Brochure Over schade en zo - ProRail

prorail.nl

Brochure Over schade en zo - ProRail

Over schade en zo


Over schade en zo

‘Aansprakelijkheid’, ‘schade’, ‘boete’ en ‘ incentives’

en de toepassing van deze begrippen in ProRailovereenkomsten

gebaseerd op de UAV-GC 2005

ProRail Over schade en zo

2


Inhoudsopgave

Inleiding 4

1 Juridische termen 5

1.1 Aansprakelijkheid en schade 5

1.2 Schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid 6

1.3 Boete en schadevergoeding 6

1.4 Incentiveregelingen (bonus en malus) 7

2 Gele Boekje en Model Basisovereenkomst ProRail 8

2.1 Verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer voor gebreken in het Werk 8

2.1.1 Schade aan het Werk (vóór oplevering) 8

2.1.2 Aansprakelijkheid voor gebreken (na oplevering) 9

2.2 Schade aan werken en eigendommen van ProRail 9

2.3 Schade aan derden 10

2.4 Boetebedingen 11

2.5 Incentiveregelingen 11

ProRail Over schade en zo

3


Inleiding

Als een partij iets doet waardoor een andere partij schade

lijdt, komen al snel vragen op: Wat is de schade precies,

Wie is daarvoor aansprakelijk et cetera.

In de praktijk van alledag worden begrippen als verantwoordelijkheid,

aansprakelijkheid, schadevergoeding,

boete, bonus en malus nogal eens verward. Toch zijn er

grote verschillen in betekenis. Daarom begint hoofdstuk 1

met een verklaring van dit soort termen. Omwille van de

duidelijkheid zijn de begripsomschrijvingen zo simpel en

kort mogelijk gehouden. Juridische nuanceringen zijn

bewust achterwege gelaten.

Hoofdstuk 2 gaat over specifieke bepalingen die ProRail

gebruikt in aannemingsovereenkomsten in het kader van

de UAVGC 2005 (Uniforme Administratieve Voorwaarden

voor Geïntegreerde Contracten). Achtergrond daarvan is

het Gele Boekje dat ProRail in 2008 heeft geïntroduceerd

en sindsdien hanteert bij opdrachtverlening. Dit Gele

Boekje bevat wijzigingen en aanvullingen van ProRail op de

UAVGC 2005. In het verlengde hiervan heeft ProRail de

Model Basisovereenkomst die bij de UAVGC 2005 hoort op

enkele onderdelen aangepast. In hoofdstuk 2 vindt u een

toelichting op deze aanpassingen voor zover deze betrekking

hebben op de begrippen uit hoofdstuk 1.

ProRail Over schade en zo

Inleiding

4


1 Juridische termen

1.1 Aansprakelijkheid en schade

‘Verantwoordelijkheid’ en ‘aansprakelijkheid’

Een partij draagt ‘verantwoordelijkheid’ voor iets wanneer

dat bijvoorbeeld in een overeenkomst is vastgelegd. Hierbij

moet vooral worden gedacht aan het juist en tijdig

uitvoeren van ‘verplichtingen’ die in zo’n overeenkomst

zijn vastgelegd. Er kunnen problemen ontstaan als deze

verplichtingen niet, niet juist of niet tijdig worden uitgevoerd.

Daardoor kan schade ontstaan.

De term ‘aansprakelijkheid’ komt uit het burgerlijk recht en

is feitelijk pas aan de orde als er daadwerkelijk schade is.

Met aansprakelijkheid wordt bedoeld dat de ene (rechts)

persoon verplicht is de schade van een andere (rechts)

persoon te vergoeden. Hij kan door die ander op zijn

verplichting worden aangesproken en is dan ‘aansprakelijk’

voor de schade. Overigens is iemand niet ‘zomaar’ aansprakelijk.

In de wet en in overeenkomsten is nader geregeld

wanneer iemand op vergoeding van schade kan worden

aangesproken.

Soorten schade

De wet maakt een onderscheid tussen ‘vermogensschade

(kosten om iets in de oorspronkelijke toestand terug te

brengen) en ‘ander nadeel’ (compensatie voor schade die

niet direct in geld is uit te drukken).

‘Schade’ wordt normaliter uitgedrukt in een geldbedrag

en kan bestaan uit:

– geleden verlies

– gederfde winst

– bijkomende beredderingskosten (kosten die zijn

gemaakt om grotere schade te voorkomen)

– bijkomende vaststellingskosten (onderzoekskosten)

– ander nadeel (zoals immateriële schade), voor zover

dat door een bepaalde gebeurtenis is veroorzaakt.

