De afbakening van de relevante markt - NMa

De afbakening van de
relevante markt
Is de huidige benadering aan herziening toe?
Eindrapport
Barbara Baarsma
Jules Theeuwes
Met medewerking van: Flóra Felsö en Corine Zijderveld (beiden SEO) en
Jeroen Hinloopen (FEE - Universiteit van Amsterdam)
Onderzoek in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken
Amsterdam, april 2002

Dankwoord
De auteurs van dit rapport willen hun oprechte dank uitspreken voor de nuttige op- en aan-
merkingen die zij hebben ontvangen van de leden van de begeleidingscommissie, te weten drs.
Hendrik-Jan Heeres, drs. Patrick Schelvis, mr. Frank Vreedenburgh (allen van het Ministerie van
EZ) en drs. Peter Plug (van Berenschot). Daarnaast ontvingen wij nuttig commentaar van prof. dr.
Peter van Bergeijk (van de NMa), waarvoor ook onze dank.
Ook willen de auteurs gaarne de deskundigen bedanken waarmee in het kader van dit onderzoek
gesprekken zijn gevoerd, te weten dr. Jeroen Hinloopen, drs. Erik Kloosterhuis, drs. Jan de Maa en
drs. Joep Rats en een viertal internationale gesprekspartners.
De leden van de begeleidingscommissie en de gesprekspartners zijn niet verantwoordelijk voor de
inhoud van dit onderzoek; deze verantwoordelijkheid berust volledig bij de auteurs.
i
rapport no. 615

Inhoud
Conclusies vii
Hoofdstuk 1 Inleiding 1
1.1 Situatieschets 1
1.2 Probleemstelling 2
1.3 Afbakening van het onderzoeksgebied 4
1.4 Onderzoeksopzet en –methoden 4
1.5 Leeswijzer 5
Hoofdstuk 2 Wat is marktafbakening? 7
2.1 Inleiding 7
2.2 Het begrip relevante markt 7
2.2.1 De relevante productmarkt 8
2.2.2 De relevante geografische markt 10
2.2.3 Substitutieketens 11
2.2.4 Kengetallen en de relevante markt 12
2.2.5 Marktaandeeldrempels en de relevante markt 12
2.3 De Mededingingswet en marktafbakening 16
2.4 De SSNIP-test 19
2.5 Methoden en technieken 22
2.5.1 (Kruislingse) prijselasticiteiten 23
2.5.2 Schokken in de markt 26
2.5.3 Prijscorrelaties 27
2.5.4 Prijs-concentratie studies 28
2.5.5 Fysieke goederenstromen en vervoerskosten 29
2.5.6 Biedgedrag 30
2.6 Resumerend 31
Hoofdstuk 3 De bepaling van de relevante markt in de praktijk 1998-2001 33
3.1 Inleiding 33
3.3 De NMa en marktafbakening 34
3.3 Bestudering van NMa-zaken 36
3.3.1 Wordt de relevante markt afgebakend? 37
3.3.2 Zo ja, hoe wordt de relevante markt bepaald? 39
3.3.3 Wordt er op aanbodsubstitutie en op het bestaan van toetredingsbarrières gelet? 40
3.3.4 Wordt er gelet op mogelijke koppeling van markten en/of overstapkosten? 41
3.3.5 Worden er strikte marktaandelen gehanteerd of eerder brede marges? 41
3.4 Conclusie 42
iii
rapport no. 615

iv
Hoofdstuk 4 Kritiek op de huidige benadering bij marktafbakening 45
4.1 Inleiding 46
4.2 Economische kritiek op marktafbakening 46
4.2.1 Marktafbakening en de cellophane fallacy 47
4.2.2 Marktafbakening en de reverse cellophane fallacy 49
4.2.3 Marktafbakening en te lage prijzen 50
4.2.4 Marktafbakening en prijs-ongevoelige consumenten 51
4.2.5 Marktafbakening en substitutie 51
4.2.6 Marktafbakening en de rol van aanbodsubstitutie/potentiële toetreding 52
4.2.7 (Geografische) marktafbakening in een kleine, open economie als Nederland 53
4.2.8 Marktafbakening en productdifferentiatie 55
4.2.9 Marktafbakening en keteneffecten 56
4.2.10 Marktafbakening en clustermarkten 57
4.2.11 Marktafbakening en de koppeling van markten 58
4.2.12 Marktafbakening bij Schumpeterian industries: de SSNIPP-test 61
4.2.13 Marktafbakening en netwerksectoren 62
4.2.14 Marktafbakening op basis van consumentenpreferenties 65
4.2.15 Marktafbakening of de directe identificatie van marktmacht 66
4.2.16 Marktafbakening en rechtszekerheid 70
4.3 Conclusie 73
Hoofdstuk 5 Enige verschillen tussen Europa, Nederland, de Verenigde Staten en
het Verenigd Koninkrijk 75
5.1 Inleiding 75
5.2 Algemene systeemverschillen met de VS en het VK 77
5.2.1 De algemene idee achter het mededingingsbeleid 81
5.2.2 Meer aandacht en personeel voor mededingingstoezicht in de VS 83
5.2.3 Minder onderzoeksmogelijkheden in Europa 85
5.2.4 ‘Substantial lessening of competition’ versus de dominantie-toets 85
5.2.5 Wel of geen gebruik van efficiency defences? 89
5.2.6 Wel of geen gebruik van de failing firm defence? 92
5.2.7 Verschillen ten aanzien van verticale en horizontale overeenkomsten 94
5.2.8 Verschillen ten aanzien van het gebruik van (economische) prikkels in de handhaving 95
5.3 Specifieke verschillen: marktafbakening 98
5.3.1 Veel of weinig gebruik van econom(etr)ische analyses? 99
5.3.2 Wel of geen aanbodsubstitutie? 100
5.3.3 Welke tijdshorizon bij aanbodsubstitutie en toetreding? 100
5.3.4 Complicaties bij geografische marktafbakening in de EU 101
5.3.5 Simultane of stapsgewijze marktafbakening? 101
5.4 Conclusies 102

Literatuurlijst 105
Lijst met gesprekspartners 111
Bijlage bij hoofdstuk 3 met NMa-zaken 113
v
rapport no. 615

Conclusies
Dit onderzoek vormt een onderdeel van de evaluatie van de Mededingingswet. Centraal staat de
praktijk van het afbakeningsproces van relevante markten en de vraag of dit proces aan herziening
toe is. Het gaat er niet om te bepalen of de huidige praktijk voldoet aan bepaalde beoordelings-
criteria, maar om de vraag of bij de huidige praktijk in voldoende mate rekening wordt gehouden
met de economische kritiek op afbakeningsprocessen en met de internationale discussies over
marktafbakening en hieraan gerelateerde elementen van de verschillende mededingingsregimes.
De probleemstelling luidt kort en bondig:
Voldoet de huidige benadering van marktafbakening in de mededingingsrechtelijke praktijk,
of moet deze benadering herzien worden?
Deze probleemstelling wordt in dit onderzoek uitgewerkt door het beantwoorden van een aantal
subvragen. Hieronder zijn deze vragen en de bijbehorende antwoorden weergegeven.
Hoe is de relevante markt in verschillende zaken in de afgelopen jaren bepaald?
In Nederland wordt uitgegaan van een benadering volgens de SSNIP-test. Deze benadering bij
marktafbakening is geen bewuste keuze, maar is zonder voorafgaande discussie overgenomen van
de Europese Commissie. In deze test is de cruciale vraag of een hypothetische monopolist zijn
prijzen duurzaam en winstgevend met 5 à 10% kan verhogen. In praktijk is het zelden mogelijk om
de SSNIP-test strikt toe te passen omdat daarvoor te veel data-input is vereist. De basisgedachte
van de SSNIP-test –bij marktafbakening moet worden uitgegaan van de relatie tussen de prijs-
veranderingen, afzet en winsten van bepaalde groepen producten in een bepaald geografische
gebied– wordt echter wel vaak gebruikt. Er zijn vele econom(etr)ische methoden en technieken
beschikbaar om een marktafbakening te ondersteunen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) zet echter (nog) niet het hele arsenaal aan beschikbare methoden en technieken in bij markt-
afbakeningen. Echter, deze conclusie is niet geheel hard omdat in het onderzoek niet met dossiers
maar met besluiten is gewerkt, waardoor niet altijd duidelijk is welke methoden en technieken exact
zijn gebruikt bij een bepaalde zaak (zie hoofdstuk 3, paragraaf 3.4).
Uit onze steekproef blijkt dat de relevante markt in ongeveer 4½% van de gevallen wordt afgeba-
kend met behulp van op de zaak toegesneden gebruik van econom(etr)ische methoden en tech-
nieken en economische argumentatie (of te wel: een economisch-onderbouwde afbakening). In het
merendeel van de zaken gebeurt dat zonder een dergelijke economische onderbouwing (89%),
vii
rapport no. 615

viii
terwijl in 6½% van de zaken in de bijbehorende besluiten helemaal niet over de relevante markt
wordt gesproken.
De NMa hanteert een efficiënte manier van werken bij het afbakenen van relevante markten. Men
gaat uit van procesefficiëntie, dat wil zeggen dat de markt alleen dan nauwkeurig wordt afgebakend
als de gevolgen van een concentratie of mededingingsbeperking ernstig genoeg zijn. Een nauwkeu-
rige marktafbakening blijft achterwege als zelfs bij de nauwste afbakening de uiteindelijke beoorde-
ling van de concentratie of mededingingsbeperking hierdoor niet wordt beïnvloed.
Welke kritiek is er op de praktijk en de wijze van afbakening gekomen?
De economie reikt verschillende theorieën en methoden en technieken aan om markten af te bake-
nen. Er is echter geen consensus onder economen over wat de correcte wijze is waarop de markten
zouden moeten worden afgebakend. De afweging wat ‘goede’ of ‘minder goede’ economische
inbreng is, wordt in sterke mate op basis van voortschrijdende inzichten gemaakt. Overigens blijkt
dat er wel brede consensus onder economen te bestaan over de juiste benadering bij marktafbake-
ning: de SSNIP-test.
In het rapport wordt een zestiental kritiekpunten op de SSNIP-test besproken. Voor een belangrijk
deel is deze kritiek universeel en algemeen van karakter en is de kritiek beschreven in de
economische literatuur. De kritiek kan echter ook specifiek van bepaalde marktpartijen komen,
waaronder het midden- en kleinbedrijf. Daarnaast volgt een deel van de kritiek uit de mogelijke
spanning tussen de juridische en de economische aanpak van marktafbakening. Bij het beschrijven
van de kritiek is tevens naar mogelijke alternatieven voor de huidige benadering gezocht. De twee in
het rapport beschreven alternatieve benaderingen (marktafbakening louter op basis van consumen-
tenvoorkeuren en het overslaan van marktafbakening en direct de marktmacht identificeren) zijn
nog niet ‘volwassen’ genoeg om voor een herziening van de huidige benadering te pleiten.
Samengevat, geldt dat economen allemaal wel weten wat er fout is aan de SSNIP-test en dat de
vereisten ten aanzien van benodigde data hoog zijn, maar dat we nog geen algemeen aanvaard
alternatief hebben, en dus door roeien met de riemen die we hebben.
Wat zijn de in het oogspringende systeemverschillen tussen het Nederlandse, Europese,
Amerikaanse en Britse mededingingsregime?
In het kader van het onderzoek is het interessant om naar verschillen tussen landen(blokken) te
kijken, zoals tussen het Amerikaanse en het Europese mededingingsregime. Hierbij is allereerst

gekeken naar algemene verschillen, en is vervolgens gekeken in hoeverre er specifieke verschillen
bestaan in de afbakeningspraktijk.
De inventarisatie van algemene regimeverschillen is op de eerste plaats van belang omdat deze de
verschillen in marktafbakeningspraktijken mede kunnen verklaren. Een belangrijk verschil is dat het
Amerikaanse en (in nog wat mindere mate) het Britse regime een sterkere economische inslag
kennen dan het Europese en Nederlandse regime. Deze sterkere economische inslag heeft tevens
implicaties voor de wijze waarop markten worden afgebakend. Hoe economischer de grondvesten
van een regime –dus hoe economischer de gehanteerde analyses en argumentatie–, hoe groter de
kans dat markten economisch-onderbouwd worden afgebakend. De meeste algemene
systeemverschillen hebben een indirecte relatie met verschillen in de afbakeningspraktijk.
Op de tweede plaats zijn de algemene regimeverschillen van belang omdat ze kunnen bijdragen aan
een mogelijke herziening van de Mededingingswet of aan een lange termijn visie op de
Mededingingswet en het mededingingsregime. De implicaties van het onderzoek zijn dan ook
ruimer dan louter de afbakening van de relevante markt.
Er bestaan enkele in het oogspringende systeemverschillen die bijdragen aan een economischer
inslag van het Britse en met name het Amerikaanse mededingingsregime. In de VS bestaat er al veel
langer aandacht voor mededingingsbeleid (al sinds 1890). Het Amerikaanse antitrust beleid loopt
mede daardoor vooruit op de Britse, Nederlandse en Europese praktijk. Zo hebben de Europeanen
de marktafbakeningsbenadering in grote lijnen naar Amerikaans voorbeeld ontworpen (EC, 1997).
De Amerikanen lopen ook voorop als het gaat om het hanteren van efficiency defences, failing firm
defences, economische prikkels in de handhaving, en een coulantere houding ten aanzien van verticale
integratie. Daarnaast hanteert het Amerikaanse en (binnenkort ook) het Britse regime de benadering
van ‘substantial lessening of competition’ (SLC). Deze benadering is vanuit economisch en juridisch per-
spectief wat ‘eleganter’ dan de marktdominantie-toets (MD). Momenteel discussieert men binnen
Europa over een mogelijke overgang op SLC.
Er zijn ook systeemverschillen specifiek op het gebied van marktafbakening. Dit zijn echter geen
grote verschillen, maar detailverschillen Het SSNIP-denkkader wordt immers zowel in de VS als
hier in Europa gebruikt. De wijze waarop dit denkkader wordt ingevuld, verschilt echter wel
enigszins. Ten eerste zijn er enkele accentverschillen, zoals de Amerikaanse nadruk op vraag-
substitutie, de gehanteerde tijdshorizon bij toetreding, de complicatie voor de EU bij geografische
marktafbakening en een simultaan dan wel stapsgewijs marktafbakeningsproces. Het belangrijkste
verschil tussen de EU en Nederland enerzijds en de VS en het VK anderzijds is echter het breder
inzetten en meer geavanceerd toepassen van econom(etr)ische methoden en technieken en
economische argumentatie. Er wordt ook meer aandacht besteed aan het verrichten van empirisch
onderzoek. Dit meer economisch-onderbouwd afbakenen kan verklaard worden door de sterkere
economische inslag van het Britse en met name het Amerikaanse mededingingsregime in het
ix
rapport no. 615

x
algemeen. Dit specifieke afbakeningsverschil heeft een directe relatie met twee algemene regime
verschillen. Ten eerste betreft dat het feit dat er veel meer en gemiddeld hoger opgeleide economen
werkzaam zijn bij de Amerikaanse (en Britse) mededingingsautoriteit. Ten tweede zijn de onder-
zoeksmogelijkheden ruimer in de VS, waardoor het eenvoudiger is om empirisch bewijsmateriaal te
verzamelen.
De verschillen tussen de regimes in de VS, de EU, het VK en Nederland zullen in de toekomst
kleiner worden. In de literatuur en in de gesprekken komt duidelijk naar voren dat men verwacht
dat de economiserings-trend, die in de VS het duidelijkst zichtbaar is, ook in Europa nog verder
door zal zetten.
De conclusies op een rijtje
Het antwoord op de centrale onderzoeksvraag of de huidige benadering van marktafbakening in de
mededingingsrechtelijke praktijk voldoet, is ‘ja’. De huidige benadering hoeft dus niet herzien te
worden.
De eindconclusie is dat –ondanks de economische (wetenschappelijke) kritiek– marktafbakening in
veruit de meeste gevallen het noodzakelijke startpunt is in een mededingingszaak, en dat de SSNIP-
test een zeer nuttige benadering is bij het afbakeningsproces. De NMa gebruikt met andere
woorden het ‘juiste’ economische denkkader.
De SSNIP-test is echter geen statisch concept, maar is voortdurend in ontwikkeling. Anders
gesteld: het concept wordt in sterke mate ingevuld op basis van voortschrijdende inzichten. Het
toepassen van de test vereist dus een flexibele houding van de gebruiker –dus ook van de NMa.
De belangrijkste conclusies van dit onderzoek worden samengevat in box 1 op de volgende pagina.

Box 1: De belangrijkste conclusies op een rijtje
Hoofdstuk 2
1. Er is in Nederland opvallend weinig discussie over het concept ‘marktafbakening’ en over de gekozen
benadering (SSNIP-test), terwijl de afbakening in praktijk verstrekkende gevolgen kan hebben.
2. De relevante markt is een juridisch begrip dat economisch wordt ingevuld.
3. De SSNIP-test vormt het uitgangspunt, maar wordt niet strikt toegepast.
4. Er zijn vele econom(etr)ische methoden en technieken beschikbaar die bij marktafbakening gebruikt
kunnen worden.
Hoofdstuk 3
1. In slechts een klein deel (

xii
Wat doen we nu met deze kritiek?
Ten slotte: wat zijn de implicaties van de beschreven kritiek en internationale discussies voor de
ontwikkeling van de Nederlandse (en Europese) wijze van marktafbakening en van het Nederlandse
(en Europese) mededingingsregime in het algemeen? Enerzijds doen wij op basis van het onder-
zoek aanbevelingen die reeds op korte termijn een rol kunnen spelen bij de herziening van de
Mededingingswet. Anderzijds hopen wij dat het onderzoek ook zal bijdragen aan een lange termijn
visie op de Mededingingswet, bijvoorbeeld omdat elementen uit de VS in de Nederlandse (en
Europese) discussie over de evolutie van het mededingingsrecht alhier kunnen worden ingebracht.
Deze korte en lange termijn aanbevelingen zijn afgebeeld in box 2.
Box 2: Aanbevelingen
1. Er is geen aanleiding om de huidige benadering bij marktafbakeningen (de SSNIP-test) te herzien.
2. Op korte termijn is het aan te bevelen om naar Amerikaans en Brits voorbeeld een aparte
economische afdeling op te zetten, of meer algemeen: om bij de NMa meer economisch geschoold
personeel te plaatsen. Daarnaast zouden de onderzoeksmogelijkheden verruimd kunnen
worden.
3. Op langere termijn kan een overgang van de MD-toets naar SLC-regime overwogen worden.
Tevens kan overwogen worden om efficiency defences expliciet op te nemen in het Nederlandse
mededingingsregime. Ten slotte kunnen op bredere schaal (economische) handhavingsprikkels
worden ingezet (schadevergoeding voor derden, strafrechtelijke vervolging van personen (kartelleden)).
Wat kan Nederland zelf –dus los van de EU– met de ze aanbevelingen doen? Vanwege de nage-
streefde convergentie tussen het Nederlandse en het Europese mededingingsbeleid, lijkt Nederland
de eigen vrijheid om afwijkend beleid te maken enigszins te beknotten. De Britse situatie toont
echter aan dat het als Lid-Staat mogelijk is om binnen het huidige EU-regime SLC, efficiency defences
en economischer handhavingsprikkels (schadevergoeding voor derden, strafrechtelijke vervolging
van personen (kartelleden)) in te voeren.
Van belang is tot slot dat de bovenstaande aanbevelingen passen binnen een al in gang gezette
economiserings-trend bij het marktafbakeningsproces en bij mededingingsregimes in het algemeen.
In de literatuur en in de gesprekken komt duidelijk naar voren dat men verwacht dat de
economiserings-trend, die nu het duidelijkst zichtbaar is in de VS, nog verder door zal zetten. De
verschillen tussen de regimes in de VS, de EU, het VK en Nederland zullen hierdoor in de
toekomst kleiner worden.

Hoofdstuk 1
Inleiding
“Let me start by saying that, market definition is not an end in itself but a tool to identify situations, where there
might be competition concerns. […] [M]arket definition is a corner stone of competition policy, but not the entire
building.” (Monti, 2001b, p. 2 en p. 14)
Dit onderzoek vormt een onderdeel van de evaluatie van de Mededingingswet. Centraal staat de
praktijk van het afbakeningsproces van relevante markten 1 en de vraag of dit proces aan herziening
toe is. Dit onderwerp sluit verder aan bij de huidige economisering van het mededingingstoezicht
en -beleid.
1.1 Situatieschets
Het Nederlandse mededingingstoezicht en -beleid wordt steeds economischer van aard. Dit
betekent dat bij de beoordeling van mededingingsbeperkingen vaker uitsluitend wordt gelet op de
economische effecten en niet op de juridische vorm (o.a. Van Damme en Verboven, 2001, p. 141).
Economisering impliceert dat per geval op basis van een economische analyse en met economische
argumenten een inschatting wordt gemaakt van de mogelijke effecten. Economisering impliceert
daarnaast dat economische kengetallen, zoals marktaandelen en concentratiematen, een steeds
belangrijker rol spelen. Het gevolg van deze trends is dat de afbakening van de relevante markt een
steeds belangrijker rol speelt in het mededingingsregime (Monti, 2001b, p. 3). Immers, mogelijke
effecten moeten op een bepaalde –de relevante– markt worden bezien, en kengetallen worden voor
een bepaalde –de relevante– markt berekend. Dit rapport gaat in op de praktijk van het afbakenen
van de relevante markt bij de toepassing van de Mededingingswet.
De case by case-aanpak die inherent is aan economisering betekent dat het moeilijk is om algemeen
geldende uitspraken over de bepaling en het gebruik van economische effecten en kengetallen te
doen. Economen kunnen van mening verschillen over de evaluatie van deze effecten en/of over de
wijze van berekenen en analyseren van kengetallen. Dit geldt bijvoorbeeld omdat economen enigs-
zins verschillende omschrijvingen hanteren van centrale begrippen als markt, marktmacht en con-
currentie (zie bijvoorbeeld Nicolaides, 2001). Daarnaast geldt dat de economische theorie en toe-
passing daarvan voortdurend in ontwikkeling is. Een gevolg is dat de economische input in mede-
dingingszaken kritisch wordt gevolgd door collega-economen die het wellicht anders hadden aan-
1 Zie hoofdstuk 2, paragraaf 2.2 voor een toelichting op het begrip ‘relevante markt’.
1
rapport no. 615

2
gepakt. Dit is ook het geval bij het afbakenen van markten. In dit rapport wordt getracht om de
rode draad in de kritiek op de huidige afbakeningspraktijk weer te geven en te bekijken of het afba-
keningsproces voldoet of dat het aan herziening toe is.
Het doel van dit rapport is niet zo zeer om de huidige Nederlandse afbakeningspraktijk te beoordelen.
Voor een beoordeling zijn immers criteria noodzakelijk. In dit geval zou hierbij gedacht kunnen
worden aan de gevolgen van de afbakeningspraktijk in termen van rechtszekerheid en in termen van
efficiëntie. 2 Deze criteria vormen echter geen onderdeel van het voorliggende onderzoek. Het
onderzoek is wel gericht op het beschrijven van de (economische) kritiek op marktafbakening en van
de argumenten die een rol spelen in discussies over marktafbakening (of breder: mededingings-
regimes) in verschillende andere landen. De implicaties van het onderzoek kunnen ruimer zijn dan
het afbakeningsproces, en tevens gelden voor de toepassing van de Mededingingswet in het alge-
meen.
1.2 Probleemstelling
De probleemstelling luidt kort en bondig:
Voldoet de huidige benadering van marktafbakening in de mededingingsrechtelijke praktijk,
of moet deze benadering herzien worden?
Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, gaat het er niet om te bepalen of de huidige praktijk
voldoet aan bepaalde beoordelingscriteria, maar om de vraag of bij de huidige praktijk in voldoende
mate rekening wordt gehouden met de economische kritiek op afbakeningsprocessen en met de
internationale discussies over mededingingsregimes.
Deze probleemstelling wordt in dit onderzoek uitgewerkt door het beantwoorden van onderstaande
vragen:
2 Rechtszekerheid staat hierbij voor de waarborg dat de rechtspraak volgens bepaalde objectieve normen geschiedt.
Rechtszekerheid impliceert dan dat men liever niet werkt met een concept dat geen eenduidige en vooraf te toetsen
criteria oplevert. Efficiëntie kan in relatie tot marktafbakeningen op twee verschillende wijzen worden geïnterpreteerd
(economische en procesefficiëntie). Bij economische efficiëntie gaat het om de beoordeling van de effecten van een
mededingingsbeperking op basis van mogelijke gevolgen op de allocatieve en dynamische efficiëntie. Procesefficiëntie
impliceert dat de tijd en kosten die aan een marktafbakening zijn verbonden, niet te hoog moeten zijn in relatie tot het
doel dat met de afbakening wordt nagestreefd. Economische efficiëntie en rechtszekerheid kunnen elkaar bijten omdat
de meting van de effecten van een mededingingsbeperking niet standaard zijn, maar verschillen van geval tot geval.
Doordat er een tijdrovende en complexe afweging aan ten grondslag kan liggen, speelt procesefficiëntie tevens een rol
bij deze afruil.

a) Hoe is de relevante markt in verschillende zaken in de afgelopen jaren bepaald?
Ter beantwoording van deze vraag trekken we een steekproef uit de besluiten van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (NMa, via de zoekmachine van de NMa-site met als zoekwoord ‘relevante
markt’, zie verder hoofdstuk 3). Vervolgens analyseren we de steekproef om te kijken hoe de
relevante markt in de afgelopen jaren is afgebakend (productmarkt en geografische markt). Van
welke benadering wordt er uitgegaan en welke methoden en technieken hanteert men? Bij de
beantwoording van deze onderzoeksvraag gaan we tevens in op de vraag of er een bepaalde
ontwikkeling merkbaar is in de methoden en technieken die in de praktijk bij afbakening worden
gebruikt (is het gebruik van de methoden en technieken in de loop van de tijd meer economisch
geworden?). In dit verband wordt ook kort stilgestaan bij de invloed op de Nederlandse praktijk
van de methoden en technieken van afbakening die door de Commissie worden gehanteerd. De
vraag die in de startnotitie van het ministerie van EZ bij dit onderzoek 3 is opgeworpen, ‘Kan
Nederland wel uit de pas lopen met Europa?’, sluit hierbij aan.
b) Welke kritiek is er op de praktijk en de wijze van afbakening gekomen?
Voor het beantwoorden van deze vraag wordt de kritiek geïnventariseerd die vanuit de economi-
sche hoek is gekomen op de huidige benadering (de zogenoemde SSNIP-test, zie hoofdstuk 2).
Voor een belangrijk deel is deze kritiek universeel en algemeen van karakter en is de kritiek
beschreven in de economische literatuur. De kritiek kan echter ook specifiek van bepaalde markt-
partijen komen, waaronder het midden- en kleinbedrijf. Daarnaast volgt een deel van de kritiek uit
de mogelijke spanning tussen de juridische en de economische aanpak van marktafbakening. Bij het
beschrijven van de kritiek zullen tevens mogelijke alternatieven voor de huidige benadering worden
gezocht.
c) Wat zijn de in het oogspringende systeemverschillen tussen het Nederlandse, Europese, Amerikaanse en Britse
mededingingsregime?
In het kader van het onderzoek is het interessant om naar verschillen tussen landen(blokken) te
kijken, zoals tussen het Amerikaanse en het Europese mededingingsregime. Hierbij wordt zowel
naar algemene regimeverschillen als naar specifieke marktafbakeningsverschillen gekeken. De inventari-
satie van algemene regimeverschillen is op de eerste plaats van belang omdat deze de verschillen in
marktafbakeningspraktijken mede kunnen verklaren (zowel direct als indirect). Op de tweede plaats
zijn de algemene regimeverschillen van belang omdat ze kunnen bijdragen aan een mogelijke
herziening van de Mededingingswet of aan een lange termijn visie op de Mededingingswet en het
mededingingsregime. De implicaties van het onderzoek zullen dan ook ruimer zijn dan louter de
3 Startnotitie voor economisch bureau, Projectgroep evaluatie mededingingswet, Ministerie voor Economische Zaken,
2001.
3
rapport no. 615

Hoofdstuk 2
Wat is marktafbakening?
“Identifying market boundaries is widely regarded by Industrial Economists as a worthy but dull chore (it is also
sometimes very profitable). [….] Part of the reason for this is that markets are places where interesting things happen,
and thinking about these things seems to be much more exciting than trying to identify the places where they happen.
Another part of the reason for this neglect, however, is that many scholars feel that market definitions are artificial
and arbitrary, and are not ‘real phenomena’ worthy of analysis.” (Geroski, 1998, p. 678)
2.1 Inleiding
Wat is een markt? Sommige economen hebben wel aandacht besteed aan deze vraag, maar de vraag
is ook vaak veronachtzaamd (Geroski, 1998, p. 678; Martin, 2001, p. 3). Een markt wordt veelal als
volgt gedefinieerd. “A region within which and a group of varieties for which prices tend to equality, adjusting
prices for differences in cost of supply and for differences in product characteristic” (Martin, 2001, p. 5). In dit
rapport zijn we niet zo zeer geïnteresseerd in de omschrijving van markten in het algemeen, maar
meer in de definiëring van de relevante markt. Dit is een juridisch begrip: de relevante markt vormt
de grond waarop mededingingsrechtelijke vraagstukken worden beoordeeld. Het afbakenen van de
relevante markt is echter een economische aangelegenheid. De bovengenoemde economische
definitie van een markt laat zien dat een markt in ieder geval een geografische en een product-
component kent. Vandaar dat de relevante markt vastgesteld dient te worden aan de hand van de
productmarkt en de geografische markt.
In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 2.2 ten eerste omschreven wat onder het begrip ‘relevante
markt’ wordt verstaan. In paragraaf 2.3 wordt nagegaan in welke gevallen de Mededingingswet
expliciet vraagt om een afbakening van de relevante markt. In paragraaf 2.4 wordt de meest gang-
bare benadering bij marktafbakening beschreven, waarna in paragraaf 2.5 de hierbij gehanteerde
methoden en technieken de revue passeren.
2.2 Het begrip relevante markt 4
De afbakening van relevante markten wordt in algemene zin behandeld in de Bekendmaking inzake
marktbepaling van de Commissie (EC, 1997). Daarnaast behandelt de vorige (vierde) de minimis-
4 Een deel van de in deze paragraaf weergegeven informatie is terug te vinden in SEO (2002).
7
rapport no. 615

8
Bekendmaking dit punt summier. 5 Ten slotte komt deze kwestie vrij uitvoerig aan de orde in de
Ontwerprichtsnoeren voor de marktanalyse en de berekening van Aanzienlijke Marktmacht (EC,
2001a). 6
Het begrip relevante markt impliceert de beschrijving van de producten of diensten die deze markt
omvat, en de beoordeling van de geografische omvang van die markt. Hieronder worden deze twee
dimensies van marktafbakening behandeld. Daarna volgt een beschrijving van het fenomeen
‘substitutieketens’, dat bij beide dimensies een rol kan spelen. Ten slotte wordt een korte schets
gegeven van economische kengetallen die op basis van de relevante markt berekend kunnen
worden.
2.2.1 De relevante productmarkt De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken,
prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of
substitueerbaar worden beschouwd (EC, 1997, p. 5, paragraaf 7). Dit geldt niet alleen op grond van
hun objectieve kenmerken, waardoor ze bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte van
de consumenten te voorzien, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de
structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. 7 Producten of diensten die alleen in een
beperkte of relatief beperkte mate onderling verwisselbaar (substitueerbaar) zijn, behoren niet tot
dezelfde markt. 8 Bepalend is, of de bijzondere kenmerken van een product ten opzichte van de
alternatieve mogelijkheden zo typisch zijn, dat vervanging door die alternatieve mogelijkheden
slechts in beperkte mate mogelijk is en de concurrentie ervan nauwelijks merkbaar is.
De NMa hanteert deze definitie in bijvoorbeeld het formulier ‘melding concentratie’ en het
formulier ‘aanvraag van vergunning’: de relevante productmarkt omvat “de goederen en of diensten, die
de gebruiker als substitueerbaar beschouwt op grond van de productkenmerken, prijs en beoogd gebruik. Bepalend
voor de afbakening van de relevante productmarkt zijn onder meer de fysieke en technische karakteristieken van de
5 Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot
oprichting van de Europese Gemeenschap vallen, PB 1997, C372/13 (09/12/1997), punten 13-17.
6 Ondanks het feit dat deze zijn toegesneden op de sectorale regulering van elektronische communicatienetwerken en -
diensten bieden de richtsnoeren een zeer goed inzicht in de huidige gedachtegang van de Commissie omdat nauwe
aansluiting wordt gezocht bij het begrip ‘machtspositie’ uit het algemene mededingingsrecht, dat derhalve in algemene
zin wordt beschreven.
7 HvJEG 11 december 1980HvJEG 11 december 1980, zaak 31/80 (L’Oréal / De Nieuwe AMCK), Jur. 1980, 3775, r.o.
25; HvJEG 9 november 1983, zaak 322/81 (Michelin), Jur. 1983, 3461, r.o. 37; HvJEG 3 juli 1991, zaak 62/86
(AKZO), Jur. 1991, I-3359, r.o. 51; GEA EG 12 juni 1997, zaak T-504/93 (Tiercé Ladbroke / Commissie), Jur. 1997,
II-0923, r.o. 81; GEA EG 30 maart 2000, zaak T-65/96 (Kish Glass & Co. / Commissie (‘Floatglass’)) (n.n.g.), r.o. 62.
8 HvJEG 11 april 1989, zaak 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen), Jur. 1989, 803, r.o. 39-40; HvJEG 14 februari 1978, zaak
27/76 (United Brands), Jur. 1978, 207, r.o. 12, 22 en 29; GEA EG 21 oktober 1997, zaak T-229/94 (Deutsche Bahn /
Commissie), Jur. 1997, II-1689, r.o. 54.

goederen of de aard van de diensten, de prijsverhoudingen en reacties van afnemers op prijswijzigingen”. De NMa
schenkt zowel aandacht aan de vraagzijde als aan de aanbodzijde van de markt. 9
Bij marktafbakening ligt in navolging van de Europese praktijk de nadruk op de vraagzijde. 10 Er
wordt bekeken in welke mate afnemers van het ene product naar het andere product zullen over-
stappen bij een prijsverhoging (de SSNIP-test, zie paragraaf 2.4). In veel gevallen wordt er niet
expliciet naar de gevolgen van een prijsstijging gekeken, maar wordt naar de aard van de producten
en diensten gekeken. In zaak 13 (diverse klagers versus PTT Post) wordt de relevante markt vanuit
de vraagzijde benaderd en omschreven als de markt voor postbusdiensten. De vroegtijdige bezor-
ging van post en de privacy van de ontvanger worden hier gezien als twee specifieke kenmerken
van postbusdiensten. In een andere zaak, zaak 681 (ASV Diensten BV i.o.), wordt door de NMa
juist gesteld dat de verschillende diensten (i.e. allerlei arbeidsmarkt-gerelateerde diensten zoals
opleidingen, loopbaaninterventie, poolmanagement et cetera) vanuit de vraagzijde niet tot één en
dezelfde relevante markt behoren, maar dat voor elke dienst een aparte relevante markt bestaat.
Bij de beoordeling van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde spelen met name technische
aspecten een rol. Twee producten zijn aanbodsubstituten indien de aanbieder van het ene goed
reeds de benodigde productiemiddelen bezit om ook het andere product te kunnen maken (EC,
1997, zie punt 20-22). Dit is bijvoorbeeld het geval bij een producent van plastic borden die met de
mallen en injectieapparatuur ook plastic bestek kan maken, zonder dat op korte termijn al te veel
kosten, risico’s en nieuwe investeringen nodig zijn. Dergelijke aanbodsubstitie-effecten spelen zich
binnen de (relevante) markt af, en zijn daardoor –in tegenstelling tot de effecten van toetredende
nieuwe aanbieders– reeds in de marktprijzen gereflecteerd.
Een zaak waarin aanbodsubstitutie een rol speelde is bijvoorbeeld zaak 681 (ASV Diensten
BV i.o.). In die zaak stelde de NMa dat de dienstverlening met betrekking tot in-, door- en uit-
stroomactiviteiten relatief eenvoudig zijn uit te breiden naar andere diensten op dat terrein. Indien
het bedrijf over de gespecialiseerde kennis en het netwerk van contactpersonen op deze markt
beschikt, kan het deze informatie ook ten bate van gerelateerde dienstverlening in te zetten.
Aanbodsubstitutie waarbij de toetreder geen aanzienlijke onomkeerbare (verzonken of ‘sunk’) 11
kosten hoeft te maken, moet in ieder geval tot de relevante markt worden gerekend. Immers, zelfs
9 Zo wordt in de gevoegde zaken 38 tot en met 41, 269A en B, Takel en Berging Omnicare e.a. zowel het aantal
aanbieders (250 bergers van personenauto’s na een ongeval) als het aantal vragers (9 alarmcentrales) betrokken.
10 Een voorbeeld van de rechtspraak van het Hof waaruit dit blijkt is de Continental Can-zaak “[…] aangezien de concurrentiemogelijkheden
slechts kunnen worden beoordeeld aan de hand van die kenmerken van de onderhavige producten, waardoor die producten
bijzonder geschikt zijn om in een onelastische behoefte te voorzien en slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden
vervangen.” (HvJEG 21 februari 1973, zaak 6/72 (Continental Can), Jur. 1973, 215, r.o.32).
11 Verzonken kosten zijn “the cost of investing in a tangible or intangible capital asset is sunk if th evalue of the asset cannot be recovered
by resale upon exit from the market” (Martin, 2001, p. 124). Er zijn sectoren waar de verzonken kosten voornamelijk
exogeen van karakter zijn (bepaald door de technologie, de kostenfunctie), en er zijn sectoren waar de verzonken
kosten voornamelijk endogeen van karakter zijn (bepaald door de strategische beslissingen van een bedrijf, zoals de
hoogte van de PR en R&D budgetten).
9
rapport no. 615

10
zonder feitelijke aanbodsubstitutie oefent de aanwezigheid van deze toetreders een disciplinerende
invloed uit op de bestaande aanbieders op de markt. Bij nieuwe toetreders (die relatief hoge investe-
ringen moeten verzinken) is het echter nog maar de vraag of zij tot de relevante markt behoren.
Volgens de Bekendmaking bepaling relevante markt (1997, punt 24) moet deze laatste vorm van
concurrentiedwang bij de bepaling van markten buiten beschouwing worden gelaten.
De voor de afbakening van de productmarkt benodigde data omvatten (EC, 1997, punten 36-43):
1. informatie over bewijs van substitutie uit een recent verleden;
2. de standpunten van afnemers en van concurrenten (wat geven zij als inschatting van de gevol-
gen van een bepaalde concentratie of mededingingsbeperking);
3. de voorkeuren van consumenten (zoals kunnen blijken uit marketingstudies (van het bedrijf),
consumentenonderzoeken, inkooppatronen et cetera);
4. de overstapkosten om van het ene product naar het andere over te stappen; 12
5. informatie over verschillende categorieën afnemers indien deze aan prijsdiscriminatie onder-
worpen zijn (een groep waarvoor bepaalde prijzen gelden kan onder bepaalde voorwaarden als
aparte markt worden gezien).
2.2.2 De relevante geografische markt
De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol
spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen concurrentievoor-
waarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden
doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen (EC, 1997, punt 8). De rele-
vante geografische markt kan een deel van de Nederlandse markt zijn, of geheel Nederland of
internationaal. Van belang zijn onder meer de verdeling van marktaandelen in de verschillende
gebieden, prijsverschillen en het aankoopgedrag van afnemers. In het kort geldt dat als de afnemers
hun producten buiten een bepaald gedefinieerd geografisch gebied kunnen kopen, dat de relevante
markt dan ruimer moet worden genomen.
Substitutie aan de aanbodzijde kan ook een rol spelen bij geografische marktafbakening. Als kan
worden aangetoond dat ondernemingen, die momenteel niet op de relevante markt aanwezig zijn of
daarbij betrokken zijn, tóch zullen besluiten op korte termijn tot die markt toe te treden in het geval
12 In het kader van haar eerdere beschikkingen heeft de Commissie onder meer de onderstaande belemmeringen vastgesteld:
belemmeringen van regulerende aard of andere vormen van overheidsmaatregelen, beperkingen op lager in de
bedrijfskolom gelegen markten, de noodzaak van bepaalde kapitaalinvesteringen of een productieverlies teneinde over
te schakelen op een alternatieve input, de vestigingsplaats van de afnemers, specifieke investeringen in het productieproces,
opleiding en investeringen in menselijk kapitaal, kosten voor de aanschaf van nieuwe installaties of andere
investeringen, onzekerheid inzake de kwaliteit en de reputatie van onbekende leveranciers (EC, 1997, punt 42).

van een relatieve prijsverhoging, dan moet de marktomschrijving worden verruimd om er die
‘buitenstaanders’ in op te nemen (EC, 2001a, punt 53).
De voor de afbakening van de geografische markt benodigde data omvatten (EC, 1997, punten 44-
52):
1. bewijzen dat bestellingen naar ander gebieden zijn afgeleid;
2. de hoofdkenmerken van de vraag (nationale voorkeuren, taal, cultuur);
3. de standpunten van afnemers en van concurrenten;
4. het geografisch inkooppatroon van de afnemers;
5. informatie over handelsstromen en leveringspatronen;
6. informatie over de belemmeringen en overschakelingskosten die verband houden met het aflei-
den van bestellingen naar ondernemingen die in andere gebieden zijn gevestigd. 13
2.2.3 Substitutieketens
Soms moeten ook producten of geografische gebieden in de relevante markt worden opgenomen,
hoewel die niet direct substitueerbaar zijn met het kandidaatproduct of met de kandidaatregio. Dit
komt door indirecte substitueerbaarheid in zgn. substitutieketens (EC, 1997, punt 57-58; EC, 2001a,
punt 53). Een voorbeeld is de distributie vanuit fabrieken, waarbij er aanzienlijke overlappingen zijn
tussen de gebieden rond de verschillende fabrieken. Aanbieders kunnen in de overlappende
gebieden beperkt worden in hun mogelijkheden om de prijs van de producten vast te stellen. Men
spreekt dan van een substitutieketeneffect. Dit effect leidt tot de afbakening van een ruimere geo-
grafische markt. Dezelfde redenering kan ook worden opgezet voor de productmarkt. 14
De Europese Commissie stelt overigens wel eisen aan een dergelijke uitbreiding van de relevante
marktdefinitie. Een eerste voorwaarde is dat de prijsniveaus aan de uiterste punten van de keten van
dezelfde orde van grootte zijn. Een tweede voorwaarde is dat ondersteunend bewijsmateriaal
beschikbaar is, bijvoorbeeld inzake een onderlinge afhankelijkheid op prijsgebied aan de uiterste
punten van de substitutieketens. De NMa volgt dezelfde lijn als de Commissie (bijvoorbeeld de
zaak Laurus – Groenwoudt, zie hoofdstuk 3 in dit rapport).
13 De duidelijkste belemmering die een afnemer belet zich in andere gebieden te bevoorraden, zijn misschien de vervoerskosten
en de vervoersbeperkingen welke voortvloeien uit wetgeving of uit de aard van de betrokken producten. De
toegang tot de distributie in een bepaald gebied, regulerende belemmeringen welke nog bestaan in bepaalde sectoren,
quota en douanetarieven kunnen eveneens belemmeringen zijn, die een geografisch gebied afschermen van concurrentiedruk
van ondernemingen die buiten dat gebied zijn gevestigd. Aanzienlijke omschakelingskosten van het betrekken
van goederen bij in andere landen gevestigde ondernemingen, zijn bijkomende oorzaken van dergelijke belemmeringen.
14 EC, 2001a, punt 53: “In wezen is er sprake van substitueerbaarheid in substitutieketens wanneer kan worden aangetoond dat, hoewel de
producten A en C geen directe substituten zijn, product B toch een substituut is voor zowel product A als product C, en dat product A en C
dus binnen dezelfde productmarkt kunnen vallen aangezien hun respectievelijke prijsstelling in toom kan worden gehouden door de substitueerbaarheid
met product B.”
11
rapport no. 615

