Deze uitzondering bestaat alleen voor het

beschermingsbewind, niet voor de

bewindsvormen met een andere strekking.

55 De grond(en) waarom het bewind is

ingesteld, moeten in het testament zijn

genoemd.

56 Hij kan de making met het bewind aanvaarden.

Dan moet met het waardedrukkende

effect van dat bewind rekening

worden gehouden, art. 4:75, lid 5, BW.

57 In de wettelijke regeling is dus een

sanctie, een cautio Socini ingebouwd.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 31


27 ftV

slechts uitbreiden indien en voor zover de wet dat

uitdrukkelijk toestaat. 58

Een executeur heeft in het wettelijke systeem drie

taken. 59 In de eerste plaats moet hij de goederen van

de nalatenschap beheren. Dit beheer is exclusief, de

erfgenamen zijn daartoe niet bevoegd. 60 In het kader

van dit beheer 61 is de executeur zonodig bevoegd tot

beschikking over de goederen.

In de tweede plaats heeft de executeur als taak het

voldoen van de schulden van de nalatenschap, die

tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap

behoren te worden voldaan. Daartoe kent de

wet hem een bevoegdheid tot tegeldemaking ofwel

verkoop toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid

dient de executeur in overleg te treden met de erfgenamen

62 . Dat overleg moet betrekking hebben op

de keuze en de wijze van tegeldemaking van goederen

van de nalatenschap. De wet geeft de testateur de

mogelijkheid de executeur van deze verplichting tot

overleg te bevrijden. 63

Tot slot moet de executeur de hem opgelegde testamentaire

lasten nakomen. In dat geval heeft de executeur

die bevoegdheden die nodig zijn tot het volvoeren van

de desbetreffende last. 64 Deze ruimhartige regeling

zou een testateur kunnen verleiden om de bevoegdheden

van de executeur uit te breiden door het

opleggen van lasten welke uitsluitend op de executeur

en niet mede op de erfgenamen 65 rusten. Door de last

alleen op de executeur te leggen, voorkomt de testateur

dat een legitimaris met succes 66 een beroep doet

op zijn legitieme portie, immers de executele sec is

niet inferieur en de in principe wél inferieure last 67

leidt in dit geval niet tot inferioriteit omdat zij

uitsluitend op de executeur rust en niet (mede) op de

legitimaris.

Het is niet duidelijk in hoeverre de testateur het

fenomeen van de testamentaire last kan inzetten om

de beperkingen die afdeling 4.5.6 BW stelt aan het

uitbreiden van de bevoegdheden van de executeur, te

ontgaan. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van

de executele, is het naar mijn mening niet mogelijk

binnen de regeling van de executele de executeur de

vrije hand te geven bij de uitvoering van een last, voor

zover de uitvoering of nakoming van die last gepaard

gaat met beschikkingshandelingen anders dan die

bedoeld in art. 4:147 BW of met verdelingshandelingen.

Een executeur die een last naar eigen inzicht mag

uitvoeren, is gelijk te stellen aan een afwikkelingsbewindvoerder.

68 Een zodanige beschikking moet,

voor zover het betreft bevoegdheden op het gebied

van beheer, beschikken en verdeling, worden

geconverteerd in een afwikkelingsbewind. 69

Het voorgaande samenvattend blijkt dat een executeur

slechts in drie gevallen over goederen van de nalatenschap

mag beschikken en dat een uitbreiding van de

beschikkingsbevoegdheid van de executeur niet

mogelijk is.

Een andere reden waarom een testateur niet altijd kan

volstaan met uitsluitend een executele, ligt in het feit

dat de erfgenamen 70 in een tweetal in de wet genoemde

gevallen 71 de beheersbevoegdheid van een executeur

kunnen beëindigen. Deze bevoegdheid tot beëindiging,

die van dwingend recht is en dus niet door de erflater

terzijde kan worden geschoven, komt toe aan de erfgenamen.

Het besluit tot beëindiging van het beheer

moet door de erfgenamen unaniem worden genomen.

Door de executeur ook tot erfgenaam te benoemen, 72

kan de testateur op eenvoudige wijze voorkomen dat

tegen de zin van de executeur/mede-erfgenaam van

deze bevoegdheid wordt gebruikgemaakt.

6.2 Afwikkelingsbewind als verlengstuk van de

executele

De testateur kan aan de executeur ruimere bevoegdheden

toekennen door een afwikkelingsbewind in te

stellen en de executeur (of een ander 73 ) tot afwikke-

58 Asser-Perrick 6B (2005), nr. 515; Handboek

Nieuw Erfrecht (2006), p. 525;

Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht

(2004), nr. 434.

59 Art. 4:144, lid 1, BW.

60 Art. 4:145, lid 1, BW.

61 De wetgever geeft geen definitie wat in

het kader van de executele als beheer

moet worden beschouwd. De literatuur

sluit vaak aan bij de omschrijving van

beheer bij de regeling van de gemeenschap,

art. 3:170 BW.

62 De executeur is overigens verplicht niet

alleen met de erfgenamen te overleggen,

maar ook met de vruchtgebruiker van de

gehele of gedeeltelijke nalatenschap (art.

4:147, lid 4, BW) en met de ‘onterfde’

echtgenoot aan wie een vruchtgebruik

toekomt in de zin van art. 4:29 en/of 30 BW.

63 Art. 4:147, lid 2, BW.

64 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 534;

Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht

(2004), nr. 435.

65 Art. 4:130, lid 2, BW.

66 Dit succes zal beperkt zijn, omdat een

legitimaris dan alleen nog recht heeft op

een bedrag in geld. Hij loopt daarbij nog

het risico dat giften aan hem worden toegerekend

op zijn legitieme portie (art.

4:70 BW). Erft ook nog een langstlevende,

dan kan de erflater bepalen dat de vordering

van de legitimaris uitsluitend tegen

deze kan worden ingesteld en dat de vordering

pas opeisbaar is bij het overlijden

van de langstlevende (art. 4:87 resp. 82 en

83 BW).

67 Art. 4:72, aanhef en onder a, en art. 73,

lid 1, aanhef en onder a,BW.