Het burgerlijk recht spreekt alleen van het begrip ‘schade’.

Onder invloed van verzekeraars zijn echter allerlei varianten

ontstaan (met de bedoeling sommige soorten schade van

dekking uit te sluiten): ‘directe schadeen ‘indirecte (of

gevolg-)schade’, ‘materiële schadeen ‘immateriële

schade’, ‘personenschade’, ‘zaakschade’, ‘zuivere vermogensschade’.

Voor het burgerlijk recht heeft dit onderscheid

geen betekenis, voor de vraag of schade eventueel

te verzekeren is uiteraard wel.

‘Contractuele aansprakelijkheid’ en ‘wettelijke

aansprakelijkheid’

‘Contractuele aansprakelijkheid’ wil zeggen dat iemand

schade lijdt omdat een contractpartij niet doet wat in een

overeenkomst was afgesproken. Maar schade kan ook

worden veroorzaakt omdat iemand iets doet wat volgens

de wet niet mag. In dat geval is er ‘wettelijke (buitencontractuele)

aansprakelijkheid’.

De termen ‘wanprestatie’ of ‘contractbreuk’ horen bij

contractuele aansprakelijkheid. Ze betekenen: het zich niet

houden aan een overeenkomst. In het nieuw Burgerlijk

Wetboek komen de termen wanprestatie of contractbreuk

niet meer voor. Ze hebben plaatsgemaakt voor de term

‘toerekenbare tekortkoming in de nakoming’. Daarmee

wordt bedoeld dat de contractpartner de overeenkomst

niet, niet juist of niet tijdig is nagekomen. Als een tekortkoming

de contractpartner niet kan worden aangerekend,

is er geen sprake van toerekenbare tekortkoming in de

nakoming, maar van ‘overmacht’. Bij overmacht moet

sprake zijn van abnormale en onvoorziene omstandigheden

die niet zijn gewild door degene die zich op overmacht

beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen

niet konden worden vermeden.

Wanneer door iets of iemand schade is toegebracht maar

er is géén overeenkomst, spreekt men van een ‘onrechtmatige

daad’. De onrechtmatige daad hoort bij de wettelijke

aansprakelijkheid. Een onrechtmatige daad levert

automatisch een zogenaamde ‘verbintenis krachtens de

wet’ op.

Ook bij het begrip ‘aansprakelijkheid’ is onder invloed van

verzekeraars een nadere verdeling ontstaan, in dit geval

om specifieke verzekeringsproducten te kunnen aanbieden.

Zo kan de aansprakelijkheid voor schade die ontstaat door

de uitoefening van bepaalde beroepen (goeddeels) worden

gedekt door een beroepsaansprakelijkheidsverzekering

(BAV). Daarin wordt bijvoorbeeld de ontwerpaansprakelijkheid

van een ingenieur of architect gedekt, voor het geval

schade ontstaat door ontwerpfouten. Wanneer sprake is

van een bedrijf kan de aansprakelijkheid voor schade

(goeddeels) worden gedekt door een aansprakelijkheidsverzekering

voor bedrijven (AVB).

In geval van nalatigheid bij het nakomen van een overeenkomst

gelden andere regels dan in geval van een onrechtmatige

daad. Overigens is het mogelijk dat zich een combi-

ProRail Over schade en zo

Juridische termen

5


natie voordoet: een toerekenbare tekortkoming in

de nakoming én een onrechtmatige daad.

1.2 Schuldaansprakelijkheid en

risicoaansprakelijkheid

Zowel bij contractuele als bij wettelijke aansprakelijkheid

is er een onderscheid tussen ‘schuldaansprakelijkheid’ en

‘risicoaansprakelijkheid’.

Bij schuldaansprakelijkheid moet er sprake zijn van enig

verwijt aan de schadeveroorzakende persoon. Dus als de

schadeveroorzaker geen enkele schuld heeft aan de gebeurtenis,

is er ook geen aansprakelijkheid. De partij die schade

lijdt moet de schuld van de schadeveroorzaker aantonen.

Soms echter wordt de aantoonplicht bij de veroorzakende

partij gelegd. Deze moet dan aantonen dat hij géén schuld

heeft. In dat geval wordt gesproken van een omgekeerde

bewijslast.

Schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast komt

dicht in de buurt van risicoaansprakelijkheid.

Bij risicoaansprakelijkheid speelt schuld echter helemaal

geen rol. Als zich een bepaald risico voltrekt (bijvoorbeeld

door een ongeluk) is de aansprakelijkheid meteen een feit.

Voorbeelden van risicoaansprakelijkheid zijn de ‘bezittersaansprakelijkheid

voor roerende zaken’ (bijvoorbeeld:

bezitter van een wasmachine is tegenover zijn onderburen

aansprakelijk voor schade door lekkage), de ‘opstalaansprakelijkheid’

(bijvoorbeeld: eigenaar van voetpad is aansprakelijk

bij een val over slecht onderhouden bestrating),

de ‘aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen’ (voor alle

schade door gebruik of vervoer van gevaarlijke stoffen),

de ‘productenaansprakelijkheid’ (producent is aansprakelijk

voor letselschade door zijn product), etc. Een bijzondere

vorm van risicoaansprakelijkheid wordt gevormd door de

‘aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (onderaannemers)

of onzelfstandige hulppersonen (medewerkers)’

en de ‘aansprakelijkheid voor gebruikte zaken

(materialen en instrumenten die iemand inzet).

1.3 Boete en schadevergoeding

Het fenomeen ‘boete’ stamt uit het strafrecht en uit het

kerkelijk recht. Het begrip is verbonden met het inlossen

van een bepaalde schuld, ontstaan door een verkeerde

handeling die een andere partij heeft benadeeld. Degene

die de verkeerde handeling verrichtte, moet boete “doen”:

iets doen om de verkeerde handeling te compenseren.

Boete is hier een vorm van vergelding door middel van

‘straf’, bedoeld om het maatschappelijke evenwicht te

herstellen.

Tegenwoordig kennen we ook in andere rechtsgebieden

het begrip boete. Zo kennen we in het bestuursrecht

boetes in de vorm van administratieve beschikkingen.

Ook in het privaatrecht wordt inmiddels gebruikgemaakt

van boetes. Hier gaat het echter niet om ‘straf’.

Sommige bedrijven nemen ‘boetebedingen’ op in hun

overeenkomsten. In geval van een bepaalde ‘toerekenbare

tekortkoming in de nakoming’ kan het bedrijf dan een

boete opleggen. De boetes zijn in dit geval bedoeld als

‘gefixeerde schadevergoeding’ (een schadevergoeding

waarvan de hoogte al vooraf is vastgesteld). Achtergrond is

dat het bedrijf het ondoenlijk vindt om uit te zoeken wat

precies de omvang van geleden schade is. Een boetebeding

scheelt veel rekenwerk en discussies, is de gedachte.

De hoogte van een boete moet een relatie hebben met de

geleden schade. Weliswaar wordt in het privaatrecht steeds

vaker gebruikgemaakt van het systeem uit de Verenigde

Staten: (zeer hoge) boetes met een voornamelijk straffend

karakter (punitive damage). Daarbij is nauwelijks nog

sprake van een relatie tussen de omvang van de schade en

de hoogte van de boete. Echter, een vooraf vastgestelde

boete in overeenkomsten geeft geen zekerheid dat deze

boete daadwerkelijk kan worden geïnd. In het Nederlandse

rechtssysteem kan de rechter besluiten tot ‘matiging’ van

de boete (als de boete buitensporig wordt geacht in

verhouding tot de daadwerkelijke schade). Omgekeerd kan

een partij, als de boete volstrekt onvoldoende is om de

geleden schade te dekken, een ‘aanvullende schadevergoeding’

vorderen.

Een (al dan niet gefixeerde) schadevergoeding is niet zonder

meer opeisbaar op grond van een ‘toerekenbare tekortkoming

in de nakoming’. In het algemeen is het daarvoor

ProRail Over schade en zo

Juridische termen

6


nodig dat de ‘schuldenaar’ in zogenaamd ‘verzuim’ verkeert.

Verzuim treedt normaliter in na een ‘ingebrekestelling’

waarbij de schuldenaar een ‘redelijke termijn’ wordt gegund

om zijn verplichting uit de overeenkomst alsnog na te

komen. Pas als nakoming binnen die termijn uitblijft, is er

verzuim en is een schadevergoeding opeisbaar. Als nakoming

sowieso niet mogelijk is (bijvoorbeeld omdat herstel

onmogelijk is), is de schuldenaar onmiddellijk in verzuim en

dus aansprakelijk (verplicht tot schadevergoeding).