12
2.2.4 Kengetallen en de relevante markt
Relevante markten worden veelal afgebakend om marktaandelen en concentratiematen als analyse-
instrumenten te kunnen gebruiken. Daartoe is echter wel een coherente procedure voor de afbake-
ning van de relevante markt vereist. Wanneer een markt te ruim wordt afgebakend dan leidt dit tot
lage marktaandelen, waardoor het minder waarschijnlijk wordt dat dominante posities worden vast-
gesteld. Andersom geldt dat een te nauw afgebakende markt leidt tot hoge marktaandelen, met een
op het oog grotere kans op een dominante positie.
Een marktaandeel geeft aan welk deel van de totale omzet of afzet op een bepaalde markt van één
aanbieder is. Concentratieratio’s geven het gezamenlijke marktaandeel van enkele bedrijven binnen
een markt. De concentratieratio C3 geeft bijvoorbeeld het gezamenlijke marktaandeel van de 3
grootste bedrijven op die markt. Het nadeel van concentratieratio’s is dat er geen rekening wordt
gehouden met de relatieve omvang van het grootste bedrijf in de markt. Ten tweede wordt bij deze
ratio’s geen rekening gehouden met het totale aantal bedrijven in de markt of met het marktaandeel
van kleinere bedrijven. In de VS wordt naast marktaandelen ook gekeken naar de Herfindahl-
Hirschman Index (HHI, zie box 2.1 hieronder). De HHI is de som van de kwadraten van de
marktaandelen van de ondernemingen. Indien een markt bijvoorbeeld bestaat uit 3 bedrijven met
respectievelijk 50, 30 en 20% marktaandeel, dan bedraagt de HHI 3800. De maximale waarde van
de HHI bedraagt 10.000 (een monopolist met 100% marktaandeel), en de minimale waarde is 0
(geen aanbieders).
2.2.5 Marktaandeeldrempels en de relevante markt
De Nederlandse mededingingswetgeving hanteert marktaandeeldrempels bij de beoordeling van
machtsposities, concentraties en bepaalde overeenkomsten. Deze drempels zijn afgeleid van
Europese drempels in met name verordeningen. Het bestaan van marktaandeeldrempels maakt de
afbakening van de relevante markt extra belangrijk, omdat marktaandelen op deze markt worden
bepaald.
Misbruik van machtsposities
Bij de beoordeling van machtsposities worden tentatief marktaandeeldrempels gehanteerd (art. 24
Mw). Bij toepassing van artikel 24 houdt de NMa nadrukkelijk rekening met de jurisprudentie van
het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna ‘het Hof’) en ook met de
beschikkingspraktijk van de Europese Commissie (hierna ‘de Commissie’) (Van Marissing, 2000, p.
59). In het Akzo-arrest werd door het Hof overwogen dat bij een marktaandeel van 50% in beginsel

wordt uitgegaan van het bestaan van een economische machtspositie. 15 En ook: “Volgens de vaste
rechtspraak leveren aanzienlijke marktaandelen (>50%) –uitzonderingsgevallen daargelaten– op zich zelf reeds het
bewijs van een machtspositie.” (EC, 2001a, punt 67). De Nederlandse wet en de NMa volgen deze
beleidslijn. Zo geldt volgens de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet dat een aandeel
van meer dan 50% op een machtspositie duidt. Wanneer het marktaandeel lager is dan 50% wordt
gekeken naar ‘bijkomende factoren’ zoals de mate van restconcurrentie (indien de overige markt-
deelnemers zeer kleine marktaandelen hebben is er eerder sprake van een machtspositie dan
wanneer dit niet zo is), de technologische voorsprong, het bezit van intellectuele eigendomsrechten
(octrooien), en de financiële slagkracht. In de beschikkingenpraktijk van de Commissie is er door-
gaans pas sprake van een machtspositie ingeval ondernemingen marktaandelen van meer dan 40%
hebben. Hierbij geldt dat hoe groter het verschil tussen het marktaandeel van de betrokken onder-
neming en dat van haar concurrenten, des te waarschijnlijker dat de onderneming een machtspositie
heeft. Dit blijkt uit de United Brands/Commissie-zaak, waarin in de Europese context tot op heden
het laagste marktaandeel is aangemerkt als een machtspositie (45% in combinatie met aanvullende
factoren). 16 De Commissie acht een machtspositie reeds mogelijk bij marktaandelen tussen 20% en
40%. 17
Concentraties
Ook bij de beoordeling van concentraties worden tentatief marktaandeeldrempels gehanteerd. De
gedachte hierbij is dat hoe groter het marktaandeel, des te aannemelijker het is dat de voorgenomen
concentratie zal leiden tot het ontstaan of vergroten van een economische machtspositie. Zoals
hierboven vermeld, geldt dat een marktaandeel van meer dan 50% duidt op een machtspositie. Er
wordt geen absolute ondergrens genoemd beneden welke niet meer van een machtspositie kan
worden gesproken. In de Europese Concentratieverordening (CoVo, considerans 15) wordt echter
aangegeven dat een marktaandeel van minder dan 25% een sterke indicatie is dat de mededinging
niet op significante wijze wordt belemmerd.
In de Nederlandse Mededingingswet wordt overigens niet gewerkt met marktaandeel-
drempels, maar louter met omzetdrempels. 18 Volgens artikel 29 van de Mededingingswet is het
concentratietoezicht alleen van toepassing op concentraties waarbij de gezamenlijke omzet van de
betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan 250 miljoen gulden,
waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste €30 miljoen in
Nederland is behaald.
15 HvJEG 3 juli 1991, zaak 62/86 (AKZO), Jur. 1991, I-3359, r.o. 60.
16 HvJEG 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jur. 1978, 276.
17 Europese Commissie, Tiende Mededingingsverslag, p. 112, noot 4.
18 In het Europese concentratietoezicht worden naast marktaandeeldrempels ook omzetdrempels gehanteerd.
13
rapport no. 615

14
Overeenkomsten
Voor overeenkomsten geldt het zogenoemde (Europese) ‘merkbaarheidsvereiste’. Dat wil zeggen
dat het mededingingsrecht alleen van toepassing is ten aanzien van afspraken die een mededing-
ingsbeperking tot gevolg hebben, indien deze mededingingsbeperking merkbaar is. In de de minimis-
Bekendmaking (ook wel Bagatel-bekendmaking genoemd), die is opgesteld n.a.v. de jurisprudentie
van het Hof, heeft de Commissie marktaandeeldrempels vastgesteld die als indicatie voor de toe-
passing van het merkbaarheidscriterium dienen. 19 Indien een overeenkomst onder de drempels valt,
hoeft zij niet te worden aangemeld bij de Commissie, maar is alleen een beoordeling naar nationale
maatstaven nodig. Voor ‘horizontale’ overeenkomsten geldt een drempel van 10% marktaandeel;
voor ‘verticale’ overeenkomsten is de drempel 15% marktaandeel. Deze drempels vormen een soort
‘safe harbour’, waar het risico op boetes zeer gering is. 20 Voorwaarde is wel dat er geen hard-core
restricties in de overeenkomsten zijn opgenomen, zoals verticale prijsbinding, quotering, marktver-
deling, discriminatie en koppelverkoop.
In Nederland is de situatie iets anders dan in Europa: de NMa beperkt zich tot het stellen
dat geen acht meer hoeft te worden geslagen op de gevolgen van de overeenkomst, wanneer een
overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, zoals het geval is bij hard-core
afspraken (Van Ginneken, 1999, p. 132). Er wordt niet gekeken of er sprake is van merkbare of
verwaarloosbare overeenkomsten, en er worden dus ook geen marktanalyses gebruikt om te kijken
naar het al dan niet verwaarloosbare karakter van een overeenkomst. Het gaat met andere woorden
om een rigide toepassing van het kartelverbod. De Nederlandse bagatelvoorziening is opgenomen
in artikel 7 Mw en beoogt mededingingsafspraken vrij te stellen die vanuit het Nederlandse beleid
van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn (Ottow en VerLoren van Themaat, 1998, pp. 20-21). Dit
artikel formuleert echter, in tegenstelling tot het Europese mededingingsrecht, omzetdrempels en
geen marktaandeeldrempels als bagatelcriterium. 21 De reden hiervoor is dat men van mening was
dat een marktaandeeldrempel tot meer rechtsonzekerheid zou kunnen leiden dan een omzet-
drempel (zie ook paragraaf 2.3).
Recent is het belang van marktaandeeldrempels bij de beoordeling van overeenkomsten
nog verder toegenomen door aan marktaandeeldrempels gerelateerde vrijstellingen. Zo zijn verticale
overeenkomsten tussen bedrijven toegestaan indien hun gezamenlijke marktaandeel niet meer dan
30% bedraagt en er geen hard-core restricties in zijn opgenomen (zie Groepsvrijstellingsverordening
19 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar
beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), PB
C 368/13 (22/12/2001).
20 Zij hebben echter geen absoluut karakter. Afwijking is zowel naar boven als naar beneden mogelijk, dat wil zeggen dat
het naar gelang de omstandigheden van het geval enerzijds mogelijk kan zijn om vast te stellen dat een overeenkomst
een mededingingsbeperkende werking heeft ondanks het feit dat de marktaandelen onder de genoemde drempels
liggen, en anderzijds om vast te stellen dat een overeenkomst geen mededingingsbeperkende werking heeft hoewel de
marktaandelen boven de genoemde drempels liggen.
21 De door artikel 6 van de Mededingingswet verboden overeenkomsten zijn in beginsel van rechtswege nietig. Dat geldt
echter niet voor overeenkomsten waar meer dan 8 ondernemingen bij zijn betrokken en waarvan de gezamenlijke
omzet in het afgelopen jaar onder bepaalde drempels blijft. Worden deze drempels niet overschreden dan is de
overeenkomst een bagatel (of de minimis) en valt zij buiten het algemene verbod (zie artikel 7 van de Mededingingswet).

Vo. 2790/1999, alsook ook de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet, p. 61). Voor
specialisatie-overeenkomsten geldt een drempel van 20%, en voor O&O-overeenkomsten geldt
25% (Groepsvrijstellingsverordening Vo. 2658/2000 resp. Groepsvrijstellingsverordening Vo.
2659/2000).
Conclusies
Uit deze beknopte beschrijving van marktaandeeldrempels zijn enkele conclusies te trekken.
Ten eerste wordt duidelijk dat het beleid ten aanzien van fusies aanmerkelijk minder streng
is dan ten aanzien van overeenkomsten. Bij fusies (of concentraties) geldt immers veelal dat er bij
een marktaandeel van 40% of meer pas sprake is van een verbod, terwijl dat percentage voor over-
eenkomsten veel lager ligt. Er is echter geen economisch theoretische reden die deze verschillende
behandelingen zou kunnen verklaren. Bovendien geldt dat “[e]en beleid dat fusies liberaler behandelt dan
mededingingsafspraken, ertoe leidt dat fusies vaker als het geprefereerde instrument worden gezien” (Van Damme
en Verboven, 2001, p. 157). Deze auteurs spreken in dit verband van een verstoring in de economi-
sche organisatiebeslissing die vanuit maatschappelijk oogpunt ongewenst kan zijn. Overigens kan er
in het geval een overeenkomst merkbaar is, nog wel een ontheffing voor worden gegeven, terwijl er
bij fusies geen ‘uitweg’ meer is in het geval een machtspositie wordt geconstateerd. Hierdoor is het
verschil in behandeling wat minder groot, doch nog steeds aanwezig.
Ten tweede blijkt dat de Europese beleidslijn in het algemeen ook in Nederland wordt
gevolgd. Dit geldt echter niet bij de beoordeling van overeenkomsten met een mogelijk mede-
dingingsbeperkend doel. Bij met name hard-core afspraken is het standpunt van de NMa dat mede-
dingingsbeperkende gevolgen niet daadwerkelijk hoeven te worden aangetoond. Van Ginneken
(1999) stelt in dit verband dat de NMa restrictiever gebruik maakt van kwalitatieve toetsing van
overeenkomsten (met een eventueel mededingingsbeperkend gevolg) dan de Commissie en het Hof
daar aanleiding toe geven. Bovendien hanteert de Europese wetgeving marktaandeeldrempels en
geen omzetdrempels zoals de Nederlandse wetgeving (bagatelcriterium).
Vanuit economisch oogpunt is het strikt hanteren van marktaandeeldrempels niet wenselijk. Ten
eerste is dit niet wenselijk omdat marktaandelen over het algemeen een slechte indicatie van
marktmacht zijn. Ten tweede omdat er geen algemeen-geldende drempels zijn te formuleren, maar
van geval tot geval bekeken moet worden wat een redelijke drempel zou zijn. (Dit punt wordt uit-
gewerkt in hoofdstuk 4, paragraaf 4.2.16)
In box 2.1 wordt geschetst hoe men in de VS en het VK drempels hanteert in het mededingings-
regime.
15
rapport no. 615

In de Memorie van Toelichting (MvT) 23 komt het begrip iets explicieter aan de orde: “Wat de rele-
vante markt is, is alleen van geval tot geval te bepalen (naar product en plaats) en is niet in een algemeen toepasbare
definitie te vatten.” (p. 16). Deze opmerking wordt gemaakt om aan te geven waarom niet voor een
marktaandeelcriterium maar voor een omzetcriterium is gekozen bij de toepassing van de Mede-
dingingswet (artikel 29 en artikel 7, zie ook paragraaf 2.2.5). Er wordt gesteld dat een foute calcula-
tie van de relevante markt grote gevolgen heeft voor de marktpartijen, en dat het hanteren van het
marktaandeelcriterium om die reden tot onduidelijkheid en rechtsongelijkheid kan leiden. Op
pagina 34 van de MvT wordt hier in het kader van het concentratietoezicht nog aan toegevoegd dat
bij “een onjuiste calculatie van de relevante markt meldingen ten onrechte achterwege worden gelaten”. Het voert
hier te ver om de overwegingen van marktaandeeldrempels versus omzetdrempels te bespreken.
Een algemene opmerking is echter dat omzet niet veel zegt over de mate waarin partijen markt-
macht hebben of verkrijgen (concentraties: ook bedrijfjes met een kleine omzet kunnen markt-
macht uitoefenen op een kleine markt) of over de vraag of een overeenkomst tussen partijen mede-
dingingsbeperkingen tot gevolg kan hebben (bagatelcriterium). Een omzetdrempel is vanuit
economisch oogpunt dus nogal arbitrair. Overigens is het bij bagatel-zaken niet altijd voldoende om
alleen de omzetten te kennen, en moet de relevante markt worden vastgesteld. 24 Concluderend geldt
dat de Nederlandse wetgever duidelijk heeft gekozen voor een aanpak gebaseerd op rechtszekerheid
en procesefficiëntie en niet voor een aanpak gebaseerd op economische inzichten.
Vervolgens wordt het begrip relevante markt in de MvT op pagina 25 genoemd bij het vaststellen
van een economische machtspositie: “Om te bepalen of er sprake is van een economische machtspositie moet
eerst de relevante markt worden afgebakend”. 25 Ten slotte wordt het begrip genoemd op pagina 43 bij de
toelichting op artikel 43 waarin is opgenomen dat informatie van ondernemingen mag worden
gevraagd die zelf niet bij de concentratie betrokken zijn, maar die van belang is bij beoordeling van
de aanvraag.
Marktafbakening speelt bij alle invalshoeken van het mededingingsrecht voor ondernemingen
(fusies/concentratie-controle, overeenkomsten/collusieverbod, en dominantie/machtsmisbruik 26)
een rol. Daarnaast speelt marktafbakening een rol bij de bepaling van marktaandelen in het kader
van marktaandeeldrempels (zie paragraaf 2.2.5) en bij het vaststellen van de omzet op een bepaalde
markt in het kader van boeterichtlijnen.
23 Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1995-1996, 24 707, nr. 3.
24 Indien de marktverhoudingen op de relevante markt in aanzienlijke mate afbreuk doen aan de mededinging (vgl. artikel
11 Mededingingswet), kan de NMa het kartelverbod toch van toepassing verklaren op het bagatel. Dit heeft tot gevolg
dat de NMa ook bij een bagatel per zaak moet bekijken wat het effect is van de mededingingsafspraak op de relevante
markt. Daartoe is de afbakening van de relevante markt dan toch noodzakelijk (Van Marissing, 2000, p. 7).
25 In de MvT wordt niets over de bepaling van de relevante markt bij concentraties gesteld. Hoogstwaarschijnlijk geldt
hier dezelfde benadering als bij de vaststelling van een economische machtspositie.
26 Vgl. HvJEG 21 februari 1973, zaak 6/72 (Continental Can), Jur. 1973, 215, r.o. 32.
17
rapport no. 615

18
a) Fusies/concentratiecontrole: het doel van marktafbakening bij fusies is om die producten te
identificeren die op het moment van de fusie in belangrijke mate concurreren met de produc-
ten van de fuserende bedrijven. Vervolgens moet worden nagegaan hoe de fusie deze concur-
rentie beïnvloedt: zal de toegenomen concentratie (aan de fusiepartners) de mogelijkheid
bieden om de prijzen te verhogen?
Op grond van het NMa formulier ‘melding concentratie’ en het NMa formulier ‘aanvraag
vergunning’ dienen de relevante product- en geografische markten die door de concentratie
worden beïnvloed te worden beschreven (Ottow en VerLoren van Themaat, 1998, p. 75). In
de context van concentratie-controle vinden veel afbakeningen van relevante markten plaats in
een grote verscheidenheid aan sectoren. Marktafbakening speelt met name een rol bij concen-
tratietoezicht vanwege het voorspellen van de toekomst (de counterfactual case: zal de fusie een
dominante positie tot gevolg hebben?).
b) Overeenkomsten/collusieverbod: zal de overeenkomst tussen de ondernemingen hen de
mogelijkheid verschaffen om de prijs boven het competitieve niveau te stellen? Bij verticale
overeenkomsten is de marktafbakening gericht op het identificeren van marktmacht bij één
van de ondernemingen voordat de verticale integratie plaatsheeft. Bij horizontale overeenkom-
sten gaat het meestal om de vraag of de overeenkomst leidt tot mogelijkheden om samen te
spannen die tot dan toe niet bestonden.
Op grond van het NMa formulier ‘aanvraag ontheffing’ van artikel 6 van de Nederlandse
Mededingingswet (collusieverbod) dient de relevante markt te worden beschreven waarbij in
ieder geval aandacht moet worden besteed aan: de structuur van het aanbod; de structuur van
de vraag; (voor zover van toepassing) de vervangende goederen en/of diensten; de geografi-
sche omvang van de markt; de (on)mogelijkheid om tot de relevante markt toe te treden en
een raming van de totale omvang en/of waarde van de verkopen op de relevante markt
(Ottow en VerLoren van Themaat, 1998, p. 29-30).
c) Dominantie/machtsmisbruik: de marktafbakening is hier met name van belang om vast te
stellen of er sprake is van een economische machtspositie. Bij het onderzoek of een onderne-
ming eventueel een machtspositie op een bepaalde markt bezit, moeten immers volgens vaste
rechtspraak de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt
van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante
behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden
vervangen. 27 Is het marktaandeel van de dominante aanbieder zo hoog dat het hem de
mogelijkheid verschaft om de prijs boven het competitieve niveau te stellen?
Artikel 24 van de Nederlandse Mededingingswet verbiedt, analoog aan artikel 82 van het EG-
verdrag, ondernemingen met een machtspositie misbruik te maken van die positie. De mede-
dingingsautoriteiten definiëren een economische machtspositie als een positie die een onder-
27 GEA EG 30 maart 2000, zaak T-65/96 (Kish Glass & Co. / Commissie (‘Floatglass’)) (n.n.g.), r.o. 62; onder verwijzing
naar HvJEG 11 december 1980, zaak 31/80 (L’Oréal / De Nieuwe AMCK), Jur. 1980, 3775, r.o. 25; HvJEG 9
november 1983, zaak 322/81 (Michelin), Jur. 1983, 3461, r.o. 37.

neming in staat stelt de mededinging op de relevante markt te verhinderen; een onderneming
met een machtspositie heeft de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk van
concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. Om te bepalen of er
sprake is van een economische machtspositie moet eerst de relevante markt afgebakend
worden (zie ook MvT, p. 25).
2.4 De SSNIP-test
De meest voorkomende benadering van marktafbakening is de SSNIP (small but significant, non-
transitory increase in price) test of de hypothetische monopolietoets. Dit is een economische invals-
hoek, die kort gezegd neerkomt op het volgende: een markt bestaat uit nauwe substituten, of de
relevante markt is de kleinste markt die nog gemonopoliseerd kan worden. In deze paragraaf
concentreert de beschrijving van de SSNIP-test zich op de vraageffecten. Daarnaast speelt echter
ook nog aanbodsubstitutie: in welke mate kunnen andere ondernemingen met verwante technolo-
gieën er voor zorgen dat een prijsverhoging niet winstgevend zal zijn door ofwel zelf met de
productie van gelijksoortige goederen te beginnen, ofwel door de prijs van een substituut aan te
passen aan de prijstoename.
In de Nederlandse wetgeving (Mededingingswet of MvT) komt de SSNIP-test niet voor en wordt
het principe ook niet beschreven. De test wordt wel met naam en toenaam in sectorspecifieke
Europese wetgeving in een werkdocument voor elektronische communicatie netwerken en diensten
genoemd (EC, 2001a, punt 31 voetnoot 15). In de algemene Europese wetgeving wordt de SSNIP-
test niet expliciet genoemd, maar wel omschreven. In haar Bekendmaking bepaling relevante markt
(1997, punt 17) stelt de Commissie dat “[d]e vraag die moet worden beantwoord is of de afnemers van de
partijen, als gevolg een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 %) duurzame verhoging van de prijs van de onder-
zochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of
op leveranciers die elders zijn gevestigd. Wanneer substitutie volstaat om de prijsverhoging onrendabel te maken
wegens de eruit voortvloeiende daling van de afzet, worden bijkomende substitutieproducten en gebieden opgenomen in
de relevante markt, totdat het assortiment producten en het geografische gebied zodanig zijn afgebakend, dat kleine,
duurzame verhogingen van de relatieve prijzen rendabel zouden zijn. Een soortgelijke analyse is toepasselijk in zaken
betreffende de concentratie van koopkracht, waar wordt uitgegaan van de aanbieder en de prijstest de mogelijkheid
biedt de alternatieve distributiekanalen of afzetmogelijkheden voor de producten van de aanbieder te bepalen.” In de
VS wordt de SSNIP-test wel expliciet genoemd in de Horizontal Merger Guidelines uit 1992. Hetzelfde
geldt voor het VK (OFT, 1999).
Omdat de afbakening van de relevante markt niet is omschreven in de Mededingingswet heeft de
NMa een grote mate van beleidsvrijheid op dit punt. In praktijk sluit de NMa zich echter aan bij de
Europese praktijk, zoals onder meer blijkt uit de brochure ‘Formulier melding concentratie en
formulier aanvraag van vergunning’ (Ottow en VerLoren van Themaat, 1998).
19
rapport no. 615

epalen. Toch kan alleen het soort goederen al een indicatie geven van de winstmarge. Zo zijn de
bruto winstmarges van merkgoederen vaak 30% of meer, waardoor dit soort goederen sneller tot
een ruime afbakening leidt. Anderzijds zijn de bruto marges bij industriële producten en half-
fabrikaten met een lage toegevoegde waarde (de productiefactoren vormen een hoog percentage
van de verkoopprijs), veel lager en is het kritieke niveau voor het afzetverlies hoger. Geconcludeerd
kan worden dat door dergelijke min of meer algemene inzichten de analyse op basis van het kritieke
niveau van afzetverliezen, in praktijk nuttig kan zijn.
Fusie tussen onderneming A
en B die beide mineraalwater
verkopen
Kandidaatmarkt: alle
aanbieders van mineraalwater
A en B verhogen hun prijzen
voor mineraalwater met 5%
Is deze prijsstijging winstgevend?
Nee Ja
De markt is geen
aparte markt
Herhaal de procedure met
een nieuwe kandidaatmarkt,
bijvoorbeeld frisdrank
Schema 2.1: de SSNIP-test
De markt is de
relevante markt
Het moge duidelijk zijn dat de vereiste data om een SSNIP-test uit te voeren in praktijk zelden
beschikbaar zijn. Om bijvoorbeeld de prijselasticiteit te schatten voor een groep producten die in de
veronderstelde kandidaatmarkt liggen, zijn lange tijdreeksen van prijzen, omzetten, reclame-
uitgaven en van andere mogelijke vraagbepalende factoren (zoals de temperatuur in het geval van
mineraalwater of frisdranken). Deze zeer uitgebreide data-vereiste is één van de belangrijkste alge-
21
rapport no. 615

22
mene kritiekpunten op de SSNIP-test. Een ander algemeen kritiekpunt is de arbitraire hoogte van
de gehanteerde drempels in de toets. In de woorden van Van Damme: “De SSNIP-test om de relevante
markt af te bakenen, met als cruciale vraag of een hypothetische monopolist zijn prijzen duurzaam en winstgevend
met 5 à 10% kan verhogen is natuurlijk prachtig, maar waarom kan een product of regio niet voor de helft tot de
relevant markt behoren? Waarom zou een hypothetisch monopolistische multiproductonderneming zijn prijzen uni-
form met een bepaald percentage verhogen? Ligt meer differentiatie niet meer voor de hand?” (2000, pp. 87-88.). In
de wetteksten van de EU, de VS en het VK wordt het percentage van 5 tot 10% expliciet genoemd.
In praktijk zal in sommige sectoren een lager percentage gehanteerd kunnen worden, maar dat staat
niet in de wetteksten. Zo is een prijsverhoging van 2% een redelijk uitgangspunt in sectoren met
lage bruto winstmarges. De meer specifieke kritiek op de SSNIP-test wordt behandeld in hoofdstuk
4.
In praktijk wordt de SSNIP-test dan ook nooit in de strikte zin toegepast. De basisgedachte van de
SSNIP-test –bij marktafbakening moet worden uitgegaan van de relatie tussen de prijsverande-
ringen, afzet en winsten van bepaalde groepen producten in een bepaald geografische gebied–
wordt echter wel vaak gebruikt.
2.5 Methoden en technieken
Om een markt af te kunnen bakenen wordt allereerst empirische onderzoeksmateriaal verzameld.
In deze paragraaf wordt ingegaan op de methoden en technieken die in de praktijk gebruikt worden
om dit materiaal te analyseren. Deze methoden en technieken zijn in te delen in zes categorieën,
waarbij de beschikbare tijd en de hoeveelheid informatie in belangrijke mate bepalen welke
methode de meest geschikt is.
1. het schatten van (kruislingse) prijselasticiteiten;
2. het analyseren van schokken in de markt in een recent verleden;
3. het analyseren van prijscorrelaties en tijdreeksen;
4. het uitvoeren van prijs-concentratie studies;
5. het bestuderen van fysieke goederenstromen en vervoerskosten;
6. het uitvoeren van ‘bidding’ studies.
De hier genoemde methoden en technieken worden in toenemende mate door de Commissie en
ook door de NMa gehanteerd. Dit toenemende gebruik is ook gereflecteerd in de tekst van de
Bekendmaking bepaling relevante markt van de Europese Commissie (1997) bij punt 39: “Een
aantal kwantitatieve proeven is specifiek ontworpen met het oog op de marktafbakening. Deze proeven behelzen
uiteenlopende econometrische en statistische benaderingen: ramingen van de elasticiteit en de kruiselingse prijselasticiteit
[…] met betrekking tot de vraag naar een product, proeven welke zijn gebaseerd op de gelijkenis van prijsbewegingen
in de tijd, het onderzoek van het oorzakelijk verband tussen prijsreeksen en gelijkenis van prijsniveaus en/of de con-

vergentie daarvan.”, en bij punt 45: “In het algemeen kunnen de kwantitatieve tests welke worden gebruikt voor de
bepaling van de productmarkt, eveneens worden gebruikt voor de bepaling van de geografische markt, met dien
verstande dat internationale prijsvergelijkingen wegens een aantal factoren ingewikkelder kunnen zijn, onder meer
wisselkoersschommelingen, belastingen en productdifferentiatie.”
Hieronder worden de zes bovengenoemde methoden en technieken beknopt besproken (voor een
uitgebreider overzicht zie bijvoorbeeld: Bishop en Walker, 1999, chapter 7-13). Bij elk van deze
empirische methoden en technieken gaat het erom de markt af te bakenen door te trachten de
(vermeende) monopoliemacht te meten door de vraag te beantwoorden of de marktmacht op een
bepaalde markt zo groot is dat de prijs winstgevend met 5% kan worden verhoogd.
2.5.1 (Kruislingse) prijselasticiteiten
Hierboven bij de beschrijving van de SSNIP-test werd al duidelijk dat de eigen prijselasticiteit van
de vraag naar een bepaald product een centrale rol vervult bij marktafbakeningen. De eigen prijs-
elasticiteit is een waardevolle informatiebron voor de mate van vraagsubstitutie, maar geeft weinig
tot geen informatie over de vraag welke substituten naast het kandidaatproduct tot een markt
moeten worden gerekend (een hoge eigen elasticiteit geeft aan dat er waarschijnlijk substituten zijn,
maar vertelt niet welke dat zijn). Ten slotte geeft de eigen prijselasticiteit geen informatie over aan-
bodsubstitutie. Als de prijs van het kandidaatproduct stijgt kunnen aanbieders van substituten hun
prijzen aanpassen aan deze prijsstijging, waardoor het effect ervan afneemt. De aanbodsubstitutie
doordat aanbieders van substituten overstappen op de productie van het kandidaatproduct kunnen
wel in de eigen elasticiteit worden weergegeven (een toename in de productie van het kandidaat-
product).
De kruislingse prijselasticiteit is niet strikt noodzakelijk om een SSNIP-test uit te voeren, maar in de
praktijk wordt er wel vaak mee gewerkt. De kruislingse prijselasticiteit geeft de procentuele verande-
ring van de gevraagde hoeveelheid van een bepaald goed (mineraalwater) als de prijs van een ander
goed (frisdrank) met 1% verandert. Als de absolute waarde van de kruislingse prijselasticiteit voor
twee producten hoog is, dan kan worden geconcludeerd dat consumenten deze producten
beschouwen als sterk substitueerbaar. Een lage kruisprijselasticiteit voor product A en B zegt echter
niet zo veel als er daarnaast nog vele substituten bestaan. Vaak is dan ook kennis van de waarden
van verschillende andere kruislingse prijselasticiteiten vereist.
In theorie zijn bij de afbakening van een markt alle producten op bepaalde locaties van belang,
waarvoor de kruislingse prijselasticiteit negatief is (dus alle substituten in een bepaalde regio). In de
praktijk wordt de marktafbakening echter begrensd tot een deel van deze substituten, namelijk tot
die producten en geografische gebieden die ondernemingen met monopoliemacht minimaal zouden
moeten beheersen om hun prijzen te verhogen (Haffner, 1997, p. 215). Er is met andere woorden
23
rapport no. 615

26
lingse) elasticiteit, d.w.z. de elasticiteit waarboven de prijsverhoging niet langer winstgevend zou zijn
voor de hypothetische monopolist. Indien de geschatte elasticiteit onder de kritische elasticiteit ligt,
is de kandidaatmarkt de relevante markt. Indien de geschatte elasticiteit hoger ligt, moet de analyse
worden herhaald voor een grotere groep producten (zie ook Van Damme en Verboven, p. 151).
Het is overigens erg moeilijk om vast te stellen wat de waarde van de kritische (kruislingse) elastici-
teit is, omdat een economische grond ontbreekt. In de woorden van Werden (2000, p. 216): “The
equilibrium condition for a competitive industry does not involve a demand elasticity.”. Of in de woorden van
Canoy en Wiegand (2002): “Trying to identify gaps in the chain of products via cross price elasticities to distin-
guish in-the-market from out-the-market commodities may be an inherently and seriously flawed undertaking. [….]
it is unclear from a theoretical point of view what degree of demand substitutability should be deemed sufficient to
include a product in the relevant market.” (p. 3).
Cellophane fallacy
Ten slotte nog een algemeen punt dat van belang is bij het schatten van prijselasticiteiten. Prijs-
elasticiteiten worden meestal berekend uitgaande van het huidige prijsniveau. Een belangrijke vraag
daarbij is of het huidige prijsniveau wel de juiste maatstaf is om prijsstijgingen tegen af te zetten.
Volgens de zogenoemde cellophane fallacy (zie ook paragraaf 4.2.1 van dit rapport) kunnen huidige
prijzen niet zonder meer gebruikt worden als deze boven het competitieve niveau liggen. Het
gevolg van de cellophane fallacy is dat een hoge eigen prijselasticiteit een teken kan zijn van uitoefe-
ning van monopoliemacht door het bedrijf: door deze macht kan het bedrijf de prijs zo verhogen
dat het product gaat concurreren met andere, duurdere producten (de kruislingse prijselasticiteit is
dan ook groter).
2.5.2 Schokken in de markt
Bij de zogenaamde shock analysis wordt gekeken naar de gevolgen van schokken in de markt, zoals
de introductie van een nieuw merk of een nieuw product, de introductie of verandering van een
belasting, of een scherpe wisselkoersverandering (vooral van belang bij geografische marktafbake-
ning). Een voorbeeld is de Procter & Gamble/VP Schickedanz-zaak. 30 Procter & Gamble zou op de
maandverband-markt in Duistland een marktaandeel van 60% verkrijgen door een fusie. De onder-
neming trachtte aan te tonen dat de relevante markt zowel uit maandverband als tampons bestond.
Echter, een empirische studie toonde aan dat de verkoop van tampons niet omlaag ging toen
maandverband door Procter & Gamble (Allways) werd geïntroduceerd, terwijl de verkoop van
andere merken maandverband wel daalde en de totale vraag naar maandverband constant bleef. Er
30 Zaak IV/M430 Procter & Gamble/VP Schickedanz [1994] O.J. L354/32.

28
de aan- of afwezigheid van prijscorrelatie niet veel over de vraag of product A en substituten B wel
of niet tot dezelfde relevante markt behoren.
In het algemeen geldt dat de mogelijkheden voor een aanbieder om de prijs van zijn
product A boven het competitieve niveau te stellen, toenemen naarmate de aanbodelasticiteit van
substitutiegoederen B lager is (i.e., weinig aanbodsubstitutie). Of anders gezegd: bij een bepaalde
prijsstijging van A zal de afzet van dit product minder afnemen naarmate de aanbodelasticiteit met
B lager is. De tegenhanger hiervan is dat de aanbieders van de substituten B hun prijs meer zullen
verhogen dan ze zouden doen als de aanbodelasticiteit hoger was. 34 Bij een lage aanbodelasticiteit
zal een prijsverhoging door de aanbieder van A sneller gevolgd worden door de aanbieders van
substituten B (de competitieve beperkingen zijn dan dus sterker aanwezig).
Als de prijzen van de substituten B de prijs van A volgen –de correlatiecoëfficiënt is hoog–
geeft een prijscorrelatie studie het verkeerde signaal, omdat de substituten in werkelijkheid niet
zulke sterke competitieve beperkingen voor A inhouden. Bij een hoge aanbodelasticiteit geldt het
omgekeerde: substituten B volgen de prijsstijging in A veel minder (d.w.z. een lage correlatiecoëffi-
ciënt), terwijl er in dat geval juist veel meer sprake is van een competitieve beperking van substitu-
ten B op A. Samengevat geldt dat men bij de analyse van prijscorrelaties altijd rekening moet
houden met de mogelijke reactie van andere aanbieders.
Een ander probleem van prijscorrelaties is dat een dergelijke benadering geen rekening houdt met
de preferenties van consumenten. Naast prijsinformatie zijn dan ook data over verkopen noodza-
kelijk om grip te krijgen op het consumentengedrag (zoals het geval is bij prijselasticiteiten) (Van
Damme en Verboven, 2001, p. 151).
Ten slotte speelt ook bij prijscorrelatie het probleem van de cellophane fallacy, zodat bij niet-
fusiezaken niet zonder meer het huidige prijsniveau mag worden gebruikt in de analyse.
2.5.4 Prijs-concentratie studies
Als eenzelfde markt bestaat in meerdere verschillende geografische gebieden en als de mate van
concentratie tussen deze markten verschilt, kan een prijs-concentratie studie nuttige informatie
opleveren. In de studie wordt onderzocht of een producent A met product A’ en een hoog
marktaandeel in regio A’’ zijn marktmacht misbruikt om de prijs boven het competitieve niveau te
stellen (er kan ook een ander concentratiemaat dan marktaandelen worden gebruikt, zoals de CR3
of de HHI, zie paragraaf 2.2.4 van dit rapport). Door voor de markt voor A’ in andere regio’s dan
A” te bekijken of er een systematische en positieve relatie is tussen de mate van concentratie en het
prijsniveaus in deze andere regio’s, kan een uitspraak worden gedaan of het hoge marktaandeel voor
34 Bij een hoge aanbodelasticiteit zouden de aanbieders van substituten B namelijk reageren door hun afzet te verhogen.

30
zeggen dat 75 of 90% van de consumptie van een product in een bepaald gebied wordt geprodu-
ceerd en dat 75 of 90% van de productie in dit gebied ook in dat gebied wordt geconsumeerd.
Het feit dat dit 75 of 90% criterium wordt gehaald, beantwoordt echter niet met zekerheid de vraag
of een hypothetische monopolist in dit gebied winstgevend zijn prijs kan verhogen (à la de SSNIP-
test). Het ontbreken van fysieke goederenstromen hoeft –vanwege het feit dat toetreding door
potentiële concurrenten uit andere gebieden niet is opgenomen in de test– niet te betekenen dat de
productenten in een bepaald gebied marktmacht bezitten. Indien er bij het huidige prijsniveau
slechts in geringe mate goederenstromen zijn, wordt de test veelal aangevuld met een onderzoek
naar factoren die het handelspatroon kunnen beïnvloeden, zoals vervoerskosten. Deze vervoers-
kosten kunnen in het geval van de beoordeling van fusies in een SSNIP-test worden opgenomen.
De vraag wordt dan hoeveel verder producten vervoerd kunnen worden als de prijs in een bepaald
gebied met 5% zou toenemen.
Er zijn ook andere kritiekpunten op het gebruik van fysieke goederenstromen (Sleuwaegen en De
Voldere, 2001). Ten eerste kan door de afhankelijkheid van historische data geen voorspelling
worden gedaan over mogelijke concurrentiebeperkende toekomstige effecten van een fusie of over-
eenkomst. Ten tweede kan geen enkel handelsvolume tussen twee regio’s garanderen dat de twee
regio’s tot dezelfde markt behoren, omdat bijv. ‘mobile buyers’ voor prijsgelijkheid kunnen zorgen
zonder dat er handelsstromen zijn tussen aanbieders. Ten derde betekent een grote goederenstroom
tussen regio A en regio B niet altijd dat er sprake is van één markt. Er is namelijk sprake van twee
markten indien er prijsdiscriminatie wordt toegepast en daardoor de prijs in A lager is dan in B.
De methoden met import-, export- en vervoerskostengegevens wordt vaak gebruikt door de
Commissie en ook wel door nationale mededingingsautoriteiten (waaronder de NMa). Er wordt
daarbij echter zelden expliciet aan de naam Elzinga/Hogarty-test gerefereerd. Dit was bijvoorbeeld
het geval in de eerder genoemde Nestlé/Perrier-zaak. Daarin werd gesteld dat Frankrijk de relevante
geografische markt is omdat de fysieke handelstromen vanuit en naar Frankrijk slechts van onder-
geschikt belang waren. De importen waren in 1990 1 tot 2% van de Franse consumptie, waarmee
het LIFO criterium is gehaald. De export bedraagt echter meer dan 10% van de Franse productie
en daarmee is het LOFI criterium niet gehaald. Toch besloot de Commissie om Frankrijk als de
relevante markt te beschouwen, vanwege het feit dat de export vanuit andere landen naar Frankrijk
zeer klein was (

kleine marktspeler om het biedgedrag van een grote speler te beïnvloeden (zie bijvoorbeeld de
Boeing/Mc Donnell Douglas-zaak 35). Het gaat er immers om of een speler in staat is om een geloof-
waardig bod uit te brengen, en niet of de speler een klein of groot marktaandeel heeft.
Een studie naar het biedgedrag bekijkt onder meer in hoeverre de concurrentie afneemt wanneer
twee van de bieders op een markt gaan fuseren. In dat geval kunnen de individuele marktaandelen
niet simpelweg bij elkaar worden opgeteld, maar zal een studie moeten worden gemaakt van het
biedgedrag in het verleden. Om te bepalen hoeveel marktspelers nodig zijn om een concurrerende
markt te hebben, kan een analyse worden gemaakt van de hoogte van het gemiddelde bod bij een
verschillend aantal spelers. Als het gemiddelde bod niet meer significant afneemt als een extra speler
op de markt komt, is sprake van ‘voldoende’ spelers op de markt. Een andere mogelijkheid is om te
kijken of de twee fuserende bedrijven ‘verwante’ concurrenten zijn. Twee bedrijven zijn verwante
concurrenten als bijvoorbeeld blijkt dat ze vaak op eenzelfde aanbesteding hebben geboden.
Daarnaast is van belang om te kijken hoe vaak ze het meest en het op-1-na meest competitieve bod
uitbrachten. Als de twee fuserende bedrijven nooit het meest en het op-1-na meest competitieve
bod uitbrachten, zal de koper (aanbesteder) geen hogere prijs na de fusie hoeven te betalen dan er
voor. Als de twee bedrijven echter vaak het meest en het op-1-na meest competitieve bod stellen,
wordt de concurrentie na de fusie wel beperkt. Dit soort analyses is alleen dan mogelijk als de
spelers van elkaar weten wie hun belangrijkste concurrenten zijn, en als de biedbedragen bij de
verschillende aanbestedingen bekend zijn (dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de aanbesteder
deze gegevens heeft bewaard).
2.6 Resumerend
Dit hoofdstuk is een beschrijvend hoofdstuk, dat niet primair bedoeld is om conclusies te genere-
ren. Toch zijn er enkele resumerende opmerkingen te maken. Box 2.2 op de volgende pagina geeft
in het kort de conclusies weer. Deze zullen in de onderstaande tekst worden toegelicht.
Marktafbakening kan zeer verstrekkende gevolgen hebben, bijvoorbeeld doordat een te beperkt
afgebakende markt te snel tot een conclusie van een machtspositie kan leiden. Toch is er vooraf-
gaand aan de invoering van de Mededingingswet in 1998 slechts mondjesmaat gediscussieerd over
het concept ‘marktafbakening’ en over de gekozen benadering (SSNIP-test). Ook in de discussie
over het Nederlandse marktwerkingsbeleid in het algemeen, is er weinig tot geen aandacht voor
marktafbakening.
35 Zaak IV/M877 [1997] 5 C.M.L.R. 270; [1997] O.J. L336/16.
31
rapport no. 615

32
Box 2.2: De conclusies van hoofdstuk 2
1. Er is in Nederland opvallend weinig discussie over het concept ‘marktafbakening’ en over de
gekozen benadering (SSNIP-test), terwijl de afbakening in praktijk verstrekkende gevolgen kan
hebben.
2. De relevante markt is een juridisch begrip dat economisch wordt ingevuld.
3. De SSNIP-test vormt het uitgangspunt, maar wordt niet strikt toegepast.
4. Er zijn vele econom(etr)ische methoden en technieken beschikbaar die bij marktafbakening
gebruikt kunnen worden.
De relevante markt is een juridisch begrip op grond waarvan mededingingsrechtelijke vraagstukken
worden beoordeeld. De afbakening van de relevante markt is echter een economische aangelegen-
heid. Bij de afbakening dient een relevante productmarkt (product A) en een relevante geografische
markt (regio B) te worden gedefinieerd. Marktafbakening is nodig omdat er in Nederland gewerkt
wordt met omzetdrempels (bagatelcriterium en boeterichtlijnen) en met (Europese) marktaandeel-
drempels. Verder speelt marktafbakening een belangrijke rol bij de beoordeling van concentraties,
overeenkomsten (collusieverbod) en dominante posities. In de Nederlandse praktijk spelen
marktaandelen vervolgens een belangrijke rol om de positie van een (groep) onderneming(en) op
deze relevante markt te bepalen.
In dit hoofdstuk is besproken op welke wijze de markt wordt afgebakend. De meest voorkomende
benadering is de SSNIP-test. In deze test is de cruciale vraag of een hypothetische monopolist zijn
prijzen duurzaam en winstgevend met 5 à 10% kan verhogen. Om deze vraag te kunnen beant-
woorden moeten onder meer de prijselasticiteiten bekend zijn van de producten die onderdeel zijn
van de veronderstelde markt. In praktijk is het zelden mogelijk om de SSNIP-test strikt toe te
passen omdat daarvoor te veel data-input is vereist. De basisgedachte van de SSNIP-test –bij
marktafbakening moet worden uitgegaan van de relatie tussen de prijsveranderingen, afzet en
winsten van bepaalde groepen producten in een bepaald geografische gebied– wordt echter wel
vaak gebruikt.
Tenslotte zijn in dit hoofdstuk een zestal methoden en technieken besproken die een rol spelen bij
de afbakening van de markt. De conclusie is dat het economische instrumentarium vele mogelijk-
heden biedt.