68 Zie M.J.A. van Mourik, WPNR (2004)

6560, inzake de bevoegdheid tot verdeling

door een executeur.

69 Dit heeft tot gevolg dat de making in het

kader van de legitieme portie als inferieur

moet worden aangemerkt.

70 Deze bevoegdheid heeft volgens art. 4:152

BW ook de ‘onterfde’ echtgenoot aan wie

een vruchtgebruik toekomt in de zin van

art. 4:29 en 30 BW.

71 Art. 4:150, lid 2, BW.

72 Een (zeer) klein erfdeel volstaat al.

73 Wanneer een ander dan de executeur tot

afwikkelingsbewindvoerder wordt

benoemd, moet goed in de gaten worden

gehouden wie in een bepaalde fase van de

afwikkeling met betrekking tot de goederen

van de nalatenschap bevoegd is tot

een bepaalde rechtshandeling.

32

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

27

lingsbewindvoerder te benoemen. Voor de instelling

van een afwikkelingsbewind is wel vereist dat de

nalatenschap tevens een gemeenschap vormt, dat wil

zeggen dat er meer dan één erfgenaam is. De testateur

kan op eenvoudige wijze bewerkstelligen dat aan deze

eis wordt voldaan, door desnoods ook de bewindvoerder

voor een klein erfdeel tot mede-erfgenaam 74

te benoemen. De instelling van een afwikkelingsbewind

voorkomt de facto tevens dat de erfgenamen

met succes het beheer over de goederen van de

nalatenschap aan zich kunnen trekken door het beheer

van de executeur te beëindigen. Deze manoeuvre van

de erfgenamen heeft dan geen effect meer: immers, op

het beheer door de executeur volgt in dat geval het

beheer door de bewindvoerder.

Wil de afwikkelingsbewindvoerder slagvaardig kunnen

optreden, dan zal de erflater zijn bevoegdheden

moeten uitbreiden. Art. 4:171 BW biedt hem, zoals

hiervoor beschreven, daartoe de mogelijkheid.

In de praktijk wordt vaak de langstlevende echtgenoot

tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Wanneer de

langstlevende ook als erfgenaam tot de nalatenschap

is gerechtigd, een situatie die eerder regel dan uitzondering

zal zijn, kan zich een belangentegenstelling

voordoen. In de wet ontbreekt een expliciete regeling

van deze situatie. Verdedigbaar is dat het bepaalde

over Selbsteintritt in art. 3:68 BW hier van overeenkomstige

toepassing is. 75 Tegen toepasselijkheid van

die bepaling in deze situatie pleit het feit dat de wetgever

art. 3:68 BW in het kader van de wettelijke

vereffening 76 van de nalatenschap wél van overeenkomstige

toepassing heeft verklaard, doch dat bij het

bewind (en de executele) niet heeft gedaan.

Gesteld dat de langstlevende goederen van de nalatenschap

aan zich trekt, hetzij door overdracht, hetzij

door toedeling. In beide gevallen zal de waarde van

het goed op een zakelijke wijze moeten worden

gewaardeerd, zodat de door de langstlevende

verschuldigde tegenprestatie of overbedelingsschuld

kan worden vastgesteld. Wordt die tegenprestatie of

overbedelingsschuld schuldig gebleven, dan geldt dat

ook de bedingen die de latere voldoening regelen,

zakelijk moeten zijn. Als hier zakelijkheid ontbreekt,

kan dit tot problemen leiden wanneer de bewindvoerder

rekening en verantwoording aflegt en de

rechthebbenden van mening zijn dat de transactie

onzakelijk is geweest.

Om zulke problemen te voorkomen, verdient het

onder omstandigheden aanbeveling dat de erflater

bepaalt dat de bewindvoerder toestemming van de

rechthebbende of machtiging van de kantonrechter

nodig heeft wanneer hij zelf als wederpartij optreedt.

Dan kunnen de rechthebbenden in een veel eerder

stadium dan dat van de rekening en verantwoording

waken over hun belangen. Deze oplossing werkt niet

altijd, bijvoorbeeld als in een testament aan de langstlevende

een keuzelegaat tegen inbreng is opgenomen.

De langstlevende heeft dan, wanneer de keuze is

uitgebracht, altijd recht op overdracht van het goed.

De bewindvoerder kan dan overgaan tot overdracht

aan zichzelf. 77 Weigert de rechthebbende een eventueel

vereiste toestemming te verlenen, dan geschiedt dit

ten onrechte en dient de kantonrechter machtiging te

verlenen. 78 De kantonrechter kan naar mijn mening

in deze situatie zijn machtiging niet weigeren, de

legataris heeft recht op overdracht. Dit is alleen

anders indien bij het keuzelegaat als voorwaarde is

gesteld, dat afgifte pas hoeft plaats te vinden bij gelijktijdige

betaling van de waarde. Deze voorwaarde komt

in de praktijk bij keuzelegaten aan de langstlevende

zelden voor. Daar is vaak sprake van een tot aan het

overlijden van de langstlevende uitgestelde betaling.

In veel modellen wordt min of meer standaard

opgenomen dat het bewind na verloop van vijf jaar

automatisch eindigt. Wanneer deze bepaling ertoe

dient om de afwikkelingsbewindvoerder tot voortvarendheid

te manen, heeft zij ongetwijfeld nut. De

bepaling heeft echter ook een keerzijde. Het is voor de

rechthebbenden niet mogelijk om het bewind ‘vrijwillig’

te laten doorlopen. Onder omstandigheden

kunnen zij aan een voortdurend bewind behoefte

hebben. 79

7 Het conflictbewind in de praktijk

Bij een vruchtgebruik geldt als hoofdregel dat de

vruchtgebruiker bevoegd is tot het gebruik van de

74 Wel zal het afwikkelingsbewind zich dan

slechts moeten uitstrekken over de erfdelen

die niet aan de bewindvoerder/erfgenaam

toebehoren. Niemand kan

immers enig bewindvoerder zijn over zijn

eigen erfdeel.