Als de schuldenaar tijdelijk zijn verplichting niet kan

nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos

zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsmaken voor

een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar

voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk

wordt gesteld.

Een voorafgaande ingebrekestelling is overigens niet nodig

als in de overeenkomst met zoveel woorden een ‘fatale

termijn’ is aangegeven: een datum waarop een bepaalde

prestatie moet zijn geleverd. Overschrijding van een fatale

termijn leidt tot een direct opeisbare schadevergoeding.

1.4 Incentiveregelingen (bonus en malus)

Bonus is Latijn voor goed. Het Latijnse malus betekent

slecht. In het bedrijfsleven verstaan we onder een bonus

een ‘buitengewone extra uitkering’. Bijvoorbeeld een

uitkering boven op het loon van werknemers, zoals een

extraatje voor een geldbesparend idee voor het bedrijf.

Bonussen worden ook regelmatig gebruikt als instrument

om management te belonen voor bijzondere verdiensten.

Omgekeerd kennen we de malus: een ‘buitengewone extra

inhouding’.

Bonussen en malussen hebben geen directe juridische

relatie met de nakoming van een overeenkomst. Het zijn

instrumenten om bepaald gewenst gedrag te stimuleren.

Net als bij de begrippen ‘normatieve prikkel’ en ‘incentive’.

Bij ‘incentiveregelingen’ zijn elementen van ‘belonen’ of

‘straffen’ terug te vinden. Hier is straffen echter geen

vergoeding voor geleden schade (zoals bij boetes) maar

een correctie om gewenst gedrag te bereiken. Het

bekendste voorbeeld van een incentiveregeling zijn de

bonus- en malusschalen van autoverzekeringen.

ProRail Over schade en zo

Juridische termen

7


2 Gele Boekje en Model Basisovereenkomst

ProRail

2.1 Verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer

voor gebreken in het Werk

Volgens de UAV-GC 2005 (§ 4, lid 9) is de Opdrachtnemer

tot aan de aanvaarding van het werk door de Opdrachtgever

(of tot het einde van de onderhoudstermijn) “verantwoordelijk

voor elk gebrek in het Werk dat niet krachtens de

wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende

opvattingen aan de Opdrachtgever kan worden toegerekend.”

Als de Opdrachtnemer vindt dat er specifieke (niet

te verwachten) omstandigheden waren waardoor zijn

verantwoordelijkheid voor het gebrek naar de Opdrachtgever

moet verschuiven, moet de Opdrachtnemer bewijzen

waarom hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden.

In het Gele Boekje van ProRail wordt de inhoud van deze

‘verantwoordelijkheid’ verduidelijkt:

Tot aan de aanvaarding van het Werk door de Opdrachtgever

(of tot het einde van de onderhoudstermijn) “is de

Opdrachtnemer aansprakelijk voor elk gebrek in het Werk,

alsmede voor alle door enig gebrek in het Werk en voor

alle door de uitvoering van de Werkzaamheden aan de

Opdrachtgever toegebrachte schade, tenzij de Opdrachtnemer

bewijst dat het gebrek of de omstandigheid die bij

de uitvoering van de Werkzaamheden de schade heeft

veroorzaakt niet is te wijten aan de schuld van de Opdrachtnemer,

diens gemachtigden of hulppersonen en dat zij

evenmin krachtens de wet, rechtshandeling of de in het

verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.”

Met deze verduidelijking kan er geen discussie ontstaan

over de betekenis van de term ‘verantwoordelijkheid’ in de

UAV-GC. ProRail heeft vastgelegd dat de Opdrachtnemer

‘aansprakelijk’ is voor gebreken in het werk en voor schade

die de Opdrachtnemer toebrengt aan ProRail.

In het Gele Boekje is tevens verduidelijkt met welke soorten

schade de Opdrachtnemer rekening moet houden in het

geval van een gebrek:

– de onderzoekskosten die ProRail moet maken om de

verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer te

bewijzen als de Opdrachtnemer niet op tijd het bewijs

levert;

– de extra kosten die ProRail maakt voor zelfstandige

hulppersonen die zij moet inschakelen vanwege het

gebrek;

– de extra kosten die in de eigen organisatie van ProRail

ontstaan door het gebrek;

– de betalingen die ProRail moet doen aan vervoerders

op grond van een toerekenbare tekortkoming in de

nakoming van de toegangsovereenkomsten;

– boetes en andere beschikkingen die het bevoegd gezag

oplegt aan ProRail. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat

ProRail (op grond van ketenaansprakelijkheid) een

boete krijgt als een Opdrachtnemer werknemers zonder

werkvergunning heeft ingezet. Dergelijke boetes belast

ProRail één op één door aan de Opdrachtnemer.

