fiscaal tijdschrift Vermogen - Sdu

ftV
fiscaal
tijdschrift
Vermogen
Juni 2007
8e jaargang
Themanummer regeren over het graf
Podium
Artikelen
23 Regeren over het graf / 3
prof. mr. W.M. Kleijn
24 Over het graf heen: fideï-commissaire making
of tweetrapsmaking / 4
prof. mr. A.H.N. Stollenwerck
25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme
/ 14
mr. P. Blokland
26 Certificeren van vermogen / 20
mr. C.A. Kraan
27 Het afwikkelingsbewind / 25
mr. W.J.J.G. Speetjens
28 Fiscaal regeren over het graf heen / 35
mr. M. de L. Monteiro

Colofon ftV
Redactie
Prof. mr. H.M.N. Schonis (voorzitter)
Hoogleraar Radboud Universiteit Nijmegen
Advocaat en belastingadviseur
Prof. mr. Gr. Van der Burght
Hoogleraar privaat- en notarieel (belasting)recht
Gecertificeerd mediator NMI
Prof. mr. W.M. Kleijn
Em. hoogleraar Universiteit Leiden
Prof. mr. W.D. Kolkman
Hoogleraar notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en werkzaam
bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden
Mr. P.J. van der Korst
Advocaat te Amsterdam en universitair hoofddocent aan de Radboud
Universiteit Nijmegen
Mr. C.A. Kraan
Dr. mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Drs. K. Roeleveld
Hoofd Private Wealth Management bij ING Private Banking
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck
Vrije Universiteit Amsterdam
AKD Prinsen van Wijmen N.V., Rotterdam
Mr. P.M. Gerrits (redactiesecretaris)
KPMG Meijburg & Co, Rotterdam
Vaste medewerkers
Drs. E. van Dam MFP
Mr. E.W.J. Ebben
Mw. dr. J. Ganzeveld
Mw. mr. M.J. Hamer
Mw. mr. drs. S. Hendriks
Mr. R.L.M.C. Janssen
Mw. drs. R.M. Kavelaars-Niekoop
Dr. J.W.J. de Kort
Mr. B.I. Kraaipoel
Mr. C.A.H. Luijken
Mr. W.J.J.G. Speetjens
Mr. drs. S.A.W.J. Strik
Mr. W.J.M. van Veen
Prof. dr. A.L.P.G. Verbeke
Prof. mr. R.T.G. Verstraaten
Redactiesecretariaat
Mr. P.M. Gerrits
p/a KPMG Meijburg & Co
Postbus 29177
3001 GD Rotterdam
tel. 010 - 453 68 88
e-mail: gerrits.paul@kpmg.nl
Uitgever
Sdu Uitgevers BV
Dhr. P.M.J.J. Frissen
Bestellingen/informatie
Sdu Klantenservice
Postbus 20014
2500 EA Den Haag
tel. 070 - 378 98 80
fax 070 - 378 97 83
e-mail info@sdu.nl
Abonnementen
Abonnement € 185,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en
administratiekosten en bewaarband, binnen Nederland.
Abonnement € 215,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en
administratiekosten en bewaarband, buiten Nederland.
ftV verschijnt 11 maal per jaar.
Advertenties
Verkoopleider: Evelyn de Groot
e.d.groot@sdu.nl, tel. 070 - 3780339
Verkoop binnendienst: Soenith Chaturi
s.chaturi@sdu.nl, tel. 070 - 3780704
Vormgeving
Arts grafische vormgeving, Wijhe
Opmaak
Studio TypeFace
Aanbevolen citeerwijze
FTV 2007, nr. 15
ISSN 1566-6697
Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van
deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu
Uitgevers bv.
Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan FTV impliceert
toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische
ontsluiting van (delen van) FTV in enige vorm.
Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets
uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand
of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch,
mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande
schriftelijke toestemming van de uitgever.
Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is
toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk
verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060,
2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze
uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet
1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en
Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro).
Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële
doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever.
Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de
afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en
aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid
voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden.
All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval
system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying,
recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.
While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented
in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained
herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.
© Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2007
Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en
om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers BV en zorgvuldig geselecteerde
andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden
bij Servicecentrum Uitgevers, postbus 20014,
2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op
www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar.
2
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
De redactie verwelkomt met genoegen twee nieuwe leden: mr. P.J. van der Korst en prof. mr. W.D. Kolkman.
De heer Van der Korst is partner ondernemingsrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam en is als
universitair hoofddocent verbonden aan het Van der Heijden Instituut te Nijmegen. De heer Kolkman is
hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is werkzaam bij Nord Notarissen &
Advocaten te Leeuwarden.
23 Regeren over het graf
PODIUM
Bij de meerderheid van de volken dezer aarde worden voorouders nog steeds vereerd en ook geraadpleegd
over hoe te handelen in de huidige tijd. Deze affiniteit met de overledenen hebben we gaandeweg in
Nederland van ons afgeschud. Als onze verwanten begraven of gecremeerd zijn, dan is, op zakelijk
gebied, hun rol uitgespeeld, aldus de geldende opvattingen.
We hebben ook het tijdperk gekend dat de ‘jonge’ generatie de zorg op zich nam voor de nog levende
ouders en zo een communicatie gaande hield tussen de generaties. Ook dat past niet meer in het
moderne levenspatroon. In Nederland verrezen allerlei soorten bejaardenoorden en daarin worden
degenen die tot de oudere generatie behoren min of meer buiten het maatschappelijk leven geplaatst,
of ze het leuk vinden of niet.
Het valt dan ook niet te verwonderen, dat de oudere generatie ten slotte haar toevlucht heeft gezocht in
het pogen over het graf heen te regeren. In zekere mate is daar de bestaande generatie mee gediend,
want een onderdeel van dit regeren over het graf is ‘estate planning’ met de bijbehorende fiscale
besparingen voor de thans ervende generatie.
Steeds meer wordt bij dit regeren over het graf heen de aandacht gericht op deze fiscale aspecten van
vererving van vermogen van de overledenen. Zie daarover de bijdrage van mevrouw De Monteiro.
Welke ontwikkelingen hebben zich de laatste decennia op dit terrein voorgedaan?
In het begin van de vorige eeuw ging het voornamelijk om de vraag wie iets zou krijgen uit de nalatenschap
van de overledene. Blijkens het zogenoemde Bontmantel-arrest vocht men tot de Hoge Raad om
te bepalen wie een nagelaten bontmantel zou krijgen. In beginsel niet de echtgenoot, want die
behoorde tot de ‘koude’ kant. Dáárvan kwam de wetgever terug door in 1923 het versterferfrecht van
de echtgenoot in te voeren. In de jaren dertig verdedigde prof. Meijers de mogelijkheid om via een
zogenoemde ouderlijke boedelverdeling te bereiken dat een langstlevende echtgenoot gedurende zijn
leven de feitelijke beschikking over de gehele nalatenschap kreeg. Het notariaat paste deze rechtsfiguren
allerwege toe in de testamenten van echtgenoten. Dit kennelijk tot verdriet van de wetgever, die in of
rond 1970 poogde deze ouderlijke boedelverdeling in het erfrecht af te schaffen. Gedurende ruim
dertig jaar bleef het desbetreffende ontwerp in de wetgeversla liggen, juist vanwege de erfrechtelijke
positie van de langstlevende echtgenoot. In die periode werd de aandacht meer en meer gericht op de
fiscale aspecten van de vererving en zo ontstond het laatste modeverschijnsel van het erfrecht: de estate
planning volgens een modieuze (Nederlandse) term. Als de meest ultieme vorm gold de raad aan de
testateur in deze estate planning om de erfrechtelijke makingen vooral te doen aan personen of (goed
doel)instellingen met een laag of een nultarief in plaats van aan de verwanten en vrienden met een
(hoger) successietarief. Deze ontwikkeling is nog steeds gaande en resulteert in een voorkeur voor
makingen die fiscaal zo voordelig mogelijk uitvallen. In dit licht valt ook weer de nadruk op
schenkingen tijdens leven; men zie de bijdrage van Blokland.
Maar daarnaast raakt de testateur steeds meer geïnteresseerd in de vraag wie het straks voor het zeggen
zal krijgen over de goederen der nalatenschap. In dit opzicht speelt het certificeren van vermogensbestanddelen
der nalatenschap een voorname rol. Door middel van certificeren kan de erflater bereiken
dat enerzijds vermogensbestanddelen naar A gaan via vererving, maar dat anderzijds via certificering
Sdu Uitgevers Juni – 2007 3

23 - 24 ftV
de macht over de bestanddelen bij B komt te liggen. Daarover handelt de bijdrage van Kraan in dit
nummer.
Maar er ontstond ook de wens dat de testateur zou bepalen naar wie de door een erfgenaam of legataris
geërfde vermogensbestanddelen zouden gaan als deze erfgenaam of legataris zou overlijden. Dat
verklaart de toenemende belangstelling voor het fideï commis of de trapsgewijze makingen; hierover
handelt de bijdrage van Stollenwerck.
We zijn dan aangeland op het terrein waarbij de testateur duidelijk probeert te regeren na zijn overlijden.
Via certificeren, door middel van de directeur van het administratiekantoor, via makingen over de
hand, door zelf de doorvererving na de dood van de bezwaarde in de richting van de verwachter te
regelen en dit alles culminerend in het creëren van een modern soort trustee. Met name manifesteert
zich dat bij de afwikkelingsbewindvoerder, aan wie de testateur zelfs desgewenst de macht kan geven de
nalatenschap geheel op eigen kracht tot effenheid te brengen, zonder dat de erfgenamen daaraan te pas
behoeven te komen. Er is duidelijk de wens bij de testateurs, hun adviseurs en de wetgever dat niet de
erfgenamen bepalen hoe de nalatenschap wordt afgewikkeld, maar dat de door de testateur benoemde
bewindvoerder dat doet. Op die manier kan een testateur dus desgewenst door middel van een
bewindvoerder nog geruime tijd over zijn graf regeren. Daarover (het bewind) handelt de bijdrage van
Speetjens.
Al met al een opzienbarende ontwikkeling, die ten faveure van dit postuum regeren ernstige inbreuken
op de bevoegdheden van de erfrechtelijke verkrijger inhoudt. Of deze erfrechtelijke verkrijgers daar erg
blij mee zijn, is mijns inziens de vraag, maar thans is deze tendens duidelijk maatschappelijk aanwezig
en voldoende actueel om daar wat meer aandacht aan te besteden.
Prof. mr. W.M. Kleijn
24 Over het graf heen: fideï-commissaire
making of tweetrapsmaking
Met de fideï-commissaire making kan de erflater ingrijpen in de erfopvolging van
zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Hij kan door
toepassing van de fideï-commissaire making een door hem niet-gewenste doorvererving
voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht
te behalen zijn. Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voor
de (creatieve) estate planner.
De fideï-commissaire making – ook wel making over
de hand genoemd – is in het huidige erfrecht een
onderdeel van de voorwaardelijke makingen en is een
toepassing van de voorwaardelijke makingen. Het
betreft steeds een combinatie van aaneensluitende
voorwaardelijke makingen, namelijk een onder ontbindende
voorwaarde(n) en een onder opschortende
voorwaarde(n) (art. 4:141 BW). De erflater roept twee
(of meer) personen achtereenvolgens tot hetzelfde
erfdeel (erfstelling) of dezelfde goederen (legaat).
De fideï-commissaire makingen worden geregeld in
art. 4:56 en 4:137 tot en met 141 BW.
De erflater wordt door deze rechtsfiguur in staat
gesteld min of meer over zijn graf heen te regeren.
Door hem niet-gewenste doorvererving van zijn
vermogen (wellicht het familievermogen) kan hij
door toepassing van de fideï-commissaire making
voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke)
besparingen van successierecht te behalen zijn. Voor
de estate planner een fraai planningsinstrument.
Bij de bescherming van het (familie)vermogen kan
gedacht worden aan gevallen van echtscheiding – de
tweetrapsmaking voorkomt dat vermogen via de
gemeenschappelijke kinderen vererft aan de ex-echt-
4
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
24
genoot – maar ook aan het realiseren van de in de
praktijk regelmatig voorkomende wens van ouders
dat het door kinderen krachtens erfrecht van de
ouders verkregen (familie)vermogen bij kinderloos
overlijden van een kind niet doorvererft naar het
schoonkind (en dan vervolgens naar diens familie)
maar naar de andere kinderen. 1 Het (familie)vermogen
blijft aldus in ‘de bloedlijn’.
Het fiscale voordeel van de making vindt zijn grondslag
in het bijzonder in het feit dat de erfgenaam of
legataris onder opschortende voorwaarde(n) – de
verwachter – rechtstreeks van de erflater verkrijgt. Hij
verkrijgt niet van de eerstgeroepene – de bezwaarde –
maar van de erflater, die insteller wordt genoemd.
Daardoor kan een belangrijk tariefvoordeel worden
bereikt. In het hiervoor genoemde geval van kinderloos
overlijden van een kind, erven de andere kinderen
(fictief) van de ouder(s) en niet van hun broer of zus,
gesteld dat zij een testament ten gunste van zijn
broers en zusters zou hebben gemaakt.
(Aanzienlijk) fiscaal voordeel kan worden bereikt als
de erflater niet de Nederlandse nationaliteit heeft of
langer dan tien jaar het Rijk metterwoon heeft
verlaten en in een land woont waar geen of een gering
bedrag aan successierecht wordt geheven. Niet alleen
de verkrijging door de kinderen maar ook die van de
kleinkinderen (en mogelijk ook die van de achterkleinkinderen)
worden door toepassing van de fideïcommissaire
making een verkrijging vrij van successierecht.
De fideï-commissaire making wordt ook ingezet om
er zeker van te zijn dat na overlijden van een kind de
kleinkinderen het overschot krijgen en niet de partner
van het overleden kind. Dat er dan meer successierecht
verschuldigd is wordt voor lief genomen. De
wens (familie)vermogen ook daadwerkelijk in de
familie te houden prevaleert boven de wens belasting
te besparen.
De fideï-commissaire making kan een bewaarplicht
inhouden voor de bezwaarde. We spreken dan van een
‘gewoon fideï-commis’. Doorgaans mag de bezwaarde
het vermaakte vervreemden en verteren, zodat de
verwachter alleen recht heeft op het overschot. We
spreken in dat geval ook wel van een fideï-commissaire
making van het overschot of van een making
over de hand van het overschot. Onder het voor de
invoering van het huidige erfrecht op 1 januari 2003
geldende recht werd deze laatste rechtsfiguur veelal
aangeduid met zijn Romeinsrechtelijke benaming: het
‘fideï-commis de residuo’.
Uit het vorenstaande blijkt dat voor een en dezelfde
rechtsfiguur – al of niet met bewaarplicht – in de
praktijk verschillende benamingen worden gebruikt.
Dat kan verwarrend zijn, maar het gaat steeds om
twee (of meer) aaneensluitende voorwaardelijke
makingen. Het betreft steeds een making onder (een)
ontbindende voorwaarde(n) en een daarbij aansluitende
making onder (een) opschortende voorwaarde(n),
die bestaat in het overleven door de
tweede geroepene – de verwachter – van de eerstgeroepene
– de bezwaarde – of het bestaan van de
verwachter op een ander door de erflater bepaald
moment. Bij de making over de hand van het overschot
komt er nog een ontbindende respectievelijk
opschortende voorwaarde bij.
De eerstgeroepene – de bezwaarde – verkrijgt dan niet
alleen onder de ontbindende voorwaarde dat er een
verwachter aanwezig is op het tijdstip van het einde
van het bezwaar, maar tevens onder de ontbindende
voorwaarde dat er alsdan een overschot is.
De tweede geroepene – de verwachter – verkrijgt
onder de opschortende voorwaarde dat hij bestaat op
het tijdstip van het einde van het bezwaar en dat er
een overschot is.
Hierna zal ook de term fideï-commissaire making
worden gebruikt. Met de term ‘tweetrapsmaking’ is
dat de meest gebruikte in de praktijk. Alleen de fideïcommissaire
making van het overschot zal aan de
orde komen. Het gewone fideï-commis – dus met
bewaarplicht – komt in de praktijk nauwelijks voor.
1 De personen
De erflater die het fideï-commis (de residuo) ‘maakt’,
wordt de insteller genoemd. Dit was en is geen
wettelijke term.
De bezwaarde is de eerstgeroepene onder ontbindende
voorwaarden. De verwachter is dan de tweede
geroepene onder opschortende voorwaarden.
In de huidige wettelijke bepalingen vindt men de
oude terminologie van bezwaarde en verwachter nog
alleen terug in art. 4:141.
De wet kent geen beletsel met betrekking tot de
persoon van de bezwaarde of de verwachter. Eenieder
die voldoet aan de vereisten tot het zijn van testamentair
erfgenaam of legataris, kan bezwaarde of
verwachter zijn. De in art. 4:140 BW omschreven
regel dat een niet-vervulde voorwaarde na dertig jaren
vervalt, geldt niet voor de fideï-commissaire makingen
(art. 4:141 BW). Het recht van de bezwaarde kan
derhalve ook langer dan dertig jaren duren.
1 Voor meer toepassingsmogelijkheden van
de fideïcommissaire making verwijs ik
naar mijn dissertatie ‘Het fideicomis de
residuo’, Nijmegen (Kluwer 1986);
B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols, FTV
2003, nr. 7/8; L.C.A. Verstappen, Handboek
Erfrecht (2006), p. 292 e.v.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 5

24 ftV
Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar een
rechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Het
recht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echter
bij diens ontbinding en in ieder geval na verloop van
dertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138
lid 3 jo. 3:203 lid 3 BW).
In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel dat
men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap
openvalt om testamentair erfgenaam of legataris te
kunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideïcommissaire
makingen (met of zonder bewaarplicht)
worden uitzonderingen op deze bestaanseis toegestaan.
De verwachter hoeft in een aantal limitatief
in de wet omschreven gevallen niet te bestaan op het
moment van overlijden van de insteller. Voor het
fideï-commis met bewaarplicht maakt de wet twee
uitzonderingen mogelijk op de bestaanseis (art. 4:56
lid 2 en 3 BW). 2
Ook in geval van een fideï-commis making van het
overschot mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1
BW, ongeborenen als verwachters roepen, mits die
personen bloedverwanten van de erflater zijn in de
erfelijke graad (art. 4:56 lid 4) Het maximum van de
erfelijke graad is de zesde graad. Degenen die de erflater
verder dan de zesde graad bestaan, erven niet.
Dit is een beperking ten opzichte van het voorheen
geldende recht, waar de insteller tot verwachters kon
roepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronder
ook begrepen diegenen die nog niet bestonden op het
moment van overlijden van de insteller, zonder dat
enige familieband tussen insteller en ongeboren
verwachters was vereist (art. 928 (oud)).
Het is een merkwaardige en omstreden beperking. 3
De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurige
derde zijn, maar de ongeboren verwachters moeten
zijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erflater.
De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeld
zijn echtgenoot – in de terminologie van art. 4:56 BW
een derde – tot bezwaarde benoemt en tot verwachter
een bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als ongeboren
verwachters niet meer roepen de gezamenlijke
kinderen van die zwager.
Wat in de huidige tijd ook wordt gemist, is de mogelijkheid
dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen
als verwachters optreden. Het is mijns
inziens niet te verdedigen dat een erflater onder het
huidige erfrecht zijn stiefkinderen erfrechtelijk wel
min of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen
(in het bijzonder art. 4:91 BW), maar zijn stiefkleinkinderen
niet als ongeboren verwachters kan roepen.
In geval van een fideï-commissaire making van het
overschot is het thans niet meer mogelijk ongeboren
afstammelingen van een vooroverleden verwachter,
welke afstammelingen geen bloedverwanten van de
erflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters te
roepen.
Men kan derhalve wel rechtstreeks een ongeborene
roepen als verwachter, maar die ongeboren verwachter
moet een bloedverwant van de erflater in erfelijke
graad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment van
het einde van het bezwaar.
In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschikking,
waarbij de insteller een willekeurig persoon tot
bezwaarde aanwijst en tot verwachters personen die
hij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er niet
meer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Een
insteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij die
ongeboren afstammelingen alleen maar kan roepen
als ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad.
Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldt
voor het fideï-commis de residuo en niet alleen voor
het fideï-commis met bewaarplicht. 4 Alsdan zou de
beperking tot de zesde graad niet meer van toepassing
zijn, indien de insteller tot verwachter roept een of
meer afstammelingen van zijn ouder en in geval van
vooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstammelingen
staaksgewijze.
Indien de verwachter bestaat ten tijde van het overlijden
van de insteller is er in beginsel geen enkele
beperking. Er wordt immers geen uitzondering
gemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaat
wanneer de bij het overlijden van de insteller
bestaande verwachter bij het einde van het bezwaar
niet meer blijkt te bestaan.
De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijft
binnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en
– indien men lid 3 ook van toepassing acht op het
fideï-commis de residuo – die van lid 3. Bij de
redactie van de uiterste wil verdient ‘de ongeboren
verwachter’ bijzondere aandacht.
2 Voor een bespreking van deze twee uitzonderingen
verwijs ik naar Handboek
Erfrecht (2006), p. 268 e.v.; Pitlo/Van der
Burght, Ebben, Erfrecht (2004), p. 223
e.v.;Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht
(2002), p. 194 e.v. en Asser-Perrick 6A
(2002), p. 201 e.v.
3 ‘Rapport Commissie Erfrecht II’, p. 58-
61; A.H.N. Stollenwerck (diss.) p. 124;
Vegter, WPNR 2003/6521; Klaassen-
Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 196,
noot 374. Art. 928 (oud) voorzag in een
behoefte. De insteller wil personen, die
hij kent, tot zijn nalatenschap roepen
zowel als bezwaarde als verwachter. Het is
mogelijk dat de verwachter(s) bij het
einde van het bezwaar niet meer bestaan.
Voor dat geval roept de insteller de
gezamenlijke afstammelingen van de
vooroverleden verwachter(s).
4 Vegter, WPNR 2003/6521.
6
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
24
2 Meervoudige overgang (‘meertrapsmaking’)
De meervoudige overgang – de verwachter is tevens
bezwaarde voor een hem opvolgend tweede verwachter
– is voor de fideï-commissaire making van het
overschot geoorloofd, mits de personen bestaan ten
tijde van het overlijden van de insteller. Een meervoudige
overgang waarbij ongeborenen als verwachters
worden geroepen, kan de insteller slechts voor
één overgang treffen (art. 4:56 lid 4 BW). 5
3 Fideï-commis en wettelijke verdeling
In de praktijk rijst regelmatig de vraag of een tweetrapsmaking
met de langstlevende echtgenoot/
geregistreerd partner als bezwaarde kan worden
gemaakt indien de wettelijke verdeling van toepassing
is. De langstlevende verkrijgt dan onder ontbindende
voorwaarde en de rechtsvraag is of dat valt te combineren
met de wettelijke verdeling. De vraag is dus of
de erflater – als de wettelijke verdeling van toepassing
is – nog een dergelijke eigen nuancering kan aanbrengen.
De langstlevende verkrijgt bij de wettelijke verdeling
als erfgenaam (art. 4:13 lid 1 BW). De wettelijke verdeling
stelt als non-contractuele verdeling vast wat de
langstlevende als erfgenaam heeft verkregen, namelijk
alle goederen van de nalatenschap onder de verplichting
de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening
te voldoen. De kinderen krijgen een vordering ter
grootte van hun erfdeel op de door de wet overbedeelde
langstlevende.
Men moet dus goed onderscheiden tussen enerzijds
het erfgenaamschap van de langstlevende en anderzijds
de door de wet voltrokken verdeling. Wordt de
wettelijke verdeling immers ongedaan gemaakt op
grond van art. 4:18 BW, dan blijft de langstlevende
nog steeds erfgenaam. De ongedaanmaking verandert
daar niets aan. Verdeeldheid wordt echter alleen
onverdeeldheid.
Door het gebruik van de termen making en erfstelling
in afdeling 4.5.5 BW en ook in het opschrift van die
afdeling – omtrent de voorwaardelijke makingen –
lijkt het alsof slechts aan makingen voorwaarden
kunnen worden verbonden, zodat we in het erfrecht
bij versterf geen voorwaarden zouden kunnen tegenkomen.
Geen regel van erfrecht verzet er zich tegen dat de
verkrijging van een door de wet geroepen erfgenaam
door de erflater aan een of meer voorwaarden wordt
verbonden, behoudens uiteraard – voor zover van
toepassing – de bepalingen omtrent de legitieme
portie (art. 4:72 en 73 BW).
Niet valt in te zien dat dit anders zou zijn als niet de
erfgenamen verdelen, maar de wet de verdeling tussen
de erfgenamen voltrekt. Door de wettelijke verdeling
te combineren met de fideï-commissaire making van
het overschot verkrijgt de langstlevende alle goederen
doch onder ontbindende voorwaarden. De kinderen
krijgen het overschot als verwachters onder opschortende
voorwaarden.
Het is niet de wettelijke verdeling zelf die voorwaardelijk
wordt gemaakt, maar alleen de verkrijging van
de langstlevende (als gevolg van de met het overlijden
voltooide verdeling). De wettelijke verdeling kan
mijns inziens derhalve zonder bezwaar met een tweetrapsmaking
worden gecombineerd. 6
4 De rechtspositie van de bezwaarde
4.1 Algemeen
Daarbij moet men onderscheiden tussen de rechtspositie
jegens derden enerzijds en de interne rechtsverhouding
bezwaarde-verwachter anderzijds.
4.2 Externe rechtsverhouding
In de rechtsverhouding tot derden wordt de
bezwaarde als verkrijger onder ontbindende voorwaarde
aangemerkt als de uitsluitend rechthebbende.
Tegenover derden heeft de bezwaarde de positie van
eigenaar (art. 4:138 lid 1 BW). In beginsel kan de
bezwaarde niet meer overdragen dan zijn voorwaardelijke
recht (art. 3:84 lid 4 BW). Bij de fideï-commissaire
makingen zonder bewaarplicht – de makingen
over de hand van het overschot – is de bezwaarde met
vervreemdings- en verteringsbevoegdheid echter tot
onvoorwaardelijke vervreemding en bezwaring
bevoegd, alsmede tot verteren. De insteller kan de
bezwaarde immers op de voet van art. 4:138 lid 2 jo.
art. 3:215 lid 1 BW de bevoegdheid verlenen tot
geheel of gedeeltelijk vervreemden en verteren. De
bevoegdheid tot vervreemden en verteren kan worden
beperkt (zie hierna).
5 Zie Stollenwerck (diss.) p. 123; Verstappen,
Handboek Erfrecht (2006), p. 278; Van der
Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet
Erfrecht, p. 323. Een bij de aanvang van
het bezwaar ongeboren verwachter kan
derhalve geen bezwaarde zijn voor een
hem opvolgend verwachter.
6 Inmiddels zijn de meningen hierover in
de literatuur wel eensluidend, zie aanvankelijk
sceptisch Blokland en Stollenwerck
in WPNR 2004/6575, bevestigend:
Huijgen in JBN 2004-24 en Van Mourik,
Handboek Erfrecht (2006) p. 58 en (later
eveneens bevestigend) Blokland en
Stollenwerck, ‘Dankzij de Hoge Raad
nieuwe estateplanningsmogelijkheden’,
Estate Planner 2004/5.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 7