75 Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen-

en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht

(2002), nr. 869.

76 Art. 4:215, lid 4, BW.

77 Als dat al niet eerder is gebeurd door de

executeur, immers het keuzelegaat tegen

inbreng is een schuld van de nalatenschap,

die door de executeur moet

worden voldaan.

79 De rechthebbenden kunnen weliswaar

door middel van een volmacht de voormalige

bewindvoerder van diverse

bevoegdheden voorzien, maar dan gelden

uitsluitend de regels voor de

volmacht(verlening) en is er geen plaats

meer voor toepassing van de bewindregels.

Er kan bijvoorbeeld verhaal

worden gezocht op een aandeel in een

gemeenschapsgoed (aannemende dat het

bepaalde in art. 3:190, lid 1, BW daaraan

niet in de weg staat) en dit kan worden

uitgewonnen zonder enige ‘bezwaring’.

Wanneer het bewind was blijven bestaan,

zou alleen een uitwinning onder de last

van het bewind mogelijk zijn; de verkrijger

van dat uitgewonnen aandeel kan het

afwikkelingsbewind overigens opzeggen

indien de in art. 4:180, lid 2, BW gemelde

termijn is verstreken.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 33


27 ftV

goederen en tot alle handelingen die aan een goed

beheer dienstig kunnen zijn. 80 Voor alle overige

handelingen is de vruchtgebruiker aangewezen op de

hoofdgerechtigde, tenzij de wet anders heeft bepaald.

De erflater kan de bevoegdheden van de vruchtgebruiker

uitbreiden. Voor de vruchtgebruiker

belangrijke uitbreidingen zijn de bevoegdheden tot

vervreemding van de goederen en tot vertering. 81

Deze uitbreiding van de bevoegdheden van de vruchtgebruiker

gaat uiteraard ten koste van de bevoegdheden

van de hoofdgerechtigde. Wanneer een erflater

enerzijds van mening is dat de vruchtgebruiker niet

buiten die uitbreiding van bevoegdheden kan, maar

anderzijds vreest dat de vruchtgebruiker er een door

hem niet bedoeld gebruik van maakt, kan hij zijn

toevlucht nemen tot een conflictbewind. Dit heeft tot

gevolg dat de meeste bevoegdheden die een vruchtgebruiker

heeft, niet meer door deze maar door de

bewindvoerder moeten worden uitgeoefend. 82 Bij de

uitoefening van die bevoegdheden kan de bewindvoerder

dan rekening houden met de belangen van de

hoofdgerechtigde.

Ook bij een voorwaardelijke making (tweetrapsmaking)

kan het conflictbewind dienst doen. De

bezwaarde erfgenaam (de eerste trap) heeft de

goederen feitelijk onder zich en wordt in de externe

verhouding als rechthebbende aangemerkt. 83 In de

interne verhouding zijn tussen de bezwaarde en de

verwachter (de tweede trap) de vruchtgebruikbepalingen

van overeenkomstige toepassing. 84

Praktisch gezien betekent dit dat de bezwaarde een

grote vrijheid heeft ten aanzien van hetgeen hij met

de bezwaarde goederen doet of laat. Wil de erflater

deze vrijheid aan banden leggen, dan kan hij dat door

een conflictbewind in te stellen. De bezwaarde is dan,

in dezelfde mate als een vruchtgebruiker, beperkt in

zijn bevoegdheden ten aanzien van de goederen.

Hij heeft slechts de bevoegdheid tot gebruik van de

goederen. Alle andere bevoegdheden komen exclusief

toe aan de bewindvoerder.

Een conflictbewind kan ook dienst doen in de situatie

dat een erflater wil voorkomen dat een jong meerderjarig

kind zelf het beheer over het geërfde vermogen

kan voeren door aan de rechter opheffing te verzoeken

van een ingesteld beschermingsbewind op de grond

genoemd in art. 4:178 BW. Daartoe zijn twee stappen

nodig. Op de eerste plaats moet de erflater bepalen

dat hetgeen het kind van hem erft, wordt verkregen

onder een voorwaarde. Het kind is bezwaarde, de

(nog ongeboren) afstammelingen van dat kind zijn

verwachter. Ontbreken die afstammelingen, dan zijn

de broers en zussen van de bezwaarde de verwachters.

85 De tweede stap is de instelling van een conflictbewind.

Dit leidt tot een beperking van de bevoegdheden

van de bezwaarde. De bezwaarde kan nu niet

met een beroep op art. 4:178 BW het bewind door de

rechter laten opheffen: die bepaling is uitsluitend

geschreven voor een beschermingsbewind. Het einde

van een conflictbewind is geregeld in art. 4:179 BW.

Daar zien we dat een conflictbewind kan worden

opgeheven door een gemeenschappelijk besluit van de

rechthebbende, de bezwaarde en degene in wiens

belang de instelling van het bewind geschiedde, de

verwachter. Echter, wanneer de kinderen van de jong

meerderjarige bezwaarde als verwachter zijn aangewezen,

zullen deze veelal (nog) ontbreken. Dit leidt er

mijns inziens toe dat een besluit tot opheffing niet kan

worden genomen, omdat de verwachter ontbreekt.

In het geval dat wel alle verwachters bestaan en deze

het eens zijn met de bezwaarde, kan het besluit wel

worden genomen en heeft de constructie niet het

beoogde effect. 86

8 Slot

De conclusie moet luiden dat het nieuwe erfrecht de

erflater een breed scala aan mogelijkheden biedt om

te zorgen dat zijn wensen na zijn overlijden ook

worden uitgevoerd. Daartoe kan hij gebruikmaken

van de executele, maar vooral van de mogelijkheden

die het bewind biedt. De beperkingen die de wet hem

in dit kader oplegt, zijn niet zo ingrijpend dat hij zijn

doelen niet kan bereiken.