2.1.1 Schade aan het werk (vóór oplevering)

In de UAV-GC 2005 (§ 41) is de aansprakelijkheid geregeld

voor schade die vóór oplevering ontstaat aan het Werk:

schade aan het Werk is voor rekening van de

Opdrachtnemer, tenzij deze schade het gevolg is van

buitengewone omstandigheden (…)”. De bewijslast voor

het bestaan van ‘buitengewone omstandigheden’ ligt bij

de Opdrachtnemer.

De UAV-GC 2005 (§ 41, lid 7) zegt ook: “De Opdrachtnemer

zal schade aan het Werk, die voor zijn rekening is,

onverwijld herstellen, tenzij dat redelijkerwijs niet van hem

kan worden verlangd. In dat geval, alsmede indien redelijkerwijs

van de Opdrachtgever niet kan worden verlangd

dat hij het herstel door de Opdrachtnemer laat verrichten,

kan de Opdrachtgever in plaats daarvan schadevergoeding

van de Opdrachtnemer vorderen.”

ProRail heeft in het Gele Boekje een nadere invulling

gemaakt voor spoedeisend herstel vanwege de voortgang

van het treinverkeer (‘onverwijlde continuering van de

spoorwegexploitatie’): “De Opdrachtgever is gerechtigd

schade en gebreken die de voortgang van de spoorwegexploitatie

in gevaar brengen direct te (doen) herstellen,

zonder dat daartoe de Opdrachtnemer vooraf door hem

in gebreke behoeft te worden gesteld. De herstelkosten

hiervan zijn voor rekening van de Opdrachtnemer, tenzij

de Opdrachtnemer aantoont dat de schade en gebreken

hem niet kunnen worden toegerekend.” Immers, als

de treindienst in het geding is, kan niet redelijkerwijs

worden verlangd dat ProRail wacht op herstel door de

Opdracht nemer.

Als het Werk bestaat uit het realiseren van een ‘constructie’

(gebouw of kunstwerk) zal doorgaans in de overeenkomst

staan dat ProRail een Construction All Risks-verzekering

ProRail Over schade en zo

Gele Boekje en Model Basisovereenkomst ProRail

8


(CAR) afsluit. De CAR-verzekering heeft geen invloed op

de aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer.

Een CAR-verzekering dekt materiële schade en (onder

bepaalde omstandigheden) beredderings- en onderzoekskosten.

Schade die de CAR-verzekering niet dekt (inclusief

het eigen risico) wordt gedragen door de partij die contractueel

aansprakelijk is. ProRail ontvangt eventuele schadeuitkeringen

van de verzekeraar en betaalt daarvan de

werkelijke herstelkosten aan de Opdrachtnemer, eventueel

in termijnen.

Indien een CAR-verzekering is afgesloten, bevat een annex

bij de Model Basisovereenkomst van ProRail de regeling

voor het afwikkelen van schade.

2.1.2 Aansprakelijkheid voor gebreken

(na oplevering)

In de UAV-GC 2005 (§28) is de aansprakelijkheid geregeld

voor schade die na oplevering optreedt aan het Werk. Deze

regeling voor zogenaamde verborgen gebreken vertaalt

zich in artikel 13 van de Model Basisovereenkomst

(Bewijslast ingeval van gebreken of tekortkomingen). In

beginsel geldt dat de Opdrachtnemer na oplevering niet

meer aansprakelijk is voor het Werk, tenzij zich binnen een

periode van 5 jaar (voor gewone gebreken) respectievelijk

10 jaar (voor gebreken die leiden tot functieverlies) na

oplevering (of het aflopen van de onderhoudstermijn) een

‘verborgen gebrek’ openbaart. In dat geval is de Opdrachtnemer

aansprakelijk voor de schade die het verborgen

gebrek veroorzaakt. Daarbij geldt voor Werken met een

aannemingssom hoger dan € 15.000.000,- een beperking

voor de plicht tot schadevergoeding (§28, lid 3): de schadevergoeding

bedraagt dan maximaal 10% van de aannemingssom.

Voor Werken met een lagere aannemingssom

geldt een maximale schadevergoeding van € 1.500.000,-.