24 ftV
4.3 De interne rechtsverhouding bezwaardeverwachter
In de interne verhouding bezwaarde-verwachter
worden de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige
toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2 BW).
De bezwaarde is echter geen vruchtgebruiker en de
verwachter is geen hoofdgerechtigde. 7 Bovendien
volgt uit de woorden “van overeenkomstige toepassing”
dat er sprake is van een algemene verwijzing,
zodat die vruchtgebruikbepalingen mijns inziens
alleen dan van toepassing zijn voor zover zij aansluiten
en verenigbaar zijn met de bepalingen die
gelden voor de tweetrapsmaking.
Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzingsbepaling
heeft de minister (terecht) opgemerkt dat de
verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet op
de aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingen
kan betreffen.
De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bij
gebreke van een regeling in het testament tot een
redelijke uitkomst te komen. 8 Het wordt aan de rechtspraak
en de rechtspraktijk overgelaten, welke vruchtgebruikbepalingen
van toepassing zijn op de rechtsverhouding
bezwaarde-verwachter. Voor een aantal
vruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijk
dat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideïcommissaire
makingen, zoals de wijze van het
ontstaan van het recht van vruchtgebruik. Andere
bepalingen daarentegen, leveren moeilijkheden op,
omdat men over de toepassing daarvan van mening
kan verschillen.
Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van een
of meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassing
daarvan niet wenst, is het verstandig in het testament
uitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplichting(en)
niet rusten op de bezwaarde.
Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeel
zijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor de
fideï-commissaire makingen, dan is of zijn die toch
van toepassing op grond van de wet, ondanks het in
het testament bepaalde.
Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijn
dat die bepaling(en) toepassing mist of missen en
men heeft ze in het testament opgenomen, omdat
men ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat
die bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is of
zijn, dan zouden ze op grond van het testament
gelden.
Voor de insteller verdient het in ieder geval sterke
aanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie te
kiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet of
juist wel van toepassing te verklaren. 9 Een aantal voor
het redigeren van testamenten relevante bepalingen
komt hierna aan de orde.
4.4 Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1 BW)
Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde – evenals de
vruchtgebruiker – bij de aanvang van zijn recht een
boedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bij
testament die verplichting opleggen, zal op geen
bezwaar stuiten.
Als er sprake is van een gemeenschap van goederen,
is de langstlevende echtgenoot die de positie van
bezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd even
gelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van de
verwachters ‘met de billen bloot’ waar het betreft de
omvang en samenstelling van het bezwaarde vermogen.
Er zal een scheiding moeten komen tussen het vrije en
het bezwaarde vermogen van de langstlevende. Er is
een onverdeeldheid in die zin dat er één persoon is
die in twee hoedanigheden tot één vermogen is
gerechtigd dat uit twee juridisch te onderscheiden
gedeelten bestaat. Een (oneigenlijke) verdeling door
de langstlevende met zichzelf is noodzaak. 10 Met
name bij echtgenoten zonder kinderen die het
vermogen (uiteindelijk) over beide families willen
splitsen, is dit nog wel eens een reden om van het
fideï-commis af te zien. Men kiest dan op psychologische
redenen voor civielrechtelijk minder veilige
(langstlevende kan herroepen!) route van een enig
erfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerd
met een ‘50/50-splitsing’ in het testament van de
langstlevende. Hoewel deze weg het gevaar in zich
heeft dat de langstlevende echtgenoot zijn of haar
testament wijzigt door de 50/50-splitsing te schrappen,
heeft deze daarentegen weer wel het voordeel dat
iedere vertering door de langstlevende automatisch
‘ten laste van beide families komt’.De bezwaarde heeft
immers de bevoegdheid te kiezen welk vermogen hij
of zij inteert. Door alleen het bezwaarde vermogen in
te teren zou de familie van de insteller (alsnog)
worden benadeeld.
Hoewel het opmaken van een boedelbeschrijving
vooral in het belang is van de bezwaarde, kan de
verwachter daar ook baat bij hebben. De verwachter
7 In dit verband wijs ik op art. 5.4 lid 6 Wet
IB 2001, dat de verkrijging van de verwachter
– anders dan die van de hoofdgerechtigde
(= bloot eigenaar) – defiscaliseert.
8 MvA 17 141, nr. 12, p. 53.
9 Stollenwerck, ‘Het fideicommis de residuo,
de renaissance van een rechtsfiguur’,
Estate Planner 2003/7.
10 Asser-Meijers-van der Ploeg, nr. 623;
Stollenwerck (diss.) p. 103 e.v. Vgl. voor
voorwaardelijke makingen en de huwelijksgemeenschap
ook Verstappen, Handboek
Erfrecht (2006) p. 295 e.v.
8
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
24
heeft als rechthebbende onder opschortende voorwaarden
immers een voorwaardelijk recht. De
omvang en waarde van dit recht is bijvoorbeeld van
belang bij de verdeling van de door echtscheiding
ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe dat
voorwaardelijk recht behoort. Indien de insteller de
uitsluitingsclausule niet heeft gemaakt, valt het voorwaardelijk
recht van de verwachter in de gemeenschap
van goederen. De bezwaarde die geen boedelbeschrijving
zou opmaken, schaadt zijn bewijspositie.
Het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 3:205
lid 1 BW is overigens van dwingend recht (art. 3:205
lid 5). Indien men – zoals ik – van oordeel is dat de
vruchtgebruikbepaling die de vruchtgebruiker de
plicht tot boedelbeschrijving oplegt, ook van toepassing
is op het fideï-commis de residuo, zal de
bezwaarde derhalve niet van die verplichting kunnen
worden ontslagen. 11 De verwachter kan nakoming
vorderen van deze wettelijke verplichting van de
bezwaarde.
4.5 Opgave jaarlijkse mutaties (art. 3:205 lid 4
BW)
De vruchtgebruiker is verplicht jaarlijks aan de
hoofdgerechtigde een ondertekende en nauwkeurige
opgave te zenden van de goederen die niet meer aanwezig
zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats
zijn gekomen en van de voordelen die de goederen
hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn.
Naar ik meen kan deze bepaling geen toepassing vinden
in geval van een fideï-commissaire making van het
overschot. Een making onder een voorwaarde kan
niet met vruchtgebruik gelijk gesteld worden. De
verwachter is geen hoofdgerechtigde. Zijn recht is
allerminst definitief. Tijdens het bezwaar heeft hij
– anders dan de hoofdgerechtigde – geen vol recht,
maar een van de vervulling van twee voorwaarden
afhankelijk recht. De verwachter is slechts gerechtigd
tot een eventueel overschot. Daartoe willen de meeste
instellers de rechten van de verwachters beperken. Is
er nog een overschot, dan gaat dat naar de verwachter.
Het gaat de insteller doorgaans primair om de
bezwaarde. Hij wil voorkomen dat het door het overlijden
van de bezwaarde van toepassing wordende erfrecht
bepaalt wie het overschot verkrijgt. Is dat overschot
er niet, dan blijken de jaarlijkse opgaven van
mutaties volstrekt zinloos te zijn geweest. De rechtspositie
van de bezwaarde is eveneens een andere dan
die van de vruchtgebruiker. Gedurende het bezwaar is
hij de uitsluitend rechthebbende.
Zowel de rechtsposities van bezwaarde als van de
verwachter zijn mijns inziens onverenigbaar met de
onderhavige verplichting. 12
Voor de rechtsverhouding vruchtgebruiker met vervreemdings-
en vorderingsbevoegdheid en hoofdgerechtigde
is deze verplichting al (te) knellend; voor
de verhouding bezwaarde-verwachter is zij gewoon
misplaatst.
Het niet van toepassing zijn van deze verplichting
voor de bezwaarde is voor sommige erflaters een van
de belangrijkste redenen om voor de tweetrapsmaking
te kiezen in plaats van voor het vruchtgebruik
met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid.
De insteller doet er dus goed aan om hetzij in de
uiterste wilsbeschikking in het geheel niet over deze
verplichting te spreken, hetzij uitdrukkelijk te bepalen
dat de bezwaarde niet verplicht is tot de jaarlijkse
opgaven van mutaties.
In dit verband kan ook nog gewezen worden op
art. 4:23 BW, waar de wetgever voor het wilsrechtenvruchtgebruik
zo realistisch is om art. 3:205 lid 4 BW
niet van toepassing te verklaren in de verhouding tussen
langstlevende en kinderen.
4.6 Zekerheid stellen of toonplicht (art. 3:206
BW)
Het is op zichzelf merkwaardig dat een bezwaarde die
kan vervreemden en verteren zekerheid zou moeten
stellen, maar in bepaalde gevallen kan zekerheidstelling
nuttig zijn, bijvoorbeeld indien de bezwaarde een
schenkingsverbod is opgelegd of zijn verteringsbevoegdheid
is beperkt. 13 Indien de bezwaarde alsdan
zou worden vrijgesteld van de verplichting tot het
stellen van zekerheid, zou toepassing van art. 3:206
lid 2 tot een merkwaardig gevolg leiden. De verwachter
zou dan jaarlijks kunnen verlangen dat de bezwaarde
hem de fideï-commissaire goederen toont die hij
(wellicht nooit) zal krijgen. De verwachter die slechts
een voorwaardelijk recht heeft, krijgt aldus de
bekende worst voorgehouden. Een resultaat dat het
uitgangspunt veroordeelt.
4.7 Afscheidingsplicht (art. 3:211 BW)
Soortgoederen – zoals contanten en effecten aan
toonder – kunnen zich eenvoudig vermengen met de
vrije soortgoederen van de bezwaarde. Op deze
goederen behoudt de verwachter zonder meer zijn
recht, indien ze niet zijn vermengd en (uiteraard)
niet zijn verteerd. De aanspraak van de verwachter is
11 Aldus ook Verstappen, Handboek Erfrecht
(2006) p. 287; anders: Vegter, WPNR
2002/6489 en 2002/6519.
12 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6489 en
2002/6509; anders: Verstappen, Handboek
Erfrecht (2006) p. 287 e.v.; W.M. Kleijn,
JBN, juni 2003, nr. 29, p. 16, die overigens
wel van mening is dat in casu wellicht
sprake is van een wettelijke overkill.
13 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 132.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 9

24 ftV
dan een goederenrechtelijke aanspraak.
Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met het
vrije vermogen van de bezwaarde en de bezwaarde
slaagt niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd,
dan heeft de verwachter een persoonlijke vordering
tot vergoeding van de waarde.
Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang van
de verwachter, maar evenzeer in het belang van de
insteller zelf. De insteller wil immers doorgaans voorkomen
dat het overschot van de making wordt
verkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde.
Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk niet
de goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waarde
krijgt uitbetaald.
Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat de
vruchtgebruiker – voor zover hier van belang – de in
de boedelbeschrijving naar de soort omschreven
goederen afgescheiden moet houden van zijn overige
vermogen. Naar ik meen is deze bepaling van overeenkomstige
toepassing op de fideï-commissaire
making van het overschot.
Ik zou deze bepaling willen uitbreiden naar alle soortgoederen
en niet alleen naar de goederen die als
zodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving.
Algemeen wordt de bezwaarde de verplichting
opgelegd zijn vermogen afgescheiden te houden van
het fideï-commissaire vermogen.
5 Beperkingen van de vervreemdings- en
verteringsbevoegdheid
Voor iedere erfstelling onder (ontbindende) voorwaarde
bepaalt art. 4:138 lid 3 BW dat de erflater de
vervreemdings- en verteringsbevoegdheid kan
beperken. Een zodanige clausule is ook mogelijk bij
de tweetrapsmaking. 14 In de praktijk is de bevoegdheid
van de bezwaarde om te vervreemden en te verteren
doorgaans onbeperkt, maar beperkingen in de
trant van het eerst verteren van het eigen vermogen
van de bezwaarde of verteren alleen indien dat noodzakelijk
is voor het levensonderhoud van de
bezwaarde komen ook voor.
Probleem daarbij is het toezicht op de naleving van
dit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reële
betekenis te kunnen hebben indien er een bewindvoerder
is aangewezen – een testamentair bewind
ingesteld in het belang van een ander (de verwachter(s))
– die toezicht kan houden op de naleving van
die verplichtingen. Een vorm van zekerheidsstelling
– afhankelijk van de na te komen verplichting – zou
ook een effectieve maatregel kunnen zijn. Men kan de
bezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemden
en verteren van slechts bepaalde fideï-commissaire
goederen of tot een zeker jaarlijks maximum. 15 Indien
aan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst op
zijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideïcommissaire
vermogen in te teren, is sprake van een
indirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moeten
voldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op de
bestaanseis indien ongeborenen tot de verwachters
behoren. De bezwaarde kan op grond van art. 4:138
lid 3 BW ook een schenkingsverbod worden opgelegd.
De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoals
in art. 4:1036 (oud) BW.
6 Fideï-commissair legaat (‘tweetrapslegaat’)
Het is goed voor ogen te houden dat toepassing van
de vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138
lid 2 slechts beperkt is tot de voorwaardelijke erfstelling.
Voor de interne rechtsverhouding bezwaarde
legataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijkbare
bepaling De insteller is derhalve vrij in het regelen
van deze rechtsverhouding. De wetgever heeft dit
onderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen.
Deze redengeving overtuigt mijns inziens geenszins
en geeft blijk van een ontoereikend inzicht in de
rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/
legataris. 16 Voor de estate planner geeft deze regeling
wel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbindende
voorwaarden aan de bezwaarde te combineren
met een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden
(ten aanzien van het overschot) aan de verwachter.
Naar ik meen zijn de vruchtgebruikbepalingen dan in
het geheel niet van overeenkomstige toepassing. 17
Art. 4:138 lid 2 BW bepaalt dat “zolang de vervulling
der opschortende voorwaarde onzeker is” de vruchtgebruikbepalingen
overeenkomstige toepassing
vinden. Het gehele art. 4:138 BW spreekt echter alleen
over de erfstelling, zodat de “opschortende voorwaarde”
van lid 2 alleen kan slaan op de erfstelling
onder opschortende voorwaarde en niet het legaat
onder opschortende voorwaarde kan betreffen.
7 De rechtspositie van de verwachter
De verwachter ontleent zijn recht aan de uiterste wil
van de insteller, aan de daarin ten behoeve van hem
gemaakte voorwaardelijke making. Door het overlijden
van de insteller heeft de verwachter een
14 Vgl. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet
Erfrecht, p. 824.
15 Zie voor de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid
van de bezwaarde
nader: Stollenwerck (diss.) p. 133 e.v.;
Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006, p. 31
e.v.; Verstappen, Handboek Erfrecht
(2006) p. 288.
16 Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122; Vegter,
WPNR 2002/6486.
17 Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6486.
10
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
24
onherroepelijk een voorwaardelijk recht verkregen.
Aangezien zijn recht echter onzeker is, kan hij tot de
vervulling van de voorwaarde in de rechtsverhouding
tot derden niet als rechthebbende worden beschouwd.
De bezwaarde is extern de enig rechthebbende. De
verwachter is uiteraard belanghebbende in de zin van
art. 49 Wet op het notarisambt zodat hij recht heeft
op een afschrift of uittreksel van het testament van de
insteller. 18
De notaris die de nalatenschap van de insteller behandelt,
zal ook de verwachters als erfgenamen moeten
informeren over hun rechtspositie. 19 Na het einde van
het bezwaar – derhalve wanneer het recht van de
verwachter onvoorwaardelijk is geworden door de
vervulling van de voorwaarden – is de verwachter de
enig rechthebbende op het overschot, tenzij hij heeft
verworpen. De verwachter/erfgenaam heeft ook alle
bevoegdheden die iedere testamentaire erfgenaam
heeft. Het overschot gaat van rechtswege op hem over
(art. 4:182 BW). Hij kan het overschot opvorderen
van de bezwaarde dan wel van diens erfgenamen
(art. 4:183 BW).
De verwachter/legataris heeft als iedere legataris op de
voet van art. 4:117 een vorderingsrecht ten laste van
erfgenamen van de insteller. Deze hebben als belaste
erfgenamen tevens het gelegateerde onder opschortende
voorwaarden afgegeven aan de verwachter/
legataris, die daarbij door de bezwaarde is vertegenwoordigd.
Bij het einde van het bezwaar zijn de erfgenamen
van de bezwaarde legataris in deze visie
slechts houders aan wie de verwachter/legataris
slechts feitelijke afgifte hoeft te vragen. 20 Bij het
opstellen van de akte van afgifte legaat aan de
bezwaarde moet daar rekening mee worden gehouden.
De bezwaarde legataris treedt daarbij derhalve op
zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger
van de verwachter/legataris.
8 Einde van het bezwaar
8.1 Algemeen
Het recht van de bezwaarde eindigt bij zijn overlijden
of op een eerder tijdstip (art. 4:56 en 4:141 BW). De
erflater kan in zijn uiterste wil bepalen dat het recht
van de bezwaarde op een bepaald tijdstip tijdens diens
leven – bijvoorbeeld bij faillissement of hertrouwen –
eindigt. In het in de praktijk ook wel zo genoemde
echtscheidingstestament heeft de fideï-commissaire
making vooral ten doel een ongewenste vererving te
voorkomen, namelijk dat de ex-echtgenoot (of diens
kinderen uit een andere relatie) via de gezamenlijke
kinderen alsnog indirect vermogen uit de nalatenschap
van diens vroegere echtgenoot verkrijgt (verkrijgen).
In zo’n geval kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de
making aan de bezwaarde onvoorwaardelijk wordt
indien hij erfgenamen in de eerste groep (van art. 4:10
BW) achterlaat. 21
8.2 Vervroeging overgangstijdstip
De insteller kan de bezwaarde de bevoegdheid geven
dit tijdstip zelf nader te fixeren. 22 De wetgever heeft
daarmee bedoeld dat de bezwaarde het tijdstip van de
overgang kan vervroegen, anders gezegd, ten behoeve
van de verwachters afstand kan doen van het fideïcommissaire
vermogen. Het toekennen van deze
bevoegdheid aan de bezwaarde kan met zich meebrengen
dat de bezwaarde, door het uitoefenen van
deze bevoegdheid, op het vervroegde overgangstijdstip
dan nog ongeboren verwachters definitief als verwachters
uitsluit. De wetgever vindt dat geen bezwaar,
omdat vervroeging van het overgangstijdstip voornamelijk
de bezwaarde benadeelt.
Een heel andere vraag is of de insteller aan de
bezwaarde de bevoegdheid mag verlenen te bepalen
dat zijn making onvoorwaardelijk wordt, bijvoorbeeld
door de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bij
uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken.
De Hoge Raad heeft deze interessante rechtsvraag uitdrukkelijk
bevestigend beantwoord in de klassieker:
het boerenplaatsje-arrest, 23 een baanbrekend arrest. 24
De insteller kan de bezwaarde dus de bevoegdheid
geven bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te
beschikken.
Het soepele standpunt van de Hoge Raad biedt vele
mogelijkheden op het gebied van de estate planning. 25
Zo kan aan de bezwaarde de bevoegdheid worden
verleend van de tweetrapsmaking een eentrapsmaking
te maken. Voor ouder(s) is het niet zelden moeilijk
om te bepalen of de erfrechtelijke verkrijging van een
18 Stollenwerck (diss.) p. 55 e.v.
19 Zie over het rapport van de door de KNB
ingestelde Werkgroep deontologie nieuw
erfrecht in het artikel van R.L. Albers-
Dingemans, ‘Enige beschouwingen over
de notariële deontologie bij een nalatenschap’,
WPNR 2004/6585.
20 Stollenwerck (diss.) p. 58 en de daar in
noot 110 aangehaalde schrijvers.
21 Blokland en Stollenwerck WPNR
2004/6575.
22 Zie Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet
Erfrecht, p. 325.
23 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 487 m.nt.
WMK.
24 Onder meer besproken door Mellema-
Kranenburg in JBN 2004, 10; Blokland en
Stollenwerck, WPNR 2004/6574-6575, en
Kleijn FTV 2004, nr. 5. Vgl. ook Verstappen,
Handboek Erfrecht (2006) p. 291 die
(terecht) opmerkt dat dat handboek er
van meet af aan van is uitgegaan dat deze
bevoegdheid aan de bezwaarde kan worden
gegeven, evenals Mellema-Kranenburg
en Van de Ven, WPNR 2001/6433.
25 Zie daarvoor Blokland en Stollenwerck,
WPNR 2004/6575.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 11