Hoofdstuk 3
De bepaling van de relevante markt in de praktijk
1998-2001
“Beslissingen van Mededingingsautoriteiten beginnen veelal met het afbakenen van de relevante markt, op welke
vervolgens marktaandelen bepaald worden. De rol van de economische argumenten is daarin vaak niet herkenbaar.”
(Economische Verkenningen 2003-2006 van het Centraal Planbureau, 2001, p. 161.)
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 3.2 een beknopte schets gegeven van de afbakeningspraktijk
van de NMa op basis van gesprekken die wij in het kader van dit onderzoek met de NMa hebben
gevoerd. Vervolgens worden in paragraaf 3.3 een steekproef van besluiten van de NMa bestudeerd
en wordt per zaak de onderstaande 5 elementen bekeken. Paragraaf 3.4 bevat ten slotte de
conclusie.
1. Wordt de relevante markt afgebakend?
In principe zouden bij (nagenoeg) alle zaken die bij de NMa spelen de relevante markt moeten
worden vastgesteld of benoemd.
2. Zo ja, hoe wordt de relevante markt bepaald?
Er is sprake van een verschillende mate van intensiteit in de marktafbakening per zaak. Indien
het voor de beoordeling van een zaak verder niet belangrijk is of markt A of markt B als uit-
gangspunt wordt genomen, wordt de markt niet expliciet afgebakend maar wordt er een
bepaalde markt verondersteld. Indien de exacte omvang van de markt voor de beoordeling van
een zaak van groot belang is, zal de intensiteit van de ‘afbakeningsactiviteiten’ toenemen. In die
gevallen waarbij bij de afbakening van een relevante markt sprake is van expliciet gebruik van
econom(etr)ische methoden en technieken en economische argumentatie, spreken we in dit
rapport van een economisch-onderbouwde afbakening.
3. Wordt er op aanbodsubstitutie en op het bestaan van toetredingsbarrières gelet?
In het afbakeningsproces wordt als het goed is rekening gehouden met aanbodsubstitutie
(toetreding op korte termijn zonder al te hoge onomkeerbare kosten). Van toetreding op de
wat langere termijn kan echter ook een concurrentiebevorderende werking uitgaan. Toetre-
dingsbarrières zijn dan ook in de literatuur veel genoemde economische argumenten bij mark-
tafbakening. Bovendien staan deze argumenten in de Europese wetgeving genoemd (EC, 1997,
punt 24) die door de Nederlandse praktijk wordt gevolgd.
4. Wordt er gelet op mogelijke koppeling van markten en/of op overstapkosten?
33
rapport no. 615

34
Bij het beoordelen van een bepaalde afgebakende markt is het van belang om te bekijken of er
sprake is van koppeling van markten en van de overstapkosten. Deze economische argumen-
ten staan in de Europese wetgeving genoemd (EC, 1997, punt 42, 50 en 56).
5. Worden er strikte marktaandelen gehanteerd of eerder brede marges?
De bepaling van de relevante markt heeft veelal als doel om marktaandelen te kunnen bereke-
nen. In sommige gevallen kunnen deze berekende marktaandelen vergeleken worden met
drempelwaarden die aangeven of een bedrijf zich in een zogenaamde veilige haven bevindt.
3.2 De NMa en marktafbakening
In principe zou bij (nagenoeg) alle zaken die bij de NMa spelen, een relevante markt moeten
worden omschreven. De vraag is echter of de relevante markt ook echt wordt afgebakend of dat er
‘een markt wordt verondersteld’. Uit het gesprek met de NMa blijkt dat de NMa in het merendeel
van de zaken de relevante markt niet afbakent, omdat er zelfs bij de nauwst mogelijke definiëring
van de markt geen hoog marktaandeel zou bestaan. Voor concentraties geldt dat marktafbakening
er bij circa 5% van de gevallen toe doet. Het gaat dan bijna altijd om tweede fase onderzoeken. 36 In
die gevallen zal de NMa zwaarder geschut –empirisch onderzoek en een analyse met
econom(etr)ische methoden en technieken– inzetten om de markt af te bakenen. In de overige
gevallen doet de afbakening er niet toe, in de zin dat het voor de beoordeling van de gevolgen van
een concentratie in het midden kan worden gelaten. Na onderzoek blijkt dan bijvoorbeeld dat er
nauwelijks of geen overlap is tussen de activiteiten van de bij een voorgenomen concentratie
betrokken ondernemingen. Veelal volstaat de NMa dan met aan te geven dat in het midden kan
worden gelaten of de productmarkt moet worden ingedeeld zoals partijen dat doen, dan wel de
markt anders moet worden onderverdeeld. Of de NMa geeft aan wat een markt kan vormen,
zonder een definitief eindoordeel te geven.
Met deze praktische aanpak houdt de NMa duidelijk rekening gehouden met de procesefficiëntie.
Procesefficiëntie impliceert dat de tijd en kosten die aan een marktafbakening zijn verbonden, niet
te hoog moeten zijn in relatie tot de baten van de afbakening (de baten zijn hoger naarmate de
gevolgen van een concentratie of mededingingsbeperking ernstiger zijn). In veel gevallen wordt er
dan niet expliciet naar de gevolgen van een hypothetische prijsstijging gekeken (vgl. de SSNIP-test),
maar wordt naar de aard van de producten en diensten gekeken. Ook bij de Commissie lijkt men op
een dergelijke wijze te werk te gaan. Zo stelt Monti (2001b, p. 6): “In fact, in view of our limited resources,
we define markets only when strictly necessary. […] In merger cases, for instance, if none of the conceivable alternative
market definitions for the operation in question give rise to competition concerns, the question of market definition will
36 Een tweede fase breekt aan op het moment dat de NMa bepaalt dat een vergunning is vereist indien er reden is om aan
te nemen dat als gevolg van de concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt (zie
artikel 37 Mededingingswet). De eerste fase duurt 4 weken.

normally be left open.” In de Bekendmaking bepaling relevante markt van de Commissie (1997) wordt
dit als volgt omschreven bij de punten 26 en 27. “In het algemeen en om praktische redenen dient, bij de
behandeling van individuele zaken gewoonlijk te worden gekozen tussen een beperkt aantal mogelijke relevante
markten.” Met betrekking tot de productmarkt dient vaak te worden vastgesteld of product A en
product B al dan niet tot dezelfde productmarkt behoren. Het volstaat vaak product B in de markt
op te nemen om de bezwaren op mededingingsgebied op te heffen. In dergelijke omstandigheden
behoeft niet te worden onderzocht, of de markt eveneens bijkomende producten omvat noch defi-
nitief uitsluitsel te worden gegeven over de juiste productmarkt. Wanneer de betrokken operatie in
geen van de verschillende mogelijke markten aanleiding tot problemen op mededingingsgebied
geeft, wordt de kwestie van de marktbepaling in het midden gelaten, hetgeen het aantal gegevens
dat de ondernemingen moeten verstrekken, beperkt. Laten we deze werkwijze in de rest van het
rapport als efficiënt omschrijven.
De beslissing om de markt wel of niet exact af te bakenen heeft behalve met de mogelijke gevolgen
van de mededingingsbeperking of concentratie, ook te maken met de kosten in termen van tijd en
geld die er mee gepaard gaan. Hiervan is de tijd meestal de meest drukkende randvoorwaarde. De
allerbelangrijkste beperkende factor bij marktafbakening is echter de kwaliteit en de beschikbaarheid
van data, en de benodigde econometrische kennis om de data te analyseren. Op grond van reeds
vooraf beschikbare informatie of door de betrokken ondernemingen overlegde informatie, zijn de
NMa (en de Commissie) gewoonlijk in staat in het algemeen de potentieel relevante markten vast te
stellen waarbinnen een zaak moet worden beoordeeld. Als de gevolgen van de mededingingsbeper-
king of concentratie echter vragen om een meer exacte benadering, is het veelal erg moeilijk om
binnen de beschikbare tijd de noodzakelijke data boven water te krijgen en te analyseren. Hierbij
gaat het erom om voornamelijk die bewijzen te verzamelen die een voldoende overtuigend beeld
opleveren. Hierbij speelt niet alleen de (economische) wetenschappelijke robuustheid van de
verrichte analyse een rol, maar voornamelijk de mate waarin sprake is van wettelijk overtuigend
bewijs.
In toenemende mate wordt door de Commissie, de NMa en ook door de partijen zelf, economische
expertise ingehuurd om de verzameling en de analyse van de data uit te voeren. Men verwacht dat
de ‘economiserings-trend’ in de toekomst verder zal toenemen. Het feit dat in Europese zaken nu
reeds op wat bredere schaal economische input wordt gebruikt, is te verklaren door de vaak grotere
belangen die op Europees niveau spelen. De uitspraken van het Hof en de beschikkingen van de
Commissie fungeren voor de NMa echter als leidraad, waardoor economische methoden en tech-
nieken die op Europees niveau worden gebruikt door de nationale mededingingsautoriteit zullen
worden overgenomen.
Het feit dat het Europese (mededingings-)beleid oorspronkelijk gericht is op het bevorderen van de
interne markt, kan volgens sommigen de bovengenoemde economisering enigszins teniet doen.
Volgens anderen is in dit verband de nadruk op Europees-politieke belangen niet gerechtvaardigd
35
rapport no. 615

36
(gesprek met NMa, januari 2002). Alleen als er sprake is van discriminatie tussen landen spelen deze
meer politieke belangen een rol. Dit sluit aan bij punt 32 van de Bekendmaking bepaling relevante
markt (EC, 1997): “De in het kader van het interne-marktprogramma met het oog op de opheffing van handels-
belemmeringen en een verdere integratie van de communautaire markten vastgestelde en uitgevoerde maatregelen,
kunnen bij de beoordeling van de gevolgen voor de mededinging van een concentratie of een structurele gemeenschappe-
lijke onderneming niet over het hoofd worden gezien.” Vanwege de nagestreefde convergentie tussen het
Nederlandse en het Europese mededingingsbeleid, lijkt Nederland de eigen vrijheid om afwijkend
beleid te maken enigszins te beknotten.
Conclusie
Er is duidelijk verschil in de mate van intensiteit in de marktafbakening per zaak. De NMa hanteert
een efficiënte werkwijze door alleen dan intensief af te bakenen als het nodig is.
Enerzijds zijn er zaken waarin de markt wordt benoemd, maar niet expliciet wordt afgeba-
kend, omdat het voor de beoordeling van de zaak verder niet van belang is. Anderzijds zijn er zaken
waarin een meer intensieve marktafbakening vereist is, vanwege de mogelijk ernstige gevolgen van
een mededingingsbeperkende gedraging of concentratie. In dit rapport spreken we van een econo-
misch-onderbouwde afbakening indien expliciet en specifiek op de zaak toegesneden gebruik wordt
gemaakt van econom(etr)ische methoden en technieken en van economische argumentatie. Bij
dergelijke zaken zal empirisch onderzoek verricht worden om de vereiste data boven water te
krijgen. Er zijn daarnaast ook zaken waarbij de relevante markt wel afgebakend wordt, maar waarbij
geen gebruik wordt gemaakt van econom(etr)ische analyses bij de afbakening van de markt. In deze
gevallen werd hoofdzakelijk gebruik gemaakt van verwijzing naar besluiten van de NMa, het Hof,
beschikkingen van de Commissie en informatie van (markt)partijen. Omdat marktafbakening een
zaak-specifieke aangelegenheid is, spelen besluiten of beschikkingen waarnaar verwezen wordt op
het punt van een wel of niet economisch-onderbouwde marktafbakening dan ook (nagenoeg) geen
rol (een correlatiestudie gebruikt in zaak A kan niet gebruikt worden in zaak B). Veelal gaat het bij
verwijzingen om de vraag of bepaalde gedragingen of effecten daarvan in andere zaken wel werden
toegestaan.
3.3 Bestudering van NMa-zaken
In deze paragraaf wordt een steekproef van NMa-besluiten getrokken en bestudeerd. Eind 2001
zijn bijna 2.800 zaken door NMa in behandeling genomen. 37 Alle NMa-besluiten zijn via de NMa-
website (http://www.nma-org.nl) oproepbaar. Uit dit totaal aantal besluiten is een steekproef
37 Een recente besluit is de NMa-zaak 2787/Cap Gemini Ernst & Young ISM – Arbeidsvoorzieningsorganisatie
(Werklinq) van 18 december 2001. De inschatting van bijna 2.800 zaken is dus reëel.

getrokken. Via de zoekmachine van de NMa-site zijn op basis van het zoekwoord ‘relevante markt’
300 documenten (circa 11% van het totaal aantal zaken) geselecteerd waaronder 226 NMa-besluiten
en 74 irrelevante documenten waaronder persberichten, consultatiedocumenten, onderzoeks-
rapporten en dubbele hits. De netto steekproef omvatte circa 8% van het totaal aantal zaken. Door
de NMa is bevestigd dat deze selectiemethode een goed beeld geeft van de door de NMa genomen
besluiten. Bovendien kan op deze manier controleerbaar worden vastgesteld wat de NMa in elke
zaak zichtbaar heeft gedaan.
Van elk NMa-besluit is in kaart gebracht of de relevante markt is afgebakend, en zo ja of er sprake
is van een economisch-onderbouwde afbakening van de relevante markt. Daarnaast wordt bekeken
of enkele belangrijke economische argumenten (toetredingsbarrières, koppeling van markten en
overstapkosten) worden gebruikt en of marktaandelen strikt of tentatief worden gebruikt. Deze vijf
vragen –die ook al in de inleiding werden genoemd– worden alleen voor de als economisch-onder-
bouwd getypeerde afbakeningen beantwoord.
In de besluiten is overigens slechts in een enkel geval een expliciete beschrijving van de gehanteerde
methoden en technieken opgenomen (de zwaardere tweede fase zaken, zoals zaak 1538: De
Telegraaf – De Limburger). Een besluit dient immers niet om de gehanteerde technieken uit de
doeken te doen. In de dossiers is vaak wel een uitvoerige beschrijving opgenomen. Wij hebben
echter de besluiten en niet de dossiers bestudeerd. Een compleet overzicht van de door ons bestu-
deerde besluiten is beschreven in de bijlage, die is opgenomen aan het eind van dit rapport.
3.3.1 Wordt de relevante markt afgebakend?
In 15 van de 226 geselecteerde NMa-besluiten wordt de relevante markt niet (zichtbaar) afgebakend
(dat is 6,6% van het aantal onderzochte zaken). In de overige 211 zaken wordt de markt wel afge-
bakend, zij het dat dat in veel zaken niet expliciet gebeurt. Afbakening gebeurt in slechts 10 van de
226 zaken met behulp van econom(etr)ische methoden en technieken in combinatie met economi-
sche argumentatie (4,4%). Ten slotte werd de markt bij 201 zaken wel afgebakend, maar was deze
afbakening niet economisch-onderbouwd.
De volgende 10 NMa-zaken zijn als economisch-onderbouwd getypeerd: KLM – Shiva (zaak 11);
Interpolis – Cobac (zaak 21); CVK Kalkzandsteen (zaak 124); Staatsloterij/Lotto/Bank-GiroLoterij
(zaak 807); FCDF – De Kievit (zaak 1132); Wegener Arcade – VNU Dagbladen (zaak 1528); De
Telegraaf – De Limburger (zaak 1538); Laurus – Groenwoudt (zaak 1628); Buhrmann Ubbens –
Krijt Krommenie (zaak 1997); Gran Dorado – Center Parcs (zaak 2209).
Het gaat hierbij voornamelijk om zaken in het kader van concentratietoezicht (8 van de 10). In de
overige 2 gevallen gaat het om een zaak met betrekking tot het kartelverbod en een zaak met
37
rapport no. 615

38
betrekking tot en kartelverbod en misbruik van een economische machtspositie. Deze zaken
worden in de bijlage nader uitgewerkt.
Een mogelijke vertekening treedt op vanwege de selectie op basis van het zoekwoord ‘relevante
markt’. Dit is echter niet zeer waarschijnlijk omdat in de zaken Vereniging vrije vogels/KLM (zaak
273) en Swart/KLM (zaak 906) de relevante markt niet expliciet wordt afgebakend, maar wel wordt
genoemd. De vraag in de zaken 273 en 906 was of de KLM op de route Amsterdam-Nederlandse
Antillen excessieve tarieven hanteert (misbruik maakt van een machtspositie). Om een machts-
positie vast te kunnen stellen dient een relevante markt te worden bepaald. In deze zaak werd geen
relevante markt vastgesteld. De NMa ging er vanuit dat de KLM een monopoliepositie heeft op de
kleinst mogelijke relevante markt (de directe vluchten Amsterdam-Nederlandse Antillen). Indien
zou blijken dat de KLM op deze nauw gedefinieerde markt geen misbruik maakt van haar machts-
positie, zou daar ook geen sprake van kunnen zijn op een ruimer afgebakende markt. Van tevoren
was echter niet duidelijk dat dit niet het geval zou zijn, en dat men dan alsnog de markt zou moeten
afbakenen. Sommigen vragen zich af of men niet beter meteen had moeten afbakenen (Van
Damme, 2001). 38
Ook bij de zaken die op een economisch-onderbouwde wijze worden afgebakend, wordt door de
NMa met een voorlopige marktdefinitie gewerkt. Zo trekt de NMa in de zaak Staatsloterij/
Lotto/BankGiroLoterij (zaak 807) de conclusie dat het voor de beoordeling van de concentratie
niet uitmaakt of wordt uitgegaan van een markt voor niet-risicovolle spelen waartoe alleen de lote-
rijen behoren, of dat de (dagelijkse) lotto, sportprijsvragen en/of de krasloterij ook tot deze markt
kunnen worden gerekend. In de zaak Buhrmann Ubbens – Krijt Krommenie (zaak 1997) stelt de
NMa dat bij de afbakening van de relevante markt wordt uitgegaan van aparte groothandels-
markten, aangezien een ruimere marktafbakening niet tot een andere beoordeling van de gevolgen
van de concentratie leidt. Een andere of verdergaande segmentering naar soorten vinylfolie kan om
dezelfde reden achterwege blijven evenals de opsplitsing van de groothandelsmarkt voor karton. In
de zaak Gran Dorado – Center Parcs (zaak 2209) oordeelt de NMa dat wat betreft de afbakening
van de relevante markt in het midden kan blijven of moet worden uitgegaan van een aparte markt
voor vierseizoensvakantiedorpen, een markt voor parken met een aantal voorzieningen, een markt
voor bungalowparken, of dat wellicht andere accommodatievormen in casu eveneens tot de rele-
vante markt dienen te worden gerekend, omdat dit de uiteindelijke beoordeling niet beïnvloedt.
38 Waarschijnlijk is vanuit het oogpunt van procesefficiëntie niet gekozen voor een exacte marktafbakening, maar voor
een alternatieve aanpak (het vaststellen van al dan niet excessieve tarieven).

3.3.2 Zo ja, hoe wordt de relevante markt bepaald?
Uit analyse van de 10 zaken met een economisch-onderbouwde afbakening blijkt dat in de besluiten
de verschillende economische technieken waarvan bij de afbakening van de relevante markt gebruik
is gemaakt, in het algemeen niet expliciet worden genoemd. Uitzondering hierop zijn de tweede fase
zaken Wegener Arcade – VNU Dagbladen (zaak 1528) en De Telegraaf – De Limburger (zaak
1538) waarin de gebruikte economische technieken wel worden genoemd.
In beide besluiten wordt weergegeven dat bij de marktafbakening gebruik gemaakt is van een door
partijen overlegd rapport met een cross sectie-onderzoek over relatie tussen de concentratiegraad
op uitgeversniveau en de prijzen van regionale dagbladen in Nederland (prijs-concentratie studie,
zie paragraaf 2.5.4). Verder wordt in de besluiten aangegeven dat doorgaans (indien mogelijk) voor
de bepaling van de relevante markt uitgegaan wordt van de zogenaamde hypothetische monopolist-
test (SSNIP-test, zie paragraaf 2.4) en wordt uitgelegd wat deze test inhoudt.
Navraag bij NMa leert dat het uitvoerig beschrijven niet een doel is: er wordt bij het schrijven van
een economisch verslag alleen dan over gehanteerde methoden en technieken geschreven als dat
(juridisch) vereist is. Het doel van een besluit is over het algemeen niet om uit de doeken te doen
welke methoden en technieken zijn gebruikt. De gebruikte methoden zijn wel gedocumenteerd in
de betreffende dossiers die indien noodzakelijk (bijvoorbeeld bij een rechtszaak) gebruikt kunnen
worden. Verder merken de gesprekspartners op dat voor met name tweede fase zaken geldt dat de
relevante markt op basis van een zwaardere (economische) onderbouwing afgebakend dient te
worden.
De eerst genoemde zaak, Wegener Arcade – VNU Dagbladen, is een geval waarin de NMa volgens
de Rotterdamse rechtbank geen adequate economische analyse had gebruikt bij de afbakening van
de markt. De NMa bepaalde dat Wegener alleen onder bepaalde beperkende voorwaarden 16 regio-
nale dagbladen van VNU mocht overnemen. De Rotterdamse rechtbank stelde dat de marktpartijen
gelijk hadden in hun oordeel dat de NMa de relevante markt niet juist had vastgesteld en dat de
NMa een betere economische analyse had moeten gebruiken. Deze uitspraak van de Rotterdamse
rechter is zelf echter weer vernietigd door de Centrale Raad van Beroep voor het Bedrijfsleven.
Deze rechtbank accepteerde het bewijsmateriaal van de NMa wel.
Bij marktafbakeningen hanteert de NMa ook het argument van substitutie-keteneffecten (paragraaf
2.2.3). In de zaken Laurus – Groenwoudt (zaak 1628) en Schuitema – Sperwer (zaak 2198) stelt de
NMa vast dat er sprake is van keteneffecten doordat de gebieden waarin supermarkten klanten
39
rapport no. 615

40
trekken elkaar overlappen. Op basis van dit keteneffect concludeert de NMa dat de supermarkten
op nationaal niveau concurreren. 39
Het feit dat in veel zaken geen gebruik wordt gemaakt van economische methoden en technieken
wil echter niet zeggen dat in die gevallen ook voorbij wordt gegaan aan de economische theorie.
Economische argumentatie komt in meerdere NMa-besluiten voor. Zo wordt bijvoorbeeld in de
zaak Interpolis – Cobac (zaak 21) door de NMa beargumenteerd dat gelet op de specifieke eigen-
schappen en prijs vanuit de vraagzijde gezien geen substituut bestaat voor kredietverzekeringen.
3.3.3 Wordt er op aanbodsubstitutie en op het bestaan van toetredings-
barrières gelet?
In sommige van de besluiten van zaken die wij onderzocht hebben, speelt aanbodsubstitutie een rol
bij de afbakening van de relevante markt.
Zo wordt in de zaak FCDF – De Kievit (zaak 1132) op grond van aanbodsubstitutie
geconcludeerd dat dunne en ingedikte wei tot dezelfde productmarkt behoren en dat deze
mogelijkheden niet in vergelijkbare mate aanwezig zijn tussen vloeibare wei en weipoeder, zodat
vloeibare wei en weipoeder niet tot dezelfde productmarkt gerekend kunnen worden.
In de zaak KLM – Shiva (zaak 11) is door de NMa aanbodsubstitutie onderzocht van
andere non-stopvliegroutes en indirecte vluchten.
Ook in zaak Buhrmann Ubbens – Krijt Krommenie (zaak 1997) wordt door de NMa naar
aanbodsubstitutie gekeken. De NMa stelt dat noch producenten, noch groothandelaren binnen
afzienbare tijd en zonder aanzienlijke kosten en andere belemmeringen schijnen te kunnen over-
stappen naar een ander segment. Er is dus een aparte groothandelsmarkt.
In de zaak Interpolis – Cobac (zaak 21) wordt het bestaan van toetredingsbarrières meegewogen bij
de bepaling van de relevante markt. Zo stelt de NMa dat ook vanuit de aanbodzijde de krediet-
verzekeringsmarkt als aparte markt dient te worden beschouwd omdat een databestand van een
kredietverzekeraar qua complexiteit en omvang aanmerkelijk verschilt van databestanden die
schadeverzekeraars aanleggen. De ontwikkeling van een dergelijke database vanaf nul is voor een
ondernemer zeer tijdrovend. Gelet op de kosten, tijd en know-how die met het verkrijgen van een
39 Sommige economen vragen zich af de NMa in het onderzoek naar de overname van Groenwoudt door Laurus niet te
overhaast te werk ging. Zo stellen Van Damme en Verboven (2001, p. 152) dat het feit dat de gebieden waarin supermarkten
klanten trekken elkaar overlappen, niets zegt over de intensiteit van de concurrentie (daarvoor is uitgebreid
consumentenonderzoek nodig). Bovendien kan de aanwezigheid van één en dezelfde aanbieder in twee aanliggende
gebieden het keteneffect doorbreken.

databestand gemoeid zijn, is de kredietverzekeringsmarkt een zeer specifieke markt die wordt
gekenmerkt door aanzienlijke toetredingsbarrières, aldus de NMa. 40
3.3.4 Wordt er gelet op mogelijke koppeling van markten en/of over-
stapkosten?
In verschillende NMa-besluiten wordt bij de afbakening van de relevante markt aandacht besteed
aan overstapkosten zonder dat dit in de conclusie van de NMa expliciet wordt genoemd. Zo spelen
overstapkosten bij de marktafbakening in de zaak CVK Kalkzandsteen (zaak 124). De NMa stelt
dat bij de keuze van een materiaal voor wanden (hetgeen invloed heeft op de bouwmethode en vice
versa) in praktijk de opdrachtgever, de architect, het bouwmanagement en de aannemer een zekere
rol spelen en dat een aannemer zich gespecialiseerd heeft in een bepaalde bouwmethode niet snel
zal overstappen op een andere bouwmethode.
3.3.5 Worden er strikte marktaandelen gehanteerd of eerder brede mar-
ges?
De relevante markt wordt veelal afgebakend om vervolgens marktaandelen te kunnen bepalen. In
sommige gevallen wordt bekeken of het marktaandeel boven een bepaalde drempelwaarde uitkomt.
In paragraaf 2.2.5 van dit rapport is beschreven in welke gevallen de Nederlandse mededingings-
wetgeving marktaandeeldrempels hanteert. De vraag is vervolgens in hoeverre dergelijke marktaan-
deeldrempels al te strikt worden toegepast. Naar aanleiding van de bestudering van de NMa-zaken
is duidelijk dat marktaandelen over het algemeen niet strikt worden gehanteerd. In onze steekproef
is geen geval vertegenwoordigd waarin de marktaandelen strikt worden gehanteerd.
In box 3.1 op de volgende pagina zijn enkele voorbeelden weergegeven van NMa-zaken waarin
marktaandelen een belangrijke rol speelden.
40 Een tweede voorbeeld waarin toetredingsbarrières onderdeel uitmaken van de beoordeling door de NMa is de zaak 788
(Max L. Wolters – Niesje Wolters van Bemmel). Deze zaak is niet in onze steekproef opgenomen. Hierin stelt de NMa
dat het tijdschrift Poppen een economische machtspositie inneemt aangezien er maar (ten minste) één volwaardig
alternatief tijdschrift bestaat. Bovendien blijkt het moeilijk te zijn om als aanbieder tot de markt toe te treden.
41
rapport no. 615

42
Box 3.1: Enkele NMa-zaken waarin marktaandelen een belangrijke rol speelden
In het algemeen geldt dat, indien een machtspositie wordt vermoed, vaak ook andere factoren worden onderzocht
die de positie van de betrokken ondernemingen bepalen, de zogenaamde disciplinerende factoren
(potentiële toetreders en de toegang tot voorzieningsbronnen en grondstoffen). Volgens de Memorie van
Toelichting op de Mededingingswet duidt een marktaandeel van meer dan 50% op een machtspositie.
In zaak 807 (Staatsloterij – Lotto – BankGiro loterij) is het marktaandeel van de nieuwe combinatie op de
markt voor kansspelen tussen de 68 en 73%. De NMa stelt dat de nieuwe combinatie op deze markt (als ook
op de markt voor contante verkoop van loten) een economische machtspositie kan ontstaan en vereist
daarom een vergunning (die geweigerd is op 13 oktober 1999).
In zaak 124 (CVK Kalksteen: een fusie tussen kalksteenfabrieken die lid zijn van de coöperatie CVK) geldt
dat CVK op de markt voor bouwmaterialen in volume-termen een marktaandeel van 20% heeft. Op de markt
voor bouwmaterialen voor constructieve wanden bedraagt het marktaandeel van CVK in volume-termen
ruim 56%. Toch constateert de NMa geen (potentiële) economische machtspositie omdat er tevens disciplinerende
factoren spelen. Zo heeft de bouwmaterialenhandel belang bij lage prijzen voor kalkzandsteen. Dit leidt
tot druk vanuit de vraagzijde van de markt waardoor afnemers bij een prijsverhoging zullen overstappen op
alternatief bouwmateriaal (er is dus geen aparte markt voor kalksteen). Tevens neemt de NMa in haar overweging
mee dat de productie in bepaalde concurrerende bouwmaterialen in hoge mate geconcentreerd is bij
een aantal marktpartijen.
In zaak 1132 (FCDF – De Kiviet) besluit de NMa (eerste besluit van 23 december 1998) dat een vergunning
vereist is omdat mogelijk sprake is van versterking van een economische machtspositie en dat er geen disciplinerende
factoren zijn die de versterking van de machtspositie van FCDF neutraliseren. De toename van
het marktaandeel van FDCF op de regionale markt van wei met 0,1 tot 5% leidt tot een significante versterking
van de machtspositie van FCDF omdat het huidige marktaandeel van FDCF op 75 tot 85% kan worden
gesteld. Van belang is in dit kader dat het aantal alternatieve afnemers voor wei in het werkgebeid van FDCF
minimaal is.
Ten slotte nog een zaak die niet in onze steekproef was opgenomen. In zaak 1331 PNEM/MEGA – EDON
(elektriciteitssector) hadden de gezamenlijke partijen een marktaandeel van 40 tot 50%. Toch werd geconcludeerd
dat een machtspositie mogelijk was. Deze nieuwe speler zou veruit de grootste speler op de markt
worden. De NMa kwam tot de slotsom dat een vergunning vereist is, omdat er te weinig disciplinerende factoren
zijn. Zo is de importcapaciteit van stroom de komende jaren begrensd waardoor het marktaandeel niet
onder druk komt te staan. Ook op de Nederlandse markt wordt ervan uitgegaan dat geen nieuwe marktspelers
zullen toetreden, omdat er een overcapaciteit op de markt voor productie voor elektriciteit is. Op de
markt voor de levering van elektriciteit kan volgens de NMa een machtspositie ontstaan, omdat de leveringsgebieden
van de fuserende bedrijven niet overlappen en ze dus niet concurreren (de kosten van netwerkduplicatie
zijn immers hoog).
3.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is een steekproef van NMa-besluiten bestudeerd. Een interessante en voor de
hand liggende vraag is of er zaken zijn geweest waarbij de NMa ten onrechte niet is overgegaan tot
een expliciete afbakening van de markt, of waarbij de NMa ten onrechte wel een relevante markt
heeft afgebakend. 41 Om deze vraag te beantwoorden zouden zeer vele dossiers bestudeerd moeten
41 In paragraaf 3.3.1 worden overigens wel twee zaken genoemd waarin er mogelijk onterecht niet is afgebakend
(Vereniging vrije vogels/KLM (zaak 273) en Swart/KLM (zaak 906)). Er zijn daarnaast volgens Van Marissing (2000,
pp. 85-86) ook enkele gevallen waarin de markt wel is afgebakend, terwijl dit voor de beoordeling van de gevolgen van
de voorgenomen concentratie nauwelijks van belang lijkt. Hij noemt hiervan 8 voorbeelden (zaaknummers 55, 56,
425,431, 785, 1064, 1138 en 1154). Wij merken op dat onterecht afbakenen in het algemeen geen probleem hoeft te
zijn als het slechts gaat om het benoemen of veronderstellen (dus niet expliciet afbakenen) van de relevante markt. In
dat geval is er immers ook niet veel tijd, menskracht en geld meegemoeid.

worden. Dossiers zijn niet zonder meer toegankelijk voor derden (zij moeten bijv. geanonimiseerd
worden). Een dergelijke studie valt buiten het de beschikbare ruimte voor dit onderzoek. Een ander
punt is het feit dat de probleemstelling van dit onderzoek gaandeweg is bijgesteld. Aanvankelijk
paste een analyse van besluiten beter in de onderzoeksopzet dan een studie van dossiers.
Omdat er in het onderzoek niet met dossiers, maar met besluiten is gewerkt, is niet altijd duidelijk
welke econom(etr)ische methoden en technieken en welke economische argumenten zijn gebruikt.
Dergelijke informatie is immers doorgaans niet (uitgebreid) in besluiten te vinden. Dit feit gecom-
bineerd met het relatief beperkte aantal besluiten waarbij sprake is van een economisch-onder-
bouwde afbakening, maakt het moeilijk om harde conclusies te trekken. Ondanks deze beperkende
factoren kunnen er op basis van onze analyse van de steekproef van NMa-besluiten, de gesprekken
met de NMa en andere (inter)nationale gesprekspartners, en de literatuur enkele conclusies worden
getrokken. Box 3.2 geeft in het kort de conclusies weer. Deze zullen in de onderstaande tekst
worden toegelicht.
Box 3.2: De conclusies van hoofdstuk 3
1. In slechts een klein deel (

44
merendeel van de zaken gebeurt dat zonder een dergelijke economische onderbouwing (88,9%),
terwijl in 6,6% van de zaken in de bijbehorende besluiten helemaal niet over de relevante markt
wordt gesproken.
De tweede vraag gaat in op de gehanteerde methoden en technieken. Op basis van de steekproef is
deze vraag moeilijk te beantwoorden, omdat de gehanteerde methoden en technieken meestal niet
in de besluiten staan genoemd. Echter, mede op grond van het lage percentage van economische te
typeren afbakeningen en de signalen in de literatuur en de gesprekken, lijkt de conclusie gerecht-
vaardigd dat het complete arsenaal aan methoden en technieken, zoals dat in paragraaf 2.5 van dit
rapport is opgesomd, nog niet in volle sterkte door de NMa wordt ingezet. Dit heeft mede te
maken met het feit dat de economisering van de marktafbakening in Europa pas recent (eigenlijk
sinds de Bekendmaking marktafbakening in 1997) echt op gang is gekomen. Bovendien geldt –zoals
al meerdere malen is opgemerkt– dat een nauwkeurige afbakening, waarbij gebruik wordt gemaakt
van economische methoden en technieken, lang niet altijd nodig is.
Bij beantwoording van de derde vraag blijkt dat de NMa over het algemeen aanbodsubstitutie mee-
neemt in de afbakening en dat de NMa oog heeft voor het al dan niet bestaan van toetredingsbar-
rières. Tevens blijkt dat koppelingen van markten en/of overstapkosten een rol spelen bij de
beoordeling van zaken. Deze vragen kunnen echter niet uitputtend worden beantwoord omdat
slechts naar 10 zaken is gekeken.
Dit geldt ook voor beantwoording van de vijfde vraag: over het strikte dan wel soepele gebruik van
marktaandeeldrempels. Het gebruiken van marktaandelen en concentratie als analyse-instrumenten
vereist een coherente procedure voor de afbakening van de relevante markt. Een te ruime afbake-
ning leidt tot lage marktaandelen waardoor het minder waarschijnlijk wordt dat dominante posities
worden vastgesteld. Een te nauwe marktafbakening heeft het omgekeerde effect. Er zijn verschil-
lende aanwijzingen dat de NMa zich bewust is van de effecten van de afbakening van de relevante
markt op de vaststelling van de marktpositie of marktaandeel. Ook de wetgever lijkt zich hiervan
bewust te zijn. Een voorbeeld daarvan is het feit dat de wetgever uit overwegingen van rechtszeker-
heid heeft gekozen voor omzetdrempels in het concentratietoezicht en als bagatelcriterium (zie
hoofdstuk 2).

Hoofdstuk 4
Kritiek op de huidige benadering bij marktafba-
kening
“Unless economic efficiency is held to be of no importance, one can no more avoid the use of economic models in this
context than one can avoid speaking prose”. (Schmalensee (1979), de bekende economische expert bij de
verdediging van de Microsoft-zaak)
In de United Brands-zaak uit 1978 is het gebrek aan economische overwegingen bij de afbakening
van de markt duidelijk. 42 United Brands Company (UBC) was begin jaren ’70 wereldwijd één van de
grootste bananenproducenten. In Europa had UBC zelfs een marktaandeel van 40%. In de zaak
ging het om de vraag of UBC misbruik maakte van zijn machtspositie. Dit misbruik uitte zich
volgens de Commissie op twee manieren. Ten eerste doordat UBC bedrijven die bananen rijpen
verbood om de groene bananen door te verkopen. En, ten tweede doordat UBC een Deense
bananendistributeur boycotte, omdat die ook handelde in bananen van andere producenten. De
definitie van de productmarkt speelde een belangrijke rol in deze zaak. UBC stelde dat de relevante
markt ruim moest worden gedefinieerd (vers fruit). Op deze ruime markt zou het marktaandeel van
UBC verwaarloosbaar klein zijn. Het Hof stelde echter dat de relevante productmarkt uit bananen
bestaat. 43
Bij deze afbakening gebruikte het Hof een –vanuit economisch perspectief– nogal eigen-
aardige benadering: “the banana has certain characteristics, appearance, taste, softness, seedlessness, easy handling,
a constant level of production which enable it to satisfy the constant needs of an important section of the population
consisting of the very young, the old and the sick” (par. 31). Aan deze marktafbakening liggen geen consu-
mentenonderzoek of marketingstudies ten grondslag. Bovendien is er geen economisch argument te
herkennen in de redenering van het Hof (de twee producten behoren niet tot dezelfde product-
markt omdat ze verschillende fysieke kenmerken hebben). Een economischer benadering van de
productkenmerken kan binnen het kader van een SSNIP-test worden gegoten door een link te
leggen tussen de productkenmerken de mate van substitueerbaarheid. Een dergelijke redenering
stelt dat de twee producten niet tot dezelfde productmarkt behoren, omdat ze verschillende fysieke
kenmerken hebben die ertoe leiden dat slechts in geringe mate sprake is van vraag of aanbod-
substitutie.
42 HvJEG 14 februari 1978, zaak 27/76 (United Brands), Jur. 1978, 207.
43 Hiermee maakte het Hof een veelvoorkomende analytische fout, doordat de situatie op de consumentenmarkt voor
rijpe bananen als maatgevend wordt beschouwd voor de situatie op de markt voor groene bananen die aan distributeurs
worden verkocht (Haffner, 1997, p. 213).
45
rapport no. 615

46
Tegenwoordig spelen economische benaderingen en empirische methoden en technieken een
steeds belangrijkere rol bij marktafbakeningen. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijke
kritiek van economen op de praktijk van de marktafbakening.
4.1 Inleiding
Relevante markten worden veelal afgebakend om marktaandelen en concentratiematen als analyse-
instrumenten te kunnen gebruiken. Hiertoe wordt in de meeste landen de SSNIP-test gebruikt,
waarbij producten en regio’s worden toegevoegd aan de markt tot het moment dat de producent de
prijs niet langer op een winstgevende manier kan verhogen. Sommigen vragen zich af of deze bena-
dering, waarbij producten en regio’s worden toegevoegd of weggelaten (‘in/out distinction’), wel de
meest optimale benadering inhoudt voor mededingingsautoriteiten (Geroski, 1998, p. 681). Het gaat
bij mededingingstoezicht immers niet primair om de marktaandelen, maar om het blootleggen van
de beperkingen ten aanzien van het prijsstellend gedrag van een vermeende monopolist. In dat
geval maakt het niet uit hoe de markt gedefinieerd wordt. “A narrow definition produces a high (market)
share, but excludes forces acting on the firm from outside the market […] A broad definition may embrace the forces
that were external to the narrow market, but may also include products whose presence impinges little upon the firm
being investigated […] Whatever definition is adopted, the ultimate answer should be the same.” (Hay and
Vickers in: Geroski, 1998).
In de rest van dit hoofdstuk wordt verondersteld dat mededingingsautoriteiten –ondanks de boven-
staande opmerking– waarde hechten aan marktafbakening (bijvoorbeeld om marktaandelen en
concentratiematen te kunnen bepalen).
4.2 Economische kritiek op marktafbakening
In deze paragraaf wordt de kritiek geïnventariseerd die vanuit de economische hoek is gekomen op
de gangbare praktijk van marktafbakening. Hiertoe is getracht om de rode draad in de literatuur
over dit onderwerp te ontdekken. Onze zoektocht leidde tot een zestiental mogelijke kritiekpunten
die hier in willekeurige volgorde staan opgesomd. Sommige punten zijn meer wetenschappelijk van
aard en andere meer praktisch van aard. Het zestiende punt is eigenlijk geen kritiekpunt, maar een
verzamelpunt voor juridische en economische verschillen: ex-ante en ex-post benadering. De
zestien punten worden hieronder in subparagrafen beschreven.
1. Marktafbakening en de cellophane fallacy.
2. Marktafbakening en de reverse cellophane fallacy.
3. Marktafbakening en te lage prijzen.