Mr. W.J.J.G. Speetjens

Docent privaatrecht Vrije Universiteit Amsterdam

80 Art. 3:207 BW.

81 Art. 3:212, lid 2, en 215, lid 1, BW. Deze

bevoegdheden worden vaak toegekend

aan de langstlevende.

82 Art. 4:167, lid 1, 2e volzin, BW.

83 Art. 4:138, lid 1, BW.

84 Art. 4:138, lid 2, BW. Ik ga niet in op de

vraag of deze bepaling van dwingend

recht is of niet; evenmin ga ik in op de

vraag in hoeverre dwingende vruchtgebruikbepalingen

ook dwingend zijn in de

verhouding tussen bezwaarde en

verwachter.

85 Nu de voorwaardelijke making (nagenoeg)

alleen wordt ingezet om het voor

de rechthebbende (tijdelijk) onmogelijk

te maken een beroep te doen op art.

4:178 BW, moet in het testament geregeld

worden dat de making onvoorwaardelijk

wordt als die reden komt te vervallen,

bijvoorbeeld omdat de bezwaarde een

bepaalde leeftijd heeft bereikt of zelf

kinderen of een partner achterlaat.

86 De wet laat zich er niet over uit of de

wettelijke vertegenwoordiger van een

verwachter voor het aangaan van een

overeenkomst tot opheffing van een conflictbewind

op grond van art. 1:345, lid 1,

BW machtiging van de kantonrechter

nodig heeft. Ik betwijfel dat, omdat dit

besluit onder geen van de daar genoemde

gevallen valt.

34

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

28

28 Fiscaal regeren over het graf heen

Bij het opzetten van een structuur waarbij de oorspronkelijk rechthebbende ook

na zijn overlijden invloed kan blijven uitoefenen over zijn vermogen dient

vanzelfsprekend ook rekening te worden gehouden met de fiscale gevolgen.

In deze bijdrage zullen de gevolgen voor de inkomstenbelasting en het successieen

schenkingsrecht uiteen worden gezet.

2 Makingen en schenkingen onder

1 Schenkingen en makingen onder bewind

trust. 5 voor de inkomstenbelasting bij de verkrijger in de

ontbindende en opschortende voorwaarde 6

Centrale vraag in verband met bewind in fiscalibus is

of het bewind als zodanig een waardedrukkend effect 2.1 Makingen onder voorwaarde

heeft. Reeds in 1955 besliste de Hoge Raad, inzake de

toenmalige vermogensbelasting, dat bewind geen

waardedrukkend effect heeft. 1 Dit standpunt is nogmaals

bevestigd in 1995. 2 In zijn algemeenheid gaat

men er – anders dan in het civiele recht het geval kan

zijn 3 – fiscaalrechtelijk vanuit dat het bewind geen

waardedrukkende factor heeft.

Voor wat betreft het schenkings- en successierecht

komt dit erop neer dat de volledige waarde van hetgeen

is geschonken of nagelaten in de heffing wordt

betrokken.

Met betrekking tot de inkomstenbelasting geldt

eveneens dat de volle waarde van het geschonken of

nagelaten vermogen bij de verkrijger in de betreffende

box in aanmerking wordt genomen. Een door de

bewindvoerder ontvangen beloning zal in beginsel als

resultaat uit overige werkzaamheden 4 belastbaar zijn

in het kader van de inkomstenbelasting.

De fiscale behandeling van het bewind kan als aanknopingspunt

dienen voor de fiscale behandeling van

buitenlandse rechtsfiguren die soortgelijke kenmerken

vertonen, zoals bijvoorbeeld de Anglo-Amerikaanse

In deze paragraaf zal worden ingegaan op de fiscale

aspecten van makingen onder voorwaarde die niet

zijn aan te merken als tweetrapsmakingen. Dit laatste

zal worden behandeld in paragraaf 4.

Aan art. 4:138, lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar

overeenkomstige toepassing van vruchtgebruikbepalingen,

kan naar mijn mening fiscaal geen

betekenis worden toegekend. Civielrechtelijk vindt

namelijk – anders dan bij een verkrijging onder

tijdsbepaling 7 – geen conversie in een vruchtgebruik

plaats.

De erfrechtelijke verkrijger onder ontbindende voorwaarde

zal over de volle waarde van zijn erfrechtelijke

verkrijging, derhalve alsof hij onvoorwaardelijk heeft

verkregen, in de successieheffing worden betrokken.

Op het moment dat de ontbindende voorwaarde

wordt vervuld, zal de successierechtelijke aanslag, die

betrekking had op de voorwaardelijke verkrijging,

worden verminderd en vindt teruggaaf van successierecht

plaats. 8

De verkrijging onder ontbindende voorwaarde zal

desbetreffende box in aanmerking worden genomen.

Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan zal hetgeen

erfrechtelijk onder voorwaarde is verkregen,

vanaf dat moment niet meer bij de verkrijger in de

inkomstenbelastingheffing worden betrokken.

1 HR 22 juni 1955, BNB 1955/283.

2 HR 18 oktober 1995, FED 1996/360.

3 Zie de bijdrage van W.J.J.G. Speetjens

elders in dit nummer.

4 Art. 3:90 Wet IB 2001.

5 Zo merkt F. Sonneveldt in zijn artikel ‘De

Amerikaanse qualified domestic trust en

de Nederlandse inkomstenbelasting’, FBN

2005, nr. 68, op dat het trustverband wellicht

rechtsvergelijkend aangemerkt zou

kunnen worden als een soort bewind. Zie

ook HR 1 november 1961, BNB 1962/87

en Hof ’s-Gravenhage 5 oktober 1962,

BNB 1963/119.