24 ftV
kind na diens overlijden mag worden verkregen door
diens partner. Vaak is die partner er nog niet of
kennen ze deze slechts oppervlakkig. Veiligheidshalve
maken zij hun kinderen of kleinkinderen dan verwachters
en geven ieder kind de bevoegdheid om bij
testament over het overschot te beschikken. Zo
bereiken zij dat het kind in wie ze vertrouwen hebben
zelf actie moet ondernemen.
Voorts kan de bezwaarde aldus met instandhouding
van een tweetrapserfstelling bepaalde goederen aan
anderen dan de verwachters legateren.
9 Vaststellen van het overschot
9.1 Algemeen
De bezwaarde dan wel diens erfgenamen moeten bij
het einde van het bezwaar aantonen dat de niet meer
aanwezige bezwaarde goederen zijn verteerd of door
toeval zijn tenietgegaan (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215
lid 1 BW). 26 Indien dat bewijs niet kan worden
geleverd, mag de verwachter het aanwezige vermogen
beschouwen als het vermogen dat daarvoor in de
plaats is gekomen Het bewijs van vertering of tenietgaan
ligt bij de bezwaarde of diens erfgenamen. Hieruit
blijkt hoe belangrijk de boedelbeschrijving is voor
de bewijspositie van de bezwaarde dan wel diens erfgenamen.
9.2 Zaaksvervanging/vergoedingsrechten
Blijkens art. 4:138 lid 2 BW geldt de zaaksvervangingsregeling
van art. 3:213 BW voor het vruchtgebruik
ook voor de fideï-commissaire makingen. Tot het
overschot behoren de goederen die in de plaats treden
van de bevoegdelijk door de bezwaarde vervreemde
goederen. Hetzelfde geldt wanneer fideï-commissaire
vorderingen worden geïnd, alsmede vorderingen tot
vergoeding van schade of waardevermindering aan,
respectievelijk van fideï-commissaire goederen. Voordelen
die de fideï-commissaire goederen opleveren,
behoren ook tot het fideï-commissaire vermogen
tenzij ze als vruchten zijn te beschouwen. Een waardestijging
van een fideï-commissair goed komt dus ten
goede aan het overschot (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:213
lid 2 BW). De bezwaarde met vervreemdingsbevoegdheid
beschikt bevoegd. Deze regeling van zaaksvervanging
is echter onvolkomen. Er wordt immers
geen aandacht gegeven aan de vraag uit welk vermogen
– het ‘vrije’ of het ‘gereserveerde’ vermogen van de
bezwaarde – het vervangende goed is gefinancierd.
Ten laste van welk vermogen komt de tegenprestatie?
Een criterium ter zake ontbreekt. Het zal bij de verkrijging
van het vervangende goed duidelijk moeten
zijn tot welk vermogen het zal behoren. 27
In het nieuw voorgestelde art. 1:95 lid 1 (Wetsvoorstel
‘Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen’,
28 867) wordt als voorwaarde voor zaaksvervanging
gesteld dat het vervangende goed voor meer dan de
helft van de tegenprestatie ten laste van het eigen
vermogen van de handelende echtgenoot komt.
Anders valt het vervangende goed in de gemeenschap.
Dit criterium zal ook voor de fideï-commissaire
making moeten gelden. Voor zover er wel respectievelijk
geen zaaksvervanging kan worden aangenomen,
lost de kwestie zich op in vergoedingsrechten. In dit
verband merk ik op dat een goede administratie kan
doen uitwijzen wanneer er zaaksvervanging optreedt
ten aanzien van onder het fideï-commissair verband
vallende goederen. 28
Het is alleszins verdedigbaar daarbij de beleggingsleer
van het eveneens nieuw voorgestelde art. 1:87 BW
(Wetsvoorstel 28 867) toe te passen, waardoor er
sprake is van zowel juridische zaaksvervanging als van
economische zaaksvervanging (vergoedingsrecht
gebaseerd op de beleggingsleer).
Juist omdat de zaaksvervanging bij het fideï-commis
zo gebrekkig geregeld is, is het van belang om in het
testament (of de tweetrapsschenking) zelf maatregelen
te nemen. Sonneveldt en Vegter signaleerden
recent onder andere de problematiek die zich voordoet
als de bezwaarde een tot het fideï-commissair
vermogen behorend registergoed vervreemdt en met
de verkoopopbrengst een vervangend registergoed
aanschaft. 29 Het zal dan niet zo zijn dat het nieuwe
registergoed onder ontbindende voorwaarde aan de
bezwaarde en onder opschortende voorwaarde aan de
verwachters wordt geleverd, nog afgezien van de vraag
of het, als er ongeborenen als verwachters zijn aangewezen,
überhaupt mogelijk is om – buiten de fideïcommissaire
making en schenking – een goed onder
opschortende voorwaarde aan een ongeboren verkrijger
te leveren. Kortom: door zaaksvervanging verandert
het door de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde
verkregen vermogen geleidelijk aan in
onvoorwaardelijk verkregen vermogen. De akte dient
een regeling in te houden met de strekking dat de
goederen die (onvoorwaardelijk) voor de oorspronkelijke
(voorwaardelijk verkregen) goederen in de plaats
zijn getreden, door (de rechtverkrijgenden van) de
bezwaarde aan de verwachters moeten worden
geleverd. De goederenrechtelijke aanspraak van de
26 Vgl. Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht
(2002) p. 192.
27 Stollenwerck (diss.) p. 137/8.
28 Vgl. Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006.
29 ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en
in het licht van de Successiewet 1956
bezien’, WPNR 2006/6679 en 2006/6680.
12
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
24
verwachters wordt daarmee een (minder sterke) obligatoire
aanspraak.
Bij de tweetrapsschenking kan men dit probleem
overigens goed oplossen door de bezwaarde, die
immers partij is bij de akte, een onherroepelijke
volmacht te laten verstrekken aan de schenkers en de
verwachters (in de praktijk vaak de andere begiftigden)
om de vervangende goederen die door de bezwaarde
abusievelijk onvoorwaardelijk zijn verkregen aan de
verwachters te leveren. 30
In dit verband verdient nog opmerking dat de analogische
toepassing van de ‘vruchtgebruikrechtelijke’
zaaksvervanging op grond van art. 4:138 lid 2 BW niet
geldt voor het fideï-commissaire legaat of het tweetrapslegaat.
9.3 Openstaande schulden
Aan welk vermogen moeten de schulden worden toegerekend,
die de bezwaarde heeft aangegaan tijdens
het bezwaar en die onbetaald zijn gebleven bij het
einde van het bezwaar? Tot op heden is deze rechtsvraag
in de rechtspraak onbeantwoord gebleven.
Verdedigbaar is dat de aard van de openstaande
schuld beslissend is. Zo zal een schuld aangegaan ten
behoeve van herstel en/of onderhoud van een fideïcommissair
goed of een schuld uit hoofde van opgelegde
aanslagen onroerendezaakbelasting ter zake van
een fideï-commissaire onroerende zaak ten laste van
het fideï-commissaire vermogen moeten worden
gebracht. Indien de aard van de schuld onduidelijk is,
zal moeten worden aangenomen dat er sprake is van
een privéschuld, behoudens tegenbewijs. 31 Overigens
heeft de bezwaarde op grond van zijn recht tot verteren,
de bevoegdheid om openstaande schulden tot
fideï-commissaire te bestempelen bijvoorbeeld door
op een ingekomen rekening aan te tekenen dat deze
zal worden voldaan ten laste van het fideï-commissaire
vermogen. Art. 1038 lid 2 (oud BW) bepaalde
uitdrukkelijk dat aantekeningen van de bezwaarde als
bewijs dienden. Dit is zo vanzelfsprekend dat dat niet
meer in de wet behoefde te worden bepaald.
Het probleem van de openstaande schulden blijkt zich
vooral te openbaren bij hypothecaire geldleningen.
De bezwaarde gaat in privé een schuld aan en geeft als
zekerheid voor de terugbetaling daarvan een recht
van hypotheek op een fideï-commissair registergoed.
Bij het einde van het bezwaar is de lening niet afgelost
en het fideï-commissaire registergoed wordt door de
vervulling van de opschortende voorwaarden verkregen
door de verwachter(s) maar belast met een (derden)-
hypotheek. De vraag is dan of hier sprake is van
verteren – met andere woorden, heeft de bezwaarde
door het verhypothekeren van het goed dat goed
‘opgegeten’ of is de door de bezwaarde aangegane
schuld een schuld van de verwachter(s) geworden?
In een casus waarin vaststond dat de geleende gelden
door de bezwaarde waren gebruikt voor de bestrijding
van kosten en levensonderhoud, besliste de Rechtbank
Den Haag (enkelvoudige kamer) dat het
verhypothekeren van het bezwaarde huis als verteren
moet worden aangemerkt. 32
Ik kan mij niet verenigen met deze uitspraak, maar
omdat deze zaak nog onder de rechter is volsta ik hier
met de navolgende aanbeveling. In de uiterste wil van
de insteller zou duidelijk moeten worden omschreven
of onder de bevoegdheid tot verteren van de bezwaarde
ook wordt begrepen het met een zekerheidsrecht
bezwaren van fideï-commisaire goederen ten behoeve
van door de bezwaarde (in privé) aangegane schulden.
Voor alle duidelijkheid het gaat dus niet om tot het
bezwaarde vermogen behorende schulden.
10 Slot
De bekende dertigdagenclausule vertoont sterke
gelijkenis met de tweetrapsmaking maar is zeker niet
hetzelfde. De clausule wil juist vermijden dat er twee
of meer elkaar opvolgende verkrijgers zijn. Het gaat
erom dat er uiteindelijk maar één verkrijger is.
De redactie van zo’n clausule is soms echter zo
geredigeerd dat deze als een tweetrapsmaking kan
worden aangemerkt met als gevolg dat zowel de eerste
verkrijger als de tweede verkrijger voor het successierecht
worden belast. 33
Blijkens de titel van deze bijdrage heb ik mij beperkt
tot de making en heb ik de tweetrapsschenking slechts
incidenteel aan de orde gesteld. 34
30 Ter zake van de vraag welk criterium bij
de zaaksvervanging moet worden aangelegd
heb ik dankbaar gebruikgemaakt van
een gedeelte van de door Blokland en mij
geschreven bijdrage ‘Voorwaardelijke
makingen’ in het binnenkort te verschijnen
Handboek Familievermogensrecht
onder hoofdredactie van L.C.A. Verstappen
en W.D. Kolkman, zodat ik hier ons
gezamenlijke standpunt vertolk.
31 Stollenwerck (diss.) p. 91 e.v.
32 2 november 2005, NJF 2006, 22. Voor
zover mij bekend zou van dit vonnis
hoger beroep worden ingesteld. Het
vonnis is besproken door Mellema-
Kranenburg in JBN 2006, 53.
33 De zogeheten ‘toverformule van Verstappen’
voorkomt dit risico zie daarvoor
Verstappen, Handboek Erfrecht (2006)
p. 293 e.v.
34 Voor een uitvoerige bespreking daarvan
verwijs ik naar Sonneveldt en Vegter, ‘De
gift over de hand, civielrechtelijk en in
het licht van de Successiewet 1956 bezien’,
WPNR 2006/6679 en 2006/6680.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 13

24 - 25 ftV
De fideï-commissaire making of tweetrapsmaking
biedt de erflater de mogelijkheid om over zijn graf
heen te regeren. Hij grijpt namelijk in in de erfopvolging,
niet alleen in zijn eigen nalatenschap, maar ook
in die van zijn erfgenamen. Lang na zijn overlijden kan
hij nog de vererving van ‘zijn’ vermogen dwingend
hebben bepaald. Niet iedere erflater wil zo ver gaan.
Wil hij echter ongeborenen als verkrijgers roepen dan
is de tweetrapsmaking de ‘enige echte faciliteit’. 35
De praktijk leert evenwel dat de tweetrapsmaking in
een grote behoefte voorziet. Een goede estate planning
– in het bijzonder bij familievermogens en/of
‘fiscale buitenlanders’ – vraagt veelal om toepassing
van de fideï-commissaire making of tweetrapsmaking.
Deze rechtsfiguur biedt vele mogelijkheden en mag
zich dan ook terecht verheugen in warme belangstelling
van de praktijk en de rechtsliteratuur. Na het
boerenplaatsje-arrest kan de creatieve estate planner
nog meer zijn vakinhoudelijke lol op met de tweetrapsmaking.
36
Hopelijk worden de hiervoor omschreven rechtsvragen
in de komende jaren door de rechtspraak beslist.
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck
Bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te
Amsterdam, notaris en estateplanner bij AKD Prinsen van
Wijmen te Rotterdam en lid van de Wetenschappelijke
Advies Raad EPN
35 Schols en Schols, FTV 2003, nr. 7/8. 36 Ik mag hier al wel verwijzen naar het eerder
in noot 30 aangekondigde en binnenkort
te verschijnen Handboek Familievermogensrecht
waarin Blokland en ik een
aantal modellen geven voor toepassingsmogelijkheden
van de tweetrapsmaking.
25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme
Tot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium ‘eens gegeven blijft
gegeven’ (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers met
zoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is “waarbij de
schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve
van den begiftigde, die hetzelve aanneemt” (cursivering PB). Slechts de schenking
met het droit de retour – onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden
van de begiftigde – van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijke
uitzondering.
Met de invoering van de nieuwe schenkingstitel (7.3)
per 1 januari 2003 is het element van de onherroepelijkheid
uit de definitie van het schenkingsbegrip
(in art. 7:175 BW) verdwenen, zodat de schenking kan
worden verricht onder de ontbindende voorwaarde
dat de schenker deze wenst te herroepen (zie art. 3:38
BW). De herroeping behoeft niet te worden gekoppeld
aan bepaalde concrete omstandigheden, zoals het
kopen van een te dure auto of het aanschaffen van een
dito vriendin door de begiftigde, maar kan door de
schenker a volonté geschieden; een zuiver potestatieve
ontbindende voorwaarde dus. Het is inmiddels
communis opinio – en eveneens in de parlementaire
geschiedenis bevestigd 1 – dat een dergelijke voorwaarde
in het huidige vermogensrecht toegelaten is, al
zal de begiftigde er niet zo blij mee zijn; zijn verkrijging
staat immers, zolang herroeping mogelijk is, op losse
schroeven, zodat bijvoorbeeld de bestedingsmogelijkheden
van een herroepelijk geschonken bedrag in
contanten beperkt zijn. De schenking onder zuiver
1 Toelichting voorontwerp, p. 895,
besproken door Verstappen in Handboek
Erfrecht (2006), p. 6/43-644.
14
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
25
potestatieve opschortende voorwaarde wordt, als
juridisch monstrum, ongeldig geacht; eigenlijk is het
niet meer dan een intentieverklaring, de schenker
verklaart immers alleen maar dat hij het object van de
schenking “ooit wel eens een keer zal gaan geven als
hij daar aan toe is”, zodat de begiftigde in feite een
vogel (hoog) in de lucht verkrijgt. Er kan dan ook
moeilijk worden volgehouden dat hier sprake is van
een verrijking van de begiftigde en een verarming van
de schenker, zolang de opschortende voorwaarde niet
in vervulling is gegaan.
In deze bijdrage zal een aantal aspecten van het
fenomeen van de herroepelijke schenking de revue
passeren, waarbij in het kader van dit themanummer
met name aandacht zal worden besteed aan de functie
die de herroepelijke schenking als mechanisme tot
sturing (van de begiftigde) kan vervullen.
Om misverstanden te voorkomen: de mogelijkheid
van herroeping van de schenking bestaat uitsluitend
indien deze door de schenker uitdrukkelijk is voorbehouden.
Een dergelijk voorbehoud kan overigens
ook later worden gemaakt, dus nadat de schenking
zelf al heeft plaatsgevonden; het is immers mogelijk
om alsnog een ontbindende voorwaarde aan een
reeds tot stand gekomen overeenkomst te verbinden.
De vraag daarbij is natuurlijk steeds of ook de begiftigde
bereid is tot medewerking aan het herroepelijk
maken van de in eerste instantie onvoorwaardelijke
schenking. In de praktijk blijkt deze bereidheid er wel
te zijn indien de schenker verdere schenkingen in het
vooruitzicht stelt. 2
Hetgeen in dit artikel wordt geschreven over de
herroepelijke schenking geldt – mutatis mutandis –
ook voor de herroepelijke gift(-niet-schenking). 3
1 Heeft de herroeping goederenrechtelijke of
obligatoire werking?
Als een verkrijging gebaseerd is op een titel waaraan
een ontbindende voorwaarde is verbonden, dan is de
verkrijging zelf ook voorwaardelijk, zie art. 6:22 jo.
3:84 lid 4 BW. Zonder nadere bepaling zal de herroeping
van de schenking dus goederenrechtelijk effect
sorteren, zodat het geschonken goed ‘automatisch’,
dus zonder dat daarvoor een levering is vereist, in het
vermogen van de schenker terugvalt. Dit heeft voordelen
indien de herroeping plaatsvindt ter gelegenheid
van een faillissement van de begiftigde; de schenker
kan dan tegen de faillissementscurator een revindicatie
instellen. Overigens dient dit voordeel wel genuanceerd
te worden in de situatie dat geld of andere soortzaken
zijn geschonken, die zich met het overige vermogen
van de begiftigde hebben vermengd; de schenker
loopt dan de kans slachtoffer te worden van het welbekende
Teixeira de Mattos-arrest. 4 De goederenrechtelijke
ontbindende voorwaarde is voor de begiftigde
evenwel een stuk minder aantrekkelijk, omdat hij op
grond van de nemo plus-regel niet meer kan overdragen
dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een voorwaardelijk
recht op het geschonken goed. Dat zal de
verhandelbaarheid van de geschonken goederen niet
ten goede komen, want er zijn maar weinig kopers
geïnteresseerd in een voorwaardelijk Meissen-servies.
Het kan overigens precies de bedoeling van de schenker
zijn geweest om de begiftigde met een dergelijke
‘vervreemdingshandicap’ op te zadelen om op die
wijze de geschonken goederen voor de familie te
behouden. Hierbij teken ik meteen aan dat, waar het
roerende zaken betreft, de regels van derdenbescherming
de opzet van de schenker behoorlijk kunnen
doorkruisen 5 , maar registergoederen en andere
goederen op naam kunnen op deze wijze de facto wel
onvervreemdbaar worden gemaakt.
Als sturingsmechanisme valt de goederenrechtelijk
werkende herroeping dan ook te prefereren boven het
in de parlementaire geschiedenis aangereikte 6 alternatief
van de ‘obligatoire herroeping’. Daarbij komen
schenker en begiftigde overeen, dat herroeping geen
goederenrechtelijke werking heeft, maar leidt tot het
ontstaan van een verplichting tot teruglevering bij de
begiftigde. In dit geval is de begiftigde onvoorwaardelijk
eigenaar van het geschonkene en heeft dus bij
vervreemding ervan de handen vrij, waartegenover
evenwel het nadeel voor de schenker staat dat deze in
geval van een deconfiture van de begiftigde bij de
andere concurrente schuldeisers, in een dergelijke
situatie over het algemeen deerniswekkende figuren,
in de rij kan gaan staan.
Uiteraard dient uit de schenkingsakte te blijken of de
herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking
heeft en dienen de partijen zich van de consequenties
van de keuze bewust te zijn. Uit de parlementaire
geschiedenis kan worden afgeleid dat, bij gebreke van
een duidelijke keuze door partijen, de goederenrechtelijke
variant prevaleert. 7
2 De schenker zou de begiftigde die weigert
mee te werken aan het herroepelijk
maken van de schenking, aannemend dat
deze ook erfgenaam is, overigens nog
aardig kunnen ‘terugpakken’ door deze
bij uiterste wilsbeschikking alsnog een
inbrengplicht op te leggen, zie (het slot
van) art. 4:229 lid 1 BW.
3 Zie voor de verhouding tussen het begrip
schenking en het begrip gift art. 7:175 en
7:186 lid 1 BW; iedere schenking is een
gift, maar niet iedere gift is ook een
schenking.
4 HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274.
5 Zie met name art. 3:86 en 3:238 BW; het
Meissen-servies was dus niet het meest
gelukkige voorbeeld.
6 Zie TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213,
nr. 6 op p. 7 en 8.
7 Zie Kamerstukken II 2000/2001, 17 213,
nr.6,p.7.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 15

25 ftV
2 Wanneer eindigt de mogelijkheid tot
herroeping van de schenking?
Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk?
Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook in
een uiterste wilsbeschikking van de schenker kan
plaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ook
inhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid tot
herroeping wordt toegekend. 8 Het recht om de
schenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk,
in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bij
het opstellen van herroepelijke schenkingen is het dan
ook goed om aandacht te besteden aan de vraag of het
gewenst is dat herroeping ook nog na het overlijden
van de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zich
daarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping-
(smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron van
familieruzies kan zijn.
Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochter
ter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijn
al even elegante Borgward Isabella Coupé, 9 die hij zelf
al vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiteraard
is het de wens van de schenker, dat de begiftigde
jongedame netjes met de geschonken auto omspringt;
als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjes
warm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of de
chauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil de
schenker de schenking kunnen herroepen.
Wie zet de ‘controle’ op dit alles voort na het verscheiden
van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerd
kunnen worden aan een persoon die kundig is op het
gebied van klassieke automobielen en dus als ‘waakhond’
kan functioneren, waarbij het aannemelijk is
dat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegd
om in geval van herroeping het geschonkene aan een
subsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving
(overgang onder algemene titel) van het recht tot herroeping
mogelijk is, betekent immers nog niet per se
dat ook een overdracht (ten titel van legaat of anderszins)
van het herroepingsrecht mogelijk is.
Met de vraag, of het legateren van het herroepingsrecht
mogelijk is, komen we bij het punt wat nu
eigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet men
het als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht
(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping
plaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekend
dat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visie
dat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in
eerste instantie minder voor de hand. Door Maasland
zijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschouwingen
gewijd. 10 Hij beschouwt het recht tot herroeping
als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrecht
vervolgens als een vermogensrecht als bedoeld in
art. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de rechthebbende
stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgens
rijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is,
welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BW
ontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geen
eigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodat
overdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijk
is wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het geval
is. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofd
dat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraagbaarheid
van zelfstandige bevoegdheden tot het in het
leven roepen van vorderingsrechten of goederenrechtelijke
rechten wordt bepaald door het recht dat in het
leven kan worden geroepen. 11 Anders gezegd, in het
kader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijke
wilsrecht tot herroeping als het goed zelf en het
obligatoire wilsrecht als een vordering tot levering,
zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang,
maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ook
gelegateerd zouden kunnen worden.
Het standpunt van Maasland zou de schenker die de
herroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamen
tezamen wil doen toekomen – dit zal met name het
geval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erfgenamen
is – ook dwingen tot het bewandelen van
juridische kronkelpaden; per het moment van overlijden
moet immers worden ‘overgeschakeld’ op een
bewindconstructie. De aangewezen route is dan de
schenking per het moment van overlijden te herroepen
en vervolgens het geschonkene te legateren aan de
(voormalige) begiftigde onder bewind van de persoon
die als waakhond kan fungeren. Of het geschonkene
wordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroeping
gelegateerd aan de waakhond met een sublegaat ten
behoeve van de kleindochter onder de last om keurig
voor de auto te zorgen; als de last niet wordt nagekomen,
kan de waakhond als belanghebbende (als het
sublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassing
van art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van de
verkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen min
of meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar er
moet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feit
dat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste
8 Zie Toelichting Meijers p. 901.
9 Algemeen beschouwd als de mooiste creatie
van Carl F.W. Borgward, autotycoon
in het naoorlogse Duitsland; in de tijd
van het Wirtschaftswunder was dit de
elegante auto bij uitstek voor de Tochter
aus besserem Hause.
10 J.L.D.J. Maasland, “De herroepelijke
schenking en de (ontbonden) gemeenschap
van goederen”, Tijdschrift Erfrecht
februari 2007. Zie ook T.J. Mellema-Kranenburg,
“De herroepelijke schenking,
het wondermiddel van het nieuwe
schenkingsrecht?”, Tijdschrift Nieuw Erfrecht
juni 2004, met name op p. 41.
11 Zie het verslag van het mondeling overleg
van de Tweede Kamer in het kader van de
totstandkoming van Boek 3 op p. 315 in
samenhang met p. 314 van de Toelichting
Meijers.
16
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
25
route met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW vijf jaar
na het overlijden aan de rechter kan verzoeken om het
bewind te beëindigen, is met deze alternatieven waarschijnlijk
ook een fiscaal probleem gecreëerd, aangezien
het geschonken vermogen door de herroeping
bij overlijden alsnog in de nalatenschap is teruggekeerd,
waarmee estate planning via een schenkingsplan
wordt doorkruist.
Als men met mij van mening is dat het recht tot herroeping
ook als wilsrecht voor overdracht vatbaar is,
en dus kan worden gelegateerd, dan hoeven al deze
duizelingwekkende manoeuvres niet te worden uitgehaald.
Persoonlijk voel ik overigens meer voor de
visie waarin het recht tot herroeping niet als wilsrecht,
maar als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht
(onder de opschortende voorwaarde dat herroeping
plaatsvindt) wordt gekwalificeerd, en in die gedachte
is het, zoals hiervoor gesteld, zonder meer voor
overdracht vatbaar. Helaas zwijgt de parlementaire
geschiedenis hierover in alle talen.
Een heel ander punt is, dat het verstandig kan zijn om
te bepalen dat de herroepingsmogelijkheid eindigt
(de ontbindende voorwaarde vervalt) bij faillissement,
surseance van betaling enzovoort van de
schenker. De ratio hiervan behoeft, denk ik, niet
nader te worden toegelicht.
Moet de mogelijkheid tot herroeping ook eindigen als
de schenker onder curatele wordt gesteld of als over
zijn vermogen een beschermingsbewind wordt
ingesteld? De herroeping biedt de mogelijkheid om
vermogen ‘terug te halen’ als dat voor de verzorging
van de schenker noodzakelijk is, zodat het gewenst is
om de mogelijkheid tot herroeping te handhaven.
Daartegenover bestaat het risico dat het door herroeping
te verkrijgen vermogen in een vermogenstoets
voor verzorgingsinstellingen enzovoort wordt betrokken
als een dergelijke toets (‘het opeten van het eigen
vermogen’) weer wordt ingevoerd, hetgeen gezien de
voortdurend stijgende zorguitgaven geenszins denkbeeldig
is. Voorts zou een kind als bewindvoerder of
curator van de situatie misbruik kunnen maken door
toevallig juist de schenking aan de broer of zuster met
wie de bewindvoerder/curator gebrouilleerd is te herroepen
en de schenkingen aan de overige kinderen
ongemoeid te laten. Deze laatste vorm van chicaneus
handelen kan worden gepareerd door te bepalen dat
de (gehele of gedeeltelijke) herroeping naar evenredigheid
alle verrichte schenkingen dient te betreffen.
12 Zie de discussie tussen J.W. Zwemmer
en de auteur van dit artikel in Tijdschrift
Nieuw Erfrecht 2004, nrs. 3 en 5.
3 Herroeping na het overlijden van de
begiftigde?
Kan herroeping ook na het overlijden van de begiftigde
plaatsvinden? Als resultaat van de herroepelijke
schenking heeft de begiftigde een recht onder (goederenrechtelijke
dan wel obligatoire) ontbindende voorwaarde
verkregen, welk recht als zodanig – inclusief
de ontbindende voorwaarde – deel uitmaakt van zijn
nalatenschap. Herroeping kan dus ook plaatsvinden
na het overlijden van de begiftigde, maar de vraag is
of dit (onbeperkt) wenselijk is. De nabestaanden van
de begiftigde zullen immers op enig moment zekerheid
willen krijgen met betrekking tot de vraag of zij
het geschonken vermogen uiteindelijk mogen ‘houden’.
Als de mogelijkheid tot herroeping na het overlijden
van de begiftigde voortduurt, is hiermee een goed
alternatief geschapen voor het droit de retour,de
schenking onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden
van de begiftigde. Bij het droit de retour
keert het geschonkene terug bij de schenker zonder
dat deze daar zelf nog invloed op kan uitoefenen, met
alle eventuele ongewenste fiscale gevolgen van dien.
Het schenkingsrecht wordt weliswaar op grond van
art. 53 SW gerestitueerd, maar de schenker moet het
teruggekeerde vermogen nu overnieuw gaan schenken,
wellicht juist aan kleinkinderen die van de overleden
begiftigde afstammen en het geschonken vermogen
dus tegen het 5-27%-tarief uit diens nalatenschap
hadden kunnen erven, terwijl voor de ‘reparatieschenking’
door de grootouders een tarief van 8-43,2% van
toepassing is. De herroepelijke schenking biedt hier
duidelijk fiscale flexibiliteit: afhankelijk van het
percentage successierecht dat de kleinkinderen in de
nalatenschap van het overleden begiftigde kind betalen
(bijvoorbeeld 15%), kan de schenker herroepen en
opnieuw schenken (tegen bijvoorbeeld 12,8%) of juist
niet (als de kleinkinderen in de nalatenschap van hun
ouder maar 8% betalen). Ook in civielrechtelijk
opzicht is de herroepelijke schenking veel flexibeler
dan het starre droit de retour; de schenker kan kijken
wat er na het overlijden van de begiftigde met het vermogen
gebeurt en naar bevind van zaken handelen.
Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid (‘papieren
schenking’) leidt het opnemen van het droit de retour
tot een fictieve erfrechtelijke verkrijging als de
schenker voor de begiftigde overlijdt; er is immers een
schuldigerkenning onder voorwaarde van overleving
van de begiftigde, waarmee wordt voldaan aan de
‘delictsomschrijving’ van art. 9 SW 1956. Het herroepelijk
maken van de schenking – welke herroeping
uiteraard ook in andere gevallen dan vooroverlijden
van de begiftigde dient te kunnen plaatsvinden – is dan
een uitstekend alternatief voor het droit de retour. 12
Sdu Uitgevers Juni – 2007 17