4. Marktafbakening en prijs-ongevoelige consumenten.
5. Marktafbakening en substitutie.
6. Marktafbakening en de rol van aanbodsubstitutie/potentiële toetreding.
7. (Geografische) Marktafbakening in een kleine, open economie als Nederland.
8. Marktafbakening en productdifferentiatie.
9. Marktafbakening en keteneffecten.
10. Marktafbakening en clustermarkten.
11. Marktafbakening en de koppeling van markten.
12. Marktafbakening bij Schumpeterian industries: de SSNIPP-test.
13. Marktafbakening en netwerksectoren.
14. Marktafbakening op basis van consumentenpreferenties.
15. Marktafbakening of de directe identificatie van marktmacht.
16. Marktafbakening en rechtszekerheid.
4.2.1 Marktafbakening en de cellophane fallacy
De cellophane fallacy speelt een rol bij dominantie- en misbruikzaken. De vraag is dan namelijk of het
huidige prijsniveau wel de juiste maatstaf is om prijsstijgingen tegen af te zetten. Zo kunnen
producten substituten lijken (en dus leiden tot een te brede marktafbakening) als wordt uitgegaan
van monopolieprijzen, terwijl deze producten geen substituten zijn (en dus voor elk van de
producten aparte markten zijn te definiëren) als wordt uitgegaan van competitieve prijzen. Dit is
gebeurd in de Du Pont-zaak. 44 In die zaak pleitte Du Pont dat cellofaan geen aparte markt was, maar
dat het een onderdeel vormde van de ruimere markt voor flexibele verpakkingsmaterialen (zoals
aluminium folie et cetera). De hoge eigen prijselasticiteit van Du Pont betekende in dit geval
waarschijnlijk dat Du Pont –als enige aanbieder van cellofaan– monopoliemacht uitoefende en de
prijzen boven het competitieve niveau had gesteld. Bij dit hoge prijsniveau werden de andere
verpakkingsmaterialen substituten, terwijl ze dat niet waren geweest als Du Pont meer concurre-
rende prijzen had gesteld.
Kort gezegd komt de cellophane fallacy dus neer op het volgende. Als de marktstructuur een te hoge
prijs toelaat (bijv. hoger dan de marginale kosten), dan is de bijbehorende prijselasticiteit over het
algemeen relatief hoog. Bij deze hoge prijsgevoeligheid is het afzetverlies bij een prijsverhoging van
5-10% à la de SSNIP-test groot, en moet de markt ruimer –te ruim– worden afgebakend.
De oorzaak van de cellophane fallacy is duidelijk in elk micro-economiehandboek beschreven. Een
winstmaximaliserende monopolist zet een hogere prijs dan de prijs die zou resulteren op een meer
44 US versus E.I. du Pont de Nemours & Co [1956] 351 US 377.
47
rapport no. 615

48
competitieve markt. Door de hogere prijs is de monopolist echter wel afzet kwijt aan allerlei andere
producten. De monopolist zal de prijs net zo lang verhogen totdat het afzetverlies te groot wordt
en de winst afneemt. In een monopoliesituatie geldt dus dat zelfs een kleine prijsstijging ten
opzichte van de (winstmaximaliserende) monopolieprijs altijd verliesgevend is. Een monopolist kan
nooit op een winstgevende wijze zijn prijs verhogen (à la de SSNIP-test) en dus moet de markt
worden uitgebreid met regio’s of substituten (of eigenlijk zoals hierboven gesteld: ‘allerlei andere
producten’). Door deze uitbreiding van de markt zal het marktaandeel van de monopolist dalen en
daarmee de kans dat hij marktmacht uitoefent.
Bij fusies speelt er geen cellophane fallacy (Van Damme en Verboven, 2001, p. 150). Bij fusies is een
mededingingsautoriteit geïnteresseerd in de verandering in de concurrentieverhoudingen op en na
het moment van de fusie: wordt er significante additionele marktmacht gecreëerd ten opzichte van
de huidige situatie? Daarbij zijn de huidige prijzen het uitgangspunt om bijvoorbeeld de vraag- en
aanbodsubstituten te identificeren. Bij met name verticale overeenkomsten kan de cellophane fallacy
ook een belangrijke rol spelen als het doel van de marktafbakening is om marktmacht te identifice-
ren die voor de verticale integratie ook reeds bestond. Bij horizontale overeenkomsten, zoals R&D
overeenkomsten, geldt de cellophane fallacy meestal niet omdat de nadruk in die gevallen niet ligt op
de marktmacht vóór de overeenkomst, maar op de creatie van marktmacht als gevolg van de over-
eenkomst. Marktafbakening moet bij deze laatste overeenkomsten net als bij een fusie worden
benaderd.
De cellophane fallacy speelt dus voornamelijk een rol bij het bestaan van een dominante positie, zoals
bij misbruik of overeenkomsten. Als een dominante positie reeds bestaat, is de kans immers groot
dat de prijs boven het competitieve niveau ligt, waardoor een 5% prijsstijging niet veel meer zegt.
Het probleem is natuurlijk wel hoe het competitieve of eventueel het aanvaardbare prijsniveau moet
worden bepaald. In de Bekendmaking inzake marktbepaling van de Commissie (EC, 1997) wordt
volgens sommige economen te weinig rekening gehouden met de cellophane fallacy (Baker en Wu,
1998). Punt 19 van deze Bekendmaking luidt als volgt: “De prijs waarmee rekening moet worden gehouden,
is in het algemeen, en vooral bij het onderzoek van concentratiezaken, de geldende marktprijs. Daarvan kan eventueel
worden afgeweken wanneer de geldende marktprijs is vastgesteld bij gebrek aan voldoende mededinging. Vooral bij het
onderzoek van misbruiken van machtsposities wordt rekening gehouden met het feit dat de geldende prijs reeds aan-
zienlijk kan zijn verhoogd.” De bovengenoemde kritische economen stellen dat deze frase nietszeg-
gend is. Immers, als de competitieve prijs bekend zou zijn, is de afbakening van de relevante markt
in feite overbodig (los van eventuele juridische vereisten). Als de competitieve prijs bekend is, kan
deze vergeleken worden met de huidige prijs. Als de huidige prijs duidelijk hoger ligt, kan er sprake
zijn van misbruik van een dominante positie. Op welke markt dat precies het geval is, is daarbij van
ondergeschikt belang. Deze directe identificatie van marktmacht (zie paragraaf 4.2.15) is in praktijk
echter niet altijd mogelijk omdat de competitieve prijs niet bekend is. In de literatuur wordt wel
voorgesteld om een schatting te maken van de lange termijn marginale kosten als indicator voor de
competitieve prijs (Werden, 2000).

Het gevolg van de cellophane fallacy is dat het bij monopoliezaken niet langer mogelijk is om de rele-
vante markt met behulp van de SSNIP-test af te bakenen. Tevens is het veel minder goed mogelijk
om empirische data te gebruiken bij de marktafbakening (in bijvoorbeeld prijscorrelaties), omdat
deze data de huidige situatie weergeven en dus een vertekend beeld geven. In de woorden van
White (1999): “At the center of this quandary is the absence of a market definition paradigm that could specify
market boundaries (and thus permit the identification of market participants and market shares) in a way that
would be free of the distortions created by a monopolist's elevated price. […] determining market boundaries […] in
alleged monopolization cases have yet to receive a satisfactory solution.” Werden (2000) stelt hier tegenover dat
de directe identificatie van marktmacht (zonder de markt af te bakenen) bij monopoliezaken bruik-
baarder is dan het SSNIP-denkkader. Dit werd hierboven reeds kort gemeld, en komt in paragraaf
4.2.15 uitgebreider aan de orde.
4.2.2 Marktafbakening en de reverse cellophane fallacy
Volgens Froeb en Werden (1991 en 1992) is de cellophane fallacy een specifiek geval van een algemeen
fenomeen. Er bestaat namelijk ook een reverse cellophane fallacy: marktafbakening gebaseerd op de
huidige elasticiteit van de vraag kan leiden tot een te nauwe afbakening van de relevante markt
waardoor de voorgespiegelde potentiële marktmacht na de fusie overdreven groot is. De reverse
cellophane fallacy komt neer op het volgende (zie hieronder voor een toelichting). Door bij de schat-
ting van elasticiteiten uit te gaan van het competitieve prijsniveau, wordt de monopolie mark-up
overschat omdat de prijselasticiteiten over het algemeen toenemen naarmate een markt dichter in
de buurt van een monopoliesituatie komt. Merk op dat daar waar de cellophane fallacy leidt tot te
ruime marktafbakening, de reverse cellophane fallacy leidt tot te nauw afgebakende markten.
In paragraaf 2.5.1 werd al vermeld dat de elasticiteit bij analyses op basis van de residuele vraag vaak
worden gebruikt om het relatieve verschil tussen de monopolieprijs en de huidige prijs te voorspel-
len. Omdat deze residuele elasticiteit van de vraag in een niet-monopolie situatie hoger is dan in een
monopoliesituatie (i.e., de elasticiteit van de vraag neemt toe als de prijs toeneemt langs de vraag-
curve), wordt de monopolie mark-up overschat als de elasticiteit van de vraag in een niet-monopolie
situatie als uitgangspunt wordt genomen. Een voorbeeld van Froeb en Werden licht dit toe (1992,
p. 243). “Consider, for example, the simplest possible case of linear demand, constant marginal cost, and an initially
competitive equilibrium. In this case, the monopoly quantity will be half the competitive quantity no matter how small
the monopoly price increase. If we use an accurate estimate of the elasticity of demand at the prevailing price to make
predictions, we will overestimate the price increase that a monopolist would impose by at least a hundred percent.”
De oorzaak van de reverse cellophane fallacy is het feit dat elasticiteiten puntschattingen zijn uitgaande
van een bepaalde prijs en hoeveelheid ergens op de vraagcurve. De schattingen zijn dus conditio-
neel op alle marktvariabelen, zoals de marktstructuur (bijv. het aantal bedrijven) en het marktgedrag
van ondernemingen (sterk concurrerend of samenspannend). Deze puntschattingen liggen in de
49
rapport no. 615

50
buurt van de gemiddelden in de steekproef. Omdat de prijzen en de hoeveelheden in de steekproef
hoogstwaarschijnlijk niet overeenkomen met de prijzen en hoeveelheden in een monopoliesituatie,
en omdat er geen reden is om te veronderstellen dat de elasticiteit constant is, zal de elasticiteit
moeten worden geëxtrapoleerd om de effecten van de fusie te kunnen voorspellen. Dit impliceert
grote foutmarges (zijn de vraag- en kostencondities in de monopoliesituatie wel hetzelfde als in de
uitgangssituatie?). Zelfs als kwalitatief zeer goede historische data beschikbaar zijn, kan men in de
fout gaan met voorspellen omdat zelfs op het oog structurele marktcondities veranderen in de tijd.
Vanuit praktisch oogpunt, is het zeer waarschijnlijk dat residuele vraagschatters een hoge variantie
hebben. Dit heeft niet alleen te maken met de complexe dynamiek van markten, maar ook met
dataproblemen (zijn er wel gegevens over marginale en/of factorkosten? welke variabelen nemen
we op in het model?). Dit laatste leidt tot zeer verschillende schattingen afhankelijk van de gekozen
specificatie.
Ondanks deze beperkingen bij het gebruik van elasticiteiten, stellen Froeb en Werden dat het
schatten van elasticiteiten zeer bruikbaar kan zijn bij marktafbakening en bij het voorspellen van de
effecten van een fusie. De resultaten dienen vanwege de reverse cellophane fallacy wel uiterst
voorzichtig geïnterpreteerd te worden. In een vervolgartikel uit 1993 schrijven Froeb en Werden
dat de schatting van elasticiteiten niet op zichzelf mag staan, en dat voorafgaand aan eventuele
schattingen eerst goed nagedacht dient te worden over de factoren die aan de marktmacht ten
grondslag kunnen liggen. Zij merken op dat statistische toetsing van prijzen en andere empirische
methodes deze overweging niet kunnen vervangen. 45 Ten slotte stellen de auteurs dat de markt-
afbakening afgerond zou moeten worden met simulaties van reacties van de vraagzijde.
4.2.3 Marktafbakening en te lage prijzen
Bij de cellophane fallacy zijn de gehanteerde prijzen te hoog. Het kan echter ook voorkomen dat
prijzen te laag zijn, dat wil zeggen lager dan het competitieve niveau. Dit is bijvoorbeeld het geval
bij roofprijzen (predatory pricing 46), bij ruïneuze concurrentie 47, of bij een agressieve nieuwe speler die
met zeer scherpe prijzen een deel van de markt naar zich toe probeert te trekken. Als de perioden
45 Froeb en Werden (1993) wijzen tevens op de gevaren van ‘eenvoudigere’ toetsen die toegepast worden indien
prijselasticiteiten niet geschat kunnen worden: toetsen op historische prijsdata, zoals correlaties, speeds of adjustment
toetsen, de econometrische toetsen van Granger causaliteit, exogeneity en co-integratie (zie paragraaf 2.5.3 in hoofdstuk 2
van dit rapport). Deze analyses dienen met veel voorzichtigheid toegepast worden –indien ze überhaupt al toegepast
kunnen worden. Zelfs dit wordt door Froeb en Werden betwijfeld.
46 Bij predatory pricing zet een dominante speler zo’n lage prijs dat toetreders verjaagd worden. Of anders geformuleerd:
roofprijzen zijn prijzen die zo laag zijn dat de daaruit resulterende verkopen niet direct winstgevend zijn, maar indirect
wel, omdat ze een verandering in de marktstructuur bewerkstelligen die het bedrijf in staat stelt in die omstandigheden
meer winst te maken, en wel zoveel meer dat de initiële verliezen meer dan goedgemaakt worden (Van Damme en
Verboven, 2001, p. 171).
47 Met ruïneuze concurrentie wordt een situatie bedoeld, waarin de concurrentie te sterk is en investeringen en innovatie
in gevaar komen.

van te lage prijzen lang duren (langer dan het korte termijn tijdskader van de SSNIP-test), bestaat
het gevaar dat de markten te nauw worden afgebakend (Crocioni, 2001). Bij prijzen onder het
competitieve niveau is een prijsstijging namelijk al snel winstgevend.
4.2.4 Marktafbakening en prijs-ongevoelige consumenten
Marktafbakening en prijs-ongevoelige consumenten. Bij de SSNIP-test gaat het om de korte termijn
reactie van consumenten (en van andere aanbieders) op een prijsverandering. Indien consumenten
echter niet erg gevoelig zijn voor prijsveranderingen, kan de nadruk op prijsveranderingen leiden tot
een te nauwe marktafbakening. “Application of the SSNIP-test in an industry where competition is perfor-
mance-based (almost always true when product innovation is present) rather than purely price-related is likely to create
a downward bias in the definition of the size of the relevant product market, and a corresponding upward bias in the
assessment of market power.” (Bishop en Walker, 1999). Het gaat hier om markten waarop niet gecon-
curreerd wordt met prijs-instrumenten. Er wordt geconcurreerd op kwaliteit, status, mode en het
tijdstip van consumptie. Het kan hierbij ook gaan om markten waarop de gezamenlijke consumptie
van producten een belangrijke rol speelt (clustermarkten, zie paragraaf 4.2.10) of waarop innovatie
een belangrijke rol speelt (zie paragraaf 4.2.12).
4.2.5 Marktafbakening en substitutie
In sommige gevallen is het niet mogelijk om één bepaald substituut aan te wijzen dat beperkingen
kan opleggen aan de mate waarin een hypothetische monopolist de prijs kan verhogen. Dat wil dan
niet zeggen dat er geen substitutie-effecten zijn. Het kan immers zo zijn dat meerdere substituten
tezamen wel degelijk de mogelijkheden van een prijsverhoging door de hypothetische monopolist
kunnen temperen. Het gevaar bij een dergelijk collectief effect van meerdere substituten is dat de
markt te nauw wordt afgebakend (Crocioni, 2001).
Stel dat de hypothetische monopolist de prijs van zijn product A niet winstgevend kan verhogen
omdat consumenten overstappen op substituten B, C, D, et cetera. De kandidaatmarkt wordt dan
uitgebreid met het tweede substituut B (next-best substituut bij gebrek aan één sterk substituut). Stel
nu dat de hypothetische monopolist de prijs wel winstgevend kan verhogen op deze kandidaat-
markt. Door alleen het next-best substituut en niet de overige substituten –die wel bijdragen aan het
collectieve effect– tot de markt te rekenen, wordt de markt in feite te nauw afgebakend. Het collec-
tieve substitutie-effect wordt zo immers buiten beschouwing gelaten.
51
rapport no. 615

52
4.2.6 Marktafbakening en de rol van aanbodsubstitutie/potentiële toe-
treding
Volgens de Europese regelgeving dient bij de marktafbakening zowel met de vraag- als met de aan-
bodsubstituten rekening te worden gehouden (de Nederlandse praktijk volgt op dit punt de
Europese regelgeving). Zo wordt in de Bekendmaking inzake marktbepaling van de Commissie
(EC, 1997) bij punt 21 gesteld dat de relevante productmarkt alle producten omvat die aan de
vraag- en de aanbodzijde substitueerbaar zijn, en de afzet van deze producten zal worden opgeteld
om de totale waarde of de totale omvang van de markt te berekenen. Dezelfde redenering kan ertoe
leiden dat uiteenlopende geografische gebieden worden samengevoegd. In punt 20 wordt overigens
wel gesteld dat aanbodsubstitutie alleen mee moet worden genomen bij de afbakening indien de
effecten ervan op de mededinging in termen van doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met
die van vraagsubstitutie. 48
Voor zover deze procedure –het meenemen van aanbodsubstitutie in de afbakening– gebaseerd
wordt op economische modellen van oligopolies, is deze incorrect (Martin, 2001, p. 68). Deze
modellen geven namelijk aan dat de totale omzet op een markt (gecorrigeerd voor productdifferen-
tiaties indien aanwezig) gelijk is aan de som van de omzet van producten die op de markt zijn afge-
zet. En dat betreft niet de omzet van producten die in de markt afgezet zouden kunnen worden als
het voor bepaalde producenten voordelig blijkt te zijn om toe te treden. Bij de bepaling van de rele-
vante markt zou dus alleen de vraagsubstitutie een rol moeten spelen. Aanbodsubstitutie zou bij
marktafbakening geen rol moeten spelen. Deze laatste vorm van substitutie zegt overigens wel iets
over de mate waarin een producent met een hoog marktaandeel het winstgevend zal vinden om
marktmacht uit te oefenen.
In hoofdstuk 5 (paragraaf 5.2.1) zal blijken dat de Amerikaanse (en de Britse) regelgeving bij afba-
kening in eerste instantie voornamelijk uitgaat van vraag- en niet van aanbodsubstitutie. Aanbod-
substitutie speelt pas een rol bij de bepaling van de ondernemingen die tot de relevante markt
behoren. Volgens critici van deze Amerikaanse en Britse benadering kan het verwaarlozen van
aanbodsubstitutie in de marktafbakeningsfase ertoe leiden dat de relevante markt te beperkt wordt
afgebakend en dat er te snel tot marktmacht wordt geconcludeerd. Sommigen pleiten er ook voor
om het aantal potentiële toetreders bij de afbakening te betrekken (toetreding op wat langere
termijn waarbij de toetreder verzonken investeringen moet maken om toe te treden, zie hoofdstuk
48 EC, 1997, punt 20: “Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde
wanneer de gevolgen ervan in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt
dat aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn (een periode waarvoor geen
aanzienlijke aanpassing van de bestaande materiële en immateriële activa vereist is) op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke
bijkomende kosten te maken of risico's te lopen in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen. Wanneer aan
deze voorwaarden is voldaan, zal de bijkomende productie die op de markt wordt gebracht, een disciplinerende uitwerking op het concurrentiegedrag
van de betrokken ondernemingen hebben. Een dergelijk effect in termen van doelmatigheid en directheid is vergelijkbaar met de
substitueerbaarheid aan de vraagzijde.”

2, paragraaf 2.2.1). Volgens de Bekendmaking inzake marktbepaling van de Commissie (EC 1997)
punt 24 speelt bij marktafbakening alleen aanbodsubstitutie een rol en niet potentiële toetreding:
“[…] de potentiële mededinging, wordt bij de bepaling van markten buiten beschouwing gelaten, aangezien de voor-
waarden waaronder de potentiële mededinging daadwerkelijk dwang zal uitoefenen, afhankelijk zal zijn van de
analyse van specifieke factoren en omstandigheden die betrekking hebben op de toegangsvoorwaarden. Indien nodig,
wordt dit onderzoek pas in een later stadium verricht, in het algemeen zodra de positie van de betrokken onderne-
mingen in de relevante markt is vastgesteld [lees: marktaandelen] en aanleiding geeft tot bezorgdheid”.
Ten slotte geldt dat als er niet veel potentiële toetreders of vormen van aanbodsubstitutie zijn te
vinden, dit het gevolg kan zijn van verschillende aspecten die niet per se als concurrentiebeperkend
hoeven te worden gekenschetst. Het gaat hierbij om aspecten die van invloed zijn op de toetrede-
dingsvoorwaarden: is toetreding moeilijk of makkelijk? Zo kunnen er bijvoorbeeld belangrijke
schaalvoordelen in de productie bestaan, waardoor toetreding over het algemeen moeilijker is.
Hetzelfde geldt in het geval merkenbekendheid een belangrijke rol speelt of als ervaring in de sector
van groot belang is. Toetreding wordt ook bemoeilijkt indien toetreders moeilijk toegang kunnen
krijgen tot belangrijke inputs, zoals distributiekanalen, grondstoffen, technologie of geschikte loca-
ties of indien er sprake is van network effects. 49 Ten slotte kunnen er kunstmatige, wettelijke
toetredingsbarrières (overheidsregelingen) zijn die de zittende ondernemingen beschermen.
4.2.7 (Geografische) marktafbakening in een kleine, open economie als
Nederland
Nederland is een kleine en open economie. Door de steeds verdergaande marktintegratie in EU-
verband en door de steeds toenemende globalisering met multinationals zal de openheid in de
toekomst alleen maar toenemen. Marktafbakening kan voor kleine economieën als de Nederlandse,
maar ook de Scandinavische, nadelig uitpakken. Deze kritiek is verwoord in een toespraak van
Monti (2001b). Indien de Commissie de nationale markt van een klein land aanwijst als relevante
markt, wordt het voor partijen op deze kleine markt moeilijker om te fuseren dan voor soortgelijke
partijen op een grotere nationale markt. Op een kleine markt is immers sneller sprake van een
dominante positie, en zal een fusie sneller verboden worden. De critici stellen dat partijen in kleine
landen daardoor niet de schaalgrootte kunnen krijgen die nodig is om op de wereldmarkt mee te
komen, terwijl dat voor partijen in grote landen gemakkelijker is. De Europese commissaris stelt
49 Er is sprake van directe netwerkeffecten indien de waarde van een product voor een bepaalde consument verandert
naarmate het totale aantal consumenten van het product verandert (Martin, 2001. Pp. 119-120). Er is sprake van
indirecte netwerkeffecten indien er een variabele verhouding in consumptie bestaat, de aankopen over de tijd gespreid
plaatsvinden, en er schaalvoordelen bestaan in de productie en distributie van bij elkaar passende producten (compatible
products). Laten we als voorbeeld VHS videobanden en VHS video-apparatuur nemen. Hoe hoger het aantal consumenten
met VHS video-apparatuur, hoe hoger het aantal VHS videobanden op de markt, en hoe hoger de waarde van
de apparatuur voor de consument.
53
rapport no. 615

54
hier tegenover dat er (ook) voor bedrijven in kleine landen andere mogelijkheden dan binnenlandse
fusies zijn om te groeien en de wereldmarkt te betreden. Hij denkt hierbij aan interne groei
(marktaandeel ‘winnen’ door lagere prijzen en betere kwaliteit te bieden dan concurrenten), en aan
fusies met buitenlandse bedrijven. Ten slotte stelt Monti dat binnenlandse fusies ook bij een hoog
marktaandeel wel toegelaten kunnen worden indien de nationale economie maar voldoende open is
(i.e., een ruimere geografische markt).
Door de toenemende globalisering neemt de rol van aanbodsubstitutie bij marktafbakening toe.
Relevante markten stoppen veelal niet bij de nationale grenzen omdat buitenlandse producenten
steeds gemakkelijker de grens overkomen. Buitenlandse concurrenten (aanbodsubstitutie) spelen
bijvoorbeeld een grotere rol in een kleine economie dan in een grotere economie. Uit de literatuur
op dit gebied blijkt dat de meeste auteurs van mening zijn dat (potentiële) buitenlandse aanbieders
in ieder geval tot de relevante markt moeten worden gerekend indien zij op het moment van afba-
kenen reeds exporteren naar de kandidaat markt (Neven et al., 1993; Sleuwaegen, 1994; Sleuwaegen
en De Voldere, 2001). In een enkel geval kunnen sterke nationale voorkeuren voor ‘het
Nederlandse product’ leiden tot een engere marktafbakening. In andere gevallen –bijv. bij kleine
internationale prijsverschillen– kan de markt juist relatief ruim afgebakend worden door ook
buitenlandse productiecapaciteit mee te rekenen van producenten die nog niet naar de kandidaat-
markt exporteren.
Sleuwaegen en De Voldere (2001) schrijven dat de huidige afbakeningspraktijk te weinig is toege-
spitst op globalisering van markten en o.m. nog te veel aandacht heeft voor vraagsubstitutie en te
weinig voor aanbodsubstitutie: “The phenomenon of globalisation involves essentially global competition and its
effects on business and company organisation focuses mainly on supply substitution.” (p. 6). Zij stellen een
nieuwe benadering ten aanzien van geografische marktafbakening voor, die geschikt is om de
globaliseringstrend het hoofd te bieden en meer gewicht geeft aan aanbodsubstitutie. Hun benade-
ring omvat drie stappen (zie box 4.1).
Deze nieuwe benadering is nog niet in praktijk toegepast of besproken in de literatuur. De
toekomst zal uitwijzen of deze benadering een aanpassing van de huidige benadering vereist of dat
deze –zoals wij voorlopig veronderstellen– geïntegreerd kan worden in de huidige benadering op
basis van de SSNIP-test.

Box 4.1: Een nieuwe benadering ten aanzien van geografische marktafbakening
Stap 1
De ‘economische markt’ wordt bepaald aan de hand van prijsverschillen tussen regio’s (> 10% over > 2 jaar)
en fysieke goederenstromen tussen regio’s (LOFI en LIFO, zie paragraaf 2.5.5) in combinatie het bepalen van
grens-effecten. Grens-effecten geven aan in welke mate de binnenlandse handel hoger is dan de handel tussen
binnenlandse en buitenlandse regio’s die qua omvang en afstand vergelijkbaar zijn. In deze fase zijn er 5
mogelijke uitkomsten:
- Geen prijsverschillen: indien er geen prijsverschillen zijn, vormen de regio’s waarschijnlijk een geïntegreerde
economische markt (dit kan er toe leiden dat de relevante geografische markt de wereldmarkt is).
- Wel prijsverschillen, wel goederenstromen tussen twee regio’s, geen grens-effecten: dit is een indicatie dat
de bedrijven in staat zijn om de markt op te delen in segmenten volgens de geografische regio’s (‘segmented
markets’).
- Wel prijsverschillen, wel goederenstromen tussen twee regio’s, wel grens-effecten: er mag verondersteld
worden dat de markt wordt opgedeeld door deze grens-effecten (‘seperated markets’). Het is waarschijnlijk dat
er prijsverschillen optreden tussen de twee regio’s.
- Wel prijsverschillen, geen goederenstromen tussen twee regio’s, geen grens-effecten: de regio is een lokale
markt.
- Wel prijsverschillen, geen goederenstromen tussen twee regio’s, wel grens-effecten: de markt is gesloten
(‘closed market’) en de bedrijven in de markt zijn hoogstwaarschijnlijk volgens een lokale of ‘multi-domestic’
structuur.
Stap 2
De analyse wordt vervolgens uitgebreid met aanbodsubstitutie. Aanbodsubstitutie wordt bestudeerd aan de
hand van micro-economische data over het strategische gedrag van bedrijven. Globalisering leidt tot het
aanbieden van producten aan consumenten verspreid over de wereld. Dit gebeurt niet alleen door de handel
in deze producten, maar ook door het opzetten van allerlei productie- en distributie-eenheden op verschillende
plekken op de wereld. In dit verband spreekt men wel van ‘global flexibility’. Hoe meer bedrijven in een
bepaalde markt multinationaal produceren en distribueren, hoe groter de kans op aanbodsubstitutie. Daarbij
moet speciale aandacht worden besteed aan multinationals die elkaar op meerdere markten beconcurreren. In
dat geval moet de markt ruimer worden afgebakend rekening houdend met de ‘multimarket presence’. Er zijn nu
drie mogelijkheden:
- Aanbod en concurrentie heeft wel op wereldschaal plaats: de markt is de wereldmarkt (‘global market’).
- Aanbod en concurrentie heeft niet op wereldschaal plaats en er is sprake van aanbod en concurrentie via
‘multimarket presence’: een regionale, multimarket markt.
- Aanbod en concurrentie heeft niet op wereldschaal plaats en er is geen sprake van aanbod en concurrentie
via ‘multimarket presence’: nationale of lokale markt.
Stap 3
Op basis van stap 1 en 2 wordt de relevante markt gedefinieerd.
4.2.8 Marktafbakening en productdifferentiatie
De SSNIP-methodologie veronderstelt impliciet dat producten gedifferentieerd zijn (Martin, 2001,
pp. 67-68). Immers, bij homogene producten is slechts sprake van één prijs en heeft het geen zin
om over relatieve prijzen of prijsstijgingen voor groepen producten of regio’s te spreken. In praktijk
klopt deze veronderstelling waarschijnlijk wel, omdat de meeste producten gedifferentieerd zijn.
Een belangrijk gevolg van productdifferentiatie is echter dat marktafbakening en de analyse van
marktaandelen minder sterke resultaten oplevert. Dit heeft te maken met het feit dat sommige
55
rapport no. 615

56
gedifferentieerde producten zeer sterk met het kandidaatproduct concurreren en andere differentia-
ties van het product minder sterk. Het is dan ook niet eenvoudig om te bepalen welke varianten
(differentiaties) wel en welke niet in de relevante markt thuishoort. Bij het vaststellen van
marktaandelen ten behoeve van het meten van de mate van marktmacht, moet men dus altijd in het
achterhoofd houden dat het bestaan van gedifferentieerde producten buiten de relevante markt
gevolgen heeft op de marktaandelen van de producten binnen de relevante markt.
Verschillende economen pleiten er dan ook voor om bij de marktafbakening bij in sterke
mate gedifferentieerde producten niet met een SSNIP-test te werken om de relevante markt af te
bakenen, maar om de afbakening over te slaan en direct de marktmacht te meten (zie paragraaf
4.2.15). In het geval van fusies stelt men zich dan de volgende vraag: stel dat bedrijf A en B gaan
fuseren, wat is dan het effect op de consumentenprijs? Hiertoe worden eerst de verhouding tussen
de afname in de afzet van het product van A en de toename in de afzet van het product van B als
gevolg van een prijsverhoging van het product van A geschat (zgn. ‘diversion ratio’: de kruislingse
gedeeld door de eigen prijselasticiteit van de vraag). Als de diversion ratio hoog is en de producten
sterke substituten zijn, is de concurrentiebeperking door de fusie groter dan uit een simpele analyse
van de marktaandelen zou blijken. Indien de bruto winstmarges voor de fusie bekend zijn, kunnen
aan de hand van de diversion ratio’s en de geschatte vraagcurven voor de betrokken producten de
winstmaximaliserende prijzen na de fusie worden berekend.
Een ander probleem bij marktafbakening in het geval van gedifferentieerde producten is het feit dat
aanbodsubstitutie een grotere rol speelt. Aanbieders van varianten op het kandidaatproduct die
buiten de relevante markt zijn geplaatst, kunnen relatief eenvoudig overgaan tot het aanbieden van
een concurrerende variant (bijv. door de promotionele activiteiten of de kleur aan te passen). Dit
betekent dat de marktmacht op de relevante markt waarschijnlijk overdreven wordt. Daarnaast kan
de aanwezigheid van een sterke en grote afnemer de invloed van aanbodsubstitutie nog vergroten
(Bishop en Walker, 1999). In de detailhandel komt het bijvoorbeeld voor dat grote winkelketens
een eigen merk op de plank leggen dat direct concurreert met de merken van de ‘echte’ producen-
ten. In sommige gevallen van productdifferentiatie is het overigens niet eens noodzakelijk dat de
aanbieder daadwerkelijk produceert.
4.2.9 Marktafbakening en keteneffecten
Indien producten niet direct maar indirect via substitutieketens met elkaar concurreren, kan dit
aanleiding zijn om de markt ruimer af te bakenen (paragraaf 2.2.3). Volgens MKB Nederland kan
deze afbakeningsbenadering negatief uitwerken voor het midden- en kleinbedrijf: fusies of overeen-
komsten tussen grote landelijke bedrijven worden sneller toegestaan dan tussen kleinere, lokale
bedrijven. Stel bijvoorbeeld dat een landelijk opererend winkelbedrijf (met vele vestigingen overal
door het land) wil fuseren met een andere winkelketen. Wat is dan de relevante geografische markt?
Elke vestiging concurreert direct met (lokale) winkels in de buurt. Door de markt lokaal of regionaal

te definiëren is het waarschijnlijk dat de marktaandelen van de fuserende partners hoog zullen zijn,
waardoor een fusie eerder zal worden verboden. Dit waarschijnlijk tot opluchting van de lokale
winkels. Indien echter rekening wordt gehouden met keteneffecten (‘overlappen de gebieden waarin
het landelijke winkelbedrijf klanten trekken?’), wordt de markt wellicht als nationaal gedefinieerd en
zal het gezamenlijke marktaandeel minder snel problematisch zijn.
Het is van belang om op te merken dat de aanwezigheid van keteneffecten niet per definitie tot een
ruime marktafbakening hoeft te leiden. Het gaat erom hoeveel aaneensluitende schakels in de
ketens gemonopoliseerd zouden moeten worden zodat een prijsstijging winstgevend is voor de
gehele keten. De aanwezigheid van één en dezelfde aanbieder in twee aaneenliggende gebieden kan
het keteneffect doorbreken. Bovendien is niet zo zeer van belang dat bedrijven in de keten elkaar
(indirect) beconcurreren, maar is het belangrijker om te weten hoe intensief zij concurreren (Van
Damme en Verboven, 2001, p. 152). Als de concurrentie niet intensief is, is een ruimere marktafba-
kening niet terecht. De analyse van keteneffecten bestaat dan ook niet uit het blootleggen van de
keten (de berekende reisafstanden en reistijden naar verschillende naburige aanbieders), maar ook
uit het bepalen van de intensiteit van de concurrentie tussen naburige aanbieders (onderzoek van
consumentengedrag en de bereidheid van de consumenten om zich te verplaatsen naar verschil-
lende aanbieder). De huidige Europese regelgeving schiet op dit punt te kort. In de Bekendmaking
inzake marktbepaling van de Commissie (EC, 1997) wordt bij punt 58 gesteld dat in de praktijk het
bestaan van substitutieketens bevestigd moet worden door feitelijk bewijsmateriaal, “bijvoorbeeld
inzake een onderlinge afhankelijkheid op prijsgebied aan de uiterste punten van de substitutieketens, teneinde in een
concrete zaak een ruimere relevante markt te kunnen afbakenen. De prijsniveaus aan de uiterste punten van de keten
moeten eveneens van dezelfde orde van grootte zijn”. Hierbij wordt niets vermeld over de intensiteit van de
concurrentie.
4.2.10 Marktafbakening en clustermarkten
Indien er sprake is van zogenoemde clustermarkten leidt het gebruik van de SSNIP-test tot te
nauwe marktafbakeningen indien niet naar de clustermarkt in geheel wordt gekeken, maar naar een
afzonderlijk onderdeel van de clustermarkt (Crocioni, 2001). Het concept clustermarkten wordt
voornamelijk in de VS gehanteerd in de banksector, de detailhandel en de ziekenhuiszorg. In
Nederland en Europa is het concept door de NMa resp. de Commissie toegepast bij de beoordeling
van fusies in de supermarktsector.
Een clustermarkt ontstaat omdat er transactie-complementariteit bestaat, dat wil zeggen dat er voor
de consument kostenbesparingen zijn verbonden aan het op één plek betrekken van een totaalpak-
ket van verschillende soorten diensten (“cost-savings of one-stop shopping for services”, ibidem). Voor de
consument gaat het in deze gevallen niet om de prijs en de kwaliteit van één bepaalde dienst in het
cluster, maar om de prijs en de kwaliteit van het totaalpakket.
57
rapport no. 615

58
Marktafbakeningen op basis van de reacties op een prijsverandering van één bepaalde dienst geven
dan ook een vertekend beeld. Stel dat een aanbieder (de hypothetische monopolist) de prijs van één
bepaalde dienst A met 5% verhoogt en de prijzen van de andere clusterdiensten onveranderd laat.
Dit zal een relatief beperkt effect hebben op de afzet van de aanbieder van A, omdat de consu-
menten niet kijken naar de 5% prijsstijging voor A maar naar de lagere prijsstijging van het gehele
pakket. Een prijsstijging voor A lijkt dus winstgevender indien alleen naar de consumptie van A
wordt gekeken. Een markt bestaande uit dienst A is te nauw afgebakend.
4.2.11 Marktafbakening en de koppeling van markten
Een consument kan met de aankoop van een product zijn keuzemogelijkheden op langere termijn
beïnvloeden. Dat is het geval bij duurzame producten ten behoeve waarvan ook na de initiële
aankoop nog complementaire producten (of diensten) gekocht dienen te worden: auto’s en auto-
onderdelen of printers en inktpatronen. Men spreekt dan wel van een primaire en een secundaire
markt en in de Engelstalige literatuur van fore- en aftermarkets. Veelal is het niet mogelijk om elk
willekeurig complement op de aftermarket te kopen, maar dient een specifiek merk of soort te
worden aangeschaft (i.e., compatibiliteit). De consument beperkt met andere woorden zijn keuze-
mogelijkheden ten aanzien van de producten op de aftermarket op het moment dat hij een bepaald
product op de foremarket heeft gekocht. Consumenten zijn dan min of meer ‘ingesloten’ door
bepaalde aanbieders op de aftermarket. Er wordt in dit verband wel gesproken van een ‘locked-in’
situatie.
In dergelijke situaties moet men opletten met de afbakening van de productmarkt, omdat er dan
namelijk (althans in bepaalde omstandigheden) eerder sprake is van een machtspositie (op de after-
market). Dit wordt ook erkend in de Bekendmaking inzake marktbepaling van de Commissie (EC,
1997, punt 56). 50
De mate waarin een aanbieder (de ‘hypothetische monopolist’) zijn prijs op de aftermarket kan
verhogen, is nu niet alleen afhankelijk van de vraag of consumenten zullen overstappen op andere
secundaire producten, maar ook van de vraag of consumenten zullen overstappen op andere
50 EC (1997) punt 56 luidt als volgt. “Er is een aantal gebieden waar de toepassing van de bovengenoemde beginselen omzichtig moet
gebeuren. Dit is het geval bij het onderzoek van primaire en secundaire markten, inzonderheid wanneer de gedragingen van ondernemingen
op een bepaald ogenblik moeten worden getoetst aan artikel 86. De methode om in deze gevallen de markten te bepalen is dezelfde, d.w.z.
dat de reacties van afnemers op wijzigingen van de relatieve prijs worden beoordeeld aan de hand van hun aankoopbeslissingen, evenwel ook
rekening houdend met beperkingen inzake substitutie welke uitgaan van de voorwaarden op verwante markten. Een enge marktdefinitie voor
secundaire producten - zoals bijvoorbeeld onderdelen - kan nodig zijn wanneer er aanzienlijke verenigbaarheid is met het primaire product.
Problemen om verenigbare secundaire producten te vinden, gecombineerd met hoge prijzen en een lange levensduur van de primaire producten,
kan stijgingen van de relatieve prijs van secundaire producten winstgevend maken. Een andere marktbepaling kan mogelijk zijn, wanneer
aanzienlijke substitutie tussen secundaire producten mogelijk is of wanneer door de kenmerken van de primaire producten snelle en directe
reacties van de consumenten op stijgingen van de relatieve prijs van de secundaire producten mogelijk zijn.” (Zie ook EC, 2001a, punten
74 en 75.)

primaire producten op de foremarket. Consumenten zullen de prijzen van toekomstige aankopen op
de aftermarket immers meewegen in hun initiële aankoopbeslissing op de foremarket. Er zijn gevallen
–zie de opsomming van 5 factoren hieronder– waarin de aanbieder op de aftermarket zijn prijs boven
het competitieve niveau kan stellen. Er is dan eerder sprake van een machtspositie op een after-
market. Box 4.2 geeft een kort overzicht van interessante zaken op dit gebied.
Box 4.2: Rechtszaken betreffende fore- and aftermarkets
In de Hugin-zaak bestond bijvoorbeeld géén (horizontale) machtspositie op de primaire productmarkt
(kassa’s) (ter indicatie: Hugin bezat slechts een marktaandeel van ongeveer 12% in de gehele EG), maar er
was wel sprake van ‘verticale’ dominantie op de (verticaal verwante) secundaire productmarkt voor reserveonderdelen
voor dat product. 51 De vaststelling van een machtspositie op aftermarkets is in deze casus vergelijkbaar
met de (beter gemotiveerde) latere Eastman Kodak-zaak in de VS. 52
De Eastman Kodak-zaak heeft relatief veel aandacht in de literatuur gekregen omdat de gehanteerde argumenten
en redeneringen sterk economisch en speltheoretisch van karakter zijn (zie bijv. Shapiro en Teece, 1994).
In deze zaak weigerde Kodak om reserve-onderdelen aan onafhankelijke servicecentra te leveren ten bate van
kopieerapparaten van Kodak. Consumenten met een Kodak-apparaat waren daardoor verplicht om bij een
Kodak-onderhoudsbedrijf te kopen. Een lagere rechtbank oordeelde aanvankelijk dat het marktaandeel van
20% van Kodak op de foremarket laag genoeg was om te voorkomen dat Kodak zich op de aftermarket anticompetitief
zou gedragen. Hogere rechtbanken (tot aan de Supreme Court) weerlegden deze redenering en
stelden dat Kodak wel degelijk misbruik maakte van haar machtspositie op de aftermarket. Aspecten die hierbij
een belangrijke rol speelden waren het feit dat Kodak-consumenten zich in een locked-in situatie bevinden en
dat zij onvoldoende informatie hadden over de totale kosten tijdens de gehele levensduur van een Kodak
kopieerapparaat (die kosten veranderen ook nog al eens). In deze zaak speelde dan ook zijdelings de vraag of
het mededingingsrecht ook bedoeld is ter bescherming van slecht geïnformeerde consumenten (Glick en
Cameron, 1994). In dit geval was het antwoord op deze vraag ‘ja’.
Op basis van deze en de geruchtmakende Aspen-zaak is zelfs een algemene regel opgesteld (‘the Aspen/Kodak
rule’): “A firm with monopoly power violates [the law] if it excludes rivals from the monopolized market by restricting a complementary
or collaborative relationship without an adequate business justification.” (Baker, 1998a, p. 1).
Ondernemingen op de aftermarket willen de rechter vaak doen geloven dat zij geen machtspositie innemen,
omdat zij zichzelf zien als één van de vele concurrenten op de markt voor totale systemen met een bepaalde
functie. Zij pleiten dus voor een ruime marktafbakening inclusief de foremarket. Deze ‘systeemproduct-argumentatie’
is echter o.m. afgewezen in de Hilti-zaak betreffende koppelverkoop van nagels en patroonstrips. 53
De Hilti-zaak toont aan dat als een bedrijf een dominante positie heeft op een aftermarket, de rechtbanken in
de EU deze aftermarket als aparte productmarkt zullen definiëren. In de recente (Amerikaanse) US v. Microsoftzaak
speelde dit soort aspecten ook een grote rol bij de marktbepaling en de vaststelling van marktmacht. 54
51 HvJEG 31 mei 1979, zaak 22/78, Hugin Kassaregister AB / Commissie, Jur. 1979, 1869, r.o. 7-10; beschikking
78/68/EEG van de Commissie van 8 december 1976 (IV-29.132 - Hugin / Liptons), PB L 22/23 (27 januari 1978).
52 U.S. Supreme Court 8 juni 1992, Eastman Kodak Co. / Image Tech. Services, 504 U.S. 451, 112 S.Ct. 2072 (1992).
53 HvJEG 2 maart 1994, zaak C-53/92 P (Hilti / Commissie), Jur. 1994, I-0667; r.o. 5-16 GEA EG 12 december 1991,
zaak T-30/89 (Hilti / Commissie), Jur. 1991, II-1439, r.o. 48-78; beschikking 88/138/EEC van de Commissie van 22
december 1987 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/30.787 en 31.488 - Eurofix-
Bauco / Hilti), PB L 65/19 (11/03/1988), punt 57.
54 D.C. Columbia, Civil Actions No. 98-1232 / 1233 (Thomas Penfield Jackson, J.), United States of America v.
Microsoft Corporation (C.A. 98-1232) & State of New York, ex rel. Eliot Spitzer, et al., v. Microsoft Corporation (C.A.
98-1233), Findings of Fact (5 november 1999), 84 F.Supp. 2d 9; Conclusions of Law & Order (3 april 2000), 87
F.Supp. 2d 30. De wijze van marktbepaling en de vaststelling van marktmacht zijn grotendeels bevestigd, maar ook
deels verworpen en terugverwezen in hoger beroep, zie United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).
59
rapport no. 615

60
Vanwege de verhoogde kans op een machtspositie bij aftermarkets dient bij marktafbakeningen
tevens rekening te worden gehouden met de volgende marktkenmerken (Carlton en Waldman,
2001; Bishop en Walker, 1999; Borenstein et al., 1996):
1. Naarmate het aantal nieuwe consumenten (op de foremarket) lager is in verhouding tot het totale
aantal consumenten dat het product al gebruikt (locked-in op de aftermarket), is de kans op
concurrentiebeperkend gedrag van de aanbieder op de aftermarket groter en dient de markt
enger te worden afgebakend (i.e., de aftermarket).
2. Indien consumenten op de aftermarket hoge overstapkosten hebben (ze stappen niet snel over
op een ander primair product), is de kans op concurrentiebeperkend gedrag van de aanbieder
op de aftermarket groter en dient de markt enger te worden afgebakend (i.e., de aftermarket).
Overstapkosten (of ‘switching cost’) zijn kosten die door consumenten gemaakt moeten worden
als ze willen overstappen van het ene naar het andere product. 55 Het kan hierbij gaan om
kosten in termen van geld, tijd, moeite om bijv. procedures en voorwaarden uit te pluizen
(Klemperer, 1995). Hoge overstapkosten impliceren op zichzelf echter niet dat een aanbieder
met een hoog marktaandeel in een aftermarket ook daadwerkelijk marktmacht bezit. Dit heeft te
maken met het feit dat de hoogte van de overstapkosten kan verschillen voor verschillende
consumenten en met het feit dat overstapkosten veelal afnemen in de tijd omdat de waarde van
een investering (een nieuwe auto) in de tijd afneemt.
3. Indien het mogelijk is om lagere prijzen te hanteren voor nieuwe consumenten (prijsdiscrimina-
tie) om hen zo ‘naar de aftermarket te lokken’, is de kans op concurrentiebeperkend gedrag van
de aanbieder op de aftermarket groter en dient de markt enger te worden afgebakend (i.e., de
aftermarket). In praktijk is dergelijke prijsdiscriminatie echter zelden mogelijk.
4. Wanneer de consument incomplete of onjuiste informatie over de toekomstige kosten op de
aftermarket heeft (omdat het moeilijk of tijdrovend is om de kosten tijdens de gehele levensduur
van het product in kaart te brengen), is de kans op concurrentiebeperkend gedrag van de
aanbieder op de aftermarket groter en dient de markt enger te worden afgebakend (i.e., de after-
market). De kans daarop is kleiner naarmate de uitgaven aan secundaire producten hoger zijn
ten opzichte van de initiële uitgave.
5. Indien een aanbieder op de aftermarket ook op andere (niet aan de aftermarket gerelateerde)
markten actief is, kan de vrees voor een reputatie als aanbieder van te dure producten de
aanbieder ervan weerhouden om boven het competitieve prijsniveau te prijzen op de after-
market. Deze slechte reputatie zou namelijk kunnen doorwerken naar de andere markten
waarop de aanbieder actief is. Indien deze competitieve invloed vanuit de andere markten sterk
genoeg is, kan worden afgezien van een enge marktafbakening (i.e., de aftermarket).
55 Voor een goede en praktische analyse zie: DTI, 2000.