Voor werken waarvoor een CAR-verzekering kan worden

afgesloten, kan ook een Verborgen Gebreken Verzekering

(VGV) worden afgesloten. Deze verzekering dekt schade

aan dragende constructies, zonder te kijken naar de

oorzaak van het gebrek (ontwerp- of uitvoeringsfout).

Verborgen gebreken zijn gedurende 10 jaar gedekt. (Zie

voor meer informatie de ProRail-brochure ‘Kwaliteit verzekerd’.)

Bij een VGV is een belangrijke rol weggelegd voor

een onafhankelijke Technische Inspectiedienst (TIS) die de

kwaliteit van het werk tijdens de ontwerp- en bouwfase

onderzoekt. Door deze tussenkomst van de TIS krijgt het

begrip verborgen gebrek een andere invulling: een

verborgen gebrek is een gebrek dat de TIS niet heeft opgemerkt.

Als er schade is vanwege zo’n verborgen gebrek,

keert de verzekering uit. Met deze uitkering kan ProRail de

constructie vervolgens laten herstellen of opnieuw laten

bouwen. In het Gele Boekje heeft ProRail daarom bepaald

dat de Opdrachtnemer niet aansprakelijk is voor verborgen

gebreken die zich openbaren in constructies of installaties

die in een VGV zijn gedekt. Dus: de Opdrachtnemer is niet

aansprakelijk voor een verborgen gebrek als een VGV is

afgesloten en dit gebrek niet is uitgesloten van dekking

(al dan niet op grond van bevindingen van een TIS).

Voor die onderdelen van een Werk waarvoor geen dekking

door een VGV bestaat (omdat het niet gaat om constructies

of installaties, of omdat onderdelen van VGV-dekking

zijn uitgesloten) geldt artikel 13 van de Model Basisovereenkomst

van de UAV-GC 2005. Daarin staat dat de

bewijslast bij de Opdrachtnemer ligt. Deze moet bewijzen

“dat een gebrek niet is te wijten aan zijn schuld, en dat het

evenmin krachtens wet, rechtshandeling of de in het

verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”.

Als de Opdrachtnemer heeft bewezen dat hij niet aansprakelijk

is, zal de Opdrachtgever de kosten die verband

houden met het leveren van dit bewijs vergoeden (voor

zover redelijk).

2.2 Schade aan werken en eigendommen

van ProRail

In de UAV-GC 2005 (§ 4, lid 10) is de aansprakelijkheid

geregeld voor schade aan (naastliggende) werken en

eigendommen van de Opdrachtgever als gevolg van de

Werkzaamheden van een Opdrachtnemer. Het gaat hierbij

veelal om een samenloop tussen contractuele aansprakelijkheid

(op grond van de aannemingsovereenkomst) en

onrechtmatige daad (tegenover ProRail).

ProRail heeft in het Gele Boekje een afwijking geregeld die

de bewijslast bij de Opdrachtnemer legt: “De Opdrachtnemer

is aansprakelijk voor schade aan met het Werk in

verband staande werken van de Opdrachtgever en aan

andere eigendommen van de Opdrachtgever, voor zover

deze door de Werkzaamheden is toegebracht, tenzij de

ProRail Over schade en zo

Gele Boekje en Model Basisovereenkomst ProRail

9


Opdrachtnemer bewijst dat de schade niet is te wijten aan

de schuld van de Opdrachtnemer, diens gemachtigden of

hulppersonen, en dat zij evenmin krachtens de wet, rechtshandeling

of de in het verkeer geldende opvattingen voor

zijn rekening komt.”. Deze afwijking is er omdat alleen de

Opdrachtnemer alle gegevens over de werkzaamheden

heeft. ProRail kan onmogelijk over alle informatie

beschikken. Geïntegreerde contracten hebben immers als

kenmerk dat niet voortdurend toezicht wordt gehouden op

de Werkzaamheden.

De Opdrachtnemer moet de aansprakelijkheid voor schade

aan werken en eigendommen van ProRail verzekeren in

een AVB, die tevens de niet-materiële gevolgen van

ontwerpfouten dekt. De schade die de aansprakelijkheidsverzekering

niet dekt, wordt gedragen door de partij die

contractueel aansprakelijk is. Een annex bij de Model

Basisovereenkomst van ProRail bevat een procesbeschrijving

voor de afwikkeling van de schade.