25 ftV
4 Herroepelijke schenking en bewind
De herroepelijke schenking kan een alternatief zijn
voor een onderbewindstelling van de schenking. Het
bewind kan op verzoek van de begiftigde na vijf jaar
door de rechter worden opgeheven (zie art. 4:178 lid 2
jo. 7:182 lid 2 BW), maar de mogelijkheid tot herroeping
kan ‘eeuwig’ (zie hiervoor) kan voortduren.
Herroepelijkheid kan ook worden bedongen bij een
gift waarbij de begiftigde gehouden is om een tegenprestatie
te verrichten (de verkoop tegen een te lage
prijs), in welke situatie geen bewind kan worden
ingesteld (zie art. 7:187 lid 1 BW).
Het bewind leidt ertoe dat de begiftigde niet zonder
medewerking van de bewindvoerder bevoegd is om
over het geschonkene te beschikken, terwijl de begiftigde
bij een herroepelijke schenking wel zelfstandig
bevoegd is (zij het, indien is gekozen voor de goederenrechtelijke
herroepelijkheid, slechts onder ontbindende
voorwaarde). Afgezien van het feit dat dit verschil,
waar het roerende zaken betreft, de facto wordt
gemarginaliseerd door de derdenbeschermingsregelingen,
zal de mogelijkheid van een herroeping
niet veel minder effectief zijn dan een bewind; de
schenker zal er de begiftigde ongetwijfeld van kunnen
weerhouden om zich richting Kroymans of Hessing te
begeven door met herroeping te dreigen.
De combinatie van bewind met herroepelijkheid is
(ten opzichte van de begiftigde) welhaast pervers.
Dan is de herroeping niet alleen meer een alternatief
voor, maar ook een versterking van het bewind. De
(wellicht door de schenker terloops geventileerde)
gedachte dat de schenking wel eens herroepen zou
kunnen worden als de begiftigde de rechter verzoekt
om het bewind te beëindigen, maakt art. 4:178 lid 2
jo. art. 7:182 lid 2 BW tot een grotendeels dode letter.
Het lijkt overigens verstandig om deze link niet met
zoveel woorden in de schenkingsakte te leggen; als
herroeping alleen mogelijk is als de begiftigde het
bewind wil aantasten, dan zou dat in strijd kunnen
komen met dwingend recht.
Uiteraard geldt ook bij dit alles weer: wil de begiftigde
de schenking onder deze condities nog wel hebben of
bedankt hij liever voor de (twijfelachtige) eer? Met de
combinatie van herroepelijkheid en bewind geeft de
schenker tenslotte niet bepaald een compliment over
het oordeel des onderscheids van de begiftigde!
5 Herroepelijke schenking en uitsluitingsclausule
Met de uitsluitingsclausule beoogt de schenker de
begiftigde te beschermen tegen de financiële gevolgen
van een echtscheiding. In de praktijk is evenwel vaak
het probleem dat daarmee de put wordt gedempt op
het moment dat het kalf al verdronken is; de vileine
schoonzoon zal immers de lieve doch naïeve dochter
in de praktijk eerst uitkleden en leegschudden, en pas
van haar gaan scheiden als er niets meer te halen is.
De uitsluitingsclausule helpt niet tegen opmaken en
wegschenken door de begiftigde; als vader aan zoon
een schenking doet met uitsluitingsclausule, dan is
deze regeling geen partij voor de luxe stoeipoes van de
zoon die zich dagelijks met een pond kaviaar neervlijt
in een bubbelbad gevuld met dure champagne. Het
voordeel van de herroepelijke schenking ten opzichte
van de uitsluitingsclausule is, dat de schenker reeds
tijdens het huwelijk (of andere relatie) van de
begiftigde kan ingrijpen en bij een (door de partner
geïnitieerd) al te royaal uitgavenpatroon het vermogen
bij de begiftigde kan weghalen. De vraag of dit
bevorderlijk is voor de goede relatie tussen de
schenker en (de partner van) de begiftigde, laat ik
hierbij in het midden.
De mogelijkheid om de schenking te herroepen, is
dus niet zozeer een vervanging van als wel een aanvulling
op de uitsluitingsclausule; de uitsluitingsclausule
kan ook nog goede diensten bewijzen na het
overlijden van de schenker, als de mogelijkheid tot
herroeping met dit overlijden is vervallen.
6 Fiscale aspecten van de herroepelijke
schenking 13
Het herroepen van de schenking betekent, dat een
ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Het gevolg
daarvan is, dat het schenkingsrecht op grond van
art. 53 SW 1956 wordt gerestitueerd. Dit biedt bijvoorbeeld
aardige perspectieven bij de schenking van
aandelen. Dalen deze na de schenking in waarde, dan
kan de schenking worden herroepen (met restitutie
schenkingsrecht), gevolgd door een nieuwe schenking
tegen de lagere waarde in het economisch verkeer,
zodat uiteindelijk minder schenkingsrecht verschuldigd
is dan in eerste aanzet. Het lijkt overigens verstandig
om enige tijd te laten verstrijken tussen de herroeping
en de nieuwe schenking, teneinde discussies met de
fiscus te vermijden.
13 Uitgebreider hierover o.a. M.M. Bavinck
en H.F. van Joolingen, “Eens gegeven,
blijft niet altijd gegeven; de fiscale kwalificatie
van de herroepelijke schenking”, in
WFR 2005/999, en Baert en Peters van
Neijenhof, “Gevolgen voor het schenkings-
en successierecht van schenkingen
onder voorwaarden”, FTV april 2003,
p. 13 e.v.
18
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
25
Omdat de vervulling van de ontbindende voorwaarde
geen terugwerkende kracht heeft, blijven de tijdens het
bestaan van de schenking (dus voor de herroeping)
genoten vruchten bij de begiftigde. De herroepelijke
schenking kan daardoor een instrument zijn om de
opbrengsten van vermogensbestanddelen aan de
begiftigde te doen toekomen zonder dat daarover
schenkingsrecht verschuldigd is, terwijl het vermogensbestanddeel
na verloop van tijd weer bij de schenker
terugkeert. Denk aan de schenking van een verhuurd
pand, welke schenking tien jaar later wordt herroepen.
De huuropbrengsten zijn (behoudens de rentederving
wegens het schenkingsrecht dat eerst tien jaar later
wordt gerestitueerd) fiscaal kosteloos aan de begiftigde
ten goede gekomen; zou de schenker de huurtermijnen
zelf hebben geschonken, dan was dat – vrijstellingen
daargelaten – niet fiscaal geruisloos verlopen.
De herroepelijke schenking kan ook worden ingezet
om inkomstenbelasting te besparen; op deze wijze kan
vermogen bij de begiftigden worden ‘geparkeerd’
opdat dezen optimaal gebruikmaken van hun heffingvrij
vermogen in box 3, terwijl de schenker in diezelfde
box een besparing wordt gerealiseerd. Als
ouders aan hun studerende kinderen (die zelf geen
cent op de bank hebben) een bedrag van € 20.000 uit
vrijgevigheid schuldig erkennen, dan kan dat op
familieniveau € 240 per kind per jaar in box 3
schelen. Als de kinderen hun studie afronden en zelf
vermogen opbouwen, kan de schenking weer (ten
dele) worden herroepen. Dezelfde weg kan worden
gevolgd voor de periode dat een kind als ‘expat’
verblijft in een land dat geen vermogensbelasting of
vergelijkbare heffing kent.
De ‘papieren schenking’ wordt in dergelijke gevallen
dus niet ingezet om successierecht te besparen, maar
om een – jaarlijks terugkerend! – inkomstenbelastingvoordeel
te behalen door het benutten van de box 3-
franchise van de kinderen. 14 7 Slot
Met het vorenstaande hoop ik te hebben aangetoond,
dat de herroepelijke schenking een van de meest veelzijdige
toestellen is in de speeltuin van de estate
planner. De creativiteit kent welhaast geen grenzen.
Toch past tot slot nog expliciet een waarschuwing, die
ik op enkele plaatsen hiervoor al liet doorschemeren:
de begiftigde moet het wel accepteren. Een herroepelijke
schenking beperkt de begiftigde in zijn bestedingsmogelijkheden,
omdat voortdurend het zwaard van
Damocles van de herroeping boven de verkrijging
zweeft, en kan bovendien (net als bewind) als zeer
bevoogdend overkomen. Wil men niet de kans lopen
dat de begiftigde voor de schenking bedankt met de
mededeling zich later wel op de legitieme te zullen
beroepen, dan zal het ‘sturen’ ergens moeten ophouden.
Misschien had de wetgever vanuit dat perspectief wel
gelijk met de opmerking: “Verwacht mag worden dat
van een herroepingsmogelijkheid slechts met terughoudendheid
gebruik zal worden gemaakt, reeds
omdat schenkers hun vrijgevigheid in beginsel niet
nodeloos met mitsen en maren zullen willen
omkleden.” 15 Het is om die reden dat wij in ons
kantoormodel van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid
(‘papieren schenking’) bepalen dat de mogelijkheid
tot herroeping vervalt als de schuldigerkende
bedragen worden uitgekeerd. Op enig moment zal de
schenkerhet vermogen toch moeten loslaten en de
begiftigde die daar zin in heeft, moeten toestaan met
zijn Sija Stoeipoes in het champagnebubbelbad te
duiken. Er bestaat uiteindelijk ook nog zoiets als (het
schenken van) levensvreugde!
Mr. P. Blokland
Notaris en estate planner, werkzaam bij De Kort van
der Kolk van Tuijl Notarissen te Tilburg en lid van de
Wetenschappelijke Advies Raad EPN
14 De ouders hoeven dan ook geen rente
aan de kinderen te betalen, want het
vermijden van de heffing op grond van
art. 10 SW 1956 is niet het primaire doel
van de schenking. Zie over de IB-aspecten
van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid
P. Blokland, beantwoording
rechtsvraag in FTV mei 2005. Men dient
zich overigens wel te realiseren dat het
fictieve rendement dat de kinderen in
box 3 over het geschonken vermogen
verkrijgen in aanmerking wordt genomen
bij de bepaling van hun toetsingsinkomen
voor de studiefinanciering.
15 Ize TK vergaderjaar 2000/2001, 17 213,
nr. 6 op p.7.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 19

26 ftV
26 Certificeren van vermogen
Certificering van vermogen vindt onder meer plaats in het kader van bedrijfsopvolging
en met het oog op de vererving van het vermogen. Door de certificering
wordt een onderscheid bereikt tussen het economisch belang bij het vermogen
en de zeggenschap daarover. Om die zeggenschap aan de economisch belanghebbenden
te onthouden wordt in de certificeringsvoorwaarden gewoonlijk
opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de
houders van de certificaten de de certificering niet ongedaan kunnen maken.
Wat kan een certificaathouder doen om zeggenschap te krijgen over het
gecertificeerde vermogen?
1 Inleiding
Onder het certificeren van vermogen wordt verstaan
het overdragen van vermogen ten titel van beheer aan
(gewoonlijk) een rechtspersoon. De rechten en verplichtingen
die in verband met deze overdracht zullen
gelden tussen de overdragende partij en de rechtspersoon
worden vastgelegd in een overeenkomst, de
certificeringsvoorwaarden. De rechten die de overdragende
partij aan deze overeenkomst jegens de
rechtspersoon ontleent, worden gewoonlijk certificaten
genoemd. Waarom men in deze van certificering
en certificaten spreekt, is mij overigens niet bekend.
In de certificeringsvoorwaarden wordt, indien van
toepassing, overeengekomen dat de baten van het
overgedragen vermogen (huur, rente of de opbrengst
bij verkoop) zullen worden uitgekeerd aan de overdragende
partij. Door deze overdracht ten titel van
beheer wordt bereikt dat de juridische eigendom
terechtkomt bij de rechtspersoon, zodat deze als enige
de zeggenschap heeft over het goed, terwijl de economische
eigendom, het economisch belang bij het
vermogen, berust bij de certificaathouder.
Certificering vindt of vond plaats bij beursgenoteerde
vennootschappen, waarbij de aandelen worden
beheerd door een stichting (Stichting Administratiekantoor
X). In een dergelijk geval kan de belegger niet
meer verkrijgen dan een certificaat of recht jegens het
administratiekantoor. Zeggenschap met betrekking tot
het aandeel zelf geeft dit certificaat niet. De huidige
verwikkelingen rond de ABN-Amro doen mij
vermoeden dat van deze mogelijkheid niet in alle
gevallen meer gebruik wordt gemaakt, maar ik laat dit
aspect van certificering verder buiten beschouwing.
Ik beperk mij tot de bespreking van de certificering
zoals die voorkomt bij het (kleine) familiebedrijf of
bij bepaalde familievermogens. Bij het familiebedrijf
vindt certificering wel plaats in het kader van de
bedrijfsopvolging en de vererving van het vermogen.
Certificering van familievermogens vindt gewoonlijk
plaats om het beheer over het vermogen dat aan de
kinderen als begiftigden of toekomstige erfgenamen
toekomt, aan die kinderen te onthouden, voor altijd
of totdat zij een leeftijd hebben bereikt waarop zij
naar verwacht mag worden zelfstandig het beheer
over dit vermogen kunnen voeren. 1 Bij deze vormen
van certificering wordt vrijwel altijd in de certificeringsvoorwaarden
opgenomen dat de certificaten niet
royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de certificering niet
op verzoek van de houder ongedaan kan worden
gemaakt. Ik ga hierna vooral in op de vraag in hoeverre
de certificaathouders zich tegen de certificering
en tegen de niet-royeerbaarheid van hun certificaten
kunnen verzetten.
2 Bedrijfsopvolging
Stel, de ondernemer O is enig aandeelhouder en
bestuurder van de florerende besloten vennootschap
O BV. O is voorts in privé eigenaar van het pand
waarin deze besloten vennootschap haar bedrijf
uitoefent. Dit pand wordt door O aan de bv verhuurd.
O heeft niet alleen alle aandelen in de besloten
1 Ik verwijs in dit kader graag naar de
boeiende bijdrage van J.B. Vegter,
‘Bescherming van familievermogens met
behulp van de rechtsfiguur van eigendom
ten titel van beheer’, opgenomen in het
pre-advies van de KNB van 2004, Bewind
en aan bewind verwante vormen.
20
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
26
vennootschap en het pand, maar ook vier kinderen
uit zijn al even florerende huwelijk met E. Het is de
bedoeling dat één van de kinderen, OV, die nu al in
het bedrijf werkzaam is, de zaak na hem zal voortzetten.
De andere kinderen hebben geen enkele
belangstelling voor het bedrijf. O, die de bedrijfsopvolging
lang voor zich heeft uitgeschoven, wil deze
nu op korte termijn doen plaatsvinden. Daarbij wil hij
zijn andere kinderen niet tekortdoen. Het vermogen
van O, dat voor het overgrote deel bestaat uit de aandelen
en het bedrijfspand, moet aan allen gelijkelijk
ten goede komen. De vraag rijst nu hoe deze wens van
O kan worden gerealiseerd. Daarbij is gegeven dat O
de aandelen en het bedrijfspand niet kan verkopen
aan OV, omdat OV eenvoudigweg niet in staat is voor
de aandelen en het bedrijfspand nu of in de toekomst
de reële waarde te betalen. Dit betekent ook dat O niet
kan bewerkstelligen dat OV de aandelen en het
bedrijfspand bij zijn overlijden kan verkrijgen. De wet
geeft in art. 4:74 BW aan een erflater de mogelijkheid
om het bedrijf aan de opvolger na te laten onder de
gehoudenheid om aan de kinderen niet-bedrijfsopvolgers
een bedrag in contanten te legateren dat niet
direct, maar in termijnen door de bedrijfsopvolger
kan worden betaald. De waarde van het vermogen van
O is echter zodanig dat ook een betaling in termijnen
geen oplossing biedt. Ieder van de kinderen zal dus
een gelijk deel van de waarde van het bedrijf dienen te
verkrijgen, maar O wil voorkomen dat de kinderen
die niet in het bedrijf werkzaam zijn na O’s overlijden
de aandelen en het bedrijfspand verkopen.
Indien O en OV tijdig met hun opvolgingsplannen bij
deskundigen aankloppen, bestaat waarschijnlijk wel
de mogelijkheid dat al tijdens het leven van O een
gerechtigdheid van OV tot de waarde van het bedrijf
kan worden bereikt. Dat kan bijvoorbeeld doordat het
bedrijf van O BV wordt overgedragen aan een door
OV opgerichte bv of doordat in de aandelen in O BV
een splitsing wordt aangebracht, waarbij aan OV
nieuwe aandelen worden uitgegeven die niet delen in
de op het moment van uitgifte bestaande aandelen.
Ik laat deze mogelijkheden, die overigens weer eigen
vragen oproepen, hier buiten beschouwing. Met
betrekking tot het onroerend goed bestaat deze
mogelijkheid niet.
2.1 Certificering met het oog op bedrijfsopvolging
O kan in dit geval ook de weg van de certificering
kiezen. Dit houdt in dat hij de aandelen in O BV
overdraagt aan een rechtspersoon, bijvoorbeeld de
Stichting Administratiekantoor Aandelen O BV tegen
afgifte van certificaten. Tijdens het leven van O, of
althans gedurende de tijd dat hij directeur is van O
BV, is O de enige bestuurder van deze stichting. Hetzelfde
gebeurt met het aan O in privé toebehorende
bedrijfspand. Ook dit wordt overgedragen aan een
stichting tegen afgifte van certificaten, terwijl O voorlopig
de enige bestuurder is van deze stichting. 2
Als gevolg van deze overdrachten behoren tot het
vermogen van O alleen nog certificaten. Deze certificaten
kunnen bij het overlijden van O zonder bezwaar
vererven naar anderen dan de bedrijfsopvolger. Enige
zeggenschap met betrekking tot de onderneming of
het bedrijfspand ontleent de certificaathouder
immers niet aan zijn certificaatrechten. Deze zeggenschap
berust bij het bestuur van de respectievelijke
stichtingen.
Een en ander betekent dat het bestuur van deze stichtingen
zorgvuldig moet worden samengesteld, omdat
zowel de belangen van de certificaathouders als de
belangen van het bedrijf in het oog moeten worden
gehouden. Zo zal aan de certificaten van aandeel een
redelijk financieel voordeel verbonden moeten zijn,
zodat de vennootschap, indien uitkeerbare winst wordt
gemaakt, op de aandelen dividend dient uit te keren
dat aan de certificaathouders wordt doorgegeven.
Wellicht is ook in bepaalde gevallen inkoop van
aandelen mogelijk, zodat aan de certificaathouders de
opbrengst kan worden uitgekeerd. Ook zal voor het
bedrijfspand, dat door de desbetreffende stichting aan
de besloten vennootschap wordt verhuurd, een
redelijke huurprijs moeten worden betaald. Een samenstelling
uit drie leden, waarvan één wordt benoemd
door de certificaathouders, één door de besloten
vennootschap en de derde een onafhankelijk deskundige
is die door de beide anderen wordt benoemd,
geeft waarschijnlijk wel een bestuur waarbij met de
belangen van de verschillende betrokkenen rekening
wordt gehouden.
2 Over de overdracht van het onroerend
goed aan de stichting is overdrachtsbelasting
verschuldigd. Die overdrachtsbelasting
kan worden voorkomen indien
sprake zou zijn van een bedrijfspand dat
nog moet worden aangekocht. In dat
geval kan de koopsom aan de stichting
ter beschikking worden gesteld met de
afspraak dat de stichting dit bedrag zal
aanwenden voor de aankoop van het
beoogde pand en dat na aankoop de
stichting het pand zal beheren voor
degene die de koopsom heeft gefinancierd.
De certificaten worden dan door de
stichting na de aankoop en levering van
het pand afgegeven.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 21