4.2.12 Marktafbakening bij ‘Schumpeterian industries’: de SSNIPP-test
In deze en de volgende paragraaf wordt marktafbakening voor twee soorten sectoren bekeken. In
paragraaf 4.2.13 gaat het om netwerksectoren, en in deze paragraaf om sterk innovatieve sectoren.
Sectoren die aan voortdurende en snelle technologische ontwikkeling onderhevig zijn, worden wel
Schumpeterian industries genoemd. Box 4.3 geeft kort de theoretische achtergrond van dit begrip weer.
Box 4.3: Schumpeterian industries
Schumpeterian industries zijn genoemd naar de econoom Schumpeter die innovaties in de economische theorie
inbracht. Schumpeter definieert innovaties zeer breed als “the carrying out of new combinations”. Het eerste idee
van Schumpeter is dat innovaties worden gestimuleerd door nieuwe en vaak relatief kleine bedrijven op te
zetten. Later stelt hij dat een slechte marktprestatie in termen van statische inefficiëntie (dus: grote bedrijven
die de prijzen boven marginale kosten kunnen zetten) maar voor lief moet worden genomen omdat grote
bedrijven op langere termijn tot dynamische efficiëntie leiden (de grote bedrijven zijn nodig om innovaties te
doen en dus efficiënter te produceren. Later is aangetoond (door Arrow) dat innovatie tot grotere winsten
leidt
in een situatie van perfecte mededinging dan in een vergelijkbare situatie maar dan met een monopolist.
Innovaties kunnen echter wel leiden tot een monopolie. Zo kan een bedrijf een monopolie positie verwerven
doordat het schaarse input gebruikt (kennis en gespecialiseerde apparatuur: Ricardian rents) of doordat het
innovatieve producten en processen heeft ontdekt (gedurende de periode dat deze niet geïmiteerd worden
door de markt is er sprake van Schumpeterian rents). Deze rents zijn geen onderdeel van de echte (welvaartsverlagende)
monopoliewinsten, want ze zijn tijdelijk of worden door nieuwe innovaties behouden. “After a
superior product has been invented, society might be better off in the short run if imitators could produce it right away. Just
because they cannot does not imply the existence of economically meaningful barriers to entry. The profits earned are likely to be
Schumpeterian profits, and reflect a return to investment in R&D, and to creative activity and risk taking.” (Teece and
Coleman, 1998, pp. 8-12).
Bron: gebaseerd op Martin, 2001, pp. 93-95; Schmalensee, 2000; Teece and Coleman, 1998.
De traditionele SSNIP-test –die immers primair gericht is op de identificatie van marktmacht via
prijsstellend gedrag– is niet geschikt voor snel ontwikkelende markten met sterk innovatieve
producten. In dat geval wordt immers niet zo zeer op de prijs geconcurreerd, maar meer op
productkenmerken. Deze productkenmerken –en dus ook de markt– veranderen erg snel. Dit
maakt marktafbakening per definitie erg ingewikkeld en daardoor controversieel (het zegt niet veel
meer over de monopoliemacht, want over een jaar kan het anders zijn). Een statische benadering
van de markt zal leiden tot een te nauwe marktafbakening: door successen in het verleden als proxy
voor toekomstige levensvatbaarheid te gebruiken, overschat men de concurrentiekracht in een
markt. Een voorbeeld is de markt voor diagnostic imaging devices (zoals röntgenfoto apparatuur, CT
scanners en MRI scanners). Uitgaande van een traditionele SSNIP-test zal elk van deze submarkten
waarschijnlijk als aparte markt worden gekenschetst. Echter dit is niet juist, omdat de prijs slechts
één van de ondergeschikte vraagbepalende elementen is.
61
rapport no. 615

62
Teece and Coleman (1998, p. 10 en appendix B) geven aan hoe de SSNIP-test aangepast zou
moeten worden om voor dergelijke markten toegepast te kunnen worden. Zij pleiten voor een multi-
attribute SSNIP-test: SSNIPP (met een dubbele P). De basisgedachte is als volgt. Stel dat één van de
bedrijven op een markt een bepaald productkenmerk zou verbeteren (bijvoorbeeld door de snelheid
van een microprocessor in kloksnelheid of MIPS te verhogen), en de prijs en de andere product-
kenmerken constant zou houden. 56 Indien dit leidt tot een daling van de vraag naar soortgelijke
producten, is een kruislingse elasticiteit te schatten voor de twee producten. Als deze elasticiteit
hoog genoeg is, behoren de producten tot dezelfde markt. De auteurs stellen voor om een, in hun
ogen conservatieve, 25%-regel in te stellen: indien een verslechtering van een productkenmerk van
product Y met 25% leidt tot substitutie naar product X, dan hoort product X tot de markt waartoe
ook Y behoort. Ten slotte merken Teece en Coleman (p. 22) op dat: “When assessing such performance-
induced substitutability, a 1-year or 2-year period is simply too short because enhancement of performance attributes
may take a longer time to accomplish than price changes. While it is difficult to state precisely (and generally) the
‘right’ length of time, it is clear that the time frame should be determined by technological concerns. As a result, it may
be necessary to apply different time frames to different products and technologies.”
Het is echter niet duidelijk of deze SSNIPP-test een verbetering inhoudt. Ten eerste moet duidelijk
zijn wat dé belangrijkste vraagbepalende productkenmerken zijn. Ten tweede moeten deze in
kwantitatieve termen te vangen zijn. Ten derde impliceert een langere tijdshorizon meer onzeker-
heid en is daardoor niet altijd in praktijk te brengen. Ten vierde is het differentiëren van de tijds-
horizon naar verschillende producten waarschijnlijk moeilijk, omdat dan alleen al het vaststellen van
de juiste tijdshorizon veel tijd en geld kan kosten.
4.2.13 Marktafbakening en netwerksectoren
Larouche (2000) waarschuwt dat marktafbakening in netwerksectoren steeds moeilijker wordt,
omdat de productmarkt en de geografische markt veelal samenvallen. Of anders gezegd: geografi-
sche aspecten spelen een rol bij de productmarktafbakening. De traditionele benadering en metho-
den zijn hier niet goed bruikbaar vanwege de volgende twee factoren (in box 4.4 worden deze nader
toegelicht):
1. In de moderne netwerksectoren is er sprake van een steeds verdergaande segmentering van
consumentenmarkten en van veelvoudige substitutiepatronen.
2. In netwerksectoren, als de luchtvaart en de telecom, is een product geografisch gebonden
(transport of communicatie van een locatie naar een andere locatie). Er is dan bijv. sprake van
56 Indien de producent zowel de prijs verhoogt als een productkenmerk verbetert, en indien er geen sprake is van
substitutie, dan wil dat nog niet zeggen dat de producten in verschillende markten te plaatsen zijn. Het zegt wel dat de
prijs-kwaliteit verhouding ongewijzigd is.

marktafbakening op basis van een specifieke route. Zo vormt een telefoongesprek tussen A en
B geen substituut voor een gesprek tussen A en C. Dit betekent dat geografische aspecten in de
marktafbakening op een zeer specifieke manier naar voren komen.
Larouche stelt daarom een nieuwe benadering voor. Deze benadering wordt al toegepast door de
Commissie bij zaken in de luchtvaartsector, maar nog niet consequent bij zaken in de telecomsector
(ibidem, p. 427). Larouche waarschuwt de Commissie tegen het hanteren van ‘relatief eenvoudige’
karakteristieken zoals producttechnologie en netwerkdekking als basis voor marktafbakeningen (p.
443). De benadering die hij voorstelt, kan in de volgende 5 punten samengevat worden (pp. 442-
443):
1. Het startpunt vormt het scala van de aangeboden goederen van de kandidaatbedrijven. Op
basis hiervan worden één of meer doelgroepen van consumenten geïdentificeerd.
2. Voor elke doelgroep moeten de ‘minimum vereisten’ op een rij worden gezet, om te kunnen
beoordelen welke alternatieven door de consumenten als substituten worden beschouwd. In
een sector met wijdverbreide, veelvoudige substitutiepatronen moet er enige middeling plaats-
vinden om het aantal relevante productmarkten binnen de grenzen van het behandelbare aantal
(4 tot 5) te houden. 57
3. De relevante productmarkten zullen elk een aantal geografische componenten hebben (een
vlucht tussen Londen en Parijs, of ‘global internet connectvity’)
4. Alle bedrijven die in staat zijn om het product aan te bieden, worden meegenomen bij de
beoordeling van concurrentiedruk
5. Er is geen geografische marktafbakening zoals die voor andere sectoren doorgaans wordt
gehanteerd, behalve als er sprake is van regulering (zoals licenties e.a.).
57 Substitutie aan de aanbodzijde speelt vooralsnog een beperkte rol. In de telecomsector zou aanbodsubstitutie echter in
toenemende meegenomen moeten worden, vooral om het aantal relevante markten binnen perken te houden
(Larouche, 2000, p. 421).
63
rapport no. 615

64
Box 4.4: Netwerksectoren
A. Productmarkten: segmentering en veelvoudige substitutiepatronen
De relevante markt moet gedefinieerd worden vanuit het perspectief van de consument. Echter, het aantal te
onderscheiden segmenten wordt steeds groter, en de grote diversiteit aan diensten resulteert in veelvoudige
substitutiepatronen. Hierdoor wordt het steeds moeilijker om de relevante markt te definiëren.
A.1 Segmentering
Bij het afbakenen van de productmarkt ligt de nadruk op wat de consument als substituut ziet. Maar wat de
ene groep consumenten als substituut ziet, hoeft niet te gelden voor de andere groep. In de luchtvaart,
bijvoorbeeld, zijn de vluchten in het zakelijke segment tijdsgevoelig terwijl de vluchten in het toeristensegment
prijsgevoelig zijn. De ene consument kijkt alleen naar directe vluchten, de ander kijkt ook naar overstapmogelijkheden,
andere transportmiddelen en eventueel naar andere bestemmingen. In de telecomsector leidt de
segmentering tot nog ingewikkelder patronen. Gegeven de grote diversiteit van de geboden diensten en het
gemak waarmee deze diensten opgebroken kunnen worden in verschillende elementen (om vervolgens in een
nieuwe combinatie aangeboden te worden), kan de vraagzijde heel verschillend zijn voor verschillende afnemers.
Grote ondernemingen hebben behoefte aan een totaal pakket aan diensten ten behoeve van hun
interne- en externe communicatie dat is toegesneden op de specifieke kenmerken van het bedrijf (system integration).
Een middelgroot bedrijf vraagt waarschijnlijk geen totaal pakket toegesneden op eigen behoeftes,
maar een deelpakket van verschillende aanbieders voor vaste telefonie, mobiele telefonie, data services etc.
Ten slotte kunnen als segment nog de huishoudens en de kleine bedrijven worden onderscheiden.
A.2 Veelvoudige substitutiepatronen
Voor alle consumenten spelen schaal- en breedte effecten (economies of scale en economies of scope) en transactiekosten
een rol: een consument zoekt geen nieuwe aanbieder voor een dienst die relatief weinig gebruikt
wordt. Er is een opmars van aangeboden service bundles, waar aanbieders hun breedtevoordelen kunnen uitbuiten
door een totaalpakket aan te bieden waarvan de elementen ook afzonderlijk het meest concurrerend
zijn (clustermarkten). Het lijkt erop dat de aanbieders van telecomdiensten hun aangeboden dienstenscala
steeds blijven uitbreiden terwijl de verlangens van cliënten steeds meer gediversifieerd worden. De kleine
klanten worden steeds meer gesegmenteerd en van de grote afnemers kan men bijna zeggen dat zij hun eigen
substitutiepatroon en markt hebben ontwikkeld.
B. Geografische component productmarkt
Bij geografische marktafbakening voor traditionele goederen wordt de vraag gesteld ‘hoever de consument
bereid is om te gaan’. Deze benadering is achterhaald als het gaat om netwerksectoren. In deze sectoren is een
product geografisch gebonden (transport of communicatie van de ene locatie naar een andere locatie) hetgeen
betekent dat geografische aspecten in de marktafbakening op een zeer specifieke manier naar voren komen.
De eerste vraag die in het geval van netwerksectoren gesteld moet worden, is of de concurrentie op routes of
op netwerk plaatsvindt. Larouche stelt dat het antwoord op deze vraag slechts een additionele dimensie voor
de afbakening van de relevante productmarkt geeft (netwerkdekking is relevant bij het identificeren van concurrenten),
en niet leidt tot een specifieke manier om de relevante geografische markt te definiëren. Volgens
Larouche is regulering het enige onderscheidende element bij geografische afbakeningen in de telecom (en
andere netwerk) sectoren.
Hij concludeert dat er voor elke productmarkt een geografische component bestaat, die langs vele factoren
kan variëren. De geografische aspecten van de relevante markt worden beïnvloedt door consumentenvereisten,
zoals netwerkdekking kwaliteit-prijs verhouding en de aard van de dienstverlening. De geografische
component varieert voor elke grote afnemer en voor elk van het toenemend aantal segmenten van kleinere
afnemers. Zo geldt met name voor grote afnemers dat de geografische component bepaald is door het feit dat
zij extra goedkoop en goed naar bepaalde vaste contacten (klanten of productie-afdelingen) willen bellen.
Kleinere afnemers, zoals huishoudens, stellen meestal geen speciale eisen die leiden tot een specifieke geografische
component (geen geleasde lijnen tussen A en B en geen ultra-snelle en betrouwbare datalijn tussen
twee vaste punten C en D).
Bron: gebaseerd op Larouche, 2000.

66
4.2.15 Marktafbakening of de directe identificatie van marktmacht
Ten slotte vragen sommige economen zich af of de afbakening van de relevante markt eigenlijk wel
noodzakelijk is (bijvoorbeeld Crooke et al., 1997; Froeb en Werder, 1991 en 1992; Werden, 2000;
Salop, 1999; Van Damme en Verboven, 2001; Canoy en Wiegand, 2002). Marktafbakening is slechts
een tussenliggend station bij het analyseren van concurrentieverhoudingen; marktafbakening is geen
doel op zich. Er wordt wel gesproken over marktafbakening als een omweg. De genoemde
economen pleiten voor een meer rechtstreekse identificatie (of toetsing) van marktmacht.
Overigens kan zowel bij marktafbakeningen als bij toetsen van marktmacht met het SSNIP-denk-
kader worden gewerkt. Bij het toetsen van het al dan niet bestaan van marktmacht wordt uitgegaan
van een individueel bedrijf A met een bepaald product, terwijl bij een marktafbakening wordt uitge-
gaan van een groep producten. Marktmacht wordt gemeten door de inverse van de elasticiteit van de
vraag voor bedrijf A (vgl. de Lerner index: (prijs minus de marginale kosten)/prijs = 1/elasticiteit).
Hoe hoger de elasticiteit van de vraag, hoe minder marktmacht bedrijf A heeft, en hoe waarschijn-
lijker het is dat er substituten voor het product zijn.
Directe identificatie van marktmacht als alternatief voor marktafbakening speelt vooral een belang-
rijke rol in die gevallen waarin de hypothetische monopolist niet hypothetisch is, maar daadwerke-
lijk bestaat. In het geval van een dominante positie van (een groep) bedrijven ((joint) dominance) of
van een kartel vervaagt het verschil tussen de SSNIP-test en de toets voor marktmacht, omdat de
groep bedrijven met gezamenlijke dominantie en het kartel dan samenvallen met de hypothetische
monopolist. Zoals hierboven reeds werd gesteld in paragraaf 4.2.1 is de toepassing van de SSNIP-
test in deze gevallen problematisch of zelfs onmogelijk door de cellophane fallacy. Ook bij fusies kan
directe identificatie van marktmacht worden gebruikt om te kijken of de fusie leidt tot de (verster-
king van) een dominante positie.
Er zijn verschillende mogelijkheden indien men tot directe identificatie van marktmacht over wil
gaan: (1) vergelijking van de huidige prijs met de competitieve prijs, (2) analyse van toetredings-
barrières om afwezigheid van monopoliemacht aan te tonen, en (3) simulatie om de effecten van de
misbruik van een dominante positie of van een fusie te voorspellen.
Vergelijking van huidige prijs met competitieve prijs Ten eerste kan de huidige prijs vergeleken worden met de prijs in het competitieve evenwicht (zie
ook paragraaf 4.2.1). Deze competitieve prijs kan bepaald worden door uitgaande van de even-
wichtvoorwaarden voor een competitieve markt de (lange termijn) marginale kosten bij de markt-
ruimende hoeveelheid te schatten. Als de huidige prijs duidelijk hoger ligt, kan er sprake zijn van

(misbruik van) een dominante positie. Een bekend voorbeeld van een (Amerikaanse) zaak waarin de
marktmacht op deze wijze direct werd geïdentificeerd is de Staples/Office Depot-zaak. 59
In deze zaak werd de fusie tussen Staples en Office Depot, twee van de slechts drie super-
stores voor kantoorartikelen, verboden. Veel mededingingsspecialisten waren van mening dat de
relevante markt ruim moest worden afgebakend als de markt voor kantoorartikelen aangeboden
door zowel superstores, detailhandel en internethandel. Er deed zich echter de mogelijkheid voor om
een ‘natuurlijk experiment’ uit te voeren op basis van vergelijkende prijsstudies. Er waren namelijk
elektronisch gescande kassagegevens van zowel Staples, Office Depot als de derde superstore
(OfficeMax) bekend in meerdere (regionale) markten met verschillende soorten concurrentie
(monopolie, duopolie of triopolie). Na studie van deze gegevens bleek dat Staples en Office Depot
lagere prijzen zetten in die markten waarin ze met één of beide van de andere superstores concur-
reerden. De meer dan 10% hogere prijzen in de door Staples of door Office Depot gemonopoli-
seerde markten, leidde tot de conclusie dat een fusie aanzienlijke prijsverhogingen met zich mee zou
brengen. De Amerikaanse mededingingsautoriteit (FTC) schatte dat een fusie van Staples en Office
Depot zou leiden tot een prijsverhoging van 7 tot 9% (Baker, 1998b). En dus werd de fusie
verboden.
Daarmee zou de zaak gesloten kunnen zijn. In werkelijkheid heeft de FTC achteraf ook
nog de markt afgebakend. De relevante markt werd omschreven als de markt voor kantoorartikelen
aangeboden door superstores (dus exclusief de andere distributiekanalen). Deze afbakening wordt
wel gekenschetst als een zwak en overbodig onderdeel in de zaak (zie bijv. Werden, 2000. p. 217).
Analyse van toetredingsbarrières
Ten tweede kan de afwezigheid van monopoliemacht aangetoond worden door –zonder dat de
markt expliciet wordt afgebakend– de toetredingsbarrières te boordelen. Een benadering die
aansluit bij dit idee is geopperd door Canoy en Wiegand (2002). Indien de kandidaatmarkt op een
of andere manier gekoppeld is aan andere markten is het volgens hen niet zo zeer van belang om de
markt zo exact mogelijk af te bakenen op basis van een hypothetische prijsverandering, maar is het
interessanter om te bekijken of de spelers op de kandidaatmarkt deze gekoppelde markten kunnen
gebruiken om de toetredingsbarrières te verhogen. Er zijn vele soorten van koppelingen tussen
markten denkbaar –via verticale integratie, links aan de aanbodzijde (gezamenlijk gebruik van hulp-
bronnen), links aan de vraagzijde (fore- and aftermarkets voor goederen als fotocamera’s en hulpmid-
delen), of een combinatie van links aan de vraag- en aanbodzijde (een merknaam die op meerdere
markten wordt gebruikt). Het gaat hierbij alleen om die koppelingen tussen markten die verankerd
zijn in de bedrijfsvoering of in de marktvraag.
Indien marktspelers op de kandidaatmarkt via bepaalde gekoppelde markten de
toetredingsbarrières kunnen beïnvloeden, behoren deze gekoppelde markten tevens tot het rele-
59 Federal Trade Commission v. Staples Inc. No. 97-101, 1997 US Dist. LEXIS 9322 at *38 (DDC 30 juni 1997).
67
rapport no. 615

68
vante markt-cluster (het gebruik van het woord ‘cluster’ is enigszins verwarrend, het gaat hier niet
om transactie-complementariteiten, zie paragraaf 4.2.10). De auteurs merken op dat “the delineation of
the relevant market does matter here but the assessment of the possibility of raising entry barriers is much less sensitive
to small mistakes. The remaining set of markets, i.e. the relevant market plus all connected markets that matter for
entry, is called the relevant market cluster.” (p. 14).
Het uitvoeren van simulaties
Ten derde kunnen de gevolgen van misbruik van een dominante positie worden ingeschat met
behulp van simulatie technieken (wat is het effect op de prijs als er geen sprake zou zijn van
misbruik?). Deze directe identificatie van marktmacht als alternatief voor marktafbakening speelt al
een rol spelen bij de beoordeling van fusies: bestaat de (vermeende) monopolist echt, doordat twee
of meer bedrijven mogelijk marktmacht gaan krijgen of hun bestaande macht uit kunnen breiden.
Bij fusies wordt dan bijvoorbeeld direct –zonder dat de markt wordt afgebakend– bekeken wat de
gevolgen van een fusie zijn in termen van het effect op de prijzen voor consumenten. Als het
antwoord op deze vraag ‘ja’ is, wordt door de fusie een machtspositie versterkt of in het leven
geroepen en dient deze over het algemeen verboden te worden. Crooke et al. (1997) stellen dat deze
verandering in benadering “corresponds with the development of high level languages like Mathematica, and the
ascendancy of noncooperative game theory over the strucure-performance paradigm as the dominant framework for
constructing merger and dominance models.” (p. 2). Men spreekt dan ook wel van simulatietechnieken
(‘computational approach’) als alternatief voor “the structural approach of the case law or market share-based
presumptions”. Salop (1999, p. 7) spreekt van de ‘first principal approach’.
De computational benadering omvat 2 separate stappen. Ten eerste wordt een structural vraagmodel
geschat en vervolgens wordt het post-fusie evenwicht berekend of via simulatie verkregen. Op deze
wijze kunnen de prijzen en hoeveelheden –en daarmee de welvaartseffecten– voorspeld worden.
De benadering is gebaseerd op 3 basis veronderstellingen (Crooke et al., 1997):
1. De aard van de concurrentie (veelal Bertrand oligopolie met gedifferentieerde producten).
2. De vorm van de marginale kostencurve (veelal constant verondersteld).
3. Het soort vraagmodel (bijv. almost ideal demand system, of een logit-, (log-)lineaire of constant
elasticity specificatie).
Na het schatten of kalibreren van residuele vraagelasticiteiten (en andere elasticiteiten), worden de
meest waarschijnlijke effecten van een fusie via een simulatie weergegeven. Als bijvoorbeeld blijkt
dat de vraag naar het product van de gefuseerde bedrijven minder elastisch is dan van elk van de
afzonderlijke bedrijven, leidt de fusie tot de vergroting van de marktmacht. Op basis hiervan wordt
vervolgens de prijsverhoging berekend die het nieuwe, gefuseerde bedrijf zou willen doorvoeren.

Dit soort analyses wordt sinds het einde van de jaren ’90 steeds vaker gebruikt in de VS (Bishop en
Walker, 1999). In Europa wordt deze benadering minder frequent toegepast. De verwachting is dat
de benadering in de toekomst ook in Europa meer gebruikt zal worden (bijvoorbeeld voor gevallen
met winkelbedrijven, omdat prijs- en afzetgegevens op steeds bredere schaal beschikbaar komen als
gevolg van elektronisch gescande kassa-gegevens).
Voor- en nadelen van de directe identificatie van marktmacht
De directe identificatie van marktmacht heeft voordelen.
Door het overslaan van de afbakening komen tijd en middelen vrij om zich te concentreren
op het uitvoeren van prijsstudies, het bestuderen van toetredingsbarrières of de specificatie en
schatting van een oligopoliemodel. In dit verband wordt als mogelijk nadeel wel gesteld dat deze
extra tijd en middelen ook hard nodig zijn, omdat de analyses bij directe identificatie van markt-
macht over het algemeen ingewikkelder zijn dan bij marktafbakening. Echter, opgemerkt moet
worden dat marktafbakening in sommige gevallen ook een zeer tijdrovend en ingewikkeld proces
kan zijn.
Bovendien heeft de analyse van marktaandelen binnen een ‘computational’ kader een meer
economische basis dan bij marktafbakening, omdat de marktaandelen bepaald worden door de aan-
names van het simulatiemodel. Overigens speelt de vraag welke producten in de simulatie moeten
worden meegenomen een rol die vergelijkbaar is met de rol bij marktafbakeningen (welke
producten behoren tot een kandidaatmarkt?). De implicaties van een verkeerde keuze zijn echter
verschillend (Bishop en Walker, 1999, pp. 214-215). Daar waar het weglaten van een aanbieder van
een product bij marktafbakeningen en marktaandeelberekeningen bij fusies tot een overschatting
van de toegenomen concentratie leidt, leidt het weglaten van een product in een fusiesimulatie-
model juist tot een onderschatting van de prijsstijging na de fusie. 60
Het derde voordeel van de rechtstreekse identificatie van marktmacht is dat ook andere
factoren kunnen worden meegenomen in de analyse, en expliciet kunnen worden afgewogen tegen
de anti-competitieve effecten (Van Damme en Verboven, 2001, pp. 153-154). Er kan bijvoorbeeld
bekeken worden of geclaimde kostenbesparingen bij fusies wel worden doorgerekend in de prijzen
om de gevolgen van de concurrentiebeperkingen te compenseren (efficiency gains).
Een nadeel van de indirecte identificatie van marktmacht (met name het gebruik van de simulatie-
technieken) is dat deze minder goed is toe te passen indien er sprake is van expliciete dan wel stil-
zwijgende samenspanning bij het stellen van prijzen (het model levert dan slechts een ondergrens
voor de prijsstijgingen na de fusie op). Door de fusie neemt de concurrentie voor de fuserende
partijen af en kunnen zij hun prijs verhogen. In reactie daarop zullen de overige partijen ook hun
60 Dit laatste komt doordat in oligopoliemodellen de prijsstijging van fuserende bedrijven leidt tot reacties van de overige
bedrijven die tevens hun prijzen zullen laten stijgen, waardoor de prijs van de fuserende bedrijven nog verder kan
stijgen.
69
rapport no. 615

70
prijs verhogen. De prijszetting door marktpartijen wordt met andere woorden ‘softer’ (Bishop en
Walker, 1999). Een fusie zou de kans op samenspanning kunnen vergroten. Bij de simulatie zou
dan een onderscheid aangebracht dienen te worden tussen de prijsstijgingen ten gevolge van softere
prijszetting en de prijsstijgingen ten gevolge van een toenemende kans op samenspanning.
4.2.16 Marktafbakening en rechtszekerheid
“Economists and lawyers do not often see eye to eye.”(Nicolaides, 2001, p. 7)
In dit hoofdstuk is de in de economische literatuur beschreven kritiek op de huidige afbakenings-
praktijk weergegeven. Het feit dat de relevante markt in principe een juridisch begrip is dat per zaak
op basis van veelal economische inzichten en technieken wordt ingevuld, kan daarnaast echter ook
leiden tot juridische kritiek op marktafbakening. Deze juridische kritiek valt buiten de opzet van dit
rapport (voor een analyse van verschillen tussen juristen en economen bij mededinging in het alge-
meen, zie Nicolaides, 2001). Wel wordt hier kort ingegaan op een belangrijk punt: de juridische
nadruk op rechtszekerheid versus de economische nadruk op efficiëntie, of te wel de ex-ante versus
de ex-post benadering.
Rechtszekerheid staat hierbij voor de waarborg dat de rechtspraak volgens bepaalde objectieve
normen geschiedt. Rechtszekerheid impliceert dat men liever niet werkt met een concept dat geen
eenduidige en vooraf te toetsen criteria oplevert. Rechtszekerheid is gebaat bij ‘hard and fast rules’, die
eenduidig zijn te interpreteren, en waarvan de toepassing relatief weinig tijd en geld kost. Juristen
bekijken anti-competitieve gedragingen als afwijkingen van vooraf gestelde doelstellingen over
bijvoorbeeld consumentenbescherming, vrijhandel of publieke belangen (ex-ante benadering). Zij
kijken niet primair naar de daadwerkelijke gevolgen van de gedragingen.
Economen kijken primair naar de gevolgen van een anti-competitieve gedraging: ‘neemt de effi-
ciëntie toe of af door de gedraging?’, of: ‘wordt de werking van de markt meer of minder efficiënt?’.
Bij economische efficiëntie gaat het dus om de beoordeling van de ex-post effecten van een mede-
dingingsbeperking op basis van mogelijke gevolgen op de allocatieve en dynamische efficiëntie (de
som van het producenten en consumentensurplus).
Een tweede vorm van efficiëntie is procesefficiëntie. Dit begrip impliceert dat de tijd en kosten die
aan een marktafbakening zijn verbonden, niet te hoog moeten zijn in relatie tot het doel dat met de
afbakening wordt nagestreefd. In hoofdstuk 3 bleek dat de NMa evenals de Commissie over het
algemeen procesefficiënt werkt bij het afbakenen van de markt.
Economische efficiëntie en rechtszekerheid kunnen elkaar bijten. De afbakening van een markt of
de meting van de effecten van een mededingingsbeperking zijn immers niet standaard, maar

72
enkele voorbeeldsituaties weergegeven waarin marktaandelen geen goede indicatie van marktmacht
zijn. 64
1. Een hoog marktaandeel zegt veel minder indien er substituten beschikbaar zijn, er sprake is van
productdifferentiatie, er sprake is van sterke oligopolistische interactie tussen producenten, of
er lage toetredingsbarrières op de markt zijn. In dat laatste geval kan een producent met een
hoog marktaandeel niet ‘ongestraft’ zijn prijzen verhogen, omdat dat immers leidt tot toetre-
ding en daarmee afname van het marktaandeel.
2. Een hoog marktaandeel zegt niet veel in zeer snel ontwikkelende markten.
3. Een laag marktaandeel van een bedrijf dat opereert op een markt waarop meerdere bedrijven
met een laag marktaandeel als groep gezamenlijk marktmacht hebben (bijv. door parallel prijs-
gedrag) en zo potentiële toetreders afschrikken.
4. Een hoog marktaandeel kan het gevolg zijn van schaalvoordelen. Uitgaande van schaalvoorde-
len kan het best zo zijn dat de optimale schaalomvang (the minimum efficient scale) een hoger
marktaandeel vereist. 65 Schaalvoordelen kunnen met andere woorden een strikte drempel
verzachten. 66
5. Een hoog marktaandeel hoeft geen marktmacht te betekenen indien het bedrijf innovatief of
efficiënt is. Dit bedrijf kan zijn sterke marktpositie handhaven door hoge kwaliteit tegen lage
prijs te leveren. 67 Over een hoog marktaandeel, dat verdiend is door een sterke concurrentie-
positie te verwerven, wordt over het algemeen dan ook milder geoordeeld dan over een hoog
marktaandeel dat gekocht is door fusies (marktaandeel kopen).
6. Is er sprake van een stagnerende of krimpende markt, dan zal de concurrentie op de markt
groter zijn en wegen kleine verschillen in marktaandeel minder zwaar. Hetzelfde geldt voor een
markt met veel overcapaciteit, of grote kostenverschillen tussen ondernemingen.
64 Voor alle duidelijkheid: hier wordt het belang van marktaandelen gerelativeerd, en niet het belang van marktafbakening.
Integendeel, bij de beoordeling van oligopolistische interactie of toetredingsdrempels moet eerst bepaald worden om
welke markt het gaat.
65 Dit is de output waarbij de gemiddelde kosten curve en de marginale kostencurve elkaar snijden. Het heet de minimal
efficient scale omdat bij deze ouput de gemiddelde kosten minimaal zijn.
66 Schaalvoordelen worden door de Commissie wel bekeken bij het beoordelen (vgl. dominantie toets) van fusies, en dan
met name als het gaat om het beschrijven van de toetredingsbarrières (Martin, 2001, p. 130).
67 Meer in het algemeen geldt dat concentratiematen alleen dan zinvol als de mate van concentratie de winstposities van
de bedrijven beïnvloedt, maar niet als het omgekeerde ook het geval is: als het ene bedrijf bijvoorbeeld efficiënter gaat
produceren, zal dit bedrijf meer winst maken en mag verwacht worden dat het marktaandeel stijgt, waardoor mogelijk
ook de mate van concentratie op de markt toeneemt. In dit geval kan de toegenomen concentratie niet gelijk worden
gesteld aan een afname van de concurrentie op de markt.

4.3 Conclusie
“Zullen wij, economen, in staat zijn de inzichten en zekerheid te leveren die de markt van ons verwacht? Inzichten
wel, maar de zekerheid niet, verwacht ik. Is de economische wetenschap niet die van ‘on the one hand, but on the
other hand that’?’ Ook deze flexibiliteit heeft weer zijn voordelen, economen kunnen eenvoudig door beide partijen in
een conflict worden ingezet.” (Van Damme, 2000, p. 87)
Box 4.5 geeft in het kort de conclusies van dit hoofdstuk weer. Deze zullen in de onderstaande
tekst worden toegelicht.
Box 4.5: De conclusies van hoofdstuk 4
1. Er is geen consensus onder economen over wat de correcte wijze is waarop de markten zouden
moeten worden afgebakend. Aan elke methode of techniek hangen nadelen. En bij elke theorie
zijn bepaalde voorwaarden te specificeren die niet van toepassing zijn op een bepaalde zaak.
2. Er is wel consensus onder economen over de correcte benadering (i.c., de SSNIP-test). We
weten allemaal wel wat er fout is aan de SSNIP-test en dat de vereisten ten aanzien van benodigde
data hoog zijn, maar we hebben nog geen algemeen aanvaard alternatief, en roeien dus
door met de riemen die we hebben.
3. De conclusie is dat –ondanks de economische (wetenschappelijke) kritiek– marktafbakening in
veruit de meeste gevallen het noodzakelijke startpunt is in een mededingingszaak, en dat de
SSNIP-test een zeer nuttige benadering is bij het afbakeningsproces. De NMa gebruikt met
andere woorden het ‘juiste’ economische denkkader.
De economie reikt verschillende theorieën en empirische methoden en technieken aan om markten
af te bakenen. Er is echter geen consensus onder economen over wat de correcte wijze is waarop de
markten zouden moeten worden afgebakend. Aan elke methode of techniek hangen nadelen. En bij
elke theorie zijn bepaalde voorwaarden te specificeren die niet van toepassing zijn op een bepaalde
zaak. Dit gebrek aan consensus heeft te maken met het voortdurend in ontwikkeling zijn van de
economische inzichten. De afweging wat ‘goede’ of ‘minder goede’ economische inbreng is, wordt
in sterke mate op basis van voortschrijdende inzichten gemaakt.
Het ‘dan maar achterwege laten’ van een empirisch onderzoek of van een confrontatie van
de feiten in een zaak met de algemene theorie, is echter geen goede optie. In de woorden van Van
Damme en Verboven (2001, p. 172): “[Het gebruik van empirische modellen en theoretische inzichten] leidt
vermoedelijk tot een betere beslissing dan mogelijk is via louter armchair theorising of via feitenanalyse zonder
theorie”.
Er bestaat brede consensus onder economen over het feit dat de SSNIP-test de correcte benadering
is bij marktafbakening. We weten allemaal wel wat er fout is aan de SSNIP-test en dat de vereisten
ten aanzien van benodigde data hoog zijn, maar we hebben nog geen algemeen aanvaard alternatief,
en roeien dus door met de riemen die we hebben. Ondanks het feit dat de SSNIP-test in praktijk
73
rapport no. 615

74
niet strikt wordt toegepast, is het SSNIP-denkkader in praktijk wel bruikbaar. Binnen dit kader gaat
het immers om de relatie tussen prijsveranderingen, afzet en winsten en dus om de concurrentie-
verhoudingen. Het kader is daarmee veel breder en ook beter economisch onderbouwd dan een
afbakening op basis van bijvoorbeeld alleen productkenmerken, zoals in de United Brands-zaak (zie
begin van dit hoofdstuk).
De voorgestelde benadering van Hinloopen (paragraaf 4.2.14) is nog te nieuw om hier te
pleiten voor een herziening van de afbakening en over te stappen op afbakening louter op basis van
consumentenvoorkeuren. Wellicht dat op de langere termijn elementen uit het voorstel worden
overgenomen.
Een ander alternatief dat wel steeds vaker in de literatuur genoemd wordt, is het overslaan
van de marktafbakeningsfase en direct overgaan tot de identificatie van marktmacht. Echter, ook
aan deze benadering kleven nadelen (zie paragraaf 4.2.15). Van Damme en Verboven (2001, p. 154)
stellen de volgende tussenweg voor. Behalve het behouden van de traditionele benadering van
marktafbakening en marktaandelen, zou expliciet de waarde van de rechtstreekse methoden ter
identificatie van marktmacht erkend moeten worden in de regelgeving. Zowel de mededingings-
autoriteit als de marktpartijen zouden deze optie moeten kunnen krijgen. Een voorwaarde daarbij is
wel dat het onderzoek transparant verloopt (bijv. door databanken en programmacodes ter
beschikking te stellen) zodat de tegenpartij de kans krijgt zich te verdedigen met dezelfde middelen.
De conclusie is dat –ondanks de economische (wetenschappelijke) kritiek– marktafbakening in
veruit de meeste gevallen het noodzakelijke startpunt is in een mededingingszaak, en dat de SSNIP-
test een zeer nuttige benadering is bij het afbakeningsproces. De NMa gebruikt met andere
woorden het ‘juiste’ economische denkkader. In hoofdstuk 5 zal worden bekeken of er verschillen
zijn tussen de Nederlandse/Europese wijze van afbakenen en de Amerikaanse en Britse wijze.