6 Zie met betrekking tot de schenkings- en

successierechtelijke gevolgen uitgebreider,

F. Sonneveldt, ‘Verkrijgingen onder tijdsbepaling

en voorwaarde in de SW 1959’,

Opinie NTFR 2004/1350.

7 Art. 4:136 BW.

8 Art. 53 SW 1956.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 35


28 ftV

In box 1 zullen de fiscale gevolgen met name theoretisch

van aard zijn. Is een onroerende zaak verkregen

die voor de verkrijger als eigen woning in de zin van

art. 3.111 Wet IB 2001 kan worden aangemerkt, dan

zal in de regel geen eigenwoningschuld aan de orde

zijn, 9 zodat terzake een beroep kan worden gedaan op

de aftrek wegens geen of geringe eigenwoningschuld.

10 De voordelen uit eigen woning zullen bij de

verkrijger dan feitelijk niet worden belast. 11

De overgang krachtens erfrecht van aanmerkelijk

belangaandelen – en dus ook die onder ontbindende

voorwaarde – wordt in beginsel als vervreemding

aangemerkt. Is voldaan aan de voorwaarden van art.

4.17 dan wordt deze fictieve vervreemding teruggenomen.

Uitgangspunt is dat niet zal worden afgerekend

terzake van winst uit aanmerkelijk belang en dat voor

de verkrijger de verkrijgingsprijs van erflater zal gaan

gelden. 12 De verkrijger zal vanaf het moment van

verkrijging belast worden voor zijn inkomen uit

aanmerkelijk belang. 13 De in deze periode ontvangen

reguliere voordelen, zoals dividend, worden direct in

de inkomstenbelastingheffing betrokken. 14 Treedt de

ontbindende voorwaarde in, dan zullen de aandelen

moeten worden teruggeleverd. 15 In dat geval is sprake

van een daadwerkelijke (en niet van een fictieve)

vervreemding, zodat gesteld zou kunnen worden dat

over het vervreemdingsvoordeel 16 dient te worden

afgerekend. De verkrijger zal dus op dat moment over

voldoende liquiditeiten moeten beschikken om zijn

belastingschuld te kunnen voldoen, hetgeen uiteraard

tot praktische problemen kan leiden. 17 Vindt als

gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde

een terugbetaling van een regulier voordeel

plaats, dan vormt die terugbetaling een negatief

regulier voordeel. Dit negatief regulier voordeel wordt

in het jaar van terugbetaling in aanmerking

genomen. 18

Vormt het verkregene box-3 vermogen, dan zal het in

het jaar van verkrijging in de inkomstenbelastingheffing

worden betrokken. Na inwerkingtreding van

de ontbindende voorwaarde zal het in dat jaar op

31 december geen deel meer uitmaken van het te

belasten box-3 vermogen. Indien het verkregene op

1 januari van dat jaar onderdeel uitmaakte van het

box-3 vermogen, zal feitelijk de helft van de voorwaardelijke

verkrijging in dat jaar in de heffingsgrondslag

worden betrokken. Treedt de ontbindende

voorwaarde in hetzelfde jaar als de verkrijging in, dan

zal feitelijk geen box-3 heffing plaatsvinden.

Een erfrechtelijke verkrijging onder opschortende

voorwaarde zal voor het successierecht feitelijk worden

belast op het moment dat de voorwaarde in vervulling

gaat. 19 Het verschuldigde successierecht wordt

berekend op basis van de tarieven en vrijstellingen die

gelden op het moment van in vervulling gaan van de

opschortende voorwaarde. 20

Ten aanzien van de inkomstenbelasting geldt dat de

verkrijger pas na de inwerkingtreding van de opschortende

voorwaarde – het moment van daadwerkelijke

verkrijging – over de vanaf dat moment voor de Wet

IB 2001 in aanmerking te nemen inkomsten wordt

belast. De eigen woning zal dan ook als ‘eigen woning’

in box 1 worden aangemerkt. Zoals gezegd, zal in een

dergelijke situatie in zijn algemeenheid geen sprake

zijn van een eigenwoningschuld, zodat de verkrijger

feitelijk niet zal worden belast voor zijn voordelen uit

eigen woning. 21

Bestaat de erfrechtelijke verkrijging onder opschortende

voorwaarde uit aanmerkelijk belangaandelen,

dan zal, op het moment dat de opschortende voorwaarde

in vervulling gaat, sprake zijn van een fictieve

vervreemding in de zin van art. 4.16, lid 1, onderdeel e

Wet IB 2001. De verkrijgingsprijs van erflater zal

worden doorgeschoven indien is voldaan aan de

voorwaarden van art. 4.17 Wet IB 2001. Een regulier

voordeel zal ook pas in de inkomstenbelastingheffing

worden betrokken op het tijdstip waarop de voorwaarde

in vervulling gaat. Op een eerder moment is

namelijk geen genietingstijdstip vast te stellen. 22 Ook

voor box 3 geldt dat de verkrijging pas in de heffingsgrondslag

wordt betrokken vanaf het moment waarop

de opschortende voorwaarde in vervulling gaat.

9 In geval van bijvoorbeeld een legaat van

een woning onder ontbindende voorwaarde,

tegen inbreng van de waarde van

de woning onder eenzelfde ontbindende

voorwaarde, zou de inbrengschuld als

eigenwoningschuld kunnen kwalificeren.

Dit lijkt mij echter een uitzonderlijke

bepaling.

10 Art. 3.123a Wet IB 2001.

11 Art. 3.112 Wet IB 2001.

12 Op verzoek kan worden afgerekend, art.

4.38 Wet IB 2001.

13 Art. 4.12 Wet IB 2001.

14 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,

commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,

Aantekening 2.7.

15 Art. 3:38 BW bepaalt dat de vervulling

van een voorwaarde geen terugwerkende

kracht heeft.

16 Art. 4.19 Wet IB 2001.

17 Al geruime tijd wordt de wetgever gewezen

op de problematiek rondom de

verkrijging van aanmerkelijk belangaandelen

onder ontbindende voorwaarde.