26 ftV
2.2 De positie van de certificaathouders
Hoewel op deze wijze wel wordt bereikt dat de bedrijfsopvolging
bij het overlijden niet in gevaar komt,
zullen de kinderen die niet in het bedrijf werkzaam
zijn met hun erfrechtelijke verkrijging niet bijzonder
gelukkig zijn. Zij zullen over de waarde van hun
verkrijging successierecht moeten betalen, terwijl zij
in feite niets anders in handen krijgen dan certificaten,
een vorderingsrecht op de respectievelijke
stichtingen, dat zij niet gemakkelijk te gelde kunnen
maken. Valt aan het probleem van het successierecht
wellicht nog een mouw te passen door ervoor te
zorgen dat in de nalatenschap ten minste voldoende
contanten aanwezig zijn om deze rechten te voldoen,
het bezwaar tegen de onverkoopbaarheid van de
certificaten valt niet op te lossen. Wie zal immers
geïnteresseerd zijn in de verkrijging van dergelijke
rechten die een niet al te hoog rendement zullen
opleveren en die geen of nauwelijks zeggenschap
geven in de onderneming? De kinderen erven dus een
vermogen waarover zij in feite niet kunnen beschikken.
Dit is het geval bij iedere certificering, of dit nu
aandelen, onroerende zaken of de kunstverzameling
betreft die de erflater gaarne bijeen en in de familie
wil houden.
3 Beëindiging certificering
De vraag rijst vervolgens of de kinderen die op hun
verkrijging geen prijs stellen en liever de aandelen of
een aandeel in het onroerend goed hebben, de
certificering ongedaan kunnen maken of deze kunnen
beëindigen. Daarbij is, zoals ik al eerder aangaf, gegeven
dat in de certificeringsvoorwaarden is bepaald dat de
certificaten niet royeerbaar zijn, de certificering kan
dus niet eenzijdig op verzoek van de houders van
certificaten ongedaan worden gemaakt.
Een eerste vraag hierbij is of de certificering zelf, de
overdracht van vermogen ten titel van beheer, rechtsgeldig
is. Art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling
die ten doel heeft een goed over te dragen
tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de
overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen
vallen, geen geldige titel van overdracht is.
Gesteld zou kunnen worden dat bij de overdracht ten
titel van beheer aan de stichting tegen afgifte van
certificaten sprake is van een rechtshandeling die de
strekking mist om het goed na de overdracht in het
vermogen van de verkrijger te laten vallen. Indien
deze stelling juist zou zijn, is blijkens art. 3:84 lid 3
BW geen geldige titel aanwezig.
3.1 Certificering zelf aantastbaar?
De Hoge Raad heeft zich in HR 19 mei 1995, NJ 1996,
119 (Sogelease) over de vraag gebogen wanneer
sprake is van een nietige rechtshandeling als bedoeld
in art. 3:84 lid 3 naar aanleiding van een zogenoemde
sale-en-lease-backovereenkomst. Dit is een financieringsconstructie
waarbij goederen door een onderneming
van de leverancier worden gekocht, vervolgens
worden overgedragen aan een financieringsmaatschappij
(in dit geval Sogelease) die de koopsom
voldoet door de koopsom die de ondernemer aan de
leverancier moet voldoen voor zijn rekening te nemen,
waarna de onderneming de goederen voor een
bepaalde periode huurt (least) van de financieringsmaatschappij,
met het recht om aan het einde van de
leaseperiode – in de zaak Sogelease tegen betaling van
ƒ 100 – de goederen van de financieringsmaatschappij
te kopen. Een dergelijke sale-en-lease-back is in feite
een huurkoopovereenkomst tussen de financier en de
onderneming.
In het door de Hoge Raad berechte geval ging de
onderneming (die de goederen aan Sogelease had
overgedragen en daarna van Sogelease had geleased)
voor het einde van de leaseperiode failliet. De curator
stelde dat de geleasede goederen geen eigendom
waren geworden van Sogelease, omdat geen werkelijke
overdracht was beoogd, maar slechts zekerheid voor
de betaling van de leasetermijnen, hetgeen blijkens
art. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel van overdracht
oplevert. Mijns inziens had de curator kunnen
volstaan met de stelling dat bij de overdracht door de
onderneming aan Sogelease sprake was van een overdracht
tot zekerheid, omdat een dergelijke overdracht
blijkens art. 3:84 lid 3 geen geldige titel oplevert.
Het is niet van belang of daarnaast wel of niet een
werkelijke overdracht, een overdracht die de strekking
mist om het goed in het vermogen van de verkrijger
te laten vallen, is beoogd.
Hoe dit zij, de Hoge Raad komt op grond van de
wetsgeschiedenis met betrekking tot de vraag wanneer
sprake is van een overdracht tot zekerheid tot het
oordeel dat
“een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan
wie een goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie
van zijn wederpartij, beperkt tot het recht het
hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich
uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid
om een eventueel overschot aan zijn wederpartij
ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet
een geldige titel van overdracht oplevert. Strekt daarentegen
de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke
overdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsover-
22
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
26
dracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed
zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en
deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op
een goed dat hem in zijn belang als schuldeiser
beschermt, dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de
weg.”
De sale-en-lease-backconstructie ondervindt van
art. 3:84 lid 3 dus geen hinder. Wel merkt de Hoge
Raad op dat een en ander niet uitsluit “dat onder
bijkomende omstandigheden waaruit moet worden
afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in
art. 84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid
uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn”.
De Hoge Raad buigt zich, min of meer ten overvloede,
ook over de vraag wanneer sprake is van een rechtshandeling
die de strekking mist het goed na de overdracht
in het vermogen van de verkrijger te laten
vallen. De Hoge Raad merkt op dat deze in art. 3:84
lid 3 neergelegde maatstaf voor de ongeldigheid van
een overdracht:
“in de eerste plaats betrekking heeft op fiducia cum
amico, maar dat hij, indien in het onderhavige geval
toegepast, niet tot ongeldigheid van een overeenkomst
als waarvan hier sprake is, zou leiden. Deze maatstaf
beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten
stelsel van zakelijke rechten, rechten met zakelijke
werking in het leven worden geroepen op een niet door
de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen
een regeling waarbij een partij (…) de volledige eigendom
heeft en de andere partij (…) louter persoonlijke
rechten en verplichtingen heeft, zoals een persoonlijk
gebruiksrecht, een persoonlijke verplichting de leasetermijnen
te betalen alsmede een optie de zaken aan het
einde van de leaseperiode in eigendom te verkrijgen”.
Vegter (pre-advies, p. 112) concludeert naar aanleiding
van deze uitspraak dat de overdracht ten titel van
beheer geldig is, mits partijen geen ongeoorloofde
splitsingsconstructie beogen. Van een ongeoorloofde
splitsingsconstructie is volgens Vegter sprake indien
partijen bij de overdracht ten titel van beheer beogen
om de toepassing van een op het gesloten stelsel van
het goederenrecht gebaseerde wetsbepaling te
vermijden.
Mijns inziens doet een dergelijke nietige constructie
zich voor indien in de certificeringsvoorwaarden is
bepaald dat de fiduciaire eigenaar slechts bevoegd is
om over de ten titel van beheer overgedragen zaken te
beschikken met toestemming van de fiduciaire
eigenaar (certificaathouders). Weliswaar is hierbij
sprake van obligatoire rechten, maar gezien de overwegingen
van de Hoge Raad met betrekking tot de
vraag wanneer sprake is van een niet toegestane
eigendomsoverdracht tot zekerheid, kunnen obligatoire
rechten tot een verboden rechtshandeling leiden.
Een overdracht ten titel van beheer waarbij de rechthebbende
in obligatoire zin beperkt wordt in de uitoefening
van zijn eigendomsrechten is mijns inziens
dan ook nietig op grond van art. 3:84 lid 3 BW. Een
dergelijke bepaling dient dan ook in de certificeringsvoorwaarden
te worden vermeden.
3.2 Certificering van vermogen en erfrecht
Onder oud erfrecht (het recht zoals dat gold tot
1 januari 2003, het tijdstip waarop het nieuwe erfrecht
in werking trad) is door een erfgenaam een poging
gedaan de certificering van vermogen te bestrijden
met een beroep op de legitieme portie. Het ging hier
om certificering van de aandelen in een besloten
vennootschap. De erfgenaam, die als gevolg van deze
certificering slechts certificaten van aandeel verkreeg
en dus geen zeggenschap verkreeg met betrekking tot
de gecertificeerde aandelen, kwam op tegen de certificering,
onder meer met de stelling dat vader, die de
aandelen gecertificeerd had, met deze certificering in
wezen beoogde de aandelen onder bewind te stellen.
Een erfgenaam-legitimaris kon onder oud recht tegen
een onderbewindstelling opkomen met een beroep op
zijn legitieme portie. Indien hij dit beroep deed,
verviel het bewind over het deel van zijn verkrijging
dat overeenstemde met zijn legitieme portie. Om deze
reden – zo stelde de erfgenaam – had de erflater geen
bewind over de aandelen ingesteld, maar de aandelen
gecertificeerd, waarbij in de certificeringsvoorwaarden
was opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar
waren, zodat de certificering niet op verzoek van een
certificaathouder omgedaan kon worden gemaakt.
De erflater had dus met het certificeren van de aandelen
naar de mening van de erfgenaam uitsluitend
beoogd de wettelijke bepalingen omtrent de legitieme
portie te omzeilen.
Deze stelling werd door de rechtbank verworpen,
omdat uit de omschrijving van het doel van de
stichting zou blijken dat met de certificering werd
beoogd de continuïteit in het bestuur en het beleid en
de zelfstandigheid van de vennootschap te waarborgen.
Het hof neemt dit oordeel over en Hoge Raad, in HR
1 juli 1988, NJ 1989, 226, komt aan deze stelling niet
toe. Wel neemt de Hoge Raad het oordeel over dat een
certificering van aandelen in een besloten familievennootschap
waarbij de certificaten niet royeerbaar
zijn in zijn algemeenheid niet maatschappelijk
onaanvaardbaar is.
Deze uitspraak laat de mogelijkheid open dat in
bepaalde gevallen een certificering, gezien het doel
Sdu Uitgevers Juni – 2007 23

26 ftV
van deze certificering, feitelijk gezien kan worden als
een onderbewindstelling van vermogen. Dat zal
bijvoorbeeld het geval zijn als de continuïteit in het
bestuur en de zelfstandigheid van de onderneming
redelijkerwijs met de certificering niet kunnen
worden gediend. Indien wordt aangenomen dat de
certificering voor wat betreft de rechten van de erfgenaam
moet worden aangemerkt als een onderbewindstelling,
kan de erfgenaam naar huidig recht
daartegen niet meer opkomen met een beroep op zijn
legitieme portie. Wat hij wel kan doen is – zie art. 4:72
BW – de nalatenschap verwerpen en zijn legitieme
vordering handhaven. Men kan verdedigen dat na de
verwerping de certificering ongedaan moet worden
gemaakt, omdat, evenals bij een bewind dat is ingesteld
over een nalatenschap die wordt verworpen, het
doel dat met de certificering was beoogd, niet kan
worden bereikt. Dit zal alleen het geval zijn als alle
erfgenamen wier bescherming met de certificering
was beoogd, de nalatenschap verwerpen.
Art. 4:75, waar is bepaald dat in bepaalde gevallen de
legitimaris het onder bewind gestelde vermogen niet
kan verwerpen zonder dat de waarde op zijn legitieme
vordering wordt toegerekend, zal bij een certificering
waarschijnlijk niet aan de orde komen, omdat niet zal
zijn vermeld dat de certificering heeft plaatsgevonden
omdat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is om
in het beheer te voorzien. Zou de aanwezigheid van
een dergelijke grond echter op feitelijke gronden
worden aangenomen, dan zou dit mijns inziens tot
het volgende leiden.
De legitimaris kan de grond voor de certificering
betwisten. Slaagt hij daarin, dan ontvangt hij van de
stichting die de aandelen beheert (deze stichting
neemt dan de plaats van de bewindvoerder van art.
4:75 in) zijn legitieme in geld. In dit geval rijst de
vraag of de stichting de (resterende) aandelen moet
uitkeren aan degenen die de nalatenschap hadden
verkregen indien de legitimaris de nalatenschap had
verworpen. Dit zal alleen het geval zijn als met de
certificering geen ander belang dan dat van de
legitimaris die de grond van de certificering heeft
aangevochten, was beoogd.
Het komt mij overigens weinig waarschijnlijk voor
dat een legitimaris in een poging in deze richting zal
slagen. In het door mij gegeven voorbeeld van de
bedrijfsopvolging wordt met de certificering immers
vooral de continuïteit van de onderneming beoogd.
Bij certificering van familievermogen lijkt mij een
aantasting van de certificering door de erfgenamenlegitimarissen
echter niet geheel uitgesloten. 3 De
strekking van een dergelijke certificering is immers
vaak dezelfde als een onderbewindstelling. Dit brengt
mijns inziens mee dat erfgenamen ook een poging
kunnen wagen om met een beroep op art. 4:178 lid 2
vijf jaar na het overlijden van de erflater aan de rechtbank
te verzoeken om de certificering ongedaan te
maken omdat zij de gecertificeerde goederen zelf op
verantwoorde wijze kunnen besturen. De wet geeft
deze mogelijkheid tot beëindiging van het bewind,
omdat blijkens de wetsgeschiedenis een bewind moet
kunnen worden beëindigd indien het geen zin meer
heeft of zelfs als vexatoir moet worden beschouwd.
3.3 Waardering en verdeling van certificaten
De erfgenamen die na het overlijden van de erflater
tot hun onaangename verrassing certificaten hebben
verkregen in plaats van het vermogen waarop deze
certificaten betrekking hebben, kunnen ook op
andere wijze proberen de waarde van hun certificaten
direct in handen te krijgen of de certificering ongedaan
te maken.
Een eerste mogelijkheid is dat zij zich jegens de
beherende stichting ten aanzien van de bepaling dat
de certificaten niet royeerbaar zijn, beroepen op
art. 6:248 lid 2: een tussen partijen als gevolg van een
overeenkomst geldende regel is niet van toepassing
voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
is. Mijns inziens is het niet uitgesloten dat de
rechter op grond van deze bepaling de niet royeerbaarheid
buiten werking stelt. Dat zal het geval zijn
als duidelijk is dat het doel van de certificering zoals
de erflater zich dat voor ogen had gesteld, achterhaald
is. Opheffing van de bepaling omtrent de niet royeerbaarheid
leidt ertoe dat het vermogen aan de certificaathouders
kan worden uitgekeerd (kan worden
gedecertificeerd).
Een tweede mogelijkheid ontleen ik aan het arrest HR
1 juni 1984, NJ 1985, 351. In dit arrest ging het om
het volgende. Man en vrouw waren in gemeenschap
van goederen getrouwd. De man dreef zijn onderneming
in de vorm van een besloten vennootschap.
Het huwelijk vertoonde enige barsten en vóór de
echtscheiding droeg de man de aandelen in zijn bv
over aan een Stichting Administratiekantoor tegen
afgifte van niet-royeerbare certificaten, van welke
stichting de man de enige bestuurder was. De bedoeling
van deze certificering was kennelijk om ervoor te
zorgen dat de vouw bij de verdeling van de huwelijks-
3 In die zin ook Vegter, pre-advies, p. 119.
24
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
26 - 27
gemeenschap geen aanspraak kon maken op de helft
van de aandelen of de waarde daarvan, maar genoegen
zou moeten nemen met de helft van de certificaten,
aan welke certificaten zij geen zeggenschap ontleende
en waaraan zij waarschijnlijk evenmin in financieel
opzicht veel plezier zou beleven. De man verklaarde
namelijk ter verdediging van de beperkte waarde die
deze certificaten zouden hebben, dat op de certificaten
in het verleden nooit dividend was uitgekeerd en dat
dit, naar verwachting, ook in de toekomst niet het
geval zou zijn. 4
De vrouw vorderde bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap
echter toedeling van alle certificaten aan
de man tegen de waarde die aan de onderliggende
aandelen kon worden toegekend, een vordering die in
alle instanties werd toegewezen.
Hier ligt mijns inziens ook een mogelijkheid voor de
certificaathouders in het door mij geschetste geval
waarin de certificering plaatsvindt van aandelen en
onroerend goed in verband met de voortzetting van
het bedrijf door slechts een van de kinderen. De
kinderen die niet bij het bedrijf zijn betrokken,
kunnen mijns inziens toedeling vorderen van alle
certificaten aan de voortzettende erfgenaam, waarbij
de certificaten moeten worden gewaardeerd naar de
waarde die de aandelen en het onroerend goed
hebben. Het argument voor deze toedeling is dat de
certificaathouders die niet bij de onderneming zijn
betrokken geen enkel belang bij de certificering
hebben. Ik acht het zeker niet onmogelijk dat een
dergelijke vordering zal worden toegewezen. Waarom
zou het belang van bedrijfsopvolging boven het
financiële belang van de certificaathouders gaan?
4 Ten slotte
Certificering van vermogen betekent nooit dat de
erflater ‘over het graf heen’ kan regeren. De feitelijke
zeggenschap zal immers altijd door anderen worden
uitgeoefend. Maar ook de vraag of de door erflater in
verband met zijn overlijden bedachte certificering na
zijn overlijden in stand zal blijven, is allerminst zeker.
Mr. C.A. Kraan
4 Het statutaire doel van de stichting was
overigens: “Het verzekeren van continuïteit
in het beleid van de vennootschap en
de handhaving der zelfstandigheid van de
door haar gedreven onderneming (…)
mede door het weren van invloeden uit
de leiding welke de zelfstandigheid van de
onderneming in strijd met haar belang
zou kunnen schaden.”
27 Het afwikkelingsbewind
Het testamentaire bewind is het middel bij uitstek om de invloed van een erflater
na zijn overlijden te laten voortduren. Het ontneemt de rechthebbende enkele
belangrijke aan de eigendom verbonden bevoegdheden en kent die toe aan de
bewindvoerder.
Waar het testamentaire bewind in het oude Burgerlijk Wetboek een karige
behandeling kende, kwam het in 2003 ingevoerde nieuwe erfrecht met een
uitgebreide behandeling. Maar liefst 29 artikelen zijn aan het fenomeen bewind
gewijd. Deze uitgebreide regeling vindt haar oorzaak in het feit dat de
oorspronkelijk in titel 6 van Boek 3 voorziene algemene regeling van het bewind
bij de ‘stofkamoperatie’ is losgekoppeld. Dit noopte de wetgever ertoe om de
algemene regels van bewind op te nemen in Boek 4.
In dit artikel wordt aandacht besteed aan de (rechtsgevolgen
van de) diverse vormen van bewind en hoe
een erflater gebruik kan maken van de diverse mogelijkheden
die de wetgever hem biedt.
1 Het object van het bewind
De erflater kan een bewind instellen over een of meer
door hem nagelaten goederen. 1 Dit kan zijn een erf-
1 Art. 4:153 BW.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 25

27 ftV
deel of een gelegateerd goed, zelfs als dat gelegateerde
goed niet tot de nalatenschap behoorde, maar door een
erfgenaam of legataris krachtens een (sub)legaat of een
testamentaire last in de nalatenschap is ‘ingebracht’.
Het is dus niet nodig dat het goed waarover het
bewind is ingesteld, eigendom was van de erflater.
2 De strekking van het bewind
In de wettelijke regeling vervult de strekking van een
ingesteld bewind een zeer belangrijke rol. De strekking
van het bewind bepaalt namelijk de rechtsgevolgen 2
van het bewind. Zij speelt een rol bij de bevoegdheid
tot beheer en beschikken over een goed onder bewind
door de rechthebbende, bij het verhaal 3 op een goed
onder bewind door een schuldeiser van de rechthebbende
en bij de regeling van het einde van het
bewind. 4
Art. 4:155 BW geeft vier rechtsvermoedens 5 waarom
een bewind kan zijn ingesteld. Vooropstaat dat een
bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang
van de rechthebbende, dat wil zeggen om de rechthebbende
tegen zichzelf, zijn onkunde of zijn
onvermogen om de goederen zelf te beheren, te
beschermen. 6 Dit vermoeden moet in een drietal 7
gevallen wijken. In de eerste plaats wanneer een
bewind is ingesteld over een goed waarop een vruchtgebruik
rust. De wet vermoedt dat dit bewind is
ingesteld in zowel het belang van de vruchtgebruiker
als dat van de hoofdgerechtigde. In de tweede plaats
kan een bewind zijn ingesteld over een goed dat het
voorwerp is van een voorwaardelijke making; 8 dit
bewind wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang
van zowel degene die onder ontbindende voorwaarde
verkrijgt als degene die onder opschortende voorwaarde
verkrijgt. 9 Het bewind ingesteld over een
vruchtgebruikgoed of een voorwaardelijk verkregen
goed wordt ook wel conflictbewind 10 genoemd.
Bij beide vormen van het conflictbewind gaat de
wetgever ervan uit dat het bewind is ingesteld in
zowel het belang van de een (vruchtgebruiker resp.
bezwaarde) als dat van de ander (hoofdgerechtigde
resp. verwachter). Dit houdt in dat de bewindvoerder
bij uitoefening van zijn werkzaamheden de belangen
van beiden moet behartigen. 11 Naar mijn mening kan
een conflictbewind niet worden ingesteld uitsluitend
in het belang van één hunner; dan is er geen sprake
van een conflictbewind, maar van een beschermingsbewind.
12
Tot slot kan een bewind zijn ingesteld over goederen
die in een gemeenschappelijk belang beheerd dienen
te worden, in de praktijk ook wel genoemd afwikkelingsbewind.
13 Omdat de wet spreekt van een bewind
over goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen
te worden, is naar mijn mening vereist dat het goed
dat onder het bewind valt tot een gemeenschap
behoort. Dat wil zeggen, dat er meer dan één erfgenaam
moet zijn of, bij een legaat, meer dan één legataris tot
het goed moet zijn gerechtigd. 14 De rechtsverhouding
tussen een vruchtgebruiker en een hoofdgerechtigde
resp. een bezwaarde en een verwachter is geen vorm
van gemeenschap. 15 Een bewind in een gemeenschappelijk
belang is hier dan ook niet mogelijk.
Het is mogelijk dat een bewind meer dan één strekking
heeft. 16 In de eerste plaats kan een erflater een vruchtgebruik
legateren en daarbij een bewind instellen over
het vruchtgebruik. Hij kan dat bewind instellen in het
belang van zowel de vruchtgebruiker als de hoofdgerechtigde;
in dit geval is er sprake van (uitsluitend)
2 Zie voor de rechtsgevolgen §3 en voor het
einde §4 van afd. 4.5.7 BW.
3 Dit onderwerp wordt in deze bijdrage
slechts summier besproken.
4 Onderwerpen welke zijn geregeld in art.
4:167, 169, 170, 175, 176, 178-180 BW.
5 Deze vermoedens zijn weerlegbaar. Dit
blijkt uit de door de wetgever gebruikte
woorden ‘… wordt vermoed …’.
6 Dit bewind wordt in deze bijdrage aangeduid
met de term beschermingsbewind.
Dit bewind moet niet worden verward
met een door de kantonrechter krachtens
titel 1.19 BW ingesteld bewind ter
bescherming van meerderjarigen, ook wel
meerderjarigenbewind genoemd. Op een
zodanig bewind zijn uitsluitend de bepalingen
van titel 1.19 BW van toepassing
en niet die van afdeling 4.5.7 BW.
7 Art. 4:155, leden 2 t/m 4, BW.
8 Een voorwaardelijke making was onder
het oude erfrecht bekend als erfstelling
over de hand (van het onverteerde) of
fideï-commis (de residuo).
9 Onder het oude erfrecht werden deze
personen aangeduid met de term
bezwaarde respectievelijk verwachter.
10 In de wettelijke regeling heeft de vruchtgebruiker
respectievelijk de bezwaarde de
desbetreffende goederen op grond van de
rechtsverhouding feitelijk onder zich. Bij
dit beheer over die goederen kan het
voorkomen dat de vruchtgebruiker of
bezwaarde zich weinig of niets gelegen
laat liggen aan de belangen van de hoofdgerechtigde
of verwachter. Om conflicten
hierover tussen deze personen te voorkomen,
wordt een bewindvoerder aangesteld;
deze heeft dan het beheer over de
goederen. Met deze bewindsvormen
wordt gepoogd de belangen van de
hoofdgerechtigde resp. de verwachter te
beschermen.
11 Dit hoeft de erflater er niet van te weerhouden
om aan de bewindvoerder richtlijnen
te geven hoe hij zijn functie moet
uitoefenen.
12 Anders Asser-Perrick 6B (2005), nr. 536,
en Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen-
en erfrecht, Tweede gedeelte:
Erfrecht (2002), nr. 397.
13 Deze bewindsvorm kwam, in tegenstelling
tot de vormen bedoeld in de leden
1-3 van art. 4:155 BW, in het oude recht
niet voor.
14 Anders F.W.J.M. Schols, Bewind en aan
bewind verwante vormen, 2004, p. 17 e.v.
De door hem daar aangehaalde passages
uit de parlementaire geschiedenis bieden
naar mijn mening onvoldoende steun
voor zijn mening.
15 Vgl. voor de verhouding tussen een
hoofdgerechtigde en een beperkt gerechtigde
M.J.A. van Mourik, Mon. BW B9
(2006), p. 1.
16 Art. 4:167, lid 3, BW gaat daarvan uit;
vgl. ook Van der Burght c.s., Parl. Gesch.
Invoeringswet Boek 4, p. 2079.
26
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
27
een conflictbewind. De erflater kan het bewind over
het vruchtgebruik ook instellen uitsluitend om de
vruchtgebruiker en/of de hoofdgerechtigde tegen
zichzelf te beschermen, dan is er voor die rechthebbende(n)
sprake van een beschermingsbewind.
Het is ook mogelijk dat de erflater zowel een conflictbewind
als een beschermingsbewind heeft gewild.
Dan spelen er twee vormen van bewind tegelijkertijd.
Gesteld dat in het hiervoor beschreven voorbeeld het
vruchtgebruik (of de hoofdgerechtigdheid) aan meer
dan één persoon toebehoort, is er sprake van een
gemeenschap en kan de erflater ook nog een derde
vorm van bewind instellen, het bewind in een
gemeenschappelijk belang.
Het voorgaande maakt duidelijk hoe belangrijk het is
dat de erflater ondubbelzinnig in de uiterste wil
aangeeft wat de strekking is van het bewind.
3 De betrokkenen bij een bewind
Bij een bewind spelen diverse personen een rol. In de
eerste plaats is dat de bewindvoerder. Hij heeft de
belangrijkste taak: hij beheert de goederen. Daarnaast
is er de rechthebbende: hij is de eigenaar van de zaak
onder bewind of, ingeval een recht onder bewind
staat, degene aan wie dat recht toebehoort. Bij het
zuivere beschermingsbewind zijn dat de enige
personen die een rol spelen.
Het bewind kan ook zijn ingesteld in het belang van
een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk
belang. 17 Bij een bewind in het belang van
een ander moeten we denken aan een conflictbewind.
Rechthebbende is in die situatie de vruchtgebruiker of
bezwaarde, met de ‘ander’ wordt gedoeld op de
hoofdgerechtigde of de verwachter.
Bij een bewind in een gemeenschappelijk belang is
ieder van de overige deelgenoten in de gemeenschap
die ander.
4 De gevolgen van het bewind
4.1 Beheer over goederen onder bewind
Het meest ingrijpende gevolg van de instelling van
een bewind is voor de rechthebbende het feit dat hij
het beheer nagenoeg helemaal mist. Hij heeft slechts
een zeer beperkte zelfstandige bevoegdheid: hij is
uitsluitend bevoegd tot handelingen welke dienen tot
gewoon onderhoud van goederen die hij zelf in
gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel
kunnen lijden. 18 Voor het overige is het beheer
opgedragen aan de bewindvoerder.
De wetgever geeft geen definitie wat in het kader van
bewind als beheer moet worden beschouwd. De literatuur
sluit vaak aan bij de omschrijving van beheer bij
de regeling van de gemeenschap, art. 3:170 BW. Onder
omstandigheden is het mogelijk dat goed beheer met
zich meebrengt dat de bewindvoerder bevoegd is tot
beschikking over de goederen onder bewind. 19 Op een
zodanig ‘beschikken’ is de hierna uitgebreider te
bespreken bepaling van art. 4:169 BW niet van
toepassing; de bewindvoerder heeft dan géén toestemming
van de rechthebbende nodig.
De regeling met betrekking tot beheer over goederen
onder bewind geldt voor alle bewindsvormen,
ongeacht de strekking.
4.2 Beschikken over goederen onder bewind
De regeling met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid
over goederen onder bewind is gedifferentieerder
dan die met betrekking tot beheer. In de
eerste plaats maakt de wet een onderscheid tussen
beschikken door de rechthebbende en beschikken
door de bewindvoerder. 20 In de tweede plaats maakt
de wet een onderscheid naargelang de strekking van
het bewind.
De wet onderscheidt tussen beheer en andere handelingen
dan beheer. 21 In deze bijdrage zullen deze
andere handelingen dan beheer gemakshalve worden
aangeduid met ‘beschikkingshandelingen’ of
‘beschikken’.
Wanneer de rechthebbende wil beschikken over
goederen onder een beschermingsbewind, is daartoe
steeds de medewerking of toestemming van de
bewindvoerder nodig. 22 Weigert de bewindvoerder
medewerking of toestemming aan de rechthebbende
te verlenen, dan heeft deze niet de mogelijkheid om
vervangende toestemming aan de kantonrechter te
vragen. Dit leidt voor de rechthebbende tot een
absolute onmogelijkheid om te beschikken, behalve
wanneer de weigering van de bewindvoerder moet
worden gekwalificeerd als misbruik van recht.
Staan de goederen onder uitsluitend een conflictbewind
of een bewind in een gemeenschappelijk belang,
dan kan de rechthebbende (vruchtgebruiker of
bezwaarde) wél zelfstandig, dit wil zeggen zonder
17 Art. 4:167, leden 2 en 3, BW, 169, lid 2,
BW.
18 Art. 4:166 BW. Vergeleken met de regeling
bij de executele in art. 4:144 en 145
BW zijn de bevoegdheden van de rechthebbende
die erfgenaam is bij bewind
iets ruimer geformuleerd.
19 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 563.
20 Art. 4:167, lid 1, BW (als de rechthebbende
wil beschikken) en 169, lid 1, letter
a, BW (als de bewindvoerder wil beschikken).
21 Letterlijk in art. 4:167, lid 1, BW: ‘andere
handelingen dan die in het vorige artikel
bedoeld’.
22 Art. 4:167, lid 1, BW.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 27