Hoofdstuk 5
Enige verschillen tussen Europa, Nederland, de
Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk
“[W]e share the same goals and pursue the same results on both sides of the Atlantic: namely to ensure effective
competition between enterprises, by conducting a competition policy which is based on sound economics and which has
the protection of consumer interest as its primary concern.” (Monti, 2001c, p. 1)
“In merger reviews, as in cartel enforcement, Washington and Brussels have, over the years, developed an excellent
working relationship. […] This strong working relationship has helped foster a considerable degree of substantive
convergence, especially in terms of how we define markets.” (Kolasky, 2002, p. 3)
“The EU and US see eye to eye on virtually all of the most important aspects of antitrust and merger policy. […]
Indeed, […] the real key to this convergence has been the fact that the EU and US agencies have, in spite of the
different legal instruments at our disposal, been using the same micro-economic analytical tools, and increasingly so in
recent years.” (Monti, 2001c, p. 13)
5.1 Inleiding
De drie bovenstaande quotes geven aan dat het Amerikaanse en het Europese mededingingsregime
–en met name ook het marktafbakeningsproces– voor een belangrijk deel overlappen en dat dit
komt doordat men in toenemende mate hetzelfde economische instrumentarium hanteert. Het ligt
dan ook voor de hand om te verwachten dat in beide regimes in dezelfde zaken gelijke uitspraken
resulteren. De ‘schrik’ was dan ook groot toen in een recente zaak –de GE/Honeywell-zaak–
verschillende uitspraken werden gedaan. 68 De Commissie verbood de fusie tussen General Electric en
Honeywell, terwijl het Amerikaanse Department of Justice de fusie onder bepaalde voorwaarden
toestond. Het ging hier om een verticale fusie. De Commissie vreesde dat de nieuwe firma
gebundelde producten zou aanbieden van leasingdiensten, motoren en avionics (Van Damme en
Verboven, 2001). Dergelijke bundelpraktijken zouden tot een verdrijving kunnen leiden van de
ondernemingen die met de fuserende downstream onderneming concurreren (foreclosure). Box 5.1 vat
in het kort de verschillen tussen de VS en de EU in deze zaak samen.
De GE/Honeywell-zaak heeft geleid tot een uitgebreid overleg tussen de Amerikaanse en Europese
mededingingsautoriteiten om mogelijke institutionele verschillen boven tafel te krijgen (Kolasky,
68 Commission Decision of 03/07/2001 declaring concentration to be incompatible with the common market and the
EEA Agreement (General Electric/Honeywell, 3 July 2001). Dat dit mogelijk was, bleek eerder ook al bij bijvoorbeeld
de Boeing/Mc Donnell Douglas-zaak (zaak IV/M877 [1997] 5 C.M.L.R. 270; [1997] O.J. L336/16).
75
rapport no. 615

de Competition Act uit 1998. Het VK bevindt zich momenteel echter in een overgangssituatie van een
oud naar een nieuw regime. In box 5.2 wordt het nieuwe regime kort beschreven. De Amerikaanse
DOJ heeft bij monde van Charles James zeer positief gereageerd op de Britse voorstellen (DOJ,
2001).
Box 5.2: De Britse overgang van het oude naar het nieuwe regime
Minder dan anderhalf jaar nadat in 2000 de Competition Act (1998) werd ingevoerd, wordt het mededingingsregime
in het VK wederom aan een herziening onderworpen. Men spreekt van de overgang naar een “world
class competition regime”. De verwachting is dat dit nieuwe regime binnen een jaar zal worden ingevoerd. Op dit
moment worden de puntjes op de i gezet en worden de laatste consultatieprocedures afgerond. Duidelijk is
dat het VK met deze vernieuwingen dichter naar de situatie in de VS beweegt en verder van de EU afdrijft.
Het regime krijgt door de vernieuwingen een sterkere economische inslag. De belangrijkste punten van de
herziening
worden hieronder kort weergegeven.
1. Invoering van strafrechtelijke (gevangenisstraf) en andere sancties (boetes) voor kartelleden die zich met
hard-core beperkingen inlaten. Het gaat hierbij om de oprichters van het kartel, om de directeuren of
andere senior afgevaardigden die de hard-core beperkingen in standhouden of gedogen. Hiertoe worden de
onderzoeksmogelijkheden voor de OFT uitgebreid.
2. Een uitbreiding van het huidige systeem waarbij derden aanspraak kunnen maken op vergoedingen voor
schade opgelopen door anti-competitief gedrag van ondernemingen. In de voorstellen is opgenomen dat
consumentenorganisaties namens consumenten een ‘super-klacht’ kunnen indienen. Bovendien vallen ook
verticale overeenkomsten onder het nieuwe systeem. Tenslotte kan een derde partij in het nieuwe systeem
gewoon verwijzen naar een eerdere beslissing van de OFT en hoeft men niet langer te bewijzen dat men
‘affected’ is door het concurrentiebeperkende gedrag.
3. Modernisering van de fusiewetgeving. Ten eerste zullen beslissingen voortaan door onafhankelijke mededingingsautoriteiten
worden genomen, en niet door de overheid (behalve als het gaat om zaken van nationale
veiligheid). Hiertoe worden de posities van de OFT en de CC aangepast. Ten tweede wordt de
huidige public interest test (‘wordt er een publiek belang geschaad met een bepaalde anti-competitieve
gedraging?’, of ‘wat zijn de voordelen voor consumenten van een bepaalde overeenkomst of fusie?’) vervangen
door het concept van substantial lessening of competition (SLC, zie paragraaf 5.2.4). Daarnaast wordt de
omzetdrempel in de fusiewetgeving verlaagd en wordt een strakker tijdschema aangehouden (ondernemingen
krijgen sneller uitsluitsel in fase 1 en 2).
4. Het zal gemakkelijker worden voor de mededingingsautoriteit om sectoren in de gaten te houden. Het
gaat dan dus niet om ondernemingen die een overeenkomst afsluiten of fuseren, maar om sectoren die
niet goed lijken te werken. De OFT werkt pro-actief en levert ‘verdachte’ sectoren aan de bij de CC die
een nader onderzoek kan instellen.
Bron: DTI, 2001.
5.2 Algemene systeemverschillen met de VS en het VK
In deze paragraaf worden enkele algemene verschillen in het mededingingsregime in de EU,
Nederland, het VK en de VS beschreven. Deze verschillen zijn op de eerste plaats van belang
omdat ze de verschillen in marktafbakeningspraktijken mede kunnen verklaren. De relatie tussen de
algemene verschillen en de specifieke marktafbakeningsverschillen komt hieronder nader aan bod.
Op de tweede plaats zijn de algemene regimeverschillen van belang omdat ze kunnen bijdragen aan
een mogelijke herziening van de Mededingingswet of aan een lange termijn visie op de Mede-
77
rapport no. 615

78
dingingswet en het mededingingsregime. De implicaties van het onderzoek zijn dan ook ruimer dan
louter de afbakening van de relevante markt.
In totaal hebben wij in het kader van dit onderzoek 8 algemene verschillen tussen de mededingings-
regimes geïdentificeerd die een directe dan wel indirecte relatie hebben met marktafbakening. Deze
staan hieronder opgesomd en zullen in subparagrafen worden behandeld. De overige systeem-
verschillen worden kort omschreven in box 5.3 hieronder. Wij pretenderen met deze opsomming
geen compleetheid.
1. De algemene idee achter het mededingingsbeleid.
2. Meer en al langer bestaande aandacht voor mededingingsbeleid in de VS. Dit uit zich
bijvoorbeeld in de personeelsinzet en het opleidingsniveau van het personeel (ook in het VK).
3. Minder onderzoeksmogelijkheden in Europa.
4. Substantial lessening of competition versus de marktdominatie-toets.
5. Wel of geen gebruik van efficiency defences?
6. Wel of geen gebruik van de failing firm defence?
7. Verschillen ten aanzien van verticale en horizontale overeenkomsten.
8. Verschillen ten aanzien van het gebruik van (economische) prikkels bij de handhaving.
De relatie tussen algemene systeemverschillen en specifieke verschillen in de afbakenings-
praktijk
Een belangrijk verschil is dat het Amerikaanse en (in nog wat mindere mate) het Britse regime een
sterkere economische inslag kennen dan het Europese en Nederlandse regime. Deze sterkere
economische inslag heeft tevens implicaties voor de wijze waarop markten worden afgebakend.
Hoe economischer de grondvesten van een regime –dus hoe economischer de gehanteerde analyses
en argumentatie–, hoe groter de kans dat markten economisch-onderbouwd worden afgebakend. 69
De in deze paragraaf beschreven algemene systeemverschillen dragen elk bij aan de economischer
inslag van het Amerikaanse en Britse regime. In sommige gevallen is er een directe relatie tussen het
geconstateerde systeemverschil en de wijze waarop markten worden afgebakend, maar veelal zal er
sprake zijn van een indirecte relatie doordat het regime in algemene zin een economischer benade-
ring in de hand werkt.
In tabel 5.1 wordt per algemeen verschil aangegeven hoe de relatie met de specifieke afbakenings-
verschillen ligt.
69 In hoofdstuk 3, paragraaf 3.2 werd een economisch-onderbouwde afbakening omschreven als een afbakening waarbij
expliciet en specifiek op de zaak toegesneden gebruik wordt gemaakt van econom(etr)ische methoden en technieken en
economische argumentatie. Bij dergelijke zaken zal empirisch onderzoek verricht worden om de vereiste data boven
water te krijgen.

Tabel 5.1: De relatie tussen algemene regimeverschillen en marktafbakening
Verschil Relatie met de afbakeningspraktijk Paragraaf
De algemene idee Indirecte relatie:
5.2.1
achter het mede- De korte termijn benadering van de VS en het VK werkt in algedingingsbeleid.mene
zin een economischer benadering in de hand, omdat er op
korte termijn meer en met grotere zekerheid te meten valt.
Meer aandacht en per- Directe relatie:
5.2.2
soneel voor mede- Doordat in de VS en (in minder mate) in het VK meer en hoger
dingingstoezicht in de opgeleide economen bij het mededingingstoezicht zijn betrokken, is
VS.
er meer kennis over en ervaring met econom(etr)ische methoden en
technieken en economische argumentatie. Daardoor zal er eerder
sprake zijn van economisch-onderbouwde afbakeningen. Er is hier
sprake van een directe relatie tussen dit algemene verschil en een
specifiek afbakeningsverschil (zie paragraaf 5.3.1).
Minder onderzoeksmo- Directe relatie:
5.2.3
gelijkheden in Europa. Door de uitgebreidere onderzoeksmogelijkheden is het in de VS
juridisch gezien eenvoudiger om empirisch materiaal in handen te
krijgen. Dit materiaal kan vervolgens o.m. als input dienen voor de
econom(etr)ische analyse bij de afbakening van een markt (‘zonder
data kan er geen sprake zijn van een economisch-onderbouwde
afbakening’).
Substantial lessening of Indirecte relatie:
5.2.4
competition versus de Er is geen directe relatie tussen de SLC dan wel MD-toets en het
marktdominatie-toets. afbakenen van markten. Bij beide concepten wordt uitgegaan van
het afbakenen van markten als het startpunt van de analyse. Er is
echter wel een indirecte relatie, doordat SLC (als ex-post concept
gericht op de mededingingseffecten) een economischer werkwijze
impliceert dan de MD-toets (als ex-ante concept gericht op het
aantonen van een dominante positie). Een kwantitatieve effectmeting
vereist doorgaans meer econom(etr)ische analyses. Dit kan
doorwerken in de wijze van marktafbakening: ook bij de invulling
van de SSNIP-test worden meer econom(etr)ische analyses gebruikt.
Wel of geen gebruik Indirecte relatie:
5.2.5
van efficiency defences? Het feit dat in het Amerikaanse en het Britse regime het voeren van
een efficiency defence mogelijk is, impliceert een economischer benadering
van mededingingszaken in het algemeen. Deze benadering kan
tevens zijn weerslag hebben op een economischer benadering van
een marktafbakening.
Wel of geen gebruik Indirecte relatie:
5.2.6
van de failing firm defence? Doordat het Amerikaanse regime door het gebruik van de failing firm
defence in algemene zin een economischer benadering in de hand
werkt, is het gehele regime –en dus ook de afbakeningspraktijk–
economischer.
Verschillen ten aanzien Indirecte relatie:
5.2.7
van verticale en hori- Het feit dat in de VS verticale overeenkomsten minder snel aangezontaleovereenmeld
hoeven te worden dan in de EU, past bij de economischer
komsten.
inslag van het Amerikaanse mededingingsbeleid. Dit verschil in
regimes werkt in het algemeen –en dus ook als het gaat om marktafbakeningen–
een economischer benadering in de hand.
Verschillen ten aanzien Indirecte relatie:
5.2.8
van het gebruik van De nadruk op economische prikkels in de VS en het VK past bij de
(economische) prikkels economischer inslag van het mededingingsregime aldaar. Hiermee
bij de handhaving. werkt het regime in algemene zin een economischer benadering in
de hand.
79
rapport no. 615

80
Box 5.3: Overige systeemverschillen tussen de EU en de VS
Ad 1. De invloed van de hedendaagse politiek op het mededingingsbeleid.
In Amerika lijkt het systeem meer afhankelijk van de politieke waan van de dag. Onder de republikeinen
(Reagan, Bush) wordt er minder streng opgetreden dan onder de democraten (Clinton). Dit staat beschreven
in het overzichtsartikel van Kovacic en Shapiro (2000, p. 53) en in een paper van de Bundeskartellamt (2001,
pp. 7-8). Hierbij gaat het niet zo zeer om de politieke invloed op individuele zaken, maar om een algehele
invloed op het systeem doordat in Amerika bijvoorbeeld de belangrijkste posten per regeringsperiode worden
benoemd door de dan zittende regering. Overigens vinden zowel de Amerikanen als de Europeanen van
elkaar dat er sprake is van politieke invloed bij de beoordeling van individuele zaken (zie bijv. Kolasky, 2001,
p. 11; Monti, 2001a, p.4). 70
In Europa heeft het mededingingsrecht en -beleid wel een (structurele) politieke lading, doordat het primair
gericht is op het bevorderen van de interne markt. Vanuit dat perspectief zou mededinging dan meer doel dan
middel kunnen worden.
Ad 2. Consumentenbescherming als onderdeel van de mededingingautoriteiten.
In de VS is consumentenbescherming ondergebracht bij de FTC. Hetzelfde geldt voor de OFT in het VK.
Dit betekent dat het belang van de consumenten op een ‘natuurlijke’ wijze en waarschijnlijk nadrukkelijker bij
de beoordeling van zaken wordt betrokken dan in de EU of in Nederland waar consumentenbescherming
elders is ondergebracht.
Ad 3. Verschillen in gerechtelijke onderzoeksmechanismen.
Er is een verschil in gerechtelijke onderzoeksmechanismen (judicial review mechanism). De uitvoering van het
Amerikaanse beleid loopt sneller via de rechtbanken dan in Europa. In Amerika wordt een zaak (een fusie)
waarvan de mededingingsautoriteiten vinden dat deze niet door mag gaan voor de rechtbank gebracht (“If we
decide in the US to challenge a merger, we know we may have to go to court to convince a federal judge”). In Europa kan de
Commissie zelf een administratieve beslissing nemen: “While the Commission can approve or prohibit a transaction by
taking an administrative decision with strict deadlines, the US antitrust agencies must prosecute a merger in court if they decide
that it is likely to give rise to competition concerns, and within a somewhat more flexible timeframe.” (Monti, 2001c, p. 11).
Het is dan voor de partijen mogelijk om tegen deze beslissing in beroep te gaan. 71 De procedures voor de
rechtbank duren lang (wel 2 jaar), en tegen de tijd dat het tot een rechtelijke uitspraak zou komen, is de fusie
vaak al afgezwaaid. Verder zijn er ook andere procedurele verschillen (zoals het administrative notification system
dat
binnenkort waarschijnlijk vervalt, zie verder Monti, 2001c, p. 10-11).
Ad 4. De behandeling van staatssteun.
Een groot verschil tussen het Europese en het Amerikaanse regime is dat in de EU een systeem van toezicht
op staatssteun bestaat (zie artikelen 88-89 EG). “This control, which does not exist in the US, is one of the major aspects
of our competition policy: it represents around half of our enforcement activity.” (Monti, 2001c, p. 12-13). Lid-Staten
moeten hun voornemens om staatssteun te verlenen voorleggen aan de Commissie en mogen pas na goedkeuring
overgaan tot steunverlening. Daarnaast is er een lijst met situaties waarin staatssteun als legitiem
wordt gezien. Zonder een dergelijk toezicht op staatssteun zou de mededinging beperkt kunnen worden als
de Lid-Staten naar eigen goeddunken slecht-presterende bedrijven konden ondersteunen. Het risico dat
staatssteun tot concurrentievervalsing leidt tussen Lid-Staten is tegenwoordig nog groter doordat de interne
markt nu meer en meer gestalte krijgt, waardoor marktspelers op voorheen goed beschermde nationale
markten steeds meer bloot komen te staan aan (internationale) concurrentie. Zonder adequaat toezicht zou
staatssteun gebruikt kunnen worden om de toegenomen (internationale) concurrentie te temperen.
Ad 5. Predatory pricing
In de VS is wordt de volgende verdediging bij de beschuldiging van roofprijsgedrag wel geaccepteerd en in
Europa niet: indien het onmogelijk is om verliezen na roofprijsgedrag terug te verdienen, kan predatory pricing
niet worden aangetoond (Nicolaides, 2001, p. 20).
70 Zo stelt Monti in een recente toespraak naar aanleiding van de GE/Honeywell-zaak en de Amerikaanse ‘beschuldiging’
dat Europa ‘nationale kampioenen’ een hand boven het hoofd houdt: “The decisions of the Commission are based purely on
competition grounds. Trade considerations, or the nationality of the companies involved, do not play any role. In fact, the Commission’s record
as an antitrust agency contains no indication whatsoever, of any discriminatory treatment vis-a-vis US companies.” (2001a, p. 4).
71 Tegen 6 van de 18 fusies die sinds het ingaan van de Merger Regulation zijn verboden, is door de partijen beroep
aangetekend en tegen nog eens 2 zal beroep worden aangetekend, en deze zijn of zullen voor de rechtbank behandeld
(worden).

Overige systeemverschillen
In box 5.3 op de vorige pagina zijn in het kort de volgende algemene verschillen tussen de VS en
Europa (de EU) worden beschreven. Deze punten hebben (nagenoeg) geen relatie met de markt-
afbakeningspraktijk. Hierbij hanteren wij een willekeurige volgorde en pretenderen wij geen volle-
digheid.
1. De invloed van de hedendaagse politiek op het mededingingsbeleid.
2. Consumentenbescherming als onderdeel van de mededingingautoriteiten.
3. Verschillen in gerechtelijke onderzoeksmechanismen.
4. De behandeling van staatssteun.
5. Verschil in verdediging bij de beschuldiging van roofprijsgedrag.
5.2.1 De algemene idee achter het mededingingsbeleid
Er is een verschil in de manier waarop tegen de werking van markten en overheidsingrijpen of toe-
zichthouding wordt aangekeken. Amerikanen en Britten hebben meer vertrouwen in de werking
van de markt en stellen zich in het mededingingstoezicht ‘terughoudender’ op (Kovacic en Shapiro,
2000). In de woorden van de DOJ: “[The US and UK have a] fundamentally different view about the
comparative ability of markets versus government regulators to get it right. In the US we have a much greater faith in
markets than we do in regulators. Some commentators have suggested that the EU comes from a more statist
tradition that places greater confidence in the utility of governmental intervention in markets. Europeans may also
simply be uncomfortable with our emphasis on efficiency and our unwillingness to cut competitors any slack. There is
some support for this view, unfortunately, in the EU’s recent criticisms of our approach as being too Darwinian.”
(Kolasky, 2001). Deze laatste ‘beschuldiging’ komt van de Europeaan Drauz (2001) en er wordt
mee gedoeld op het idee van de survival of the fittest (zie box 5.4).
In de VS en het VK lijkt het toezicht zich meer te concentreren op de korte termijn, terwijl de EU
(en Nederland) een langere tijdshorizon lijken te hanteren. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om een
afweging van efficiëntiewinsten op de korte termijn versus het behoud van concurrentie op de lange
termijn. Zoals we in paragraaf 5.2.5 zullen zien, hebben de Amerikanen en de Britten gekozen voor
het meewegen van wat zij efficiency gains noemen, terwijl de EU (en Nederland) hebben gekozen voor
het behoud van concurrentie. 72 De Amerikanen bestrijden overigens dat zij een korte termijn beleid
zouden voren, zij stellen eerder dat zij zich bescheidener opstellen als het gaat om het voorspellen
van de toekomst (Kolasky, 2001).
72 Door een fusie vermindert de concurrentie in de markt doordat twee of meer concurrenten samengaan. De fuserende
partijen kunnen andere minder grote (of efficiënte!) aanbieders de markt uit drukken, waardoor er minder spelers
overblijven en de competitieve beperkingen voor de fuserende partijen afneemt.
81
rapport no. 615

82
Box 5.4: De Chicago School en het Amerikaanse mededingingsbeleid Economen verbonden aan de Chicago School –zoals Richard Posner en George Stigler– zijn pleitbezorgers van
het (neoklassieke) concept van volkomen mededinging. Hun motto kan als volgt worden samengevat:
‘markten zijn automatisch in een situatie van volkomen mededinging, zolang de overheid er maar afblijft’. De
situatie van volmaakte mededinging wordt bereikt op het moment dat de markt geheel aan zichzelf overgelaten
zonder verdere tussenkomst van overheid of toezichthouders resulteert in efficiëntie. Dit is een ideale
toestand, corresponderend met de werking van de ‘onzichtbare hand’ van de klassieke econoom Adam Smith.
Deze ideaalsituatie wordt voornamelijk in de neo-klassieke literatuur beschreven (impliciet al in werk van
Léon Walras en later expliciet door Arthur Pigou), en wordt daarbuiten als referentiekader gebruikt, maar
wordt door Chicago School als uitgangspunt genomen. Het is mogelijk om theoretisch aan te geven wat nood-
zakelijke voorwaarden zijn voor een markt met volmaakte mededinging. Meestal worden de volgende voor-
waarden
genoemd:
1. Groot aantal aanbieders en vragers: alle marktpartijen zijn prijsnemers die geen invloed kunnen uitoefenen
op de marktprijs.
2. Homogeen goed: goederen die op de betreffende markt worden verhandeld, worden door vragers als
identiek beschouwd (bijvoorbeeld van vergelijkbare kwaliteit en samenstelling). Het maakt de consument
dus niet uit bij wie hij koopt. Hierdoor wordt het voor de consument mogelijk om de kwaliteit en de
prijzen tussen aanbieders te vergelijken.
3. Transparante markt: consumenten hebben perfecte en kostenloze informatie over de prijzen en de
kwaliteit van producten van de diverse aanbieders, en producenten hebben perfecte en kostenloze
informatie over de prijzen die hun concurrenten vragen. Er is met andere woorden geen onzekerheid
en/of gebrek aan informatie.
4. Vrije toetreding en uittreding. Als er wel toetredingsbarrières zouden zijn, zouden bestaande producenten
hun prijs kunnen verhogen boven het (lange termijn) minimum gemiddelde kostenniveau. Uittredingsbarrières
maken dat bedrijven die verlies lijden de markt niet meteen verlaten, maar toch blijven
produceren. Hierdoor ligt de prijs onder de (lange termijn) minimum gemiddelde kosten.
Volgens de Chicago School dient het overheidsbeleid en het beleid van toezichthouders gericht te zijn op het
bevorderen van de voorwaarden van volkomen mededinging, en dan met name op de transparantie van de
markt en het verlagen van toetredingsdrempels.
Op een transparante markt geldt bijvoorbeeld dat verticale integratie alleen dan zal plaatshebben indien de
kosten van het zelf uitvoeren van een bepaalde transactie hoger zijn dan het organiseren ervan binnen een
andere organisatie (zie paragraaf 5.2.7). Verticale integratie is dan dus altijd kostenverlagend en –doordat
bedrijven door de concurrentiedruk op de markt worden gedwongen om de kostenverlaging om te zetten in
een prijsverlaging– welvaartsverhogend.
Daarnaast kan de mededinging versterkt worden door de drempels voor toetreders met nieuwe producten te
verlagen of door de kosten voor consumenten om van het ene naar het ander product over te stappen
(‘switching costs’) te verlagen. Overigens zijn toetredingsdrempels volgens de Chicago School niet altijd een teken
van inefficiëntie. Dat is alleen dan het geval als de barrières worden gecreëerd door de overheid. Markten
werken immers zo goed dat in de loop van de tijd alleen toetredingsbarrières blijven bestaan die berusten op
een efficiëntievoordeel. Mededinging leidt volgens deze gedachtegang tot een uitdunning van de markt omdat
alleen de sterksten –de bedrijven die tegen de laagst mogelijke kosten produceren– overleven (the survival of the
fittest). Volgens de Chicago School is marktconcentratie dus het gevolg van het afvallen van minder efficiënte
bedrijven (zie paragraaf 5.2.5). Een (tijdelijk) klein aantal aanbieders is dan ook niet per definitie verkeerd.
Dergelijke monopolie-situaties zijn immers gebaseerd op een efficiëntievoordeel (dat groter is dan de deadweight
loss van een monopolie). Een monopolie-positie die niet op een kostenvoordeel berust, is geen lang
leven beschoren doordat bedrijven zullen toetreden die met lagere productiekosten de markt zullen veroveen.
r
De ideeën van de Chicago School werken in de Amerikaanse politiek pas echt door in de jaren ’70 en ’80 van de
vorige eeuw. Men spreekt ook wel van de supply side economics, Reaganomics of the ‘New Right’. Dit was een reactie
op de economische crisis van de jaren ’70 waarbij voor het eerst sprake was van stagflatie. In navolging van
de monetaristen (waaronder Milton Friedman) hanteerde men een strikt monetair beleid om de inflatie te
stoppen. Anderzijds hanteerde men allerlei supply side incentives om de productie en de werkgelegenheid te vergroten
via een aanpassing van de relatieve prijzen (bijv. verlaging van de inkomstenbelasting in combinatie
met een daling van de uitkeringen en toeslagen voor mensen zonder werk). Het mededingingsbeleid is vanaf
de jaren ’80 sterk gericht op het scheppen van de voorwaarden voor volkomen concurrentie. De speerpunten
van het mededingingsbeleid zijn efficiëntie en consumentenwelvaart.
Bron: Canterbery (1995); Van Velthoven en Van Wijck (1997).

De algemene idee achter het Britse en met name het Amerikaanse mededingingsbeleid is voor een
belangrijk deel beïnvloed door de ideeën van economen van de Chicago School. Box 5.4 op de vorige
pagina geeft een korte introductie over hun ideeën met betrekking tot mededinging.
5.2.2 Meer aandacht en personeel voor mededingingstoezicht in de VS
De onstaansgeschiedenis van de huidige Amerikaanse mededingingswetgeving is recent uitgebreid
beschreven door Kovacic en Shapiro (2000). De huidige wetgeving heeft haar wortels in het einde
van de 19 de eeuw. In 1890 werd de Sherman Act aangenomen, waarin een soort open-einde rege-
lingen was opgenomen die elk contract of gedraging verbood die de handel beperkt of zou leiden
tot monopolisering. De Amerikaanse Sherman Act uit 1890 hanteert dus een brede verbodsformule-
ring. Een mededingingsafspraak of gedraging is per-se illegal of moet onder de rule of reason-aanpak
geanalyseerd worden. Tegenwoordig zijn per-se verboden hard-core kartelafspraken, zoals verticale
prijsbinding, quotering, marktverdeling, discriminatie en koppelverkoop. Alle andere (horizontale)
afspraken vallen onder de rule of reason-benaderingen en zullen met behulp van een economische
analyse beoordeeld worden. Volgens Van Damme en Verboven is het voordeel van dit
Amerikaanse regime dat het erg flexibel is en dat maatwerk geleverd kan worden (2001, pp. 155-
156). Het nadeel is echter dat de flexibiliteit ten koste kan gaan van de rechtszekerheid. Om aan dit
probleem tegemoet te komen zijn zogenaamde safe harbours ingesteld. In het algemeen geldt dat als
de overeenkomst geen hard-core beperkingen bevat en het gezamenlijke marktaandeel van de
betrokken partijen op de relevante markten bedraagt niet meer dan 20%, dat er dan vanuit mag
worden gegaan dat de mededingingsautoriteiten geen bezwaar zullen aantekenen. In schemer-
gebieden, waarin het niet duidelijk is of de partij(en) zich in een safe harbour bevind(en), is een rule of
reason-analyse verplicht.
Vanaf het begin in 1890 is de input van economen groot geweest, en hebben zij actief
meegewerkt aan het vormgeven van het huidige regime: “by enlisting the courts to elaborate the Sherman
Act’s broad commands, Congress gave economists a singular opportunity to shape competition policy” (Kovacic en
Shapiro, 2000, p. 43). In 1914 ontstond de Amerikaanse fusiewetgeving met het aannemen van de
Clayton Act. In 1914 werd ook de mededingingsautoriteit opgericht (de Federal Trade Commission
FTC). Kovacic en Shapiro concluderen dat de Amerikaanse mededingingswetgeving ongekend
brede en substantieve bepalingen kent, waarin erkend wordt dat de heersende doctrine via een
evoluerend proces voortdurend aangepast dient te worden aan ervaringen en nieuwe kennis. Dit
gegeven heeft ertoe geleid dat de invloed van economen op mededingingsbeleid en wetgeving zeer
groot is gebleven. Tegenwoordig is de relatie tussen economie en rechten zelfs geïnstitutionaliseerd.
Ten eerste doordat in het rechtenonderwijs in toenemende mate economische perspectieven
worden onderwezen. Ten tweede door het steeds sterkere justitiële vertrouwen in economisch-
onderbouwde bewijsvoeringen. Ten derde doordat er tegenwoordig veel en hoog opgeleide
economen aanwezig zijn bij de mededingingsautoriteiten FTC en DOJ. Zo zijn er bij de DOJ alleen
83
rapport no. 615

84
al meer dan 50 gepromoveerde economen werkzaam (zie ook Kolasky, 2002, p. 2-3; Kolasky, 2001,
p. 10).
In het VK is de aandacht voor het mededingingsbeleid later op gang gekomen dan in de VS, maar
vooral de laatste drie decennia is de aandacht sterk toegenomen. In 1973 is de Fair Trading Act inge-
gaan. Het huidige Department of Trade and Industry (DTI) kreeg in 1983 vorm. In 1998 is de sterk
vernieuwde Competition Act aangenomen, die in 2000 in werking trad. De CC is toen als onafhanke-
lijke autoriteit ingesteld, en verving de Monopolies and Mergers Commission (MMC). Recent zijn
wederom vergaande wijzigingsvoorstellen gedaan (zie box 5.2). Met deze wijziging sluit het Britse
regime nauwer aan bij het Amerikaanse regime. Net als in de VS is er ook in het VK een aparte
economische afdeling binnen de OFT en de CC. Bij de OFT, die voornamelijk eerste fase zaken
behandelen, bestaat een Economist Branch met 9 economen. Bij de CC, die voornamelijk tweede fase
zaken behandelen, ligt dat aantal hoger.
De vroegste indicatie van het Europese mededingingsregime is te vinden in de Schumann Declaration
van 9 mei 1950, waarin de grondvesten voor de EGKS werden gelegd. “Such an organization of
markets was to be constructed as the opposite of an international cartel designed to segment and exploit national
markets by means of restrictive practices.” (Monti, 2001c, p. 1). Aanvankelijk, in 1957, was het mede-
dingingsbeleid in wat later de EU zou worden, gericht op het voorkomen van collusie en prijs-
discriminatie tussen nationale staten (Martin, 2001, pp. 129-130). Pas veel later, in 1989, is fusie-
toezicht een volwaardig onderdeel van het Europese mededingingsbeleid geworden. 73 In 1997 is de
verordening uit 1989 aangepast en meer geschikt gemaakt om al in een vroeg stadium van een
fusieproces (al bij het fusievoorstel) actie te kunnen ondernemen. Veelal betekent dit dat de fusie
door mag gaan als de overeenkomst wordt aangepast, en bepaalde desinvesteringen worden gedaan.
Hiermee anticipeerde de Commissie op een toenemend aantal fusies door de komst van de euro en
de verwachte versterkte marktintegratie daarna.
Net als in de VS wordt ook in Europa het onderscheid gehanteerd tussen hard-core
verboden en overige (horizontale) overeenkomsten die per zaak beoordeeld dienen te worden.
Anders dan de Amerikaanse autoriteiten, geeft de Europese Commissie echter geen algemene expli-
ciete bovengrens aan voor het marktaandeel beneden welk de afspraak als onproblematisch zal
worden beschouwd. De Commissie stelt dat de grote verscheidenheid aan afspraken het onmogelijk
maakt algemeen geldige drempels en bijbehorende safe harbours te specificeren (Van Damme en
Verboven, 2001, pp. 156-157).
In Nederland is de aandacht voor mededingingswetgeving en -beleid pas laat ontstaan. In 1998
werd de Mededingingswet ingevoerd en de mededingingsautoriteit (NMa) opgericht. Net als bij de
73 Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van
ondernemingen, PB L 395/1-12 (30/12/1989); gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni
1997 houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 4064/89 betreffende controle op concentraties van ondernemingen
PB L 180/1 (9/7/1997).

Commissie zijn ook bij de NMa wel economen werkzaam. Hun aantal is echter relatief laag in ver-
gelijking met de aantallen in de VS en het VK. Bovendien is er geen sprake van een aparte econo-
mische afdeling. In dat geval zou de inzet van economische kennis en ervaring in verschillende
zaken waarschijnlijk systematischer van aard zijn.
5.2.3 Minder onderzoeksmogelijkheden in Europa
In de VS bestaan meer onderzoeksmogelijkheden voor de mededingingsautoriteiten, waaronder de
mogelijkheid om zowel belanghebbende partijen als derden te verplichten om documenten op te
stellen en in te leveren en om getuigenissen af te leggen (o.a. Kolasky, 2001). Hierdoor is het in de
VS juridisch gezien eenvoudiger om empirisch materiaal in handen te krijgen dat in de bewijs-
voering bij de zaak gebruikt kan worden. Enkele gesprekspartners bevestigen dat de procedures om
bewijsmateriaal te verzamelen in de EU en Nederland ingewikkelder en tijdrovender zijn dan in de
VS.
5.2.4 ‘Substantial lessening of competition’ versus de dominantie-toets
In de VS wordt als sinds de Clayton Act van 1914 bij de beoordeling van mededingingszaken uitge-
gaan van het concept ‘substantial lessening of competition’ (SLC). Binnenkort zal ook het VK overgaan
op dit concept (DTI, 2001). De Britten verwachten dat hierdoor een opener, consistenter en
effectiever regime zal ontstaan. De SLC-benadering betekent dat wordt bekeken of een bepaalde
overeenkomst of gedraging leidt tot een substantiële vermindering van de concurrentie op de rele-
vante markt. Bij deze benadering wordt per zaak naar de waarschijnlijke effecten van een mede-
dingingsbeperking gekeken (een ex-post benadering). Het woord ‘substantial’ wordt gebruikt in de
relatieve zin: het gaat om een verslechtering ten opzichte van de huidige situatie. Bij de omschrij-
ving van SLC merkt de Australische mededingingsautoriteit op haar site het volgende op. “The very
notion of competition imports relativity. One needs to know something of the business carried on in the relevant
market and the nature and extent of the market before one can say that any particular lessening of competition is
substantial.”
In de EU en ook in de meeste Lid-Staten (waaronder Nederland) wordt bij de beoordeling van
fusies uitgegaan van de market-dominance toets (MD-toets, zie Merger Regulation, 1990). De huidige
MD-toets stelt de volgende vraag: ‘leidt de voorgenomen fusie tot de creatie dan wel versterking
van een dominante positie die concurrentiebelemmerend kan werken in de common market?’. Volgens
de Commissie is deze toets tegenwoordig geen twee-staps test meer, maar een één-stap test (of te
wel één test). Zij baseert dit op de beslissing in de United Brands-zaak: ‘dominance is simply the ability to
impede effective competition’. Volgens deze gedachte wordt de concurrentie altijd belemmerd als er een
85
rapport no. 615

86
dominante positie wordt gecreëerd of versterkt. Vanuit dit perspectief geldt dat elke (grote) fusie
een concurrentiebelemmerend effect heeft. Dit is echter geen goede economische redenering.
In het EG-Artikel 82, waarin machtsposities worden behandeld 74, wordt overigens uitgegaan van
een andere benadering. Er wordt dan gekeken in hoeverre sprake is van een machtspositie en
(mogelijk) misbruik daarvan. Bij de discussie over MD versus SLC moet dan onderscheid worden
gemaakt tussen een fusie-toets en een Artikel 82-toets.
De voor- en nadelen van SLC
De Commissie stelt bij monde van o.m. Schaub dat zij openstaat voor een discussie over een
mogelijke overgang van de MD-toets naar de SLC-benadering. Op dit moment heeft de Commissie
nog geen standpunt in deze discussie. “We will also […] have a debate on […] whether or not we should
replace the dominance test by the substantial lessening of competition test. We have no firm view on this question and
therefore look forward to receiving input from the Member States and interested parties.” (Schaub, 2001, pp. 17-
18).
Een mogelijke overgang komt ook terug in het Groenboek over de herziening van het
concentratietoezicht (EC, 2001b, punten 159-169). Het Groenboek beschrijft de volgende voorde-
len van een overgang naar SLC. Ten eerste zouden de mededingingsautoriteiten een betere basis
hebben waarop zij daadwerkelijk kunnen samenwerken in zaken die in verschillende jurisdicties zijn
aangemeld. Aangezien bij gemeenschappelijke criteria de nadruk eerder zou liggen op de daadwer-
kelijke toepassing van de criteria dan op de criteria zelf, zou aldus bovendien een betere basis voor
de vergelijking van de activiteiten van de mededingingsautoriteiten en gerechtelijke instanties
voorhanden zijn. Ook de ontwikkeling van concurrentiegericht onderzoek en modelvorming
worden hierdoor vergemakkelijkt. Ten tweede zou SLC voor de partijen de algemene beoordeling
van concurrentieproblemen, waartoe de voorgenomen transacties aanleiding kunnen geven, verge-
makkelijken doordat aldus wordt vermeden dat het voornemen op grond van verschillende criteria
moet worden verdedigd hetgeen thans het geval is. Andere veelgehoorde voordelen van SLC zijn
het feit dat deze benadering een bredere, flexibelere en effectievere beoordeling impliceert, en dat
het binnen een SLC-regime gemakkelijker is om efficiency gains mee te wegen (men kijkt immers naar
de effecten) (zie bijv. Bundeskartellamt, 2001). Ten slotte stellen de voorstanders dat de SLC bena-
dering een striktere economische redenering inhoudt. Zo is het voor een substantiële vermindering
74 Met een machtspositie in de zin van artikel 82 EG wordt gedoeld op een economische machtspositie van één of meer
ondernemingen, die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te
verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten
in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. De termen ‘dominante positie (op de markt)’ worden ook wel gebruikt
als synoniem voor de het begrip ‘machtspositie’. Een machtspositie is niet verboden, slechts het misbruik daarvan. Het
misbruik hoeft niet gerealiseerd te zijn, maar alleen al de mogelijkheid om misbruik te maken is voldoende om onder
artikel 82 te vallen.

van de concurrentie niet nodig dat een machtspositie wordt gecreëerd of versterkt. Of andersom, de
creatie of versterking van een machtspositie hoeft niet te leiden tot een substantiële vermindering
van de concurrentie.
Deze laatste punten van de voorstanders lichten we toe aan de hand van een denkbeeldige concen-
tratiezaak. Bij de MD-toets ga je kijken of er na de fusie van de bedrijven een marktsituatie ontstaat,
waarin het nieuwe, gefuseerde bedrijf een marktaandeel krijgt wat als een dominante positie kan
worden aangemerkt. Stel bijvoorbeeld dat twee bedrijven met elk een marktaandeel van 30%
fuseren, waardoor een nieuw bedrijf met 60% marktaandeel op de relevante markt ontstaat. De
impliciete gedachte bij een dominante positie is dat de bedrijven daar vermoedelijk misbruik van
zullen maken. Wanneer de dominante positie erg sterk is (bijvoorbeeld bij een marktaandeel van
60% in combinatie met toetredingsbarrières) dan kan het vermoeden dat door de concentratie een
verslechtering van de mededinging is ontstaan, redelijk gegrond zijn.
Maar wat als de machtspositie na een fusie op het randje is (bijvoorbeeld als het markt-
aandeel van de fusiepartners resp. 20 en 25% bedraagt, als er verder alleen nog wat kleinere
bedrijven in de markt zijn en als er geen duidelijk positieve dan wel negatieve effecten op de toetre-
dingsvoorwaarden zijn)? Er zijn dan onder het MD-regime geen voor de hand liggende juridische
regels en redeneringen te vinden waarmee de mededingingsautoriteit hard kan maken dat die fusie
vermoedelijk leidt tot een verslechtering van de concurrentie. Onder het MD-regime kan de mede-
dingingsautoriteit de fusie in zo’n geval niet verbieden door te verwijzen naar de versterking of
creatie van een machtspositie, en er zijn dan ook andere juridische insteken nodig.
Een SLC-regime is dan handiger. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een fusie leidt tot
een bedrijf dat niet echt een dominante positie heeft, maar dat om allerlei andere redenen toch de
concurrentie aantast. Een reden hiervoor is bijvoorbeeld dat het gefuseerde bedrijf verticaal is
geïntegreerd en zijn marktmacht op up- of downstream markten kan gebruiken op deze markt. Binnen
een SLC-regime zijn dan heldere juridische argumenten te vinden om de fusie te verbieden; niet
omdat er een sterk dominante positie ontstaat, maar omdat de concurrentie door de fusie duidelijk
(substantieel) wordt aangetast.
Samenvattend geldt dat de fusie zowel onder een MD- als onder een SLC-regime kan
worden verboden, maar dat de juridische redenering onder een SLC-regime helderder en gemakke-
lijker (‘eleganter’) is.
Een mogelijk nadeel van een overgang naar SLC is enig verlies aan rechtszekerheid. 75 Een andere
mogelijke complicatie houdt verband met het feit dat de meeste Lid-Staten (evenals de kandidaat
Lid-Staten) hun bepalingen inzake controle op concentraties hebben aangepast aan de huidige
machtspositietoets. Tenzij de nationale voorschriften ook worden gewijzigd, zou een wijziging van
75 “Hoewel dit effect niet moet worden overdreven kan het althans in een aanloopperiode voor belanghebbenden moeilijker zijn om de
waarschijnlijke uitkomst van procedures inzake de controle op concentraties in Europa te voorspellen. Dit komt omdat de bestaande rechtspraak
(van de Commissie en de rechterlijke instanties), is gebaseerd op de machtspositietoets van de verordening.” (EC, 2001b, punt
162).
87
rapport no. 615

88
de concurrentietoets van de concentratieverordening merkwaardig genoeg kunnen leiden tot een
grotere onderlinge aanpassing op internationaal niveau terwijl er grotere verschillen worden
gecreëerd in de Gemeenschap (EC, 2001b, punt 161). Overigens laat de situatie in het VK zien dat
het mogelijk is om als Lid-Staat wel over te gaan tot SLC, terwijl de Commissie vasthoudt aan de
MD-toets. De Britse gesprekspartners geven aan dat de geplande overgang niet tot actie of discussie
met de Commissie heeft geleid.
Verschillen de resultaten bij SLC en MD?
In praktijk blijkt dat de verschillende benaderingen nauwelijks tot andere uitkomsten leiden. Dit
heeft te maken met het feit dat er vanuit materieel oogpunt veel punten van overeenkomst zijn
tussen de MD-toets en de SLC-benadering. Beide toetsen omvatten bijvoorbeeld een onderzoek
naar de omvang van de relevante markt en een beoordeling van de wijze waarop het concentratie-
voornemen de markt(en) kan beïnvloeden en van de concurrentiedruk die op de uit de concentratie
ontstane onderneming zal worden uitgeoefend (EC, 2001b, punt 161). De te onderzoeken factoren
liggen in het MD-regime en het SLC-regime dus dicht bij elkaar. Ook de Commissie kijkt bij de
beoordeling of er wel of geen sprake is van een dominante positie of van de versterking van een
machtspositie, tegenwoordig verder dan alleen de marktaandelen van de fusiepartners. Er wordt
ook gekeken naar de marktaandelen van de overige bedrijven in de markt en naar de toetredings-
voorwaarden 76 voor nieuwe bedrijven die mogelijk met het gefuseerde bedrijf zouden kunnen
concurreren (Martin, 2001, pp. 129-130).
Monti (2001c, p. 2): “It doesn’t require any great legal or economic insight to see that these are tests which could, in
the hands of creative interpreters, result in widely differing outcomes. This has not happened, however, because the
economic rationale underpinning merger control by enforcement authorities and courts in our jurisdictions is very
similar.” Ook de Amerikanen benadrukken de overeenkomsten die in ieder geval op papier bestaan
tussen de regimes in de EU en in de VS. Zo stelt de MD-toets de vraag of de voorgenomen fusie
leidt tot de creatie dan wel versterking van een dominante positie die concurrentiebelemmerend kan
werken in de common market. Dit lijkt sterk op de Amerikaanse Merger Guidelines waarin SLC wordt
omschreven als “creating or enhancing market power” (Kolasky, 2001, pp. 9-10).
Volgens een discussiepaper van de Duitse mededingingsautoriteit is het –gezien het ontbreken van
verschillen in de praktijk– niet nodig om over te gaan op de SLC-benadering (Bundeskartellamt,
2001). Overigens kan het feit dat de Bundeskartellamt tegen een overgang naar SLC pleit, ook te
maken hebben met hun traditionele voorzichtigheid (Van Damme en Verboven, 2001, p. 156).
76 Voorbeelden van onderzoeksvragen bij het in kaart brengen van toetredingsvoorwaarden zijn: (1) is de minimum efficient
scale groot in vergelijking met de marktomvang?, (2) hoe groot zijn de kapitaalvereisten om een minimum efficient scale-sized
bedrijf op te zetten?, (3) zijn de benodigde investeringen wel of niet verzonken?, (4) wat is de aard van de distributiekanalen?,
en (5) wat is het belang van productdifferentiatie (en daarmee van reclame)?