2.3 Schade aan derden

In de UAV-GC 2005 (§ 4, lid 11) is een aansprakelijkheidsregeling

en een vrijwaringsregeling opgenomen voor het

geval derden schade lijden door de Werkzaamheden:

als door derden geleden schade aan de Opdrachtnemer

kan worden toegerekend, vrijwaart hij de Opdrachtgever

tegen schadeclaims van deze derden. Het is aan de

Opdrachtgever om te bewijzen dat de schade aan de

Opdrachtnemer kan worden toegerekend.

Achtergrond is de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid

voor hulppersonen. Op grond hiervan kan een

derde naast de veroorzakende Opdrachtnemer ook diens

opdrachtgevers in de keten aansprakelijk houden.

Overigens gaat het bij schade aan derden vrijwel steeds

om een samenloop tussen contractuele aansprakelijkheid

(op grond van de aannemingsovereenkomst) en onrechtmatige

daad (tegenover de derde).

ProRail heeft in het Gele Boekje een afwijking bepaald:

“De Opdrachtnemer is aansprakelijk voor door de

Werkzaamheden toegebrachte schade aan derden en vrijwaart

de Opdrachtgever tegen aanspraken van derden tot

vergoeding van schade, tenzij de Opdrachtnemer bewijst

dat de schade niet is te wijten aan de schuld van de

Opdrachtnemer, diens gemachtigden of hulppersonen, en

dat zij evenmin krachtens de wet, rechtshandeling of de in

het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening

komt.”. De Opdrachtnemer is dus op voorhand aansprakelijk

en moet zelf bewijzen waarom hij niet verantwoordelijk

kan worden gehouden.

Voorts bepaalt het Gele Boekje: ”Onder schade wordt

verstaan: vermogensschade zoals bedoeld in artikel 6:96

van het Burgerlijk Wetboek. Deze schade is beperkt tot

maximaal het in artikel 20 van de Model Basisovereenkomst

opgenomen bedrag”. In dit artikel 20 is geregeld dat de

draagplicht van de Opdrachtnemer beperkt blijft voor door

derden geleden zuivere bedrijfsschade inzake spoorwegexploitatie:

tot doorgaans 5 % van de aannemingssom,

met een minimumbedrag van in totaal € 50.000. Zo nodig

vult ProRail aan tot het volledige bedrag van de geleden

schade. ProRail hanteert de draagplichtbeperking omdat

Opdrachtnemers geen verzekering kunnen afsluiten voor

bedrijfsschade (van derden). De draagplichtbeperking geldt

niet in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de

Opdrachtnemer (of van zijn hulppersonen). Onder ‘zuivere

bedrijfsschade’ wordt verstaan: gederfde inkomsten,

misgelopen winst en dergelijke.

Een annex bij de Model Basisovereenkomst van ProRail eist

dat de Opdrachtnemer zich tegen aansprakelijkheid voor

schade aan derden verzekert.

Vóór de aanvang van het werk moet de Opdrachtnemer

met een geldige verzekeringspolis aantonen dat zijn wettelijke

en contractuele aansprakelijkheid (inclusief het gebruik

van materieel) gedurende de gehele uitvoering van het

werk (inclusief onderhoudstermijn) is verzekerd onder een

AVB. Deze verzekering moet een dekking bieden van ten

minste € 5.000.000,- per gebeurtenis, met een eigen risico

van maximaal € 5.000,- per gebeurtenis (of reeks van

gebeurtenissen met dezelfde oorzaak).

Met de regeling voor aansprakelijkheid voor schade aan

derden wordt doorgaans de schade afgewikkeld die voortkomt

uit een onrechtmatige daad. Het gaat bijvoorbeeld

om ‘schade door beschadiging van eigendommen van

derden’ (waaronder vervoerders), ‘letselschade’, ‘schade

door hinder of overlast’, en ‘milieuschade’.

ProRail Over schade en zo

Gele Boekje en Model Basisovereenkomst ProRail

10


Een annex bij de Model Basisovereenkomst van ProRail

bevat een uitgewerkte regeling voor de afwikkeling van

aansprakelijkheidsclaims van derden. Hier staat wie wat

moet doen.

De schade die de aansprakelijkheidsverzekering niet dekt,

wordt gedragen door de partij die contractueel aansprakelijk

is. Zoals hiervoor beschreven, hanteert ProRail voor

‘door derden geleden zuivere bedrijfsschade inzake spoorwegexploitatie’

een draagplichtmaximum.