Zie bijvoorbeeld T. Blokland, ‘Aanmerkelijk

belang bij zwarigheden na verkoop’

(bundel Belastingbeschouwingen), blz. 123

e.v., Deventer, Kluwer 1989 en T. Blokland,

‘Aspecten van koopsom en rente bij het

aanmerkelijk belang’, WFR 1990/5932.

18 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,

commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,

Aantekening 2.7.

19 Art. 45, lid 3 SW 1956.

20 R.T.G. Verstraaten, Studenteneditie 2006-

2007, Cursus Belastingrecht (Successiebelastingen),

Kluwer Deventer 2006,

par. 4.4.2.A.

21 Art. 3.112 Wet IB 2001.

22 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,

commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,

Aantekening 2.7.

36

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

28

Betreft het een legaat onder opschortende voorwaarde,

dan zal dit vermogen tot het in vervulling gaan van de

voorwaarde in de regel bij de erfgenamen in de box-3

heffing worden betrokken.

2.2 Schenkingen onder voorwaarde

De fiscale gevolgen van schenkingen onder voorwaarden

zijn in beginsel gelijk aan die van de erfrechtelijke

verkrijgingen onder voorwaarden. Wel dient bij de

fiscale kwalificatie van schenkingen onder voorwaarde

aandacht te worden besteed aan het civielrechtelijke

feit dat de erfrechtelijke voorwaardelijke

verkrijging uit een eenzijdige rechtshandeling voortvloeit

en dat een overeenkomst – een meerzijdige

rechtshandeling – ten grondslag ligt aan hetgeen via

een schenking voorwaardelijk wordt verkregen.

Met name in internationale situaties is de vraag op

welk moment een schenking onder voorwaarde tot

stand komt van groot belang. Dit moment vormt

namelijk het aanknopingspunt voor de heffing van

schenkingsrecht. Woont de schenker (langer dan tien

jaar) in het buitenland op het moment van schenking,

dan zal, ervan uitgaande dat geen situsgoederen 23

worden geschonken, het geschonkene niet met

Nederlands schenkingsrecht zijn belast. Is echter

sprake van een schenking onder voorwaarde en

woont de schenker op het moment dat deze voorwaarde

in vervulling gaat weer in Nederland, dan doet

zich de vraag voor welk moment het aanknopingspunt

voor heffing dient te zijn. Deze kwestie deed zich

voor in een op 30 maart 2007 verschenen arrest. 24 Hof

Amsterdam 25 oordeelde dat ook voor de toepassing

van de SW 1956 de schenking geacht moet worden te

hebben plaatsgevonden op het moment dat de overeenkomst

is gesloten en niet pas op het moment van

in vervulling treden van de opschortende voorwaarde.

A-G Niessen 26 is het in zijn conclusie eens met dit

oordeel van Hof Amsterdam. Met Sonneveldt en

Vegter 27 ben ik van mening dat het civiele recht op dit

punt duidelijk is. Art. 46, lid 2 SW 1956 leidt niet tot

een andere conclusie. Dit artikel ziet alleen op de

termijn voor het doen van aangifte schenkingsrecht

en niet op het aanknopingspunt voor heffing als

zodanig. Dit volgt mede uit de woorden “voor de

toepassing van dit artikel”. De Hoge Raad bevestigt

het oordeel van Hof Amsterdam.

Ook in nationale situaties kan geprobeerd worden

door middel van het doen van voorwaardelijke

schenkingen successierecht te besparen. Hierbij dient

echter bedacht te worden dat dan de successierechtelijke

ficties vrij snel aan de orde zullen zijn. Bij een

schuldigerkenning of kwijtschelding onder voorwaarde

van overleving, zal art. 9 SW 1956 van toepassing

zijn. Indien kan worden gesteld dat de

schenker zich tot aan zijn overlijden het genot over

het geschonkene heeft voorbehouden, is toepassing

van art. 10 SW 1956 aan de orde.

Met betrekking tot de inkomstenbelastingheffing zijn

de gevolgen voor schenkingsrechtelijke verkrijgingen

onder voorwaarde gelijk aan die van de erfrechtelijke

verkrijgingen onder voorwaarde. Het moment van

daadwerkelijke verkrijging casu quo gerechtigdheid is

bepalend.

3 Makingen en schenkingen over de hand

Zoals ook aangegeven in de bijdrage van F. Stollenwerck,

is de onder het vóór 2003 geldende erf- en

schenkingsrecht als ’fideï-commis’ bekende rechtsfiguur,

onder het huidige recht bekend als een

bijzondere vorm van een voorwaardelijke making of

schenking. Thans wordt vaak de terminologie ‘tweetrapsmaking’

of ‘tweetrapsschenking’ gebruikt. Deze

rechtsfiguur kan worden omschreven als een making

onder een ontbindende voorwaarde en een daarbij

aansluitende making onder opschortende voorwaarde

volgens welke het vermaakte of het onverteerde deel

daarvan op het tijdstip van het overlijden van de

bezwaarde of op een eerder tijdstip ten deel zal vallen

aan de verwachter, mits laatstgenoemde het aangewezen

tijdstip overleeft. 28 Zowel de SW 1956 als de

Wet IB 2001 bevatten bepalingen die toegespitst zijn

op deze specifieke wijze van voorwaardelijke

verkrijgingen.

Voor het successierecht geldt dat de ontbindende

voorwaarde voor de bezwaarde geen waardedrukkende

factor vormt. 29 Bij de verwachter wordt het

verkregene voor de heffing van schenkings- en

successierecht in aanmerking genomen naar de aard

en de waarde op het moment dat de opschortende

voorwaarde in vervulling gaat, zijnde het verkrijgingsmoment

van de verwachter. 30 Ook bij de tweetrapsschenking

– met name in internationale situaties – kan

23 Die zijn vermeld in art. 5, lid 3 SW 1956

en dientengevolge onderworpen zijn aan

het recht van overgang.