5.2.5 Wel of geen gebruik van efficiency defences?
“Anders dan in de Verenigde Staten, is het in Europa niet toegestaan efficiëntiecriteria mee te wegen in fusiebeslis-
singen. Het is niet te zien welke inhoudelijke redenen aan deze beperking ten grondslag liggen.” (CPB, 2001, p.
161)
Wat is een efficiency defence nu eigenlijk? Kort gezegd gaat het om het meewegen van efficiëntie-
voordelen bij fusies. 77 Een mogelijke definitie van een efficiency gain wordt gegeven door Monti
(2001c, p. 5): “By ‘efficiency gain’ I do not refer to any cost reduction resulting from the merger, but to the types of
efficiencies which are relevant for antitrust authorities that is, a long-term and structural reduction in the marginal cost
of production and distribution, which comes as a direct and immediate result of the merger, which cannot be achieved
by less restrictive means and which reasonably will be passed on to the consumer on a permanent basis, in terms of
lower prices or increased quality.” De vraag die beantwoord dient te worden is of er bij (horizontale)
fusies sprake is van efficiëntiewinsten die de toename in concentratie goedmaken. Williamson
(1968) analyseert een horizontale fusie als een afruil tussen de toename in monopoliemacht (dead-
weight loss) en een toename in efficiëntie. Enerzijds kan een fusie leiden tot een afname van de
welvaart doordat de fusie leidt tot een toename in monopoliemacht voor de bedrijven (en dus winst
voor de producenten) en een welvaartsverlies voor de consumenten (hogere prijzen). Anderzijds
kan een fusie door schaalvoordelen op allerlei gebieden de kosten verlagen van de fuserende
bedrijven en op die manier juist leiden tot een toename van de welvaart. 78
De recente GE/Honeywell-zaak heeft een verschil tussen het Amerikaanse en het Europese mede-
dingingsregime op de voorgrond geplaatst ten aanzien van de mogelijkheden van een efficiency defence.
Men spreekt in dit verband ook wel van de efficiency offence in plaats van efficiency defence. Door Platt
Majoras van de DOJ (2001) worden deze verschillende uitkomsten van de Commissie en de
FTC/DOJ als volgt verklaard: “[T]hey float from a substantive difference between two agencies on the proper
scope of antitrust enforcement. The antitrust division concluded that the merged firms would have offered better
products and services at more attractive prices than either company could offer on its own, which in our view, is the
essence of competition. The Commission, on the other hand, focused on how the merger would affect competitors, essen-
tially concluding that the efficiencies and lower prices that would flow from the transaction were ultimately anti com-
77 In de moderne economische theorie gaat men uit van allocatieve en dynamische efficiëntie. Bij de neo-klassieken stond
allocatieve of statische efficiëntie centraal. Dit staat voor een optimale verdeling van schaarse middelen tussen alternatieve
wijzen van aanwending ter maximalisatie van de totale welvaart. De neo-klassieke statische efficiëntie gaat met
andere woorden uit van de korte termijn en heeft betrekking op de verdeling van welvaart gegeven de structuur en
omvang van de markt. Later is daar onder invloed ‘de Oostenrijkse school’ (bijv. Karl Menger, Ludwig von Mises) en
het werk van Joseph Schumpeter een innovatie-component aan toegevoegd. In de neo-klassieke wereld werd volgens
hen te weinig rekening gehouden met de prikkels om te investeren (in de neoklassieke wereld loont investeren niet,
omdat winsten direct worden weggeconcurreerd). De Oostenrijkers en Schumpeter gaan uit van de langere termijn en
van dynamische efficiëntie. Hierbij staat het vergroten van de welvaart in de loop van de tijd centraal.
78 Indien hierbij alleen wordt uitgegaan van het consumentensurplus, kan de welvaart alleen toenemen als de prijzen na de
fusie dalen; indien tevens wordt uitgegaan van het producentensurplus kan de totale welvaart ook toenemen bij hogere
prijzen.
89
rapport no. 615

90
petitive.” Monti repliceert dat de Commissie tegen fusies zijn die de marktmacht zo vergroten dat
“[such] a market power produces competitive harm, which manifests either directly through higher post-merger prices
or reduced innovation or, indirectly, through the elimination of competitors, leading ultimately to the same negative
results in terms of prices or innovation.” (2001a, p. 1).
De VS
In de VS worden efficiency gains dus expliciet meegewogen bij de beoordeling van een fusie, terwijl
dat in Europa niet gebeurt. In woorden van de Amerikaanse DOJ: “competition is a means to an end,
and not an end in itself: the goal is efficiency, not competition” (Kolasky, 2002, p. 2). De Amerikanen kijken
zowel naar het producenten- als naar het consumentensurplus. Deze benadering is sterk door
economen van de Chicago School beïnvloed (Kovacic en Shapiro, 2000, p. 13; zie ook box 5.4). De
ideeën van deze economen werken pas echt in jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw door in het
Amerikaanse mededingingstoezicht. 79 Het beleid is vanaf toen sterk gericht op efficiëntie en consu-
mentenwelvaart.
De EU
De Commissie lijkt bij de beoordeling van fusies de general presumptions-benadering te hanteren.
Daarbij wordt vertrokken vanuit een algemeen vermoeden over de verwachte efficiëntievoordelen
van fusies. Bij het beoordelen van fusies kijkt de Commissie in eerste instantie of de fusie leidt tot
een (versterking van een) machtspositie. Dan wordt getoetst of de verwachte toename in markt-
macht al dan niet een algemeen tolerantieniveau overschrijdt (Martin, 2001, pp. 129-130).
De Commissie lijkt volgens Camesasca (2000) gekozen te hebben voor een welvaartsbegrip dat
alleen het consumentensurplus omvat. Daarmee worden de mogelijkheden om een efficiency defence te
hanteren beperkt, doch vallen niet geheel weg. Toch laat de Europese wetgeving nauwelijks ruimte
voor een dergelijke verdediging. Sterker nog: Camesasca merkt op pagina 47 op dat
efficiëntiewinsten zelfs tégen mogelijke fusiepartners zijn gebruikt door de Commissie. In andere
zaken bij de Commissie lijken efficiency defences impliciet gehanteerd te worden. 80 Recent is een Green
Paper van de Commissie verschenen met een herziening van de Merger Regulation. Hierin is aandacht
besteed aan efficiency gains. De Commissie geeft aan te willen onderzoeken in hoeverre het mogelijk is
om het meewegen van efficiency gains explicieter in de wetgeving op te nemen (EC, 2001b, punten
170-172).
79 In de periode daarvoor speelden efficiency defences een ondergeschikte rol, omdat het Amerikaanse antitrustrecht meer
was gericht op het in leven houden van een voldoende aantal kleinere aanbieders. Grotere bedrijven mochten daarom
vooral niet te machtig worden door middel van fusies en andere praktijken, en zeker niet te efficiënt ten opzichte van
andere concurrenten (Niels et al., 2001).
80 Deze onduidelijke situatie leidt tot rechtsonzekerheid. Overigens zullen er met het toelaten van efficiency defences altijd in
enige mate onzekere en waarschijnlijk ook subjectieve argumenten een rol gaan spelen, die de rechtszekerheid zouden
kunnen aantasten.

Bovendien heeft de Commissie in 2000 met het opstellen van nieuwe Draft Guidelines aangegeven
dat men samenwerking tussen bedrijven meer economisch gaat benaderen. 81 Bij samenwerking
tussen bedrijven met gezamenlijk lage marktaandelen (voor specialisatie overeenkomsten minder
dan 20% en voor R&D overeenkomsten minder dan 25%) geldt dat de voordelige efficiëntie-
effecten hoogstwaarschijnlijk opwegen tegen de nadelige anti-competitieve effecten (Martin, 2001,
pp. 65-66). Indien bedrijven gezamenlijk hogere marktaandelen hebben, komen ze niet in
aanmerking voor de groepsvrijstellingen. Er zal dan aangetoond moeten worden dat de anti-
competitieve effecten niet te groot zijn (toetredingsdrempels, concentratie aan de aanbodzijde, et
cetera). In de Draft Guidelines (2000, p. 37) wordt echter gesteld dat “in evaluating the tradeoff between
increased efficiency and market performance, priority is given to market performance: even greater efficiency gains do
not justify to the complete elimination of effective competition”.
Alles overziend, gaat het om de afweging van efficiëntiewinsten op de korte termijn versus het
behoud van concurrentie op de lange termijn. Door een fusie vermindert de concurrentie in de
markt doordat twee of meer concurrenten samengaan. De fuserende partijen kunnen andere,
minder grote (of efficiënte!) aanbieders de markt uit drukken, waardoor er minder spelers overblij-
ven en de competitieve beperkingen voor de fuserende partijen afnemen. Zo kan door een fusie de
concurrentie op langere termijn afnemen. Door deze afname van de concurrentiedruk kan ook de
kans afnemen dat efficiëntiewinsten gerealiseerd worden en daadwerkelijk aan afnemers worden
doorgegeven. In het algemeen neigt de afweging van de Commissie naar het zwaarder laten wegen
van het behoud van concurrentie op de langere termijn (zie bijv. de GE/Honeywell-zaak). De
conclusie lijkt dus gerechtvaardigd dat de rol van een efficiency defence binnen het Europese regime
onduidelijk, maar waarschijnlijk zeer klein is.
Nederland
In Nederland is door de wetgever de Europese lijn ten aanzien van efficiëntiewinsten gevolgd,
namelijk de beoordeling van fusies de general presumptions-benadering. Er wordt van uitgegaan dat het
ontstaan van een economische machtspositie in beginsel niet bevorderlijk is voor de welvaart.
Het VK
In het VK worden efficiency gains wel meegewogen in fusiezaken, zij het dat dat eigenlijk alleen
gebeurt bij tweede fase zaken. In deze zaken worden efficiency gains meegenomen bij de beoordeling
van public interest: het gaat dus niet strikt om efficiency gains, maar om toenamen in het consumenten-
surplus (niet zo zeer het producentensurplus). In de voorstellen voor een nieuw regime worden
efficiency gains als de assesment ‘counterveiling costumer benefit assesment’ omschreven (DTI, 2001). Het
81 Europese Commissie (2000), Draft Guidelines on the applicability of article 81 to horizontal co-operation, 27 april.
91
rapport no. 615

92
verschil tussen het oude en het nieuwe regime is dat in het nieuwe stelsel de mogelijkheid om
costumer benefit mee te nemen in de beslissing meer expliciet is gemaakt.
Wel of geen efficiency defences?
Martin (1988) behandelt de vraag of het zo is dat een positieve relatie tussen de marktconcentratie
en de winstgevendheid in een markt gezien moet worden als het gevolg van het uitoefenenen van
marktmacht, zoals de Structuur-Gedrag-Resultaat school binnen de Industrial Organization stelt. Of,
heeft de Chicago School gelijk door te stellen dat marktconcentratie het gevolg is van het afvallen van
minder efficiënte bedrijven waardoor de winstpositie voor de resterende bedrijven toeneemt (een
positieve relatie tussen efficiëntie en winstposities; zie box 5.4). Martin toetst beide hypothesen 82 en
vindt dat beide waar zijn, ze zijn dus geen substituten maar complementen. Het gevolg is dat in de
praktijk van geval tot geval moet worden gekeken hoe de trade-off tussen efficiëntie en marktmacht
uitwerkt.
In het verlengde hiervan pleiten Van Damme en Verboven (2001) naar Amerikaans voorbeeld,
voor een brede toepassing van de case by case-benadering, waarbij men in iedere zaak het belang van
synergie onderzoekt (daalt de marginale kostencurve echt?). Een case by case-benadering vereist wel
dat enkele algemene principes in acht worden genomen. Zo moet aangetoond kunnen worden dat
de efficiëntievoordelen zijn terug te voeren op werkelijke synergie en voldoende worden doorbere-
kend in de consumentenprijzen (om de verhoogde marktmacht te compenseren). Daarnaast moet
worden aangetoond dat de kostenbesparingen alleen door een fusie kunnen worden gerealiseerd en
niet op een andere manier. De bewijslast ligt bij de ondernemingen: aangenomen mag immers
worden dat zij de beschikking hebben over de beste informatie met betrekking tot de te verwachten
efficiëntievoordelen en met betrekking tot de markcondities (nodig om het bestaan van marktmacht
te kunnen vaststellen) (ibidem, pp. 176-177).
5.2.6 Wel of geen gebruik van de failing firm defence?
In de VS wordt al meer gebruik gemaakt van de ‘failing firm defence’. Dit verdedigingsargument staat
ook expliciet genoemd in de Amerikaanse Horizontal Merger Guidelines. De failing firm defence wil
zeggen dat een bepaalde fusie ondanks competitieve bezwaren toch door mag gaan, omdat (één
van) de fuserende partijen anders failliet zou(den) gaan, waardoor het aantal spelers op de markt
sowieso zou zijn afgenomen.
82 De hypothesen zijn als volgt verwoord: de prijs-kosten marge voor verschillende groepen (de vier grootste bedrijven;
de 5-8 grootste bedrijven; en de rest) is positief gerelateerd aan de groep-relatieve productiviteit (de toegevoegde
waarde per arbeider binnen een groep gedeeld door de gemiddelde toegevoegde waarde in de markt). En: de prijskosten
marge is een index voor marktmacht en is positief gerelateerd aan de prijs-kosten marge van andere groepen.

In Europa wordt het argument nog niet veel toegepast. De praktijk van de Commissie is bij dit
soort gevallen nog in ontwikkeling. In een recente zaak –de BASF/Eurodiol/Pantochim-zaak uit 2001
–heeft de Commissie de failing firm defence toegepast op een wijze die dicht in de buurt ligt van de
Amerikaanse praktijk (Monti, 2001c, p. 6). De Europese Merger Regulation vereist echter dat, indien
de failing firm defence al wordt gebruikt, dit op een case by case-basis gebeurt bij de analyse van de com-
petitieve structuur (section 5.1 van de Merger Guidelines).
In de Nederlandse Mededingingswet ontbreekt een expliciete bepaling met betrekking tot de failing
firm defence. Recent is het argument overigens wel toegepast in de zaak Telegraaf – De Limburger
(zaak 1538). Deze zaak wordt in box 5.5 toegelicht.
Box 5.5: Zaak 1538 en de failing firm defence
In deze tweede fase zaak ging het om een overname door de Holdingmaatschappij De Telegraaf van de
Uitgeversmaatschappij De Limburger. De Telegraaf-groep geeft het landelijke dagblad De Telegraaf uit, naast
een aantal regionale dagbladen, het blad Spits en een groot aantal huis-aan-huisbladen. Uitgeversmaatschappij
De Limburger B.V. geeft het regionale dagblad De Limburger uit, evenals 13 huis-aan-huisbladen. Zowel De
Telegraaf-groep als De Limburger zijn daarnaast actief op het gebied van andere media en hebben deelnemingen
in lokale en regionale radio- en televisiezenders. Onderdeel van De Telegraaf is tevens het Limburgs
Dagblad. In de zaak stond o.m. ter discussie of de overname tot een creatie of versterking van een machtspositie
op de relevante productmarkt (de markt van regionale en landelijke dagbladen gezamenlijk) en geograische
markt (regionaal het overlapgebied Limburg) zou kunnen leiden. 83
f
Het Limburgs Dagblad lijdt al jaren (substantieel) verlies door kostenstijgingen enerzijds en dalende
opbrengsten anderzijds. Volgens de partijen zal het Limburgs Dagblad zonder de voorgenomen transactie
van de markt verdwijnen. Eigenlijk voerde men dus geen failing firm defence, maar een failing division defence. Het
feit dat de failing division (het Limburgs Dagblad) zich in dit geval bij de koper (De Telegraaf-groep) bevindt in
plaats
van de bij de verkoper, maakt volgens de partijen niets uit.
De failing firm defence wordt in deze zaak door de NMa echter niet geaccepteerd. Voor een te honoreren beroep
op de failing firm defence bij de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen van een overname moet
volgens
de NMa worden voldaan aan drie criteria, namelijk:
(i) dat de over te nemen (failing) onderneming zonder de concentratie op korte termijn de markt zal moeten
verlaten,
(ii) dat de overnemende onderneming ook zonder de concentratie in ieder geval het marktaandeel van de
over te nemen (failing) onderneming zal verwerven,
( iii) dat er geen alternatieve transactie mogelijk is die de mededinging in mindere mate aantast.
De NMa stelt in haar besluit dat aan het eerste en derde criterium wel wordt voldaan, maar niet aan het
tweede criterium: “Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarden
van de failing company defence. Uit onderzoek is gebleken dat aannemelijk is dat het Limburgs Dagblad bij ongewijzigd
beleid ten minste op de (middel)lange termijn niet levensvatbaar is en dat het Limburgs Dagblad op korte termijn de markt
zal moeten verlaten. Ook kan niet worden aangenomen dat een koper kan worden gevonden voor het Limburgs Dagblad. Er
wordt echter geconcludeerd dat de verslechtering van de mededingingsstructuur na de concentratie zich niet op dezelfde wijze zou
voordoen zonder die concentratie. Er is derhalve sprake van een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de (mate van)
verslechtering van de mededingingsstructuur.” (punt 260).
Bron: NMa-besluit Zaaknummer 1538/De Telegraaf - De Limburger, 12 mei 2000.
83 Voor uitgebreidere informatie over de marktafbakening zie de bijlage bij hoofdstuk 3.
93
rapport no. 615

94
5.2.7 Verschillen ten aanzien van verticale en horizon ale overeenkomsten84
t
In de VS is het regime ten aanzien van verticale overeenkomsten minder strikt dan ten aanzien van
horizontale overeenkomsten (Niels et al., 2001, p. 19). Dit geldt sinds 2000 ook voor Europa.
Echter, in de EU moet een verticale overeenkomst nog altijd eerder worden aangemeld dan in de
VS. In de VS hoeven alleen die verticale overeenkomsten te worden aangemeld en beoordeeld,
waarbij de deelnemende partijen gezamenlijk minder dan 60 tot 70% marktaandeel hebben. In
Europa wordt een marktaandeeldrempel van 30% gehanteerd. Dit percentage was nog lager (er
moesten dus nog meer verticale overeenkomsten worden aangemeld en beoordeeld), maar is
verhoogd met het van kracht worden van de nieuwe regels voor groepsvrijstellingen bij verticale
overeenkomsten in 2000. 85 In Europees verband is van belang dat een verticale afspraak de verder-
gaande marktintegratie binnen de EU niet tegengaat. 86 De groepsvrijstelling geldt dan ook niet voor
alle verticale overeenkomsten (er moeten dus ook verticale overeenkomsten tussen partijen met een
lager marktaandeel dan 30% worden aangemeld).
Verticale overeenkomsten worden vaker toegestaan dan horizontale overeenkomsten, omdat wordt
onderkend dat dit soort afspraken vaak noodzakelijk is om efficiënte distributie te bevorderen. De
verticale afspraak zou dan alleen verboden moeten worden als de desbetreffende fabrikant substan-
tiële marktmacht heeft, en er weinig andere distributeurs overblijven voor de concurrerende fabri-
kanten. Zoals hierboven al vermeld, hanteren de Amerikaanse autoriteiten hierbij een hogere
marktaandeeldrempel (60-70%) dan de Europeanen (30%).
Het feit dat verticale overeenkomsten minder strikt worden behandeld dan horizontale overeen-
komsten, heeft heel duidelijk te maken met de invloed van de economische theorie op het
Amerikaanse beleid. In dit geval is vooral de invloed van de Chicago School groot geweest (zie box
5.4). In het kort stellen de Chicago-economen dat consumenten beter af zijn bij verticale integratie
omdat door de samenwerking in de bedrijfskolom de dubbele winstmarge (die van producent naar
distributeur) verdwijnt. Dit zal leiden tot prijsdalingen die welvaartsverhogend werken (Tirole, 1988,
pp. 173-177). Verticale integratie wordt binnen de Chicago School dus als een kostenverminderende
stap gezien. Als we via de bril van Coase naar verticale integratie kijken, geldt dat bedrijven zullen
overgaan tot verticale integratie als de kosten van het organiseren van een extra transactie binnen
84 Een verticale overeenkomst is tussen bedrijven op verschillende niveaus in de productieketen (bijvoorbeeld een fabrikant
en een distributeur). Deze samenwerkende bedrijven worden ook wel complementoren genoemd. Een horizontale
overeenkomst is tussen bedrijven die concurreren in dezelfde markt.
85 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81,
lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB L
336/21 (29/12/1999).
86 Zo is verticale prijsbinding bij boeken wel toegestaan in Nederland, maar mag het niet zo zijn dat dit systeem ook geldt
voor boeken die worden geïmporteerd (bijvoorbeeld Nederlandstalige boeken uit Vlaanderen, maar ook voor boeken
in andere talen).

het bedrijf hoger worden dan het uitbesteden van deze transactie door een ruil op de open markt of
dan de kosten van de organisatie binnen een ander bedrijf (Williamson, 1968, pp. 32-33). 87 Deze
kostenvermindering door uitbesteden zal leiden tot prijsverlagingen.
Andere economen stellen echter dat verticale integratie niet louter voordelen kent. Martin
(2001, p. 134) beschrijft situaties waarin verticale overeenkomsten tot concurrentiebeperking
kunnen leiden. Verticale afspraken leiden typisch tot vermindering van de concurrentie tussen
aanbieders van eenzelfde merk (intra-brand competition). Een producent kan het winstgevend achten
om de concurrentie tussen distributeurs van zijn merk te beperken, in de hoop dat deze beperking
de distributeurs aanzet tot een sterkere promotie van zijn merk ten opzichte van andere merken
(interbrand competition). In deze laatste gevallen, kunnen de verticale beperkingen zowel anti- als pro-
competitieve effecten hebben, en het netto-effect op de marktuitkomst is dan onbepaald. Negatieve
effecten zijn bijvoorbeeld het verhogen van de toetredingsbarrières, marktuitsluiting van concur-
renten van distributiekanalen en bepaalde productonderdelen, het faciliteren van samenspanning, en
het verhinderen van een effectieve integratie van de (Europese) markt. Mogelijke efficiëntie-
effecten zijn een verbeterde beheersing van de kwaliteit en het versterken van de interbrand competi-
tion door de verkoopinspanningen van de distributeurs te prikkelen. Ook Williamson (1968) erkent
dat “if an efficiency defense can be supplied, any market power consequences that a vertical merger produces need also
to be considered”. Hij noemt als voorbeeld het verhogen van de toetredingsdrempels vanwege een
toegenomen kapitaal- en kennisvereiste om op de geïntegreerde markt te opereren.
De discussie samenvattend, kan worden gesteld dat verticale fusies, afhankelijk van de spe-
cifieke omstandigheden, kunnen leiden tot efficiëntievoordelen óf tot een verdere verhoging van de
marktmacht van een dominante onderneming via hefboomeffecten dan wel via uitsluiting van
concurrenten (Van Damme en Verboven, 2001, p. 177).
5.2.8 Verschillen ten aanzien van het gebruik van (economische) prik-
kels in de handhaving
In de VS zijn in het mededingingstoezicht al in een vroeg stadium economische prikkels inge-
bouwd. In het VK is hier tegenwoordig ook sprake van. In de EU en Nederland is het gebruik van
economische prikkels minder uitgebreid. In deze paragraaf worden vier vormen van (economische)
prikkels in het mededingingstoezicht beschreven:
1. De mogelijkheden om personen aansprakelijk te stellen en strafbare feiten op te leggen.
2. De hoogte van boetes voor bedrijven in de kartelwetgeving.
3. De mogelijkheden voor een derde partij om schadevergoeding te eisen.
4. De mogelijkheden om als kartellid te klikken en zo strafvermindering te krijgen: leniency program.
87 Kosten die hierbij een rol spelen betreffen zoekkosten, contractkosten en transferkosten.
95
rapport no. 615

96
Ad 1. De mogelijkheden om personen aansprakelijk te stellen en strafbare feiten op te leg-
gen.
In de VS en (binnenkort) in het VK is het mogelijk dat de captains of industry, die bijvoorbeeld gepakt
worden voor misbruik van marktmacht of deelname aan hard-core kartels, persoonlijk aansprakelijk
worden gesteld en gevangenisstraf en boetes krijgen opgelegd (Kovacic and Shapiro, 2000, p. 50).
In de VS bedraagt de boete per persoon €0,4 miljoen (of een veelvoud van de kartelwinst
als deze hoger is dan €11 miljoen) en is de gevangenisstraf maximaal 3 jaar (Van Bergeijk en
Godfried, 2002). Men verwacht veel van dit instrument om ook internationaal opererende kartels
aan te pakken (Kolasky, 2002, p. 2).
Volgens de nieuwe Britse voorstellen voor een nieuw regime kunnen personen die zich
schuldig maken aan hard-core kartelgedrag een gevangenisstraf krijgen van maximaal 7 tot 10 jaar. De
Britten hebben niet veel vertrouwen in een boete-regime op individuele basis. De verwachting is
namelijk dat niet de persoenen zelf, maar hun bedrijven de opgelegde boetes voor hun rekening
zullen nemen. Een ander voorstel is “that the OFT should be able to seek court orders disqualifying for up to
15 years company directors involved in serious breaches of competition law” (DTI, 2001).
In de EU en Nederland kunnen personen geen boete of gevangenisstraf krijgen bij overtreding van
het mededingingsrecht. In enkele andere Lid-Staten van de EU is dat wel mogelijk. 88 De mogelijk-
heid om personen individueel aansprakelijk te stellen komt niet voor in EU regelgeving. Bovendien
is de Commissie een organisatorisch rechtelijk lichaam en geen strafrechtelijk orgaan. Nederland
heeft bewust gekozen voor een administratief rechtelijk aanpak en niet voor een strafrechtelijk
aanpak. 89
Ad 2. De hoogte van boetes voor bedrijven in de kartelwetgeving.
Er bestaat een verschil in de hoogte van de boetes die bedrijven kunnen krijgen binnen de kartel-
wetgeving (Van Bergeijk en Godfried, 2002). Het boete-regime is het strengst in de VS. De
maximale boete bedraagt €11 miljoen (of een veelvoud van de kartelwinst als deze hoger is dan €11
miljoen). In Nederland, de EU en het VK bedraagt de maximale boete 10% van de (wereldwijde)
omzet. In het VK is deze regeling beperkt tot de omzet in drie jaar.
88 In Duitsland geldt een boete van maximaal €1,8 miljoen en een gevangenisstraf van maximaal 5 jaar, in Frankrijk is dat
maximaal €1,5 miljoen (geen gevangenisstraf), in Ierland is dat maximaal €3,8 miljoen en twee jaar gevangenisstraf, en
in Noorwegen is de maximum boete onbegrensd (geen gevangenisstraf) (Van Bergeijk en Godfried, 2002). Buiten
Europa en de VS zijn persoonlijke boetes en gevangenisstraf ook mogelijk in Canada (maximaal €0,7 miljoen en 5 jaar
gevangenisstraf), Australië (maximaal €0,3 miljoen en geen gevangenisstraf), Nieuw Zeeland (maximaal €0,3 miljoen en
geen gevangenisstraf) en Japan (maximaal €0,04 miljoen en 3 jaar gevangenisstraf).
89 Het argument dat met een strafrechtelijk aanpak het Openbaar Ministerie nog verder overbezet zou raken, is geen
overtuigend argument. Het gaat er immers maar net om waar je je prioriteiten legt, en of extra menskracht kan worden
aangetrokken. Bovendien zijn de NMa en de burgerlijke rechter ook overbezet. Ten slotte zou er een sterke preventieve
werking van het strafrechtelijke regime uit kunnen gaan.

Ad 3. De mogelijkheden voor een derde partij om schadevergoeding te eisen. In de VS en het VK is het voor een derde partij mogelijk om schadevergoeding te eisen voor de
schade die men ondervindt naar aanleiding van mededingingsbeperkend gedrag van (een) onder-
neming(en). In de VS bedraagt de vergoeding standaard driemaal de schade (treble damages), en kan
ook een (redelijke) vergoeding voor de proceskosten worden bedongen.
In het Nederlandse en Europese mededingingsrecht zijn geen mogelijkheden opgenomen om als
derde partij een schadevergoeding te eisen.
Ad 4. De mogelijkheden om als kartellid te klikken en zo strafvermindering te krijgen:
leniency program.
In zowel de VS als de EU bestaat ook een systeem dat een kartellid dat het kartel verklikt minder
straf krijgt. Dit wordt ook wel een leniency program genoemd, of in het Nederlands een clementie-
regeling. De invoering van clementieregelingen is sterk beïnvloed door de ontwikkelingen in de
speltheorie (Kovacic and Shapiro, 2000, p. 16). De essentie van een clementieregeling is dat
daardoor het verwachte nut van een wetsovertreding afneemt (Van Bergeijk en Godfried, 2002).
Het Amerikaanse leniency program bestaat al sinds 1978, maar is in 1993 herzien. Belangrijke elemen-
ten hierbij waren de mogelijkheid om niet alleen het eerste klikkende kartellid, maar ook de tweede
klikker boetevermindering te kunnen geven en de mogelijkheid om boetevermindering te geven
indien na de start van een onderzoek door de kartelleden nog geklikt wordt. Daarnaast is getracht
om de procedure zo duidelijk en transparant mogelijk te maken (wie moet waar aan voldoen?).
In Nederland is men ook van plan om een clementieregeling op te zetten. Recent is daartoe een
consultatiedocument en een begeleidend persbericht uitgegeven. 90 Dit Nederlandse model is ge-
stoeld op EU voorbeeld. De Commissie heeft in 1996 een Leniency Notice 91 gepubliceerd, waarin
prikkels zijn opgenomen voor kartelleden om te klikken. Een kartellid kan zo afhankelijk van de
aard van de samenwerking binnen het kartel en de mate waarin het overgedragen bewijs nuttig is in
de bewijsvoering van de Commissie, 10 tot 100% van de boete kwijtgescholden krijgen. Recent
heeft de Commissie wijzigingsvoorstellen gedaan. 92
Dit Europese model is weer in sterke mate beïnvloedt door de Amerikaanse ervaringen:
“[the EC] published the draft of a new Notice on leniency and propose to grant complete immunity from fines to the
90 Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 62 Mw,
Consulatiedocument NMa, 5 maart 2002. Persbericht ‘NMa publiceert richtsnoeren clementietoezegging’, 5 maart 2002, Den
Haag.
91 Commission Notice on the non-imposition or reduction of fines in cartel cases, OJ C 207/4, 18 July 1996.
92 Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, Publicatieblad van de EG, C45/3,
19 februari 2002.
97
rapport no. 615

98
first company to inform the Commission of an undetected cartel. In order to qualify for immunity, the company will
have to provide sufficient information to allow the Commission to launch a surprise inspection (a so-called ‘dawn-
raid’). A company fulfilling the conditions for immunity would promptly receive a letter from the Commission con-
firming that immunity will be granted to the company if the conditions set out in the Notice are observed. The policy
on reduction of fines would be modified to enable the Commission to give adequate rewards to companies which, fol-
lowing the immunity application and/or any inspections, provide ‘added value’ evidence to the Commission. In con-
templating this reform, we have paid a lot of attention to the success of the US Corporate Leniency Program of
1993.” (Monti, 2001c, pp. 8-9).
Het Britse mededingingsregime kent geen formeel leniency program, maar de OFT werkt in praktijk al
wel sinds begin jaren ‘90 met clementieregelingen. 93
Algemeen wordt erkend dat een clementieregeling een zeer effectief en efficiënt handhavingsmiddel
is (Kolasky, 2002; Monti, 2001c). Door de recente aanpassingen zijn de verschillen in de uitgangs-
punten van de Amerikaanse, Europese en (voorgestelde) Nederlandse regelingen niet groot meer.
5.3 Specifieke verschillen: marktafbakening
De marktafbakeningsprocedure die de Commissie in 1997 heeft geïntroduceerd (EC, 1997) lijkt erg
sterk op de Amerikaanse. Zo is de benadering op basis van de SSNIP-test overgenomen. Het
gevolg is dat sindsdien de verschillen in de wijze van marktafbakening tussen de EU en de VS zijn
afgenomen. Op dit moment zijn er dan ook niet veel verschillen meer (Bishop en Walker, 1999;
Kolasky, 2002, p. 3). Hieronder worden enkele verschillen in willekeurige volgorde opgesomd en
besproken. Het gaat hierbij echter niet om grote verschillen, maar om detailverschillen.
1. In het VK en met name in de VS zijn econom(etr)ische analyses geavanceerder en wordt er
breder gebruik van gemaakt.
2. In de VS wordt bij de marktafbakening uitsluitend rekening gehouden met substitutie aan de
vraagkant. In de EU wordt wel rekening gehouden met aanbodsubstitutie. De Britse werkwijze
hangt in tussen de Europese en de Amerikaanse benadering.
3. Er is een verschil in tijdshorizon bij de vraag welke potentiële toetreders nog wel tot de markt
worden gerekend. In de EU, Nederland en het VK is de gehanteerde tijdshorizon overigens
niet echt duidelijk.
93 “The UK does not have a formal mechanism akin to plea bargaining. However, under the code for crown prosecutors, cases against
individuals must be brought in the public interest and the OFT could exercise its prosecutorial discretion and decide not to bring a case
against an individual who had provided valuable evidence central to the successful prosecution of key members of a cartel. The OFT would
need to decide each case on its own merits, but whistle- blowers could come forward in the knowledge that they may not face a criminal trial.
The Government proposes that the OFT should extend its leniency policy so as not to disqualify those directors who have come forward to
assist the OFT in detecting serious breaches of competition law.” (DTI, 2001).

4. Het feit dat de EU een unie van soevereine staten is, bemoeilijkt de geografische afbakening
van markten, ten opzichte van bijvoorbeeld de VS.
5. Verschil is dat in de Amerikaanse situatie de product- en de geografische markt simultaan
worden bepaald en in Europa waarschijnlijk achtereenvolgens.
5.3.1 Veel of weinig gebruik van econom(etr)ische analyses?
Het mededingingsregime heeft in de VS en (in mindere mate) in het VK een meer economische
inslag (zie ook de vorige paragraaf 5.2).
Dit blijkt in de VS bijvoorbeeld doordat standaard op elke zaak (minimaal) een jurist én een
econoom worden gezet. Bij een gemiddelde zaak wordt aanvankelijk een team van één econoom en
2 tot 3 juristen samengesteld. Zij verrichten zelf empirisch onderzoek, en als er aanwijzingen zijn
dat concurrentiebeperkend gedrag niet is uit te sluiten wordt het team meteen uitgebreid met
juristen, juridische assistenten en eventueel nog een econoom. In de VS komt het zelfs voor dat in
eerste fase zaken al uitgebreide econometrische analyses over tafel gaan, terwijl dat elders veelal pas
het geval is bij tweede fase zaken.
Ook in de het VK is het oproepen van economische expertise bij de beoordeling van een
zaak al veel meer de gangbare praktijk. Economen die bij de OFT werken worden door een case
officer benaderd voor expert opinions en de economen beoordelen bewijsmateriaal ingediend door
marktpartijen. Overigens geldt in het VK dat de OFT voornamelijk eerste fase zaken behandelt en
de Competition Commission (CC) voornamelijk tweede fase zaken behandelt. Het gebruik van
econom(etr)ische methoden en technieken is binnen de CC dan ook uitgebreider dan binnen de
OFT.
Door deze grotere inbreng van economen is eerder sprake van een economisch-onderbouwde
marktafbakening. Daardoor is het gebruik van econom(etr)ische analyses verder geëvolueerd dan bij
ons. De econom(etr)ische methoden en technieken worden vaak geavanceerder toegepast en het
gebruik ervan is wijder verbreid dan bij de Commissie of de NMa. Men spreekt in dit verband ook
wel van de ‘battle of econometrecians’ voor de Amerikaanse rechtbanken. Bovendien wordt er meer
empirisch onderzoek verricht, waaronder veel consumentenonderzoek om substituten te identifice-
ren en prijsreacties te kunnen schetsen. Het grootste deel van de behandelingstijd per zaak (“up to
95%”) gaat aanvankelijk in het verrichten van onderzoek zitten. De uiteindelijke marktafbakening
volgt daarna.
Deze economiserings-trend wordt ook in de literatuur beschreven. Kovacic and Shapiro (2001, p.
57) merken in hun overzichtsartikel op dat: “Merger analysis has become more heavily economic. Economic
concepts pervade the federal merger guidelines, and merger analysis, whether performed by prospective merger partners
or antitrust agencies, routinely involves close collaboration between economists and attorneys.” William Kolasky
(2002, p. 6), werkzaam bij de DOJ, sluit hierbij aan. Hij beschrijft dat de FTC iets meer dan een half
99
rapport no. 615

100
jaar geleden met vooraanstaande economen op het gebied van Industrial Organization heeft overlegd
over de vraag hoe de meest recente inzichten het best in praktijk kunnen worden gebracht. Het ging
hierbij met name om de vraag of de directe identificatie van marktmacht een grotere rol zal gaan
spelen (zie paragraaf 4.2.15). Op dit moment wordt er al in toenemende mate met de directe identi-
ficatie van marktmacht gewerkt, overigens (nagenoeg) altijd in samenwerking met academici. In de
VS is er een goed contact tussen economische wetenschap en mededingingspraktijk. Dit contact
wordt daarnaast onderhouden doordat er veel gepromoveerde economen rondlopen bij de mede-
dingingsautoriteiten (DOJ en FTC).
5.3.2 Wel of geen aanbodsubstitutie?
In de VS wordt bij de marktafbakening uitsluitend rekening gehouden met substitutie aan de vraag-
kant (Horizontal Merger Guidelines, 1992, §1.0). Aanbodsubstitutie speelt pas een rol als de markten al
zijn afgebakend en wordt bepaald welke ondernemingen wel en welke niet tot de relevante markt
behoren. In het VK staat in de Guidelines voor marktafbakening (OFT, 1999, punt 318) aanbod-
substitutie wel genoemd, maar in de praktijk wordt er bij afbakeningen nauwelijks rekening meege-
houden (zie ook OFT, 2002). Veelal worden in de VS en het VK aanbodsubstitutie en potentiële
toetreding onder één en dezelfde noemer meegenomen. In de EU en in Nederland wordt het
onderscheid tussen aanbodsubstitutie en potentiële toetreding wel in stand gehouden. Dit staat ook
beschreven in Sleuwaegen en De Voldere (2001, p. 6): “But whereas EU Merger Regulation takes supply-
side substitutability into account in a second stage [of market definition], the US Merger Guidelines explicitly
mention that market definition focuses solely on demand substitution factors. Supply substitution factors are
considered elsewhere in the Guidelines in the identification of firms that participate in the relevant market and the
analysis of entry.”
Het ‘verwaarlozen’ van aanbodsubstitutie in de marktafbakeningsfase kan ertoe leiden dat de rele-
vante markt te beperkt wordt afgebakend en dat er te snel tot marktmacht wordt geconcludeerd.
Martin (2001) pleit echter voor de Amerikaanse (en Britse) benadering (zie ook paragraaf 4.2.6).
Toetredingsbelemmeringen vormen overigens een zeer belangrijk argument in mededingingszaken
in de VS. Zonder bewijs dat substantiële toetredingsbelemmeringen bestaan, is het als autoriteit
moeilijk om een zaak voort te zetten (bijvoorbeeld om een vergunning te eisen), aldus de
Amerikaanse gesprekspartner.
5.3.3 Welke tijdshorizon bij aanbodsubstitutie en toetreding?
Omdat de Amerikanen het afbakeningsproces al langer expliciet in hun wetgeving hebben behan-
deld, zijn bepaalde accenten explicieter geregeld. De gehanteerde tijdshorizon bij het bepalen of er

101
sprake is van potentiële toetreding is hier een voorbeeld van. In de VS wordt bij de vraag welke
aanbieders –die momenteel buiten de markt vallen– nog wel tot de markt gerekend moeten worden
en welke niet, een onderscheid gemaakt in de tijdshorizon die geldt voor aanbodsubstitutie en
potentiële toetreding. In het geval van aanbodsubstitutie wordt een tijdshorizon van 1 jaar gehan-
teerd (Horizontal Merger Guidelines, §1.3) en in het geval van potentiële toetreding van 2 jaar
(Horizontal Merger Guidelines, §3). Bij potentiële toetreding gaat het alleen om die toetreding die tot
een significant marktaandeel leidt voor de toetreder, die winstgevend is en die leidt tot een prijs-
verlaging of te wel de initiële prijsverhoging enigszins teniet doet.
In de Europese, Britse en Nederlandse wetgeving is geen duidelijke tijdshorizon te vinden. Voor de
telecomsector lijkt de Commissie een termijn van 1 jaar voor aanbodsubstitutie als redelijk te type-
ren (EC, 2001a, punt 43). In de Britse Guidelines voor marktafbakening gaat men uit van aanbodsub-
stitutie op de korte termijn, waarbij men als voorbeeld 1 jaar noemt (OFT, 1999, punt 315 en 316).
5.3.4 Complicaties bij geografische marktafbakening in de EU
Een vierde verschil bij het afbakenen van markten betreft het afbakenen van de geografische markt.
Het feit dat de EU een unie van soevereine staten is, bemoeilijkt de geografische afbakening van
markten, ten opzichte van bijvoorbeeld de VS, waar zaken als marktintegratie, culturele en taal-
verschillen, reguleringsbarrières en nationale preferenties niet zo’n grote rol spelen (Monti, 2001b,
p. 7). Geografische marktafbakening is dus minder eenduidig in de Europese praktijk dan in de
Amerikaanse praktijk.
5.3.5 Simultane of stapsgewijze marktafbakening?
Uit de Amerikaanse wetgeving volgt dat de geografische en productmarkt simultaan moeten
worden afgebakend. In de Europese, Nederlandse en Britse wetgeving is geen duidelijkheid op dit
punt. In haar Bekendmaking uit 1997 stelt de Commissie dat “de relevante markt […] wordt […] vastge-
steld aan de hand van de combinatie van de productmarkt en de geografische markt” (EC, 1997, punt 9). In
vroegere Europese publicaties van de Commissie werd expliciet uitgegaan van een stapsgewijze
afbakening (zie Haffner, 1997). In huidige sectorspecifieke wetgeving voor elektronische communi-
catie netwerken en diensten (EC, 2001a, punt 46) wordt overigens ook niet uitgegaan van een
simultane afbakening, maar wordt gesteld dat de relevante geografische markt pas wordt afgeba-
kend als de productmarkt is afgebakend.
Gezien het bovenstaande lijkt het erop dat dit in Europa waarschijnlijk nog steeds achtereenvolgens
de product- en de geografische markt worden bepaald, terwijl dat in de VS simultaan gebeurt. De
Europese handelswijze kan leiden tot een te nauwe afbakening, omdat een prijstoename in de ene
rapport no. 615

102
regio kan leiden tot een gelijktijdige overstap op de aankoop van zowel andere producten (substi-
tuten) als op aankoop in andere regio’s. “Unless by sheer coincidence the customers who would have substituted
away towards other products were exactly the same as those who would have substituted away towards other locations,
the total demand substitution towards both other products and other locations, the total demand substitution towards
both other products and other locations will exceed that in either dimension separately.” (Neven et al., 1993, p.
54).
5.4 Conclusies
In dit hoofdstuk is een schets van systeemverschillen gegeven tussen mededingingsregimes in de
VS, het VK en de EU en Nederland. Box 5.6 geeft in het kort de conclusies weer. Deze zullen in de
onderstaande tekst worden toegelicht.
Box 5.6: De conclusies van hoofdstuk 5
1. Het Amerikaanse (en Britse) mededingingsbeleid loopt vooruit op de Nederlandse en Europese
praktijk.
2. Een belangrijk algemeen systeemverschil is dat het Amerikaanse en (in mindere mate) het Britse
regime een sterkere economische inslag kennen dan het Europese en Nederlandse regime.
3. De meeste algemene systeemverschillen hebben geen directe relatie met marktafbakening.
Uitzonderingen zijn: meer en hoger opgeleide economen werkzaam bij de mededingingsautoriteiten
en de ruimere onderzoeksmogelijkheden. Beide werken het gebruik van
econom(etr)ische analyses en argumentatie in de hand, zowel in het algemeen als bij marktafbakening.
4. De keuze tussen de SLC-benadering en de MD-toets en het wel of niet meewegen van
efficiëntiewinsten hebben geen directe relatie met marktafbakening. Marktafbakening blijft het
startpunt. Efficiency defences passen binnen een economische benadering. Ook SLC past binnen
een economische benadering (ex-post benadering), terwijl MD-toets primair een juridisch
concept is dat uitgaat van een ex-ante benadering. In praktijk is het resultaat van SLC en de
MD-toets hetzelfde.
5. Er zijn geen verschillen in de benadering van marktafbakeningen. De meeste mededingingsautoriteiten
gebruiken SSNIP-achtige testen, en weten wat er mis is met de test. Wel wordt in
de VS al vaker met de directe identificatie van marktmacht gewerkt. Dit heeft mede te maken
met de volgende conclusie.
6. Uit de analyse van specifieke afbakeningsverschillen volgt dat de Amerikanen en (in mindere
mate) ook de Britten verder zijn met het toepassen van empirisch onderzoek, econom(etr)ische
analyses en economische argumentatie.
In de VS bestaat er al veel langer aandacht voor mededingingsbeleid (al sinds 1890). Het
Amerikaanse antitrust beleid loopt mede daardoor vooruit op de Britse, Nederlandse en Europese
praktijk. Zo hebben de Europeanen de marktafbakeningsbenadering in grote lijnen naar
Amerikaans voorbeeld ontworpen (EC, 1997). De Amerikanen lopen ook voorop als het gaat om

103
het hanteren van efficiency defences, failing firm defences, economische prikkels in de handhaving, en een
coulantere houding ten aanzien van verticale integratie. Daarnaast hanteert het Amerikaanse en
(binnenkort ook) het Britse regime de SLC-benadering. Deze benadering is vanuit economisch en
juridisch perspectief wat ‘eleganter’ dan de MD-toets. Momenteel discussieert men binnen Europa
over een mogelijke overgang op SLC. Het Amerikaanse en (in mindere mate) het Britse regime
kennen door de beschreven systeemverschillen een sterkere economische inslag dan het Europese
of Nederlandse regime.
Dan komen we nu tot de specifieke marktafbakeningsverschillen. Het SSNIP-denkkader wordt
zowel in de VS als hier in Europa gebruikt. De wijze waarop dit denkkader wordt ingevuld,
verschilt echter wel enigszins. Ten eerste zijn er enkele accentverschillen, zoals de Amerikaanse
nadruk op vraagsubstitutie, de gehanteerde tijdshorizon bij toetreding, de complicatie voor de EU
bij geografische marktafbakening en een simultaan dan wel stapsgewijs marktafbakeningsproces.
Het belangrijkste verschil tussen de EU en Nederland enerzijds en de VS en het VK anderzijds is
echter het breder inzetten en meer geavanceerd toepassen van econom(etr)ische methoden en
technieken en economische argumentatie. Er wordt ook meer aandacht besteed aan het verrichten
van empirisch onderzoek. Dit meer economisch-onderbouwd afbakenen kan verklaard worden
door de sterkere economische inslag van het Britse en met name het Amerikaanse mededingings-
regime in het algemeen. Dit heeft een duidelijke relatie met het feit dat er veel meer en gemiddeld
hoger opgeleide economen werkzaam zijn bij de Amerikaanse (en Britse) mededingingsautoriteit.
Bovendien zijn de onderzoeksmogelijkheden ruimer in de VS, waardoor het eenvoudiger is om
empirisch bewijsmateriaal te verzamelen.
De verschillen tussen de regimes in de VS, de EU, het VK en Nederland zullen in de toekomst
kleiner worden. In de literatuur en in de gesprekken komt duidelijk naar voren dat men verwacht
dat de economiserings-trend, die nu het duidelijkst zichtbaar is in de VS, nog verder door zal zetten
(Kovacic en Shapiro, 2000; Kolasky, 2002; Monti, 2001b). In het VK is deze economischer inslag al
overgenomen in de voorstellen voor het nog in te voeren vernieuwde regime. Ook in EU staan
allerlei wijzigingen in het mededingingsbeleid en -wetgeving op stapel, die allemaal zijn gericht op
“a more economic approach based on market realities and quite particularly on the power of the parties to harm
competition to the detriment of consumers” (Schaub, 2001, p. 4). De ontwikkeling in Europa wordt nu
reeds merkbaar beïnvloed door deze economische dimensie in het Amerikaanse mededingings-
regime. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de herziening van het al langer bestaande leniency program dat
uitgaat van economische prikkels in het karteltoezicht en uit de recent gestarte discussie over het
concept van SLC versus de MD-toets en over de vraag of de Commissie efficiency gains expliciet moet
meewegen.
De economiserings-trend waait dus uit de VS via het VK over naar het continent. Dit is mede het
gevolg van een steeds intensiever en breder overleg tussen de landenblokken. Voorbeelden hiervan
zijn het overleg binnen de OECD (Competition Law and Policy Committee), UNCTAD (Intergovernemental
rapport no. 615

104
Group of Experts on Competition Law), de WTO (Working Group on Trade and Competition Policy).
Daarnaast werken de VS en de EU ook bilateraal samen, zoals in de joint merger working group. Aan dit
rijtje is sinds oktober vorig jaar een nieuw overlegnetwerk toegevoegd: International Competition
Network (ICN). Hierin zijn economen en juristen opgenomen die de mededingingsautoriteiten uit
14 landen vertegenwoordigen. Binnen het ICN wordt door de Analytical Framework Subgroup
bijvoorbeeld gesproken over SLC versus de MD-toets.