27 ftV
medewerking of goedkeuring van de bewindvoerder
beschikken. Echter, het bewind blijft op de goederen
rusten. 23 De verkrijger zal dus de beheersbevoegdheid
van de bewindvoerder moeten respecteren. Dit maakt
het niet aantrekkelijker voor de verkrijger.
Wil de rechthebbende beschikken over goederen
waarop zowel een beschermingsbewind als een
conflictbewind en/of een bewind in een gemeenschappelijk
belang rust, dan worden de regels van de
leden 1 én 2 van art. 4:167 BW beide toegepast: de
rechthebbende heeft én medewerking of toestemming
van de bewindvoerder nodig én na vervreemding
blijft het bewind op de goederen rusten. 24 Ook hier
geldt dat de rechthebbende niets kan ondernemen
tegen een bewindvoerder die zijn medewerking of
toestemming weigert.
Wanneer de bewindvoerder wil overgaan tot een
beschikkingshandeling, heeft hij in de wettelijke
regeling, ongeacht de strekking van het bewind, in elk
geval de toestemming van de rechthebbende nodig. 25
Is het bewind ingesteld uitsluitend of mede in het
belang van een ander dan de rechthebbende of in een
gemeenschappelijk belang ingesteld, dan is ook
toestemming van die ander vereist. 26 Als voorbeeld
kan hier dienen de vervreemding door de bewindvoerder
van een goed waarop een (onder bewind
gesteld) recht van vruchtgebruik rust. De bewindvoerder
heeft in dit geval de toestemming nodig van
én de vruchtgebruiker én de hoofdgerechtigde.
Wanneer de rechthebbende of de ander wiens toestemming
is vereist, minderjarig is of onder curatele
staat, dient zijn wettelijke vertegenwoordiger de
vereiste toestemming te geven. Deze laatste heeft
daartoe machtiging van de kantonrechter nodig. 27
Staan de goederen van een rechthebbende onder een
meerderjarigenbewind, dan heeft de ‘meerderjarigen’-
bewindvoerder toestemming van de rechthebbende of
machtiging van de kantonrechter nodig. 28
Wanneer de rechthebbende en/of de ander in wiens
belang het bewind is ingesteld zijn toestemming
weigert, heeft de bewindvoerder de mogelijkheid om
aan de kantonrechter een vervangende machtiging te
verzoeken. 29
Wanneer de bewindvoerder een goed van de nalatenschap
heeft vervreemd, leidt die vervreemding ertoe
dat het bewind over het vervreemde goed eindigt, dit
ongeacht de strekking van het bewind. Het bewind
komt op grond van de regeling van zaaksvervanging 30
te rusten op hetgeen voor het vervreemde goed in de
plaats is getreden.
Niet uit het oog mag worden verloren de beperking
die art. 3:190, lid 1, BW aanbrengt wanneer het gaat
om het beschikken over een aandeel in een afzonderlijk
goed van een gemeenschap. Beschikken is slechts
mogelijk met toestemming van de overige deelgenoten,
ook als die beschikking geschiedt door een bewindvoerder
die geen toestemming van de rechthebbende
nodig heeft. Overtreding van dit voorschrift leidt tot
een ongeldige overdracht, omdat beschikkingsbevoegdheid
ontbreekt.
4.3 Verdeling en uitsluiting van de vordering
tot verdeling
De bevoegdheid tot handelingen met betrekking tot
een onder bewind gesteld aandeel in een gemeenschap
is geregeld in art. 4:170 BW. Het betreft een
drietal handelingen. Het vorderen van verdeling is een
exclusieve bevoegdheid van de bewindvoerder; de
rechthebbende is dus onbevoegd. Voor de rechthebbende
is wel een rol weggelegd als het gaat om
twee andere handelingen, namelijk de overeenkomst
tot het uitsluiten van de vordering tot verdeling 31 en
de verdeling zelf. 32 Voor deze handelingen moet de
rechthebbende toestemming verlenen. Is het bewind
ingesteld uitsluitend of mede in het belang van een
ander, dan is ook toestemming van die ander vereist. 33
Zowel de toestemming van de rechthebbende als die
van de ander kan, wanneer zij niet wordt verleend,
door de machtiging van de kantonrechter worden
vervangen. 34
4.4 Wijziging van de bevoegdheden en
verplichtingen van de bewindvoerder
In lid 1 van art. 4:171 BW geeft de wet aan de erflater
de bevoegdheid de bevoegdheden en verplichtingen
van de bewindvoerder nader te regelen; de erflater is
bevoegd deze ruimer of beperkter vast te stellen. Uit
de parlementaire geschiedenis 35 blijkt dat de erflater
de bevoegdheid van de bewindvoerder zodanig kan
uitbreiden, dat noch toestemming van de rechthebbende
noch machtiging van de kantonrechter
nodig is. De geschiedenis rept op dit punt niet over de
positie van de ‘ander’ in wiens belang het bewind is
23 Art. 4:167, lid 2, BW.
24 Art. 4:167, lid 3, BW.
25 Art. 4:169, lid 1, letter a, BW.
26 Art. 4:169, lid 2, BW.
27 Voor de ouder art. 1:253k jo. art. 1:345,
lid 1, BW, voor de voogd art. 1:345, lid 1,
BW, en voor de curator art. 1:386, lid 1 jo.
art. 1:345, lid 1, BW.
28 Art. 1:441, lid 2, BW.
29 Art. 4:169, lid 3, BW.
30 Art. 4:154 BW.
31 Art. 3:178, lid 5, BW bepaalt dat onder
meer de deelgenoten in een gemeenschap
de bevoegdheid hebben om de vordering
tot verdeling voor een termijn van ten
hoogste vijf jaar uit te sluiten.
32 Art. 4:170, lid 2, BW.
33 Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 2, BW.
34 Art. 4:170, lid 3 jo. 169, lid 3, BW.
35 Van der Burght c.s., Parl. Gesch.
Invoeringswet Boek 4, p. 2132.
28
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
27
ingesteld. Ik neem aan dat nu de toestemming van de
rechthebbende niet nodig is, die van de ‘ander’ evenmin
is vereist.
In de literatuur wordt verschillend gedacht over hoe
ver een erflater de bevoegdheden van een bewindvoerder
kan oprekken. Met name wordt betwijfeld of
de erflater een bewindvoerder bevoegd kan maken
zelfstandig (dat wil zeggen zonder toestemming van
de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter)
te verdelen. 36 Inmiddels heeft de Rechtbank
Den Haag op 11 oktober 2006 37 bevestigd dat aan een
bewindvoerder een zelfstandige beschikkingsbevoegdheid
kan worden toegekend. Deze uitspraak ging over
de bevoegdheid om zelfstandig te beschikken, zij geeft
dan ook geen direct antwoord op de vraag of de
bewindvoerder zelfstandig kan verdelen. Niettemin
moet naar mijn mening worden aangenomen dat dit
wél mogelijk is. Niet goed valt in te zien waarom zelfstandig
beschikken wel, maar zelfstandig verdelen niet
mogelijk zou zijn. 38
Wanneer geen toestemming van de rechthebbende is
vereist, is, in het geval dat de rechthebbende het vrije
beheer mist over zijn vermogen ten gevolge van
minderjarigheid, curatele of meerderjarigenbewind,
ook geen rol meer weggelegd voor de kantonrechter
om de wettelijke vertegenwoordiger in het voorkomende
geval te voorzien van zijn machtiging.
De vrijheid van de bewindvoerder lijkt hier onbeperkt,
maar is het niet. Hij zal van zijn handelen te zijner tijd
rekening en verantwoording moeten afleggen aan de
rechthebbende(n). 39 Daarbij geldt wel dat naarmate
de testateur de bewindvoerder een grotere mate van
vrijheid van handelen heeft gegeven, de mogelijkheden
van de erfgenamen om de bewindvoerder aan te
spreken op onzorgvuldig handelen dienovereenkomstig
minder worden.
4.5 Verhaal op goederen onder bewind 40
Om te voorkomen dat een rechthebbende indirect
over het onder bewind gestelde vermogen kan
beschikken doordat zijn schuldeisers zich verhalen op
de goederen onder bewind, is die verhaalsmogelijkheid
bij een beschermingsbewind beperkt. Art. 4:175
BW bevat in lid 1 een limitatieve opsomming van
schulden waarvoor de goederen onder bewind kunnen
worden uitgewonnen. Als het bewind is ingesteld
over een erfdeel, vallen daaronder onder meer de
schulden van de nalatenschap. Daarnaast kan een
schuldeiser de goederen uitwinnen voor de schulden
die de rechthebbende binnen de grenzen van art. 4:166
en 167 BW bevoegdelijk is aangegaan. Een voorbeeld
hiervan is de schuld die voortvloeit uit een door de
rechthebbende verstrekte opdracht tot het verrichten
van gewoon onderhoud of een verkoop door de
rechthebbende met toestemming van de bewindvoerder.
Indien de rechthebbende een handeling verricht
waartoe hij op grond van art. 4:166 of 167 BW niet
bevoegd is, is die handeling toch geldig als zijn wederpartij
het bewind niet kende of behoorde te kennen. 41
De rechthebbende gaat bijvoorbeeld onbevoegd een
overeenkomst van koop aan met betrekking tot een
huis onder bewind. Gesteld dat de wederpartij het
bewind niet kende noch behoorde te kennen. 42
De overeenkomst is dan geldig en moet worden
nagekomen. De schade welke die wederpartij lijdt, is
verhaalbaar op het vermogen onder bewind. Hier
geldt wel een beperking wat betreft de vorm van de
schadevergoeding: een veroordeling tot nakoming van
een overeenkomst tot vervreemding is niet mogelijk.
De teleurgestelde koper zal zich tevreden moeten
stellen met een schadevergoeding in geld. Deze
schadevergoeding is verhaalbaar op het vermogen
onder bewind, ook op de onbevoegd verkochte
woning! Wel heeft de bewindvoerder de bevoegdheid
om andere goederen van de rechthebbende aan te
wijzen die niet onder bewind staan en die geheel of
gedeeltelijk verhaal bieden. Het is dus niet mogelijk
helemaal te voorkomen dat bewindgoederen worden
uitgewonnen voor ‘andere’ schulden van de rechthebbende.
Het gevolg van verhaal op een bewindgoed
is dat het bewind over dat goed eindigt. 43
De situatie met betrekking tot verhaal op bewindgoederen
is anders wanneer het gaat om een bewind
in het belang van een ander of in een gemeenschappelijk
belang. De schuldeiser kan dan het goed onder
bewind uitwinnen, maar het bewind blijft erop
rusten. 44 Het is in deze situatie overigens voor de
rechtsgevolgen niet relevant of er ook nog een
36 Zie o.m. W.G. Huijgen, WPNR (2004)
6587, en W. Kleijn, JBN 2003, nr. 24, die
pleiten dat aan de bewindvoerder niet de
bevoegdheid kan worden toegekend zelfstandig
te verdelen. Het tegendeel werd
bepleit door C.A. Kraan, WPNR (2003)
6544, B.M.E.M. Schols, WPNR (2004)
6571, en F.W.J.M. Schols, Testamentair
bewind naar nieuw erfrecht,Preadvies
KNB 2004, p. 60 e.v.
37 Rolnr. 243449/HA ZA 05-1678.
38 Zie S. Perrick, WPNR (2006) 6672.
39 Art. 4:161, lid 1, BW.
40 Zie voor een meer uitgebreide (en kritische)
behandeling van dit onderwerp
S. Perrick, WPNR (2005) 6628. In deze
bijdrage worden slechts de hoofdlijnen
van de regeling besproken.
41 Art. 4:168, lid 1, BW.
42 De wederpartij kan in dit voorbeeld te
goeder trouw zijn als het bewind niet is
gepubliceerd in de openbare registers en
hij het anderszins ook niet kende of
behoorde te kennen. De bewindvoerder is
verplicht tot publicatie van het bewind,
tenzij bij de instelling van het bewind
anders is bepaald, art. 4:160, lid 2, letter a,
BW.
43 Art. 4:175, lid 3, BW.
44 Vergelijk deze situatie met die waarin een
bewind is ingesteld uitsluitend in het
belang van een ander of in een gemeenschappelijk
belang en de rechthebbende
overgaat tot vervreemding (art. 4:167, lid
2, BW): ook hier blijft het bewind op het
goed rusten.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 29

27 ftV
beschermingsbewind op de uitgewonnen goederen
rust. 45
Het valt te betwijfelen of een goed dat slechts onder
de last van bewind kan worden uitgewonnen een
aantrekkelijk verhaalsobject vormt.
4.6 Het einde van het bewind
In §4 van afdeling 4.5.7 BW zijn de regels opgenomen
die betrekking hebben op het einde van het bewind.
Twee van de vijf artikelen van die paragraaf bevatten
algemene regels die voor meer dan één bewindsvorm
gelden, ongeacht de strekking; de drie andere artikelen
hebben telkens slechts betrekking op een bewindsvorm
met een specifieke strekking.
Art. 4:177 BW geldt voor alle bewindsvormen
ongeacht de strekking. Het bepaalt dat een bewind
dat voor een bepaalde tijd is ingesteld, eindigt door
het verstrijken van die termijn. In de praktijk wordt
aan een afwikkelingsbewind vaak een termijn van vijf
jaar gekoppeld. Na verloop van die termijn vervalt
dan het afwikkelingsbewind. 46
Daarnaast regelt het de gevolgen van een verwerping
van de erfstelling of het legaat waaraan het bewind is
verbonden. Het bewind vervalt dan, zonder terugwerkende
kracht, als het daarmee gediende belang
vervalt. Heeft de erflater bijvoorbeeld een vruchtgebruik
onder bewind gesteld en verwerpt de legataris
dat recht, dan is er geen bewind meer nodig.
Art. 4:178 BW regelt het einde van een bewind dat is
ingesteld in het belang van de rechthebbende. Als de
rechthebbende een natuurlijk persoon is, zijn er drie
gevallen waarin het bewind eindigt. In de eerste plaats
eindigt het bewind van rechtswege bij het overlijden
van de rechthebbende. In de tweede plaats eindigt het
wanneer de rechtbank het bewind opheft op verzoek
van de bewindvoerder. Daarvoor is vereist dat er
sprake is van onvoorziene omstandigheden 47 of dat
aannemelijk is dat de rechthebbende de goederen
onder bewind zelf op verantwoorde wijze zal kunnen
besturen. Tot slot kan ook de rechthebbende zelf aan
de rechtbank opheffing van het bewind verzoeken.
Hiervoor is vereist dat na het overlijden ten minste
vijf jaar zijn verlopen en dat de rechthebbende de
goederen onder bewind zelf op verantwoorde wijze
zal kunnen besturen. Deze termijn en haar aanvangstijdstip
48 zijn dwingend recht.
Art. 4:179 BW regelt het einde van een bewind dat is
ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende.
Hier moet worden gedacht aan het
conflictbewind bij vruchtgebruik en voorwaardelijke
makingen. Dit bewind eindigt wanneer het belang
vervalt, dat wil zeggen wanneer het vruchtgebruik
eindigt of wanneer de voorwaarde wordt vervuld.
Daarnaast eindigt het bewind wanneer de rechthebbende
en degene in wiens belang het bewind is
ingesteld, een gemeenschappelijk besluit tot opheffing
nemen. Als voorbeeld kan dienen de situatie dat een
hoofdgerechtigde of een verwachter van oordeel is dat
de bescherming die het bewind hem biedt, niet meer
nodig is en die daarom samen met de vruchtgebruiker
of bezwaarde een besluit tot opheffing neemt. Een
eenzijdige opzegging is mogelijk door degene op wie
een schuld uit een legaat onder opschortende tijdsbepaling
of voorwaarde of uit een testamentaire last
rust, wanneer dertig jaren na het overlijden zijn
verlopen. De ander die betrokken is bij dat legaat of
die last kan deze opzegging niet tegenhouden.
Tot slot regelt art. 4:180 BW het einde van een bewind
in een gemeenschappelijk belang. Dat eindigt indien
en voor zover het belang vervalt, dus bij (partiële)
verdeling van de gemeenschap, en indien en voor zover
het bewind wordt opgezegd door de deelgenoten in
de gemeenschap. Daarnaast eindigt dit bewind door
opzegging door de rechthebbende. Die opzegging is
pas mogelijk als ten minste vijf jaren na het overlijden
zijn verstreken. Ook deze termijn en haar aanvangstijdstip
zijn dwingend recht.
Het is mogelijk dat een deelgenoot het bewind wel
opzegt en de andere deelgenoot het bewind laat
voortduren. In dat geval komt het beheer toe aan de
bewindvoerder voor zover het betreft de aandelen van
de rechthebbende die niet hebben opgezegd, tezamen
met de rechthebbenden die wel hebben opgezegd.
Art. 4:181 BW bevat enkele formaliteiten voor de
opzegging van een conflictbewind of een bewind in
een gemeenschappelijk belang. De opzegging moet
schriftelijk geschieden en er moet een termijn van één
maand in acht worden genomen. De opzegging moet
worden gericht aan de bewindvoerder en, bij een
conflictbewind, aan de hoofdgerechtigde of verwachter,
en bij een bewind in een gemeenschappelijk
belang, aan de overige deelgenoten.
5 Het beschermingsbewind in de praktijk
Het beschermingsbewind zal in de praktijk vooral
dienst kunnen doen bij jonge, meerderjarige verkrij-
45 Art. 4:175, lid 3, en 176 BW.
46 Of het raadzaam is altijd een termijn te
koppelen aan een afwikkelingsbewind
betwijfel ik, behalve in het geval het de
bedoeling is om de afwikkelingsbewindvoerder
tot handelen te dwingen. In
andere gevallen zou ik een termijn achterwege
laten. De deelgenoten kunnen
het afwikkelingsbewind na verloop van
vijf jaar opzeggen (art. 4:180, lid 2, BW).
Laten zij opzegging achterwege, dan
duurt het bewind voort.
47 Het bepaalde over onvoorziene omstandigheden
in art. 6:258 BW is hier van
overeenkomstige toepassing.
48 De termijn vangt aan bij het overlijden,
ook wanneer het bewind later ingaat (vgl.
art. 4:153, lid 2, BW).
30
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
27
gers. Zonder bewind kunnen zij vanaf het bereiken
van de meerderjarigheid naar eigen inzicht over hun
vermogen beschikken. Veel erflaters huiveren bij de
gedachte dat hun kinderen het van hen geërfde
vermogen verspillen. Een beschermingsbewind kan
een goede oplossing zijn. Door een zodanig bewind in
te stellen, ontneemt de erflater hun het beheer en de
zelfstandige beschikkingsbevoegdheid over het
geërfde vermogen. Wil de erflater niet dat de bewindvoerder
voor het verrichten van beschikkingshandelingen
is aangewezen op de rechthebbende of op (vervangende)
machtiging van de kantonrechter, dan kan
hij gebruikmaken van de mogelijkheden die art. 4:171
BW hem biedt en de bevoegdheden van de bewindvoerder
zodanig uitbreiden dat die toestemming of
machtiging niet nodig is.
Ook bij minderjarige verkrijgers kan het instellen van
een beschermingsbewind dienstig zijn. Minderjarigen
beheren weliswaar hun vermogen niet zelf, maar de
erflater wil ook niet dat hun wettelijke vertegenwoordiger
(ouder(s), voogd of curator) het bewind voert
over het geërfde vermogen. De erflater heeft dan twee
mogelijkheden. Hij kan een beschermingsbewind
instellen en de bevoegdheden van de bewindvoerder
binnen het kader van art. 4:171 BW wijzigen zoals
hem goeddunkt. Hij kan ook een bewind instellen als
bedoeld in art. 1:253i, lid 4, letter c,BW.Bij dit
bewind treedt de door de erflater benoemde bewindvoerder
in de plaats van de wettelijke vertegenwoordiger.
Op dit bewind zijn niet de regels van Boek 4 BW
van toepassing, maar uitsluitend die welke betrekking
hebben op het bewind van de voogd. 49 Van deze regels
kan de erflater niet afwijken. Dit heeft onder meer tot
gevolg dat de bewindvoerder machtiging nodig heeft
voor alle handelingen waarvoor een voogd ook
machtiging of goedkeuring van de kantonrechter
nodig heeft. 50 Bij het defungeren van de bewindvoerder
kan de kantonrechter géén opvolger benoemen.
Het bewind van de door de erflater aangestelde
bewindvoerder vervalt en de wettelijke vertegenwoordiger
zal voor de toekomst het bewind voeren. 51
Het beschermingsbewind kent twee ‘nadelen’. In de
eerste plaats is dat de termijn van vijf jaar na verloop
waarvan de rechthebbende aan de rechtbank
opheffing van het bewind kan verzoeken op de grond
dat hij de onder bewind staande goederen zelf op
verantwoorde wijze kan besturen. Het feit dat deze
termijn gaat lopen bij het overlijden van de erflater
kan ertoe leiden dat die termijn al is verstreken
wanneer een rechthebbende meerderjarig wordt.
Of deze termijn inderdaad te kort is, hangt af van de
maatstaven die de rechter in de praktijk zal aanleggen
om te beoordelen of een rechthebbende de goederen
zelf op verantwoorde wijze kan besturen. Hierover
bestaat nog geen jurisprudentie. Het is dus afwachten
hoe de rechter met deze discretionaire bevoegdheid
zal omgaan.
Een ander nadeel van bewind is dat het, ongeacht de
strekking van het bewind, de making waaraan het is
verbonden inferieur maakt. 52 Dit wil zeggen, dat een
rechthebbende die legitimaris is, de making straffeloos
kan verwerpen. De making wordt dan niet toegerekend
op zijn legitieme portie. 53 Op deze niet-toerekening
bestaat echter één uitzondering. 54 Wanneer een
bewind is ingesteld, hetzij omdat de legitimaris
ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien,
hetzij omdat zonder bewind de goederen hoofdzakelijk
aan zijn schuldeisers ten goede zouden komen,
kan die legitimatis niet zonder meer straffeloos
verwerpen. 55 Hij moet de making met bewind aanvaarden
en vervolgens de in het testament genoemde
grond(en) voor het bewind betwisten. Op de bewindvoerder
rust dan de last te bewijzen dat de genoemde
grond(en) juist is (zijn). Slaagt de bewindvoerder in
dat bewijs, dan wordt de making toegerekend op de
legitieme portie; slaagt hij daarin niet, dan kan 56 de
legitimaris verklaren dat hij zijn legitieme portie in
geld wil ontvangen. Wat vervolgens nog van de oorspronkelijke
making aan de legitimaris resteert, komt
toe aan degenen die zouden hebben verkregen als de
legitimaris de making had verworpen. 57
6 Het afwikkelingsbewind in de praktijk
Het afwikkelingsbewind kan als verlengstuk van de
executele dienen. Om een en ander in goed perspectief
te plaatsen, zal eerst enige aandacht worden besteed
aan de regeling van het beheer en de beschikking in
het kader van de executele.
6.1 De bevoegdheden van een executeur
Voorop moet worden gesteld dat de wettelijke regeling
van de executele grotendeels dwingend recht is.
De testateur kan de bevoegdheden van een executeur
49 Deze regels treft men aan in art. 1:337-
377 BW.
50 Zie onder meer art. 1:345-351 en 353 BW.
51 Zie art. 1:253i, lid 6, 337, lid 3, 2e volzin,
en 386, lid 1 jo. 337, lid 3, 2e volzin, BW.
52 Art. 4:72, aanhef en letter a, en 73, lid 1,
aanhef en letter a, BW.
53 Art. 4:71 BW.
54 Deze uitzondering bestaat alleen voor het
beschermingsbewind, niet voor de
bewindsvormen met een andere strekking.
55 De grond(en) waarom het bewind is
ingesteld, moeten in het testament zijn
genoemd.
56 Hij kan de making met het bewind aanvaarden.
Dan moet met het waardedrukkende
effect van dat bewind rekening
worden gehouden, art. 4:75, lid 5, BW.
57 In de wettelijke regeling is dus een
sanctie, een cautio Socini ingebouwd.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 31