24 HR 30 maart 2007, NTFR 2007/578, V-N

2007/19.24.

25 Hof Amsterdam 2 april 2004, NTFR

2004/624, V-N 2004/32.1.6.

26 Conclusie A-G Niessen, 22 december

2005, NTFR 2006/151, V-N 2006/11.29.

27 F. Sonneveldt en J.B. Vegter, ‘De gift over

de hand, civielrechtelijk en in het licht

van de Successiewet 1956 bezien (II,

slot)’, WPNR 2006/6680 (deel I in WPNR

2006/6679).

28 Art. 4:141 BW voor de tweetrapsmaking.

Met betrekking tot de tweetrapsschenking

wordt in art. art. 7:180 BW verwezen naar

art. 4:141 BW.

29 Art. 21, lid 2 SW 1956.

30 Art. 21, lid 7 SW 1956.

Sdu Uitgevers Juni – 2007 37


28 ftV

de vraag welk moment als aanknopingspunt voor

heffing in de SW 1956 moet dienen, van groot belang

zijn. 31

In de inkomstenbelasting is met betrekking tot box 3

bepaald dat bezittingen die zijn verkregen onder de

ontbindende voorwaarde van overlijden waarop een

opschortende voorwaarde ten gunste van een

verwachter aansluit, in aanmerking worden genomen

als waren zij onvoorwaardelijk verkregen. 32 Met

betrekking tot aanmerkelijk belangaandelen uit een

nalatenschap kan vermeld worden dat zowel de

verwachter als de bezwaarde krachtens erfrecht van de

erflater verkrijgen, zodat terzake van beide verkrijgingen

een fictieve vervreemding ex art. art. 4.16, lid 1,

onderdeel e Wet IB 2001 en een doorschuiving van de

verkrijgingsprijs ingevolge art. 4.17 Wet IB 2001 aan

de orde is. Met betrekking tot de verwachter zal de

tweejaarstermijn voor de verdeling, vermeld in art.

4.17 Wet IB 2001, in de regel niet gehaald worden. 33

Dit heeft dan tot gevolg dat indien aan hem als erfgenaam

meer aanmerkelijk belangaandelen worden

toegedeeld dan hem krachtens erfrecht toekomt,

terzake van dit meerdere geen doorschuiving zal

plaatsvinden en dus dient te worden afgerekend.

Aangezien de ‘onderbedeelde’ 34 erfgenaam in deze

situatie geacht wordt aan de ‘overbedeelde’ erfgenaam

te hebben vervreemd, zal de ‘onderbedeelde’ erfgenaam

dienen af te rekenen. 35

De eigen woning zal vanaf het moment van daadwerkelijke

verkrijging, casu quo gedurende de daadwerkelijke

periode van gerechtigdheid bij de

bezwaarde respectievelijk de verwachter in de

inkomstenbelastingheffing worden betrokken. 36

4 Certificering van vermogen

4.1 Algemeen: het certificeringsbesluit

De Staatssecretaris van Financiën heeft in een besluit

van 19 december 2002 aangegeven op welke wijze

fiscaal wordt omgegaan met het certificeren van

vermogen. 37 In dit besluit geeft de staatssecretaris met

betrekking tot de toepasselijkheid van art. 10 SW

1956 aan dat van geval tot geval moet worden beoordeeld

of de certificeringsvoorwaarden verhinderen

dat de houder van de certificaten het directe genot

deelachtig wordt. Aangezien het bij certificering veelal

de bedoeling zal zijn dat de certificaathouder de

vruchten van het gecertificeerde vermogen toekomt,

zal een en ander zich bij certificering van bijvoorbeeld

beleggingsportefeuilles niet snel voordoen. 38 Indien

de certificaten worden verkocht aan de kinderen en

deze verkoop wordt mogelijk gemaakt door een renteloze,

direct opeisbare geldlening van de ouders aan de

kinderen, wordt in het besluit aangegeven dat de

lening zowel op zakelijke condities als op feitelijk

directe opeisbaarheid moet worden getoetst. Zulks

uiteraard ter beoordeling van de schenkingsrechtelijke

aspecten. Voor wat betreft de inkomstenbelasting vermeldt

dit besluit dat het in bepaalde gevallen de vraag

is of sprake is van een waardedrukkende factor ten

aanzien van de waardebepaling van de certificaten in

box 3 van de Wet IB 2001 en zo ja, wat die waardedrukkende

factor is. Indien fiscale transparantie in

zijn algemeenheid wenselijk wordt geacht, is het niet

aan te raden deze laatstgenoemde weg, teneinde de

box-3 heffing te verminderen, te bewandelen. 39

4.2 Specifieke regelingen voor specifiek

vermogen

Naast de in het besluit gemelde fiscale consequenties,

moet ook rekening worden gehouden met de fiscale

gevolgen die inherent zijn aan het certificeren van

(bepaald) vermogen als zodanig. Voor certificering

van aanmerkelijk belangaandelen bestaat een apart

besluit van 14 november 2000, nr. CPP2000/1943M.

Bij certificering van onroerende zaken vormt zowel de

levering van de onroerende zaken aan de stichting, als

de uitgifte van de daartegenover staande certificaten,

een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. 40

Op grond van het besluit van 27 december 1988, V-N

1989, blz. 208 kan, indien alle aandelen in de

onroerende zaakvennootschap worden gecertificeerd,

31 Zie hierover uitgebreid, F. Sonneveldt en

J.B. Vegter, ‘De gift over de hand, civielrechtelijk

en in het licht van de Successiewet

1956 bezien, WPNR 2006/6679 en

6680.

32 Art. 5.4. lid 6 Wet IB 2001.

33 Er dient immers twee jaar na het overlijden

van de erflater (cursief MM) verdeeld te

worden voor het ‘terug draaien’ van de

fictieve vervreemding ten aanzien van de

aan de verwachter, meer dan het hem

krachtens erfrecht toekomende, toegedeelde

aandelen.