2.4 Boetebedingen

De regeling in § 36 UAV-GC 2005 hangt nauw samen met

§ 7 van de UAV-GC (Planning) en artikel 16 van de Model

Basisovereenkomst. De Model Basisovereenkomst bevat in

artikel 16 de uiterste data van oplevering (zoals vermeld in

artikel 2, lid 5 en 6). Hier kunnen echter ook andersoortige

mijlpaaldata worden vastgelegd (bijvoorbeeld om op een

bepaalde datum een test te kunnen laten doen waarvoor

ProRail een contract heeft gesloten met een onderzoeksbureau).

ProRail hanteert alleen gefixeerde boetes voor

overschrijding van opleverdata. Voor zover andere mijlpaaldata

in een annex bij de Vraagspecificatie zijn opgenomen

of als partijen nadere mijlpaaldata zijn overeengekomen,

verhaalt ProRail bij overschrijding de werkelijke schade op

de Opdrachtnemer. In de aanvulling van het Gele Boekje

(aanvulling op § 7, lid 1 UAV-GC) staat daarom dat de

Opdrachtnemer aansprakelijk is voor schade die ontstaat

door overschrijding van alle mijlpaaldata (vermeld in

Planning, Vraagspecificatie en Basisovereenkomst), tenzij

de Opdrachtnemer bewijst dat de schade niet is te wijten

aan de schuld van de Opdrachtnemer, diens gemachtigden

of hulppersonen, en dat zij evenmin krachtens de wet,

rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen

voor zijn rekening komt. ProRail hanteert voor de overschrijding

van mijlpaaldata, anders dan data van oplevering,

dus geen vaste boetes. Volgens de UAV-GC

(§ 36, lid 4) kunnen geen boetes worden opgelegd wegens

overschrijding van een mijlpaaldatum indien deze overschrijding

het gevolg is van een overschrijding van een

eerdere, samenhangende mijlpaaldatum (waarvoor al een

boete is opgelegd). Het Gele Boekje van ProRail stelt deze

bepaling buiten werking. Bij elke overschrijding van een

mijlpaaldatum verhaalt ProRail de daardoor ontstane

schade.

De mijlpaaldata gelden als fatale termijnen: bij overschrijding

ervan is er direct ‘verzuim’ van de Opdrachtnemer. Dat

wil zeggen dat ProRail de schadevergoeding onmiddellijk

kan opeisen (zonder voorafgaande ingebrekestelling, zie

paragraaf 1.3 van deze brochure).

In de UAV-GC 2005 (§ 36) is een regeling voor aansprakelijkheid

opgenomen voor het geval de opleveringsdatum

van het werk en eventuele andere mijlpaaldata in de

Basisovereenkomst worden overschreden. Het gaat hier om

vaste boetes die de Opdrachtnemer moet betalen als hij

een fatale termijn overschrijdt.

2.5 Incentiveregelingen

ProRail kan gebruikmaken van een bonusregeling om

vervroeging van de oplevering te stimuleren (§ 36, lid 7

UAV-GC2005 en Model Basisovereenkomst artikel 16,

lid 3 en 4).

De Model Basisovereenkomst van ProRail (artikel 19) bevat

daarnaast specifieke (financiële) prikkels om te stimuleren

dat de Opdrachtnemer de hem toegekende buitendienststellingen

onderschrijdt (bonus), althans niet overschrijdt

(malus), en geen andere ’onregelmatigheden’ (verstoring

van het treinverkeer) veroorzaakt (malus). Deze bonusmalusregeling

is qua omvang gemaximeerd (per

overeenkomst).

Meer informatie

Als u vragen heeft over het Gele Boekje of de ProRail

Model Basisovereenkomst, bent u welkom bij ons secretariaat:

AKI@ProRail.nl of telefoon 030 235 71 61. Daar kunt

u ook terecht voor de ProRailbrochure over de Verborgen

Gebreken Verzekering.

ProRail Over schade en zo

Gele Boekje en Model Basisovereenkomst ProRail

11


Disclaimer

De informatie in deze brochure is met uiterste

zorg samengesteld. Toch kan het zijn dat sommige

informatie niet meer actueel is, of op enige wijze

niet correct is weergegeven. Wij sluiten dan ook elke

aansprakelijkheid uit als gevolg van de eventueel

onjuiste weergave van informatie.

Uitgave

ProRail

December 2012

www.prorail.nl

More magazines by this user
Similar magazines