27 ftV
slechts uitbreiden indien en voor zover de wet dat
uitdrukkelijk toestaat. 58
Een executeur heeft in het wettelijke systeem drie
taken. 59 In de eerste plaats moet hij de goederen van
de nalatenschap beheren. Dit beheer is exclusief, de
erfgenamen zijn daartoe niet bevoegd. 60 In het kader
van dit beheer 61 is de executeur zonodig bevoegd tot
beschikking over de goederen.
In de tweede plaats heeft de executeur als taak het
voldoen van de schulden van de nalatenschap, die
tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap
behoren te worden voldaan. Daartoe kent de
wet hem een bevoegdheid tot tegeldemaking ofwel
verkoop toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid
dient de executeur in overleg te treden met de erfgenamen
62 . Dat overleg moet betrekking hebben op
de keuze en de wijze van tegeldemaking van goederen
van de nalatenschap. De wet geeft de testateur de
mogelijkheid de executeur van deze verplichting tot
overleg te bevrijden. 63
Tot slot moet de executeur de hem opgelegde testamentaire
lasten nakomen. In dat geval heeft de executeur
die bevoegdheden die nodig zijn tot het volvoeren van
de desbetreffende last. 64 Deze ruimhartige regeling
zou een testateur kunnen verleiden om de bevoegdheden
van de executeur uit te breiden door het
opleggen van lasten welke uitsluitend op de executeur
en niet mede op de erfgenamen 65 rusten. Door de last
alleen op de executeur te leggen, voorkomt de testateur
dat een legitimaris met succes 66 een beroep doet
op zijn legitieme portie, immers de executele sec is
niet inferieur en de in principe wél inferieure last 67
leidt in dit geval niet tot inferioriteit omdat zij
uitsluitend op de executeur rust en niet (mede) op de
legitimaris.
Het is niet duidelijk in hoeverre de testateur het
fenomeen van de testamentaire last kan inzetten om
de beperkingen die afdeling 4.5.6 BW stelt aan het
uitbreiden van de bevoegdheden van de executeur, te
ontgaan. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van
de executele, is het naar mijn mening niet mogelijk
binnen de regeling van de executele de executeur de
vrije hand te geven bij de uitvoering van een last, voor
zover de uitvoering of nakoming van die last gepaard
gaat met beschikkingshandelingen anders dan die
bedoeld in art. 4:147 BW of met verdelingshandelingen.
Een executeur die een last naar eigen inzicht mag
uitvoeren, is gelijk te stellen aan een afwikkelingsbewindvoerder.
68 Een zodanige beschikking moet,
voor zover het betreft bevoegdheden op het gebied
van beheer, beschikken en verdeling, worden
geconverteerd in een afwikkelingsbewind. 69
Het voorgaande samenvattend blijkt dat een executeur
slechts in drie gevallen over goederen van de nalatenschap
mag beschikken en dat een uitbreiding van de
beschikkingsbevoegdheid van de executeur niet
mogelijk is.
Een andere reden waarom een testateur niet altijd kan
volstaan met uitsluitend een executele, ligt in het feit
dat de erfgenamen 70 in een tweetal in de wet genoemde
gevallen 71 de beheersbevoegdheid van een executeur
kunnen beëindigen. Deze bevoegdheid tot beëindiging,
die van dwingend recht is en dus niet door de erflater
terzijde kan worden geschoven, komt toe aan de erfgenamen.
Het besluit tot beëindiging van het beheer
moet door de erfgenamen unaniem worden genomen.
Door de executeur ook tot erfgenaam te benoemen, 72
kan de testateur op eenvoudige wijze voorkomen dat
tegen de zin van de executeur/mede-erfgenaam van
deze bevoegdheid wordt gebruikgemaakt.
6.2 Afwikkelingsbewind als verlengstuk van de
executele
De testateur kan aan de executeur ruimere bevoegdheden
toekennen door een afwikkelingsbewind in te
stellen en de executeur (of een ander 73 ) tot afwikke-
58 Asser-Perrick 6B (2005), nr. 515; Handboek
Nieuw Erfrecht (2006), p. 525;
Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht
(2004), nr. 434.
59 Art. 4:144, lid 1, BW.
60 Art. 4:145, lid 1, BW.
61 De wetgever geeft geen definitie wat in
het kader van de executele als beheer
moet worden beschouwd. De literatuur
sluit vaak aan bij de omschrijving van
beheer bij de regeling van de gemeenschap,
art. 3:170 BW.
62 De executeur is overigens verplicht niet
alleen met de erfgenamen te overleggen,
maar ook met de vruchtgebruiker van de
gehele of gedeeltelijke nalatenschap (art.
4:147, lid 4, BW) en met de ‘onterfde’
echtgenoot aan wie een vruchtgebruik
toekomt in de zin van art. 4:29 en/of 30 BW.
63 Art. 4:147, lid 2, BW.
64 Handboek Nieuw Erfrecht (2006), p. 534;
Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht
(2004), nr. 435.
65 Art. 4:130, lid 2, BW.
66 Dit succes zal beperkt zijn, omdat een
legitimaris dan alleen nog recht heeft op
een bedrag in geld. Hij loopt daarbij nog
het risico dat giften aan hem worden toegerekend
op zijn legitieme portie (art.
4:70 BW). Erft ook nog een langstlevende,
dan kan de erflater bepalen dat de vordering
van de legitimaris uitsluitend tegen
deze kan worden ingesteld en dat de vordering
pas opeisbaar is bij het overlijden
van de langstlevende (art. 4:87 resp. 82 en
83 BW).
67 Art. 4:72, aanhef en onder a, en art. 73,
lid 1, aanhef en onder a,BW.
68 Zie M.J.A. van Mourik, WPNR (2004)
6560, inzake de bevoegdheid tot verdeling
door een executeur.
69 Dit heeft tot gevolg dat de making in het
kader van de legitieme portie als inferieur
moet worden aangemerkt.
70 Deze bevoegdheid heeft volgens art. 4:152
BW ook de ‘onterfde’ echtgenoot aan wie
een vruchtgebruik toekomt in de zin van
art. 4:29 en 30 BW.
71 Art. 4:150, lid 2, BW.
72 Een (zeer) klein erfdeel volstaat al.
73 Wanneer een ander dan de executeur tot
afwikkelingsbewindvoerder wordt
benoemd, moet goed in de gaten worden
gehouden wie in een bepaalde fase van de
afwikkeling met betrekking tot de goederen
van de nalatenschap bevoegd is tot
een bepaalde rechtshandeling.
32
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
27
lingsbewindvoerder te benoemen. Voor de instelling
van een afwikkelingsbewind is wel vereist dat de
nalatenschap tevens een gemeenschap vormt, dat wil
zeggen dat er meer dan één erfgenaam is. De testateur
kan op eenvoudige wijze bewerkstelligen dat aan deze
eis wordt voldaan, door desnoods ook de bewindvoerder
voor een klein erfdeel tot mede-erfgenaam 74
te benoemen. De instelling van een afwikkelingsbewind
voorkomt de facto tevens dat de erfgenamen
met succes het beheer over de goederen van de
nalatenschap aan zich kunnen trekken door het beheer
van de executeur te beëindigen. Deze manoeuvre van
de erfgenamen heeft dan geen effect meer: immers, op
het beheer door de executeur volgt in dat geval het
beheer door de bewindvoerder.
Wil de afwikkelingsbewindvoerder slagvaardig kunnen
optreden, dan zal de erflater zijn bevoegdheden
moeten uitbreiden. Art. 4:171 BW biedt hem, zoals
hiervoor beschreven, daartoe de mogelijkheid.
In de praktijk wordt vaak de langstlevende echtgenoot
tot afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Wanneer de
langstlevende ook als erfgenaam tot de nalatenschap
is gerechtigd, een situatie die eerder regel dan uitzondering
zal zijn, kan zich een belangentegenstelling
voordoen. In de wet ontbreekt een expliciete regeling
van deze situatie. Verdedigbaar is dat het bepaalde
over Selbsteintritt in art. 3:68 BW hier van overeenkomstige
toepassing is. 75 Tegen toepasselijkheid van
die bepaling in deze situatie pleit het feit dat de wetgever
art. 3:68 BW in het kader van de wettelijke
vereffening 76 van de nalatenschap wél van overeenkomstige
toepassing heeft verklaard, doch dat bij het
bewind (en de executele) niet heeft gedaan.
Gesteld dat de langstlevende goederen van de nalatenschap
aan zich trekt, hetzij door overdracht, hetzij
door toedeling. In beide gevallen zal de waarde van
het goed op een zakelijke wijze moeten worden
gewaardeerd, zodat de door de langstlevende
verschuldigde tegenprestatie of overbedelingsschuld
kan worden vastgesteld. Wordt die tegenprestatie of
overbedelingsschuld schuldig gebleven, dan geldt dat
ook de bedingen die de latere voldoening regelen,
zakelijk moeten zijn. Als hier zakelijkheid ontbreekt,
kan dit tot problemen leiden wanneer de bewindvoerder
rekening en verantwoording aflegt en de
rechthebbenden van mening zijn dat de transactie
onzakelijk is geweest.
Om zulke problemen te voorkomen, verdient het
onder omstandigheden aanbeveling dat de erflater
bepaalt dat de bewindvoerder toestemming van de
rechthebbende of machtiging van de kantonrechter
nodig heeft wanneer hij zelf als wederpartij optreedt.
Dan kunnen de rechthebbenden in een veel eerder
stadium dan dat van de rekening en verantwoording
waken over hun belangen. Deze oplossing werkt niet
altijd, bijvoorbeeld als in een testament aan de langstlevende
een keuzelegaat tegen inbreng is opgenomen.
De langstlevende heeft dan, wanneer de keuze is
uitgebracht, altijd recht op overdracht van het goed.
De bewindvoerder kan dan overgaan tot overdracht
aan zichzelf. 77 Weigert de rechthebbende een eventueel
vereiste toestemming te verlenen, dan geschiedt dit
ten onrechte en dient de kantonrechter machtiging te
verlenen. 78 De kantonrechter kan naar mijn mening
in deze situatie zijn machtiging niet weigeren, de
legataris heeft recht op overdracht. Dit is alleen
anders indien bij het keuzelegaat als voorwaarde is
gesteld, dat afgifte pas hoeft plaats te vinden bij gelijktijdige
betaling van de waarde. Deze voorwaarde komt
in de praktijk bij keuzelegaten aan de langstlevende
zelden voor. Daar is vaak sprake van een tot aan het
overlijden van de langstlevende uitgestelde betaling.
In veel modellen wordt min of meer standaard
opgenomen dat het bewind na verloop van vijf jaar
automatisch eindigt. Wanneer deze bepaling ertoe
dient om de afwikkelingsbewindvoerder tot voortvarendheid
te manen, heeft zij ongetwijfeld nut. De
bepaling heeft echter ook een keerzijde. Het is voor de
rechthebbenden niet mogelijk om het bewind ‘vrijwillig’
te laten doorlopen. Onder omstandigheden
kunnen zij aan een voortdurend bewind behoefte
hebben. 79
7 Het conflictbewind in de praktijk
Bij een vruchtgebruik geldt als hoofdregel dat de
vruchtgebruiker bevoegd is tot het gebruik van de
74 Wel zal het afwikkelingsbewind zich dan
slechts moeten uitstrekken over de erfdelen
die niet aan de bewindvoerder/erfgenaam
toebehoren. Niemand kan
immers enig bewindvoerder zijn over zijn
eigen erfdeel.
75 Klaassen-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen-
en erfrecht, Tweede gedeelte: Erfrecht
(2002), nr. 869.
76 Art. 4:215, lid 4, BW.
77 Als dat al niet eerder is gebeurd door de
executeur, immers het keuzelegaat tegen
inbreng is een schuld van de nalatenschap,
die door de executeur moet
worden voldaan.
79 De rechthebbenden kunnen weliswaar
door middel van een volmacht de voormalige
bewindvoerder van diverse
bevoegdheden voorzien, maar dan gelden
uitsluitend de regels voor de
volmacht(verlening) en is er geen plaats
meer voor toepassing van de bewindregels.
Er kan bijvoorbeeld verhaal
worden gezocht op een aandeel in een
gemeenschapsgoed (aannemende dat het
bepaalde in art. 3:190, lid 1, BW daaraan
niet in de weg staat) en dit kan worden
uitgewonnen zonder enige ‘bezwaring’.
Wanneer het bewind was blijven bestaan,
zou alleen een uitwinning onder de last
van het bewind mogelijk zijn; de verkrijger
van dat uitgewonnen aandeel kan het
afwikkelingsbewind overigens opzeggen
indien de in art. 4:180, lid 2, BW gemelde
termijn is verstreken.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 33

27 ftV
goederen en tot alle handelingen die aan een goed
beheer dienstig kunnen zijn. 80 Voor alle overige
handelingen is de vruchtgebruiker aangewezen op de
hoofdgerechtigde, tenzij de wet anders heeft bepaald.
De erflater kan de bevoegdheden van de vruchtgebruiker
uitbreiden. Voor de vruchtgebruiker
belangrijke uitbreidingen zijn de bevoegdheden tot
vervreemding van de goederen en tot vertering. 81
Deze uitbreiding van de bevoegdheden van de vruchtgebruiker
gaat uiteraard ten koste van de bevoegdheden
van de hoofdgerechtigde. Wanneer een erflater
enerzijds van mening is dat de vruchtgebruiker niet
buiten die uitbreiding van bevoegdheden kan, maar
anderzijds vreest dat de vruchtgebruiker er een door
hem niet bedoeld gebruik van maakt, kan hij zijn
toevlucht nemen tot een conflictbewind. Dit heeft tot
gevolg dat de meeste bevoegdheden die een vruchtgebruiker
heeft, niet meer door deze maar door de
bewindvoerder moeten worden uitgeoefend. 82 Bij de
uitoefening van die bevoegdheden kan de bewindvoerder
dan rekening houden met de belangen van de
hoofdgerechtigde.
Ook bij een voorwaardelijke making (tweetrapsmaking)
kan het conflictbewind dienst doen. De
bezwaarde erfgenaam (de eerste trap) heeft de
goederen feitelijk onder zich en wordt in de externe
verhouding als rechthebbende aangemerkt. 83 In de
interne verhouding zijn tussen de bezwaarde en de
verwachter (de tweede trap) de vruchtgebruikbepalingen
van overeenkomstige toepassing. 84
Praktisch gezien betekent dit dat de bezwaarde een
grote vrijheid heeft ten aanzien van hetgeen hij met
de bezwaarde goederen doet of laat. Wil de erflater
deze vrijheid aan banden leggen, dan kan hij dat door
een conflictbewind in te stellen. De bezwaarde is dan,
in dezelfde mate als een vruchtgebruiker, beperkt in
zijn bevoegdheden ten aanzien van de goederen.
Hij heeft slechts de bevoegdheid tot gebruik van de
goederen. Alle andere bevoegdheden komen exclusief
toe aan de bewindvoerder.
Een conflictbewind kan ook dienst doen in de situatie
dat een erflater wil voorkomen dat een jong meerderjarig
kind zelf het beheer over het geërfde vermogen
kan voeren door aan de rechter opheffing te verzoeken
van een ingesteld beschermingsbewind op de grond
genoemd in art. 4:178 BW. Daartoe zijn twee stappen
nodig. Op de eerste plaats moet de erflater bepalen
dat hetgeen het kind van hem erft, wordt verkregen
onder een voorwaarde. Het kind is bezwaarde, de
(nog ongeboren) afstammelingen van dat kind zijn
verwachter. Ontbreken die afstammelingen, dan zijn
de broers en zussen van de bezwaarde de verwachters.
85 De tweede stap is de instelling van een conflictbewind.
Dit leidt tot een beperking van de bevoegdheden
van de bezwaarde. De bezwaarde kan nu niet
met een beroep op art. 4:178 BW het bewind door de
rechter laten opheffen: die bepaling is uitsluitend
geschreven voor een beschermingsbewind. Het einde
van een conflictbewind is geregeld in art. 4:179 BW.
Daar zien we dat een conflictbewind kan worden
opgeheven door een gemeenschappelijk besluit van de
rechthebbende, de bezwaarde en degene in wiens
belang de instelling van het bewind geschiedde, de
verwachter. Echter, wanneer de kinderen van de jong
meerderjarige bezwaarde als verwachter zijn aangewezen,
zullen deze veelal (nog) ontbreken. Dit leidt er
mijns inziens toe dat een besluit tot opheffing niet kan
worden genomen, omdat de verwachter ontbreekt.
In het geval dat wel alle verwachters bestaan en deze
het eens zijn met de bezwaarde, kan het besluit wel
worden genomen en heeft de constructie niet het
beoogde effect. 86
8 Slot
De conclusie moet luiden dat het nieuwe erfrecht de
erflater een breed scala aan mogelijkheden biedt om
te zorgen dat zijn wensen na zijn overlijden ook
worden uitgevoerd. Daartoe kan hij gebruikmaken
van de executele, maar vooral van de mogelijkheden
die het bewind biedt. De beperkingen die de wet hem
in dit kader oplegt, zijn niet zo ingrijpend dat hij zijn
doelen niet kan bereiken.
Mr. W.J.J.G. Speetjens
Docent privaatrecht Vrije Universiteit Amsterdam
80 Art. 3:207 BW.
81 Art. 3:212, lid 2, en 215, lid 1, BW. Deze
bevoegdheden worden vaak toegekend
aan de langstlevende.
82 Art. 4:167, lid 1, 2e volzin, BW.
83 Art. 4:138, lid 1, BW.
84 Art. 4:138, lid 2, BW. Ik ga niet in op de
vraag of deze bepaling van dwingend
recht is of niet; evenmin ga ik in op de
vraag in hoeverre dwingende vruchtgebruikbepalingen
ook dwingend zijn in de
verhouding tussen bezwaarde en
verwachter.
85 Nu de voorwaardelijke making (nagenoeg)
alleen wordt ingezet om het voor
de rechthebbende (tijdelijk) onmogelijk
te maken een beroep te doen op art.
4:178 BW, moet in het testament geregeld
worden dat de making onvoorwaardelijk
wordt als die reden komt te vervallen,
bijvoorbeeld omdat de bezwaarde een
bepaalde leeftijd heeft bereikt of zelf
kinderen of een partner achterlaat.
86 De wet laat zich er niet over uit of de
wettelijke vertegenwoordiger van een
verwachter voor het aangaan van een
overeenkomst tot opheffing van een conflictbewind
op grond van art. 1:345, lid 1,
BW machtiging van de kantonrechter
nodig heeft. Ik betwijfel dat, omdat dit
besluit onder geen van de daar genoemde
gevallen valt.
34
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
28
28 Fiscaal regeren over het graf heen
Bij het opzetten van een structuur waarbij de oorspronkelijk rechthebbende ook
na zijn overlijden invloed kan blijven uitoefenen over zijn vermogen dient
vanzelfsprekend ook rekening te worden gehouden met de fiscale gevolgen.
In deze bijdrage zullen de gevolgen voor de inkomstenbelasting en het successieen
schenkingsrecht uiteen worden gezet.
2 Makingen en schenkingen onder
1 Schenkingen en makingen onder bewind
trust. 5 voor de inkomstenbelasting bij de verkrijger in de
ontbindende en opschortende voorwaarde 6
Centrale vraag in verband met bewind in fiscalibus is
of het bewind als zodanig een waardedrukkend effect 2.1 Makingen onder voorwaarde
heeft. Reeds in 1955 besliste de Hoge Raad, inzake de
toenmalige vermogensbelasting, dat bewind geen
waardedrukkend effect heeft. 1 Dit standpunt is nogmaals
bevestigd in 1995. 2 In zijn algemeenheid gaat
men er – anders dan in het civiele recht het geval kan
zijn 3 – fiscaalrechtelijk vanuit dat het bewind geen
waardedrukkende factor heeft.
Voor wat betreft het schenkings- en successierecht
komt dit erop neer dat de volledige waarde van hetgeen
is geschonken of nagelaten in de heffing wordt
betrokken.
Met betrekking tot de inkomstenbelasting geldt
eveneens dat de volle waarde van het geschonken of
nagelaten vermogen bij de verkrijger in de betreffende
box in aanmerking wordt genomen. Een door de
bewindvoerder ontvangen beloning zal in beginsel als
resultaat uit overige werkzaamheden 4 belastbaar zijn
in het kader van de inkomstenbelasting.
De fiscale behandeling van het bewind kan als aanknopingspunt
dienen voor de fiscale behandeling van
buitenlandse rechtsfiguren die soortgelijke kenmerken
vertonen, zoals bijvoorbeeld de Anglo-Amerikaanse
In deze paragraaf zal worden ingegaan op de fiscale
aspecten van makingen onder voorwaarde die niet
zijn aan te merken als tweetrapsmakingen. Dit laatste
zal worden behandeld in paragraaf 4.
Aan art. 4:138, lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar
overeenkomstige toepassing van vruchtgebruikbepalingen,
kan naar mijn mening fiscaal geen
betekenis worden toegekend. Civielrechtelijk vindt
namelijk – anders dan bij een verkrijging onder
tijdsbepaling 7 – geen conversie in een vruchtgebruik
plaats.
De erfrechtelijke verkrijger onder ontbindende voorwaarde
zal over de volle waarde van zijn erfrechtelijke
verkrijging, derhalve alsof hij onvoorwaardelijk heeft
verkregen, in de successieheffing worden betrokken.
Op het moment dat de ontbindende voorwaarde
wordt vervuld, zal de successierechtelijke aanslag, die
betrekking had op de voorwaardelijke verkrijging,
worden verminderd en vindt teruggaaf van successierecht
plaats. 8
De verkrijging onder ontbindende voorwaarde zal
desbetreffende box in aanmerking worden genomen.
Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan zal hetgeen
erfrechtelijk onder voorwaarde is verkregen,
vanaf dat moment niet meer bij de verkrijger in de
inkomstenbelastingheffing worden betrokken.
1 HR 22 juni 1955, BNB 1955/283.
2 HR 18 oktober 1995, FED 1996/360.
3 Zie de bijdrage van W.J.J.G. Speetjens
elders in dit nummer.
4 Art. 3:90 Wet IB 2001.
5 Zo merkt F. Sonneveldt in zijn artikel ‘De
Amerikaanse qualified domestic trust en
de Nederlandse inkomstenbelasting’, FBN
2005, nr. 68, op dat het trustverband wellicht
rechtsvergelijkend aangemerkt zou
kunnen worden als een soort bewind. Zie
ook HR 1 november 1961, BNB 1962/87
en Hof ’s-Gravenhage 5 oktober 1962,
BNB 1963/119.
6 Zie met betrekking tot de schenkings- en
successierechtelijke gevolgen uitgebreider,
F. Sonneveldt, ‘Verkrijgingen onder tijdsbepaling
en voorwaarde in de SW 1959’,
Opinie NTFR 2004/1350.
7 Art. 4:136 BW.
8 Art. 53 SW 1956.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 35