34 Met ‘onderbedeling’ en ‘overbedeling’

wordt in deze context alleen de aanmerkelijk

belangaandelen bedoeld. Per saldo

hoeft civielrechtelijk geen sprake te zijn

van onder- of overbedeling.

35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Aantekening

2.10 bij artikel 4.17 Wet IB 2001,

Kluwer.

36 In de praktijk zal geen sprake zijn van een

eigenwoningschuld zodat feitelijk geen

inkomstenbelastingheffing over de eigen

woning plaatsvindt. Zie paragraaf 3.

37 Besluit Staatssecretaris van Financiën van

19 december 2002, nr.CPP2002/3210M,

NTFR 2003/118, V-N 2003/5.24. Zie voor

een bespreking van dit besluit M.B. Lucas

Luijckx en M. de L. Monteiro, ‘Fiscale

duidelijkheid omtrent certificering van

vermogen via stichtingen?’, Estate Planner

2003/3.

38 De redactie van Vakstudienieuws noemt

bij de bespreking van dit besluit het

certificeren van kunst door de ouders en

afgifte van certificaten aan de kinderen,

terwijl deze kunst nog steeds in het huis

van de ouders hangt, als voorbeeld.

39 Zie ook M.B. Lucas Luijckx en M. de

L. Monteiro, t.a.p.

40 Art. 2, lid 1 en art. 2, lid 2 Wet BRV.

38

Juni – 2007

Sdu Uitgevers


ftV

28

een tegemoetkoming voor de overdrachtsbelasting

worden verleend terzake van de verkrijging van de

certificaten door de oorspronkelijk eigenaar/

certificaathouder. Bijzondere aandacht verdient ook

de certificering van kunstvoorwerpen. In artikel 5.8

Wet IB 2001 is een vrijstelling in box 3 opgenomen

voor voorwerpen van kunst en wetenschap die niet

ter belegging worden gehouden. In de praktijk deed

zich de vraag voor of na certificering van kunstvoorwerpen,

de certificaten in zodanige mate met het

gecertificeerd vermogen konden worden vereenzelvigd,

dat ook hierop deze vrijstelling van toepassing

kon zijn.

Op 7 april 2006 heeft het ministerie van Financiën

aangegeven dat de vrijstelling alleen van toepassing is

als de belastingplichtige de volle eigendom heeft van

de bedoelde voorwerpen. 41 Op de certificaten van

kunstvoorwerpen is de vrijstelling ex artikel 5.8 Wet

IB 2001 dus niet van toepassing.

5 Conclusie

Het is een open deur dat de fiscale gevolgen van het

‘regeren over het graf heen’ sterk afhankelijk zijn van

de gekozen opzet. In zijn algemeenheid kan worden

gezegd dat indien gekozen wordt voor een bewind op,

of een voorwaardelijke toekenning van de gerechtigdheid

tot het vermogen, het moment van verkrijgen en

daadwerkelijk houden van de juridische gerechtigdheid

bepalend is.

Bij certificering van vermogen vormt transparantie de

centrale gedachte. Hierbij dient men bij de levering

van het te certificeren vermogen en de daartegenover

staande uitgifte van certificaten, wel de fiscale

gevolgen die inherent zijn aan de desbetreffende

vermogensbestanddelen in het oog te houden.

Mr. M. de L. Monteiro

Directoraat Vaktechniek Belastingadviseurs Mazars

Universitair docent Universiteit Utrecht

Kandidaat-notaris Notariskantoor Rompes te

Nieuwerkerk aan den IJssel

41 Ministerie van Financiën, 7 april 2006, nr.

AFP 2006-00190 U, NTFR 2006/498, V-N

2006/21.12.

Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden

Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden voorziet u van

praktische informatie op het gebied van het insolventierecht.

Wet- en regelgeving, jurisprudentie, een literatuuroverzicht en

een agenda komen in het journaal samen. Tevens bevat elk

nummer een redactioneel artikel over een actueel onderwerp.

Kortom, een uitgave die u niet mag missen wanneer u zich

bezighoudt met insolventierecht.

067-T-1/2L

Journaal Insolventie, Financiering

& Zekerheden biedt u:

• redactionele bijdragen over

een actueel onderwerp;

• wet- en regelgeving;

• jurisprudentie;

• literatuuroverzicht;

• agenda.

Download gratis een proefnummer

op www.sdu.nl/ondernemingsrecht

Bestel via www.sdu.nl

of bel (070) 378 98 80

Hoofdredactie:

mr. M.A.J.G. Janssen

mr. P.J. Peters

Redactie:

mr. R.J. van Doornmalen

mr. F. Laagland

mr. P. Neuteboom

mr. M. Steenpoorte

mr J.A.A.M. Verschure

mr. A. van Beckhoven

Frequentie:

11 maal per jaar

Prijs: €129,27 per jaar

(excl. btw, incl. verzend- en

administratiekosten)

Onze uitgaven zijn ook

verkrijgbaar via de boekhandel

Sdu Uitgevers Juni – 2007 39


Verzameling Wetgeving Financiële Planning 2007

ISBN: 978 90 12 11833 0

Prijs: € 44,–

Neem nu een abonnement

en ontvang 15% korting!

Bestelcode abonnement:

WFP

Dé uitgave voor

professionals op

het gebied van

financiële planning

Onder redactie van

mr. C.B. Baard

Onze uitgaven zijn ook

verkrijgbaar via de boekhandel

In deze handzame pocket vindt u de

belangrijkste fiscale regelgeving, zoals de

Wft, die u als professional nodig hebt,

verrijkt met elementen die de praktische

gebruikswaarde vergroten: in de marge zijn

verklarende kantnoten opgenomen en er is

een uitgebreid trefwoordenregister. Ook

bevatten de artikelen vele verwijzingen naar

andere relevante regelgeving.

Bestel via www.sdu.nl

of bel (070) 378 98 80

014-1-1/1

More magazines by this user
Similar magazines