Literatuurlijst
105
Baarsma, B.E. en J.J.M. Theeuwes (2001), An economic perspective of the definition of the relevant market,
Paper presented at the EMLO meeting London, June 1 rst 2001.
Baker, Jonathan B. (1998a), ‘Promoting Innovation Competition Through the Aspen/Kodak Rule’,
speech at The George Mason University Law Review Antitrust Symposium: The Changing Face of Efficiency,
October 16 (Revised: November 12, 1998); printed in: George Mason Law Review, vol. 7 (495) (1999).
Baker, J.B. (1998b), Econometric Analysis in FTC v. STAPLES, Bureau of Economics FTC, speech
before American Bar Association's Antitrust Section Economics Committee, July 18, l997, revised:
March 31, 1998.
Baker, J.B. & L. Wu (1998), Applying the market definition guidelines of the European Commission, NERA,
London.
Bergeijk, P.A.G. van en H.M. Godfried (2002), De beëindiging van het kartelparadijs, ESB, 15-3-
2002, pp. 204-207.
Bishop, S. & M. Walker (1999), The economics of EC competition law: concepts, application and measurement,
Sweet & Maxwell Ltd., London.
Borenstein, Severin, Jeffrey K. MacKie-Mason & Janet S. Netz (2000), ‘Exercising Market Power in
Proprietary Aftermarkets’, Journal of Economics & Management Strategy, vol. 9, issue 2, pages 157-88.
BundesKartellamt (2001), Das Untersagungskriterium in der Fusionkontrolle – Markteberschende Stellung
verus Sunstantial Lessening of Competition (Prohibition Criteria in Merger Control – Dominant Position versus
Substantial lessening of competition), discussiepaper ten bate van de werkgroep mededingingsrecht
(Arbeitskreises Kartellrecht), 8 en 9 oktober.
Camesasca, P.D. (2000), European Merger Control: Getting the efficiencies right, Intersentia-Hart.
Canoy, M. en J. Wiegand (2002), How relevant is the relevant market? Lessons from recent antitrust cases,
working paper. Mimeo
Canterbery, E. Ray (1995), The literate economist: A brief history of economics, Harper Collins College
Publishers, New York.
rapport no. 615

106
Carlton, Dennis W. & Michael Waldman (2001), ‘Competition, Monopoly, and Aftermarkets’,
NBER Working Paper, No. W8086, January, Cambridge: National Bureau of Economic Research,
USA.
Centraal Planbureau (2001), Economische Verkenningen 2003-2006 (hoofdstuk 6: Met een helikopter
over mededingingsland), Den Haag.
Competion Act (1998), Department of Trade and Industry/Office of Fair Trading.
Crocioni, P. (2001), The hypothetical monopolist test: what can it can and cannot tell you. Mimeo
Crooke, Philip, Luke Froeb, Steven Tschatz & Gregory J. Werden (1997), Properties of computed post
merger equilibria, Mimeo.
Damme, van E.C.C. (2000), Economisch inzicht gevraagd, Marktwerking & Mededinging, 3, pp. 87-
88.
Damme, van E.E.C. (2001), Annotatie: Vereniging vrije vogels/KLM en Swart/KLM, Markt &
Mededinging, 2, pp. 66-70.
Damme, van E.E.C. en F. Verboven (2001), Het nieuwe toezicht op ondernemingen: economische
aspecten van marktwerking en regulering, in: H. Schenk (red.), Herpositionering van ondernemingen,
Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde, Preadviezen 2001, Lemma: Utrecht.
Department of Trade and Industry, DTI (2000), Switching suppliers: a research study commissioned by the
Consumer Affairs Directorate, November, UK.
Department of Trade and Industry, DTI (2001), A World Class Competition Regime, Presented to
Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty, July
2001, CM 5233, UK.
Department of Justice, DOJ (2001), Charles A. James statement regarding proposed amendments to the UK’s
antitrust laws, Press Release, November 28.
Drauz, Götz (2001), Unbundling GE/Honeywell: the assessment of conglomerate mergers under EC competition
law, speach presented at the Fordham Corporate Law Institute, 15 oktober.
EC, Commissie van de Europese Gemeenschappen (1997), Bekendmaking van de Commissie inzake de
bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, PB C 372 van 9.12.1997, pp. 5-
13.

107
EC, Commissie van de Europese Gemeenschappen (2000), Voorstel voor een verordening van de
Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het
Verdrag en tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1017/68, Verordening (EEG) nr. 2988/74,
Verordening (EEG) nr. 4056/86 en Verordening (EEG) nr. 3975/87, COM(2000)582 def.
(27/09/2000), (‘ontwerp-uitvoeringsverordening artikelen 81 en 82’).
EC, Commissie van de Europese Gemeenschappen (2001a), Werkdocument van de diensten van de
Commissie betreffende het voorstel voor een nieuw regelgevingskader inzake elektronische communicatienetwerken en –
diensten – De richtsnoeren voor de marktanalyse en de berekening van aanzienlijke marktmacht op grond van
artikel 14 van het voorstel voor een richtlijn inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische
communicatienetwerken en – diensten, COM(2001)175 van 28.3.2001; met name de punten 24-53 en 62-
88.
EC, Commissie van de Europese Gemeenschappen (2001b), Groenboek over de herziening van
Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (voorgesteld door de Commisie), COM(2001)745 def van
11.12.2001; met name de punten 159-172.
Elzinga, K.G. en T.F. Hogarty (1973), The problem of geographic market delineation in antimerger
suits, Antitrust Bulletin, 18, pp. 45-81.
Froeb, Luke and Gregory Werden (1991), Residual Demand Estimation for Market Delineation:
Complications and Limitations, Review of Industrial Organization, 6 (1991) pp. 33-48, reprinted in the
Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 28(1) (1999) p. 357.
Froeb, Luke and Gregory Werden (1992), The Reverse Cellophane Fallacy in Market Delineation,
Review of Industrial Organization, 7, pp. 241-247.
Geroski, P.A. (1998), Thinking creatively about markets, International Journal of Industrial Organization,
16, pp. 677-695.
Ginneken, P.P.J. van (1999), Recente ontwikkelingen inzake economische analyse van
mededingingsafspraken, Marktwerking & Mededinging, 5, pp. 131-135.
Glick, Mark A. & Duncan J. Cameron (1999), ‘When Do Proprietary Aftermarkets Benefit
Consumers?’, Antitrust Law Journal., vol. 67, no. 2.
Haffner, Robert C.G. (1997), De relevante markt, Tijdschrift voor Politieke Ekonomie, 20(2), pp. 211-
231.
Hinloopen, J. (2002), Relevant product markets, price elasticities and product differentiation. Mimeo
rapport no. 615

108
Horizontal Merger Guidelines (1992), Department of Justice and Federal Trade Commission, April 2
1992 [with april 8, 1997, revisions to section 4 on efficiencies], USA.
Klemperer, Paul (1995), Competition when consumers have switching costs: An overview with
application to industrial organization, macroeconomics, and international trade, Review of Economic
Studies, vol. 62, pp. 515-539.
Kolasky, William J. (2002), US and EU competition policy: cartels, mergers, and beyond, US Department of
Justice, Address before the Council for the United States and Italy, Bi-Annual Conference, New
York, January 25.
Kolasky, William J. (2001), Conglomerate mergers and range effects: it’s a long journey from Chicago to Brussels,
US Department of Justice, Address before the George Mason University Symposium, Washington
DC, November 9.
Kovacic, William E. & Carl Shapiro (2000), Antitrust policy: A century of economic and legal
thinking, Journal of Economic Perspectives, 14(1) , pp. 43-60.
Larouche, Pierre (2000), ‘Relevant Market Definition in Network Industries: Air Transport and
Telecommunications’, Journal of Network Industries, vol. 1 (4), pp. 407-445.
Marissing, J.P.L. van (2000), De NMa in actie: De praktijk van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sdu
Uitgevers, Den Haag.
Martin, S. (1988), Market power and/or efficiency?, The Review of Economics and Statisticus, 70(2), pp.
331-335.
Martin. S. (2001), Industrial Organization – A European Perspective, Oxford University Press.
MKB Nederland (2001), Marktwerking en het MKB, Delft.
Monti, Mario (2001a), The Future for competition policy in the European Union, Speach/01/340, Merchant
Taylor’s Hall, London, 9 July.
Monti, Mario (2001b), Market definition as a cornerstone of EU Competition Policy, Speach/01/439,
Workshop on Market definition, Helsinki Fair Centre, 5 October.
Monti, Mario (2001c), Antitrust in the US and Europe: A history of convergence, Speach/01/540, General
Counsel Roundtable American Bar Association, Washington DC, 14 November.

109
Neven, D., R. Nuttal & P. Seabright (1993), Merger in daylight: The economics and politics of European
merger control, Centre for European Merger Control, London.
Nicolaides, Phedon (2001), An essay on economics and the competition law of the European
Community, Legal Issues of Economic Integration, vol. 27, pp. 7-24.
Niels, G.T., R.M. van Dijk en A. ten Kate (2001), Mededingingsbeleid: nog steeds in de clinch met
zichzelf?, SEW: Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht, 1, pp. 17-20.
Office of Fair Trading, OFT (1999), Market Definition, OFT 403, March.
Office of Fair Trading, OFT (2002), Guidelines for competition assessment: A guide for policy makers
completing Regulatory Impact Assesments, OFT 355, February.
Ottow, A.T. & I.W. VerLoren van Themaat (1998), Mededingingswet in kort bestek, Elsevier bedrijfs-
informatie bv, Den Haag.
Platt Majoras, Deborah (2001), GE-Honeywell: The US decision, US Department of Justice, Address
before the Antitrust Law Section, State Bar of Georgia, November 29.
Salop, Steven C. (1999), ‘The First Principles Approach to Antitrust, Kodak, and Antitrust at the
Millenium’, Law in Business and Economics Working Paper, no. 195490, Georgetown University Law
Center, USA (forthcoming in: Antitrust Law Journal).
Schaub, Alexander (2001), Continued focus on reform: Recent developments in EC competition policy, speach
presented at the 28 th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, Fordham
Corporate Law Institute.
Schmalensee, R. (2000), Antitrust issues in Schumpeterian industries, American Economic Review, 90,
Paper and Proceedings, pp. 192-196.
Schmalensee, R. (1979), On the use of economic models in antitrust: the ReaLemon case, University
of Pennsylvania Law Review, vol. 127, pp. 994-1050.
SEO (2002), Mededingingsproblemen bij het ontwerpen van wetgeving: Onderzoek naar een mededingingstoets voor
wetgeving. In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum (WODC)
van het ministerie van Justitie, J. Theeuwes, B. Baarsma, S. van Geffen en M. de Nooij, Stichting
voor Economisch Onderzoek, Amsterdam.
rapport no. 615

110
Shapiro, Carl and David J. Teece (1994), Systems competition and aftermarkets: an economic
analysis of Kodak, Antitrust Bulletin, 39(1), pp. 135-162.
Sleuwaegen, L. (1994), The relevant antitrust market, European Economy, 57, pp. 109-129.
Sleuwaegen, L. en I. de Voldere (2001), Globalisation and the definition of the relevant geographic market in
antitrust practice, Working paper, Vlerick Leuven Gent Management School.
Strong, N., A. Bollard en M. Pickford (2000), Defining market dominance: A study of antitrust
decisions on business acquisitions in New Zealand, in: Review of Industrial Organization, vol. 17, pp.
209-227.
Teece, David J., Mary Coleman (1998), The meaning of monopoly: antitrust analysis in high-
technology industries, Antitrust bulletin, vol. 43, afl. 3-4, pp. 801-858.
Tirole, J. (1988), The theory of industrial organization, MIT Press, Cambridge Massachusetts.
Velthoven, B.C.J. van en P.W. van Wijck (red.) (1997), Recht en efficiëntie: Een inleiding in de economische
analyse van het recht, Kluwer, Deventer.
Werden, G.J. (2000), Market delineation under merger guidelines: Monopoly cases and alternative
approaches, in: Review of Industrial Organization, vol. 16, pp. 211-218.
Werden, G.J. (1998), Demand elasticities in antitrust analysis, Antitrust Law Journal, 66, pp. 363-414.
Werden, Gregory, and Luke Froeb (1993), Correlation, Causality, and all that Jazz: the Inherent
Shortcomings of Price Tests for Antitrust Market Delineation, Review of Industrial Organization, 8
(June, 1993) pp. 329-354; reprinted in the Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 28(1)
(1999) p. 175.
White, Lawrence J. (1999), ‘Wanted: A Market Definition Paradigm for Monopolization Cases’
(Working Paper EC-99-01, Stern School of Business, N.Y.U.), printed in: Computer Industry 4
(Spring), pp. 1-5.
Williamson, Oliver E. (1968), Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs, The
American Economic Review, 58(1), pp. 18-36.

Lijst met gesprekspartners
Nationaal
Universiteit van Amsterdam/FEE
Dr. Jeroen Hinloopen (universitair hoofddocent industriële organisatie)
MKB Nederland
Drs Joep J.M. Rats (secretaris markt en economie, Directie beleid en onderzoek)
NMa
Drs. Erik J. Kloosterhuis (raadadviseur)
Drs. Jan de Maa (concentratiecontrole)
Internationaal
UK Office of Fair Trading
Mr. Simon Priddis (Director of Mergers)
Mr. Graham Winton (Deputy Mergers)
Mr. Adrian Walker-Smith (Head of Cartel Branch)
US Department of Justice
Mr. Bob Faulkner (trial attorney, afdeling Litigation 3)
111
rapport no. 615

112

Bijlage bij hoofdstuk 3
NMa-zaken
Geen afbakening van de relevante markt
Bij de volgende 15 zaken is de relevante markt niet afgebakend:
113
Zaaknummer Naam Zaaknummer Naam
171 Helperi Kimm jegens Albert Heijn 1583 Van den Berg vs Gemeente
Apeldoorn
131 Dhr. Hindriks vs. Nhollandsche van 183 Vollenhoven Olie/Gem. Venlo en/of
1816
Schreurs Oliemaatschappij
572 Messer Nederland BV 34 Datacon versus E-Trade
6 V.o.f. Regio Radio & TV Happy 58 BNA vs Gem. Utrecht inzake
Radie vs St. APR
architectenkeuze Leidsche Rijn
117 Platvoet vs Lodder 1177 NOLU vs VNU
908 Sala-AT5 119 Loke - CBR
60 BNA vs architectenkeuze gem. Oud 949 Autoleasing Bijvelds/Garage Bijvelds
Beijerland
vs Pon’s Automobielhandel bv
5 Kunstzinnig vorming en onderwijs
Wel afbakening van de relevante markt, maar geen economisch-
onderbouwde benadering
Bij 201 zaken werd de relevante markt wel genoemd, maar is de afbakening niet onderbouwd met
econom(etr)ische methoden en technieken in combinatie met economische argumentatie.
Zaaknummer Naam Zaaknummer Naam
1338 AWBV-Patrimonium-de goede 1184 Glasgarage – Carglass
woning
1305 NEM – Schelde Energy
849 Drie Mollen – Olland
2351 Computer services– Landis group
2218 Hofka + Sampermans - Stoof 170 Lips United BV - TI Group Plc.
132 The Greenery –Van Dijk beheer 754 ABN AMRO Projectontw. –
734 St.schilders Arbo Flexi Plan (SAFP)
BouwfondsVastgoed Ontwikkeling
425 Internatio-Muller-Roderland 907 BASF - Clariant
28
Lambo-Groep Educatieve
228 ontheff. verz. Vereniging
Uitgeverijen
Dakbedekkingsbranche VEBIDAK
567 Nationale Regiopers (NRP) 81
Overeenk. inzake de gemeenschap.
426 Hoogovens Staal B.V./Rurhkohle
stortingacceptgiroprocedure
Handel Inter GMBH
2281 ISS Europe – Randstad Holding
1072 Escensum Holland I B.V.
1326 Arbo Unie
1831 Compass – Wittenborg
1602 Vrij Uit BV - Belvilla Vakantie-
138 Landré & Glindermand-Merrem & La
woningen
rapport no. 615

114
Zaaknummer Naam Zaaknummer Naam
1125
1106
1838
803
1821
1267
753
2455
1840
1203
1314
1386
69
768
1681
1834
1682
1437
1052
2656
301
1163
1134
1131
1151
1250
407
1712
1807
1843
1996
76
48
1341
747
812
850
925
2611
125
763
1237
porte
Eurotech – Friday
Ergon – Burgers
Euretco – Bilcon
Edipress vs Audax
NHL-Schade-ESRH
Danisco - Sidlaw
Content - ASA
Reg. Inst. voor Jeugdtandverzorging
R’dam/ Zilv. Kruis Achmea
HAL / Houtgroep Eecen
Content - Carrière
SNS Reaal Groep - Abfin
Geodis - Vitesse
BAM – Habo
VNU-Geomatic nr. 768/43B97
Hunter Douglas - Mado
The Post Office - NPD
SBS – Strengholt/Publimusic
Monuta vs /schielandziekenhuis/
Matrice
DFDS Transport-Danzas Eurocargo
Pinkroccade-Commit Information
Systems
Magazijn de Bijenkorf, Hema, Esso
KPN - UBN
Heineken–Barneveldse
Drankenhandel
Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen
Idem 1131
Idem 1131
Texincare en Tevic-Amicon zorgverzekeraar
AEGON-Jast-Kamerbeek
Computer Associates int.-Sterling
Software
Bakkersland-banketfabr. van Hees
Kebo-Vianen
Pakhoed-Transol
Autogrill-AC Restaurants
Unipart-Partco
Abilis Nederland B.V.-Struyversgroep
Etos-Le Drugstore
Armstrong-DLW
Dura-Vermeer
Origin-KPN Datacenter
Cadans-Stigas GUO
Baan-Hiscom
Ontheffingsaanvraag St. Keten
Kwaliteit melk
427
2426
1915
2590
2280
1853
1872
1989
1089
1188
1298
13
439
769
783
785
791
808
827
838
890
2301
2129
1768
650
1340
91
1655
1904
1439
1138
1693
1742
569
645
1009
1805
2065
55
1204
1307
135
1374
158
K.O. Bus bedrijven Groep NL
Deli Universal - Gouderak
ZilverenKruis-Geneesmiddelenformularium
Kennermerland
(onth.aanvraag)
KPN Telecom - NedCar
Thomson – Harcourt General inc.
Heijmans - Hijbeek
Dura Vermeer-Proverko
Creyfs – VDN Groep
Oveneen – Veenman Wateringen
Heijmans – Van Lee
Creyfs – Content
Diverse klagers vs PTT Post inzake
postbus vergoeding
UPC – NUON
Ingram – Tulip
Ballast Nedam – Hoco
Brokking De Heus-Koudijs Wouda
R. Smeets De Boer-Senefelder
Krasnapolsky – Golden tulip int.
Soda Ash Investment-Brunner Mond
IBC – Mestemaker Beheer
ECN - KEMA
Agrifirm-Pouw-De Ruiter
Essent N.V.-N.V. Nutsbedrijven
Maastricht
NIB capital – Alpinvest
Hydro Energy vs Sep
Airtours – Marysol
ERL – ENECO
onvolkomen marktwerking op Vinexlocaties
Hotelplan/ Reisburo Staalduinen
Duni – De Ster
Arriva-VEONN en Hanze
United Technologies Corporation-
Electrolux
Renault VI-bedrijfswagen import
Messer Nederland BV
Messer Nederland BV
Saint-Gobain – Flexovit
ABC – Reuling Intervar
Verbrugge Terminals – NV Haven van
Vlissingen
Eurest – Catering Services
Nissan Motor NL-Auto Veeneman
Sligro – RSG
BAM – Wegenbouwbedrijf Lintzen
NBM-Amstelland – Visser
MEGA-Limburg – Nutsbedrijf

Zaaknummer Naam Zaaknummer Naam
2219
1143
2697
1901
1909
1281
716
138
49
2576
120
1955
1990
2103
2164
767
141
2211
1333
1414
1694
1920
1944
650
2008
1385
2442
1011
1959
2130
27
1778
350
352
487
506
514
545
558
619
1537
748
1026
AOWL
Landré en Merrem-Nedalo
Debitel-Talkline
Dixons-Mega media
AIR Holdings-Stern Beheer
Fina – Shell
Schouten products-Theeuwes
Kon. Laudré & Glindermann
Triple A Trading vs Veenman
Grontmij BPR-AVR Milieutechniek
Vereniging van Keurslagers
Grontmij-Technical management
RWE-VEW
CSM-Continental Sweets NL
Royal Nederland-AXA Schade
Zorg en Zekerheid- ontheffingsaanvraag
Theo de Graaf Brillen-Zorg en
zekerheid
Van der Sluijs-Gebr. Jongste
CSM-Leaf
PGGM-VGZ-Twaalf Provinciën
DetamPensioenServices-Relan Groep
ENECO-EMH
Harsco Corporation-SGB Group
Hydro Energy BV vs. Sep
Nobia-Poggenpohl
Rheinmetall-Eurometaal
UnitedParcelService-FritzCompanies
OntheffingsverzoekTelecom
Teleservices
Raab karcher Bouwstoffen-De
Waardt Groep
Eneco-GZO
NV Verenigd Bezit VNU / ITT
World Directories Inc.
Menken Beverage BV –
Kringsfruchtsaft AG
H. van Zuylen Automatenservice
Golden Deal Speelautomaten, Lopri,
van Lith, Vastgoed BV, Van
Kalmthout
P. Eygelsheim Automaten BV
Roller Electronic Holding BV
P.D. de Vries speelautomaten bv
Hobea Speelautomaten
De Roock automaten bv
Automaten Exploitatiemaats. Bally bv
Hanson AK VI - Boral Industrie
Edon - Westergo
RDM – SP Aerospace and Vehicle
955
1002
2615
803
775
1899
1558
209
227
2287
1114
1695
1706
1780
1879
2235
2
1344
1394
1407
1593
1630
116
188
1034
1064
1156
2308
2471
1860
2031
1241
224
2425
2630
795
967
1891
2363
999
1311
794
120
115
Heerlen
Rofisco – Merkx – Roelofsen -
Optinet
Fabricom – Schelde
Ordina N.V. – Devote N.V.
Edipress vs. Audax
Hendrix 1 Vlees Druten-Murris
Meppel- Smits Emmen
NUON – GGR
KPN Telecom – SNT Holding bv
ontheffingsverzoek st. uitgeverij en
boekhandel Pegassus
onthef.verz. Nilsson & Lamm bv
Heijmans – IBC
Klacht Dutch Farm Veterinary
Phamaceuticals vs Dophama
International
Van den Ban –Reedijk Banden imp.
Hopman – Interheem
Vos – De Bruin
NS Stations – PTA
Charles Vögele - Kien
Federal Express Corporation /Caliver
Systems inc
Proost en Brandt bv - Velpa
Facilicom – Van der Velde
Flora – ’t Noorden
Boloré – OTAL
Dixons – Radio Modern
Gilde buy out – Continental sweets
Vendex Food – Erma Steenwijk
Maatsch. Carisborg-Volvo A’dam
Friesland Coberco DF - Klooster kaas
Ocean – Dutch Air
Nutreco – Ham Holding
Inter Acces – WoningraadGroep
JVH Holding – Errèl Holding
B&S International – Paul Wholesale
REMU – GCN
Inkooporganisatie MultiZorg
UPC
NUON – Demkolec
Lanier – Agfa-Gevaert
Dumeco – Peerbooms
Avandis
Van der Sluijs – BP Direct
Ned. Cement Deelnemings-maatsch. –
Van haren Beheer
Nuts/Ohra – Noorder Kroon
Libertel – Phones 4U
Vereniging van Keurslagers
rapport no. 615

116
Zaaknummer Naam Zaaknummer Naam
system
429 Samenwerkingsmaatschap
1041 Copaco-Sydicom Distribution
accountantskantoren
1055 ABN AMRO lease-KPN Autolease 2279 St. Vestia Estrada Groep – St.
1170 Copaco - A-line
woningstichting Naaldwijk
2587 De Lage Landen - KPN lease
Economisch-onderbouwde benadering bij afbakening van de relevante
markt
Zaken waarin de afbakening als economisch-onderbouwd kan worden getypeerd, zijn die zaken
waar bij de afbakening expliciet en specifiek op de zaak toegesneden gebruik wordt gemaakt van
econom(etr)ische methoden en technieken en van economische argumentatie. Bij dergelijke zaken
is empirisch onderzoek verricht om de vereiste data boven water te krijgen.
Zaaknummer 11, KLM – Shiva (kartelverbod en misbruik van een economische machtspositie, 08-10-
2001)
Bij de afbakening van de relevante markt is gebruik gemaakt van regulier passagiersonderzoek van
Schiphol, verwijzingen naar zaken van het Hof en beschikkingen van de Commissie. Door de NMa
is aanbodsubstitutie onderzocht van andere non-stopvliegroutes en indirecte vluchten. De NMa
concludeert op basis van de tarieven en bezettingsgraad van KLM/SLM dat non-stopvluchten van
Brussel naar Paramaribo niet of nauwelijks een substituut zijn. Op basis van regulier passagiers-
onderzoek van Schiphol concludeert de NMa dat de eventuele concurrentiedruk van Air France op
de route Amsterdam Paramaribo nauwelijks merkbaar was. Eveneens is de NMa van mening dat er
geen daadwerkelijke concurrentiedruk uitgaat van indirecte vluchten en vormen deze geen substi-
tuut voor de non-stopvlucht. De NMa concludeert dan ook dat de relevante markt het personen-
vervoer is op non-stopvluchten op de route Amsterdam-Paramaribo. De relevante geografische
markt wordt verder niet afgebakend.
Zaaknummer 21, Interpolis – Cobac (kartelverbod, 19-10-1998)
Interpolis en Cobac wilden een joint venture oprichten, waarbij Cobac de expertise op het gebeid
van kredietverzekeringen in bracht en Interpolis de distributiekanalen. Omdat met deze samen-
werking een nieuwe aanbieder ontstaat, besluit de NMa dat de joint venture niet in strijd is met de
Mededingingswet. In het besluit wordt voor wat betreft de afbakening van de relevante markt niet
verwezen naar bronnen. In de zaak Interpolis – Cobac wordt door de NMa beargumenteerd dat
gelet op de specifieke eigenschappen en prijs vanuit de vraagzijde gezien geen substituut bestaat
voor kredietverzekeringen. Ook vanuit de aanbodzijde dient de kredietverzekeringsmarkt als aparte
markt te worden beschouwd omdat een databestand van een kredietverzekeraar qua complexiteit en
omvang aanmerkelijk verschilt van databestanden die schadeverzekeraars aanleggen. De ontwikke-

117
ling van een dergelijke database vanaf nul is voor een ondernemer zeer tijdrovend. Gelet op de
kosten, tijd en knowhow die met het verkrijgen van een databestand gemoeid zijn is de krediet-
verzekeringsmarkt een zeer specifieke markt die wordt gekenmerkt door aanzienlijke toetredings-
barrières. De NMa oordeelt dat in het midden kan blijven of de relevante geografische markt
nationaal of internationaal is.
Zaaknummer 124, CVK Kalkzandsteen (concentratietoezicht, 20-10-1998)
Gebruikte informatie zijn door partijen overlegde rapporten, vertrouwelijke afzetgegevens, infor-
matie van marktpartijen en beschikkingen van de Commissie. Afbakening van de relevante markt
vindt plaats op basis van substitueerbaarheid van kalkzandsteen met andere bouwmaterialen en het
onderscheid naar type bouw en type wand. Geconcludeerd wordt door de NMa dat er geen sprake
is van een aparte markt voor kalkzandsteen. Het is echter niet gerechtvaardigd om te spreken van
één markt voor bouwmaterialen voor wanden omdat kalkzandsteen concurreert op de markt voor
bouwmaterialen voor constructieve wanden met andere materialen dan op de markt voor bouw-
materialen voor niet-constructieve wanden, aldus de NMa. Partijen concurreren op de respectieve-
lijke markten met andere concurrenten. Om deze reden wordt door de NMa geconcludeerd dat er
sprake is van twee separate markten, namelijk een markt voor constructieve wanden en een markt
voor bouwmaterialen voor niet-constructieve wanden. In het kader van verschillende beschikkingen
van de Commissie met betrekking tot bouwmaterialen, waarin geconcludeerd is dat de geografische
dimensie van de markten in beginsel lokaal (straal van 150 km) van aard is en in ieder geval niet
groter is dan nationaal, wordt door de NMa uitgegaan van een nationale markt.
Zaaknummer 807, Staatsloterij/Lotto/BankGiroLoterij (concentratietoezicht, 13-10-1999)
Bij de afbakening van de relevante markt is gebruik gemaakt van vertrouwelijke gegevens
marktaandelen van partijen, de meningen van concurrenten, bestaand onderzoek van o.a. het
ministerie van Justitie, onderzoek in opdracht van de partijen, jurisprudentie van het Hof en
verschillende beschikkingen van de Commissie. De NMa concludeert dat er behalve verschillen in
spelkarakteristieken ook veel overeenkomsten tussen risicovolle en niet-risicovolle spelen zijn en
dat er aanwijzingen zijn voor concurrentie en substitutie tussen de diverse spelen. In het midden
kan blijven of moet worden uitgegaan van een markt voor niet-risicovolle spelen waartoe alleen de
loterijen behoren, of dat de (dagelijkse) lotto, sportprijsvragen en/of de krasloterij ook tot deze
markt kunnen worden gerekend, omdat de mededingingsrechtelijke beoordeling hierdoor niet
wordt beïnvloed, aldus de NMa. Op basis van het verbod van de Wet op de Kansspelen om de
deelneming aan kansspelen buiten Nederland te bevorderen en de regulerende en beperkende
werking die van nationale wetgeving uitgaat, wordt aangenomen dat de relevante geografische
markt voor zowel kansspelen als contante verkoop van loten nationaal is.
rapport no. 615

118
Zaaknummer 1132, FCDF – De Kievit (concentratietoezicht, 07-07-1999)
FCDF (een grote zuivelcoöperatie die met name melk en kaas produceert) wilde het bedrijf De
Kieviet (producent van voedselingrediënten op basis van melk en handelaar in boerderijmelk)
overnemen. In de eerste fase van het onderzoek werd de concentratie vergunningsplichtig
bevonden door de NMa. De concentratie werd toegestaan nadat de melkhandel werd onderge-
bracht bij de moedermaatschappij van De Kiviet.
Gebruikte informatie zijn ondervragingen van afnemers, besluiten van de Commissie en
bestaand onderzoek. Bij de afbakening wordt zowel de vraag- als aanbodsubstitutie belicht. Op
grond van aanbodsubstitutie behoren dunne en ingedikte wei tot dezelfde productmarkt. Deze
mogelijkheden zijn niet in vergelijkbare mate aanwezig tussen vloeibare wei en weipoeder zodat
vloeibare wei en weipoeder niet tot dezelfde productmarkt gerekend kunnen worden. De markt
voor weipoeder omvat de EU, de markt voor vloeibare wei omvat vanwege de beperkte houdbaar-
heid Nederland, Duitsland, België en Frankrijk.
Zaaknummer 1528, Wegener Arcade – VNU Dagbladen (concentratietoezicht, 13-03-2000)
Afbakening op basis van door partijen overlegd onderzoek, vertrouwelijke interne documenten van
partijen, onderzoek in opdracht van de NMa, bestaand onderzoek, beschikking van de Commissie
en NMa-besluit. In het besluit worden verschillende economische technieken waarvan bij de afba-
kening van de relevante markt gebruik gemaakt is expliciet genoemd. Zo wordt vermeld dat in het
door de partijen overlegd onderzoek m.b.v. cross-sectie onderzoek de relatie wordt onderzocht
tussen de concentratiegraad op uitgeversniveau en de prijzen van regionale dagbladen. Hierbij
wordt de concentratiegraad bepaald door de Herfindahl-Hirschman Index, de som van de gekwa-
drateerde marktaandelen. De hypothetische monopolist-test wordt in het besluit genoemd als
methode die de NMa doorgaans (indien mogelijk) gebruikt voor de bepaling van de relevante
markt. De NMa concludeert dat er zowel aanwijzingen zijn voor aparte markt voor regionale dag-
bladen en een aparte markt voor landelijke dagbladen als voor 1 markt die zowel regionale als
landelijke dagbladen omvat. Feitelijk lezersgedrag in het verleden wijst op een aanzienlijke mate van
substitutie waardoor de NMa de relevante markt afbakent als 1 markt van landelijke en regionale
dagbladen. Uitgaande van de verspreidingsgebieden wordt de relevante geografische markt regio-
naal afgebakend.
Zaaknummer 1538, De Telegraaf – De Limburger (concentratietoezicht, 12-05-2000)
Gebruikte informatie is onderbouwing van standpunt partijen door deskundigen, door partijen
overlegd onderzoek, onderzoek in opdracht van de NMa, bestaand onderzoek, beschikking van de
Commissie, NMa-besluiten en informatie van gehoorde marktpartijen. In het besluit wordt expliciet
genoemd dat bij de afbakening van de relevante markt in het door partijen overlegd onderzoek

119
gebruik gemaakt wordt van kwalitatief (historisch onderzoek) en kwantitatief (cross sectie onder-
zoek) onderzoek naar de relatie concentratiegraad en prijzen.
De NMa concludeert dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat er geen algemene informa-
tiemarkt is. Er zijn zowel aanwijzingen voor een aparte markt voor regionale dagbladen als voor een
markt die zowel regionale als landelijke dagbladen omvat. In gebieden waar regionale dagbladen
elkaar overlappen, vormt een regionaal dagblad het beste substituut voor een ander regionaal
dagblad. Evenwel is er concurrentiedruk van landelijke dagbladen wat onder andere is gebleken uit
interne documenten van partijen en meningen van andere marktpartijen. Het feitelijke gedrag van
lezers in het verleden wijst op een aanzienlijke mate van daadwerkelijke substitutie. Mede gelet op
deze concurrentiedruk van landelijke dagbladen bakent de NMa de relevante markt af als de markt
van regionale en landelijke dagbladen gezamenlijk. De geografische markt wordt regionaal afgeba-
kend. Waarbij wordt uitgegaan van de verspreidingsgebieden van de betreffende dagbladen en
derhalve van het overlapgebied Limburg.
Zaaknummer 1628, Laurus – Groenwoudt (concentratietoezicht, 03-07-2000)
Gebruikte informatie bij de afbakening van de relevante markt is bestaand onderzoek, door partijen
uitgevoerd onderzoek, onderzoek in opdracht van partijen, in opdracht van de NMa verricht
onderzoek, door de NMa bevraagde marktpartijen, beschikkingen van de Commissie en NMa-
besluiten. De NMa bakent de relevante markt af als de markt voor de verkoop van dagelijkse
consumptiegoederen via supermarkten conform de CBL/CBS-indeling. Het soort aankoopkanalen
voor deze dagelijkse consumptiegoederen verschilt, afhankelijk van factoren zoals: de wijze waarop
de diensten worden aangeboden, het scala aan aangeboden producten, de oppervlakte van de
winkels en de prijzen van de producten. Er kan derhalve rekening worden gehouden met een
onderverdeling in verschillende segmenten, zoals wordt gedaan door de Commissie, aldus de NMa.
Bij de beoordeling zal eveneens in aanmerking genomen moeten worden dat van (zeer) kleine
supermarkten minder concurrentiedruk op de supermarkten van partijen kan uitgaan dan van
supermarkten met een groot vloeroppervlak. Ook is van belang de verschillen tussen formules en
de verschillen in concurrentiedruk die van die formules uitgaat, mee te nemen bij de beoordeling
van de effecten van concentraties op het gebied van supermarkten. In het midden kan blijven of
sprake is van een markt voor slijterij-artikelen in de zin dat annex-slijterijen en slijterijen tot
dezelfde markt gerekend dienen te worden, aangezien zelfs indien slijterijen en annex-slijterijen tot
dezelfde markt worden gerekend, er geen reden is om aan te nemen dat de concentratie tot gevolg
heeft dat een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt op de markt voor slijterij-arti-
kelen.
De NMa stelt dat het op voorhand niet aannemelijk is dat het aandeel van partijen in de inkoop van
verschillende productgroepen min of meer gelijk is aan dat in de totale inkoopmarkt omdat uit
rapport no. 615

120
onderzoek blijkt dat het levensmiddelenbedrijf per onderscheiden productgroep een verschillende
positie inneemt ten opzichte van andere verkoopkanalen. Een nadere onderverdeling naar inkoop
van onderscheiden productgroepen kan echter achterwege blijven omdat dit voor de beoordeling
niet relevant is, aldus de NMa.
De NMa concludeert dat met betrekking tot de afbakening van de relevante geografische markt met
partijen kan worden aangenomen dat de onderhavige transactie op nationaal niveau dient te worden
beoordeeld. Omdat in Nederland sprake is van een hoge dichtheid van supermarkten, kan worden
aangenomen dat verzorgingsgebieden van supermarkten elkaar in belangrijke mate overlappen.
Deze overlapping werkt het optreden van een ketensubstitutie-effect in de hand. Zowel partijen als
de belangrijkste concurrenten zijn nationaal actief. Strategie en beleid ten aanzien van de belangrijk-
ste concurrentieparameters zijn nationaal bepaald. Er zijn geen significante prijsverschillen naar
voren gekomen binnen de diverse ketens en er is geen relatie geconstateerd tussen het prijs- en/of
serviceniveau en lokale marktposities. Voorts is er sprake van een uniform kernassortiment. Met
partijen wordt aangenomen dat er op dit moment kennelijk geen incentive bestaat om een gediffe-
rentieerd beleid te hanteren. Gelet op de bovenstaande aspecten wordt door de NMa geconclu-
deerd dat voor de onderhavige transactie de markt voor de verkoop van dagelijkse consumptie-
goederen via supermarkten op nationaal niveau dient te worden beoordeeld.
Zaaknummer 1997, Buhrmann Ubbens – Krijt Krommenie (concentratietoezicht, 07-08-2000)
Gebruikte informatie is door partijen overlegde vertrouwelijke informatie, door de NMa gestelde
vragen en gevoerde gesprekken met producenten, groothandelaren, en NMa-besluiten. De NMa
concludeert dat Vinylfolies ten behoeve van respectievelijk zeefdruk, snijplotters en digitale afdruk-
systemen tot verschillende productmarkten worden gerekend. Verder wordt bij deze afbakening
uitgegaan van aparte groothandelsmarkten, aangezien een ruimere marktafbakening niet tot een
andere beoordeling van de gevolgen van de concentratie leidt. Een andere of verdergaande
segmentering naar soorten vinylfolie dan hiervoor genoemd kan om dezelfde reden achterwege
blijven evenals de opsplitsing van de groothandelsmarkt voor karton. De geografische markt wordt
zowel voor de groothandelmarkten op het gebied van vinylfolie als voor karton afgebakend als
nationaal.
Zaaknummer 2209, Gran Dorado – Center Parcs (concentratietoezicht, 20-02-2001)
Gran Dorado en Center Parcs zijn beide actief op het gebied van luxueuze vakantieparken
(zogenaamde vierseizoenenparken). Beide partijen waren voor de concentratie elkaars grootste
concurrenten. Er wordt besloten door de NMa dat er geen vergunning vereist is, mede omdat Gran
Dorado heeft aangegeven een deel van het huisjesbestand aan een derde partij te verkopen.

121
Door de NMa is bij de afbakening van de relevante markt gebruik gemaakt van informatie
afkomstig van door NMa bevraagde marktpartijen en deskundigen, bestaand onderzoek, in
opdracht van partijen verricht onderzoek, besluiten van de NMa en Commissie. De NMa oordeelt
dat wat betreft de afbakening van de relevante markt in het midden kan blijven of moet worden
uitgegaan van een aparte markt voor vierseizoensvakantiedorpen, een markt voor parken met een
aantal voorzieningen, een markt voor bungalowparken, of dat wellicht andere accommodatie-
vormen in casu eveneens tot de relevante markt dienen te worden gerekend, omdat dit de uiteinde-
lijke beoordeling niet beïnvloedt. De NMa concludeert dat op basis van de reisafstand die
doorgaans voor een dergelijk vakantiebezoek wordt afgelegd en het feit dat de parken in de directe
nabijheid van Nederland relatief veel Nederlanders trekken, kan worden geconstateerd dat er
concurrentiedruk plaatsvindt vanuit parken in het buitenland die dicht bij Nederland zijn gelegen.
Dit zou er volgens de NMa op kunnen wijzen dat voor de beoordeling van de gevolgen van de
onderhavige concentratie kan worden uitgegaan van een gebied dat ruimer is dan alleen Nederland,
een geografisch gebied dat grofweg het gebied Nederland, België en het westelijk deel van
Duitsland, met name de regio’s Eiffel en Sauerland omvat (hierna: BNES-gebied). Anderzijds
zouden verschillen in concurrentievoorwaarden en aspecten als taal, gewoontes en nationale distri-
butienetwerken kunnen wijzen op een in geografische zin nationale markt. In het onderhavige geval
kan in het midden blijven of de relevante geografische markt Nederland, het BNES-gebied of een
ruimer geografisch gebied omvat, omdat dit de uiteindelijke beoordeling niet beïnvloedt.
rapport no. 615