28 ftV
In box 1 zullen de fiscale gevolgen met name theoretisch
van aard zijn. Is een onroerende zaak verkregen
die voor de verkrijger als eigen woning in de zin van
art. 3.111 Wet IB 2001 kan worden aangemerkt, dan
zal in de regel geen eigenwoningschuld aan de orde
zijn, 9 zodat terzake een beroep kan worden gedaan op
de aftrek wegens geen of geringe eigenwoningschuld.
10 De voordelen uit eigen woning zullen bij de
verkrijger dan feitelijk niet worden belast. 11
De overgang krachtens erfrecht van aanmerkelijk
belangaandelen – en dus ook die onder ontbindende
voorwaarde – wordt in beginsel als vervreemding
aangemerkt. Is voldaan aan de voorwaarden van art.
4.17 dan wordt deze fictieve vervreemding teruggenomen.
Uitgangspunt is dat niet zal worden afgerekend
terzake van winst uit aanmerkelijk belang en dat voor
de verkrijger de verkrijgingsprijs van erflater zal gaan
gelden. 12 De verkrijger zal vanaf het moment van
verkrijging belast worden voor zijn inkomen uit
aanmerkelijk belang. 13 De in deze periode ontvangen
reguliere voordelen, zoals dividend, worden direct in
de inkomstenbelastingheffing betrokken. 14 Treedt de
ontbindende voorwaarde in, dan zullen de aandelen
moeten worden teruggeleverd. 15 In dat geval is sprake
van een daadwerkelijke (en niet van een fictieve)
vervreemding, zodat gesteld zou kunnen worden dat
over het vervreemdingsvoordeel 16 dient te worden
afgerekend. De verkrijger zal dus op dat moment over
voldoende liquiditeiten moeten beschikken om zijn
belastingschuld te kunnen voldoen, hetgeen uiteraard
tot praktische problemen kan leiden. 17 Vindt als
gevolg van het intreden van de ontbindende voorwaarde
een terugbetaling van een regulier voordeel
plaats, dan vormt die terugbetaling een negatief
regulier voordeel. Dit negatief regulier voordeel wordt
in het jaar van terugbetaling in aanmerking
genomen. 18
Vormt het verkregene box-3 vermogen, dan zal het in
het jaar van verkrijging in de inkomstenbelastingheffing
worden betrokken. Na inwerkingtreding van
de ontbindende voorwaarde zal het in dat jaar op
31 december geen deel meer uitmaken van het te
belasten box-3 vermogen. Indien het verkregene op
1 januari van dat jaar onderdeel uitmaakte van het
box-3 vermogen, zal feitelijk de helft van de voorwaardelijke
verkrijging in dat jaar in de heffingsgrondslag
worden betrokken. Treedt de ontbindende
voorwaarde in hetzelfde jaar als de verkrijging in, dan
zal feitelijk geen box-3 heffing plaatsvinden.
Een erfrechtelijke verkrijging onder opschortende
voorwaarde zal voor het successierecht feitelijk worden
belast op het moment dat de voorwaarde in vervulling
gaat. 19 Het verschuldigde successierecht wordt
berekend op basis van de tarieven en vrijstellingen die
gelden op het moment van in vervulling gaan van de
opschortende voorwaarde. 20
Ten aanzien van de inkomstenbelasting geldt dat de
verkrijger pas na de inwerkingtreding van de opschortende
voorwaarde – het moment van daadwerkelijke
verkrijging – over de vanaf dat moment voor de Wet
IB 2001 in aanmerking te nemen inkomsten wordt
belast. De eigen woning zal dan ook als ‘eigen woning’
in box 1 worden aangemerkt. Zoals gezegd, zal in een
dergelijke situatie in zijn algemeenheid geen sprake
zijn van een eigenwoningschuld, zodat de verkrijger
feitelijk niet zal worden belast voor zijn voordelen uit
eigen woning. 21
Bestaat de erfrechtelijke verkrijging onder opschortende
voorwaarde uit aanmerkelijk belangaandelen,
dan zal, op het moment dat de opschortende voorwaarde
in vervulling gaat, sprake zijn van een fictieve
vervreemding in de zin van art. 4.16, lid 1, onderdeel e
Wet IB 2001. De verkrijgingsprijs van erflater zal
worden doorgeschoven indien is voldaan aan de
voorwaarden van art. 4.17 Wet IB 2001. Een regulier
voordeel zal ook pas in de inkomstenbelastingheffing
worden betrokken op het tijdstip waarop de voorwaarde
in vervulling gaat. Op een eerder moment is
namelijk geen genietingstijdstip vast te stellen. 22 Ook
voor box 3 geldt dat de verkrijging pas in de heffingsgrondslag
wordt betrokken vanaf het moment waarop
de opschortende voorwaarde in vervulling gaat.
9 In geval van bijvoorbeeld een legaat van
een woning onder ontbindende voorwaarde,
tegen inbreng van de waarde van
de woning onder eenzelfde ontbindende
voorwaarde, zou de inbrengschuld als
eigenwoningschuld kunnen kwalificeren.
Dit lijkt mij echter een uitzonderlijke
bepaling.
10 Art. 3.123a Wet IB 2001.
11 Art. 3.112 Wet IB 2001.
12 Op verzoek kan worden afgerekend, art.
4.38 Wet IB 2001.
13 Art. 4.12 Wet IB 2001.
14 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,
commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,
Aantekening 2.7.
15 Art. 3:38 BW bepaalt dat de vervulling
van een voorwaarde geen terugwerkende
kracht heeft.
16 Art. 4.19 Wet IB 2001.
17 Al geruime tijd wordt de wetgever gewezen
op de problematiek rondom de
verkrijging van aanmerkelijk belangaandelen
onder ontbindende voorwaarde.
Zie bijvoorbeeld T. Blokland, ‘Aanmerkelijk
belang bij zwarigheden na verkoop’
(bundel Belastingbeschouwingen), blz. 123
e.v., Deventer, Kluwer 1989 en T. Blokland,
‘Aspecten van koopsom en rente bij het
aanmerkelijk belang’, WFR 1990/5932.
18 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,
commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,
Aantekening 2.7.
19 Art. 45, lid 3 SW 1956.
20 R.T.G. Verstraaten, Studenteneditie 2006-
2007, Cursus Belastingrecht (Successiebelastingen),
Kluwer Deventer 2006,
par. 4.4.2.A.
21 Art. 3.112 Wet IB 2001.
22 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie,
commentaar artikel 4.43 Wet IB 2001,
Aantekening 2.7.
36
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
28
Betreft het een legaat onder opschortende voorwaarde,
dan zal dit vermogen tot het in vervulling gaan van de
voorwaarde in de regel bij de erfgenamen in de box-3
heffing worden betrokken.
2.2 Schenkingen onder voorwaarde
De fiscale gevolgen van schenkingen onder voorwaarden
zijn in beginsel gelijk aan die van de erfrechtelijke
verkrijgingen onder voorwaarden. Wel dient bij de
fiscale kwalificatie van schenkingen onder voorwaarde
aandacht te worden besteed aan het civielrechtelijke
feit dat de erfrechtelijke voorwaardelijke
verkrijging uit een eenzijdige rechtshandeling voortvloeit
en dat een overeenkomst – een meerzijdige
rechtshandeling – ten grondslag ligt aan hetgeen via
een schenking voorwaardelijk wordt verkregen.
Met name in internationale situaties is de vraag op
welk moment een schenking onder voorwaarde tot
stand komt van groot belang. Dit moment vormt
namelijk het aanknopingspunt voor de heffing van
schenkingsrecht. Woont de schenker (langer dan tien
jaar) in het buitenland op het moment van schenking,
dan zal, ervan uitgaande dat geen situsgoederen 23
worden geschonken, het geschonkene niet met
Nederlands schenkingsrecht zijn belast. Is echter
sprake van een schenking onder voorwaarde en
woont de schenker op het moment dat deze voorwaarde
in vervulling gaat weer in Nederland, dan doet
zich de vraag voor welk moment het aanknopingspunt
voor heffing dient te zijn. Deze kwestie deed zich
voor in een op 30 maart 2007 verschenen arrest. 24 Hof
Amsterdam 25 oordeelde dat ook voor de toepassing
van de SW 1956 de schenking geacht moet worden te
hebben plaatsgevonden op het moment dat de overeenkomst
is gesloten en niet pas op het moment van
in vervulling treden van de opschortende voorwaarde.
A-G Niessen 26 is het in zijn conclusie eens met dit
oordeel van Hof Amsterdam. Met Sonneveldt en
Vegter 27 ben ik van mening dat het civiele recht op dit
punt duidelijk is. Art. 46, lid 2 SW 1956 leidt niet tot
een andere conclusie. Dit artikel ziet alleen op de
termijn voor het doen van aangifte schenkingsrecht
en niet op het aanknopingspunt voor heffing als
zodanig. Dit volgt mede uit de woorden “voor de
toepassing van dit artikel”. De Hoge Raad bevestigt
het oordeel van Hof Amsterdam.
Ook in nationale situaties kan geprobeerd worden
door middel van het doen van voorwaardelijke
schenkingen successierecht te besparen. Hierbij dient
echter bedacht te worden dat dan de successierechtelijke
ficties vrij snel aan de orde zullen zijn. Bij een
schuldigerkenning of kwijtschelding onder voorwaarde
van overleving, zal art. 9 SW 1956 van toepassing
zijn. Indien kan worden gesteld dat de
schenker zich tot aan zijn overlijden het genot over
het geschonkene heeft voorbehouden, is toepassing
van art. 10 SW 1956 aan de orde.
Met betrekking tot de inkomstenbelastingheffing zijn
de gevolgen voor schenkingsrechtelijke verkrijgingen
onder voorwaarde gelijk aan die van de erfrechtelijke
verkrijgingen onder voorwaarde. Het moment van
daadwerkelijke verkrijging casu quo gerechtigdheid is
bepalend.
3 Makingen en schenkingen over de hand
Zoals ook aangegeven in de bijdrage van F. Stollenwerck,
is de onder het vóór 2003 geldende erf- en
schenkingsrecht als ’fideï-commis’ bekende rechtsfiguur,
onder het huidige recht bekend als een
bijzondere vorm van een voorwaardelijke making of
schenking. Thans wordt vaak de terminologie ‘tweetrapsmaking’
of ‘tweetrapsschenking’ gebruikt. Deze
rechtsfiguur kan worden omschreven als een making
onder een ontbindende voorwaarde en een daarbij
aansluitende making onder opschortende voorwaarde
volgens welke het vermaakte of het onverteerde deel
daarvan op het tijdstip van het overlijden van de
bezwaarde of op een eerder tijdstip ten deel zal vallen
aan de verwachter, mits laatstgenoemde het aangewezen
tijdstip overleeft. 28 Zowel de SW 1956 als de
Wet IB 2001 bevatten bepalingen die toegespitst zijn
op deze specifieke wijze van voorwaardelijke
verkrijgingen.
Voor het successierecht geldt dat de ontbindende
voorwaarde voor de bezwaarde geen waardedrukkende
factor vormt. 29 Bij de verwachter wordt het
verkregene voor de heffing van schenkings- en
successierecht in aanmerking genomen naar de aard
en de waarde op het moment dat de opschortende
voorwaarde in vervulling gaat, zijnde het verkrijgingsmoment
van de verwachter. 30 Ook bij de tweetrapsschenking
– met name in internationale situaties – kan
23 Die zijn vermeld in art. 5, lid 3 SW 1956
en dientengevolge onderworpen zijn aan
het recht van overgang.
24 HR 30 maart 2007, NTFR 2007/578, V-N
2007/19.24.
25 Hof Amsterdam 2 april 2004, NTFR
2004/624, V-N 2004/32.1.6.
26 Conclusie A-G Niessen, 22 december
2005, NTFR 2006/151, V-N 2006/11.29.
27 F. Sonneveldt en J.B. Vegter, ‘De gift over
de hand, civielrechtelijk en in het licht
van de Successiewet 1956 bezien (II,
slot)’, WPNR 2006/6680 (deel I in WPNR
2006/6679).
28 Art. 4:141 BW voor de tweetrapsmaking.
Met betrekking tot de tweetrapsschenking
wordt in art. art. 7:180 BW verwezen naar
art. 4:141 BW.
29 Art. 21, lid 2 SW 1956.
30 Art. 21, lid 7 SW 1956.
Sdu Uitgevers Juni – 2007 37

28 ftV
de vraag welk moment als aanknopingspunt voor
heffing in de SW 1956 moet dienen, van groot belang
zijn. 31
In de inkomstenbelasting is met betrekking tot box 3
bepaald dat bezittingen die zijn verkregen onder de
ontbindende voorwaarde van overlijden waarop een
opschortende voorwaarde ten gunste van een
verwachter aansluit, in aanmerking worden genomen
als waren zij onvoorwaardelijk verkregen. 32 Met
betrekking tot aanmerkelijk belangaandelen uit een
nalatenschap kan vermeld worden dat zowel de
verwachter als de bezwaarde krachtens erfrecht van de
erflater verkrijgen, zodat terzake van beide verkrijgingen
een fictieve vervreemding ex art. art. 4.16, lid 1,
onderdeel e Wet IB 2001 en een doorschuiving van de
verkrijgingsprijs ingevolge art. 4.17 Wet IB 2001 aan
de orde is. Met betrekking tot de verwachter zal de
tweejaarstermijn voor de verdeling, vermeld in art.
4.17 Wet IB 2001, in de regel niet gehaald worden. 33
Dit heeft dan tot gevolg dat indien aan hem als erfgenaam
meer aanmerkelijk belangaandelen worden
toegedeeld dan hem krachtens erfrecht toekomt,
terzake van dit meerdere geen doorschuiving zal
plaatsvinden en dus dient te worden afgerekend.
Aangezien de ‘onderbedeelde’ 34 erfgenaam in deze
situatie geacht wordt aan de ‘overbedeelde’ erfgenaam
te hebben vervreemd, zal de ‘onderbedeelde’ erfgenaam
dienen af te rekenen. 35
De eigen woning zal vanaf het moment van daadwerkelijke
verkrijging, casu quo gedurende de daadwerkelijke
periode van gerechtigdheid bij de
bezwaarde respectievelijk de verwachter in de
inkomstenbelastingheffing worden betrokken. 36
4 Certificering van vermogen
4.1 Algemeen: het certificeringsbesluit
De Staatssecretaris van Financiën heeft in een besluit
van 19 december 2002 aangegeven op welke wijze
fiscaal wordt omgegaan met het certificeren van
vermogen. 37 In dit besluit geeft de staatssecretaris met
betrekking tot de toepasselijkheid van art. 10 SW
1956 aan dat van geval tot geval moet worden beoordeeld
of de certificeringsvoorwaarden verhinderen
dat de houder van de certificaten het directe genot
deelachtig wordt. Aangezien het bij certificering veelal
de bedoeling zal zijn dat de certificaathouder de
vruchten van het gecertificeerde vermogen toekomt,
zal een en ander zich bij certificering van bijvoorbeeld
beleggingsportefeuilles niet snel voordoen. 38 Indien
de certificaten worden verkocht aan de kinderen en
deze verkoop wordt mogelijk gemaakt door een renteloze,
direct opeisbare geldlening van de ouders aan de
kinderen, wordt in het besluit aangegeven dat de
lening zowel op zakelijke condities als op feitelijk
directe opeisbaarheid moet worden getoetst. Zulks
uiteraard ter beoordeling van de schenkingsrechtelijke
aspecten. Voor wat betreft de inkomstenbelasting vermeldt
dit besluit dat het in bepaalde gevallen de vraag
is of sprake is van een waardedrukkende factor ten
aanzien van de waardebepaling van de certificaten in
box 3 van de Wet IB 2001 en zo ja, wat die waardedrukkende
factor is. Indien fiscale transparantie in
zijn algemeenheid wenselijk wordt geacht, is het niet
aan te raden deze laatstgenoemde weg, teneinde de
box-3 heffing te verminderen, te bewandelen. 39
4.2 Specifieke regelingen voor specifiek
vermogen
Naast de in het besluit gemelde fiscale consequenties,
moet ook rekening worden gehouden met de fiscale
gevolgen die inherent zijn aan het certificeren van
(bepaald) vermogen als zodanig. Voor certificering
van aanmerkelijk belangaandelen bestaat een apart
besluit van 14 november 2000, nr. CPP2000/1943M.
Bij certificering van onroerende zaken vormt zowel de
levering van de onroerende zaken aan de stichting, als
de uitgifte van de daartegenover staande certificaten,
een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. 40
Op grond van het besluit van 27 december 1988, V-N
1989, blz. 208 kan, indien alle aandelen in de
onroerende zaakvennootschap worden gecertificeerd,
31 Zie hierover uitgebreid, F. Sonneveldt en
J.B. Vegter, ‘De gift over de hand, civielrechtelijk
en in het licht van de Successiewet
1956 bezien, WPNR 2006/6679 en
6680.
32 Art. 5.4. lid 6 Wet IB 2001.
33 Er dient immers twee jaar na het overlijden
van de erflater (cursief MM) verdeeld te
worden voor het ‘terug draaien’ van de
fictieve vervreemding ten aanzien van de
aan de verwachter, meer dan het hem
krachtens erfrecht toekomende, toegedeelde
aandelen.
34 Met ‘onderbedeling’ en ‘overbedeling’
wordt in deze context alleen de aanmerkelijk
belangaandelen bedoeld. Per saldo
hoeft civielrechtelijk geen sprake te zijn
van onder- of overbedeling.
35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Aantekening
2.10 bij artikel 4.17 Wet IB 2001,
Kluwer.
36 In de praktijk zal geen sprake zijn van een
eigenwoningschuld zodat feitelijk geen
inkomstenbelastingheffing over de eigen
woning plaatsvindt. Zie paragraaf 3.
37 Besluit Staatssecretaris van Financiën van
19 december 2002, nr.CPP2002/3210M,
NTFR 2003/118, V-N 2003/5.24. Zie voor
een bespreking van dit besluit M.B. Lucas
Luijckx en M. de L. Monteiro, ‘Fiscale
duidelijkheid omtrent certificering van
vermogen via stichtingen?’, Estate Planner
2003/3.
38 De redactie van Vakstudienieuws noemt
bij de bespreking van dit besluit het
certificeren van kunst door de ouders en
afgifte van certificaten aan de kinderen,
terwijl deze kunst nog steeds in het huis
van de ouders hangt, als voorbeeld.
39 Zie ook M.B. Lucas Luijckx en M. de
L. Monteiro, t.a.p.
40 Art. 2, lid 1 en art. 2, lid 2 Wet BRV.
38
Juni – 2007
Sdu Uitgevers

ftV
28
een tegemoetkoming voor de overdrachtsbelasting
worden verleend terzake van de verkrijging van de
certificaten door de oorspronkelijk eigenaar/
certificaathouder. Bijzondere aandacht verdient ook
de certificering van kunstvoorwerpen. In artikel 5.8
Wet IB 2001 is een vrijstelling in box 3 opgenomen
voor voorwerpen van kunst en wetenschap die niet
ter belegging worden gehouden. In de praktijk deed
zich de vraag voor of na certificering van kunstvoorwerpen,
de certificaten in zodanige mate met het
gecertificeerd vermogen konden worden vereenzelvigd,
dat ook hierop deze vrijstelling van toepassing
kon zijn.
Op 7 april 2006 heeft het ministerie van Financiën
aangegeven dat de vrijstelling alleen van toepassing is
als de belastingplichtige de volle eigendom heeft van
de bedoelde voorwerpen. 41 Op de certificaten van
kunstvoorwerpen is de vrijstelling ex artikel 5.8 Wet
IB 2001 dus niet van toepassing.
5 Conclusie
Het is een open deur dat de fiscale gevolgen van het
‘regeren over het graf heen’ sterk afhankelijk zijn van
de gekozen opzet. In zijn algemeenheid kan worden
gezegd dat indien gekozen wordt voor een bewind op,
of een voorwaardelijke toekenning van de gerechtigdheid
tot het vermogen, het moment van verkrijgen en
daadwerkelijk houden van de juridische gerechtigdheid
bepalend is.
Bij certificering van vermogen vormt transparantie de
centrale gedachte. Hierbij dient men bij de levering
van het te certificeren vermogen en de daartegenover
staande uitgifte van certificaten, wel de fiscale
gevolgen die inherent zijn aan de desbetreffende
vermogensbestanddelen in het oog te houden.
Mr. M. de L. Monteiro
Directoraat Vaktechniek Belastingadviseurs Mazars
Universitair docent Universiteit Utrecht
Kandidaat-notaris Notariskantoor Rompes te
Nieuwerkerk aan den IJssel
41 Ministerie van Financiën, 7 april 2006, nr.
AFP 2006-00190 U, NTFR 2006/498, V-N
2006/21.12.
Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden
Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden voorziet u van
praktische informatie op het gebied van het insolventierecht.
Wet- en regelgeving, jurisprudentie, een literatuuroverzicht en
een agenda komen in het journaal samen. Tevens bevat elk
nummer een redactioneel artikel over een actueel onderwerp.
Kortom, een uitgave die u niet mag missen wanneer u zich
bezighoudt met insolventierecht.
067-T-1/2L
Journaal Insolventie, Financiering
& Zekerheden biedt u:
• redactionele bijdragen over
een actueel onderwerp;
• wet- en regelgeving;
• jurisprudentie;
• literatuuroverzicht;
• agenda.
Download gratis een proefnummer
op www.sdu.nl/ondernemingsrecht
Bestel via www.sdu.nl
of bel (070) 378 98 80
Hoofdredactie:
mr. M.A.J.G. Janssen
mr. P.J. Peters
Redactie:
mr. R.J. van Doornmalen
mr. F. Laagland
mr. P. Neuteboom
mr. M. Steenpoorte
mr J.A.A.M. Verschure
mr. A. van Beckhoven
Frequentie:
11 maal per jaar
Prijs: €129,27 per jaar
(excl. btw, incl. verzend- en
administratiekosten)
Onze uitgaven zijn ook
verkrijgbaar via de boekhandel
Sdu Uitgevers Juni – 2007 39

Verzameling Wetgeving Financiële Planning 2007
ISBN: 978 90 12 11833 0
Prijs: € 44,–
Neem nu een abonnement
en ontvang 15% korting!
Bestelcode abonnement:
WFP
Dé uitgave voor
professionals op
het gebied van
financiële planning
Onder redactie van
mr. C.B. Baard
Onze uitgaven zijn ook
verkrijgbaar via de boekhandel
In deze handzame pocket vindt u de
belangrijkste fiscale regelgeving, zoals de
Wft, die u als professional nodig hebt,
verrijkt met elementen die de praktische
gebruikswaarde vergroten: in de marge zijn
verklarende kantnoten opgenomen en er is
een uitgebreid trefwoordenregister. Ook
bevatten de artikelen vele verwijzingen naar
andere relevante regelgeving.
Bestel via www.sdu.nl
of bel (070) 378 98 80
014-1-1/1