Verzekeringsrecht samenvatting 2009.pdf - Ex Tunc

De verzekeringsmarkt is een intermediairmarkt, waar verzekeringen door bemiddeling vantussenpersonen bij verzekeraars worden ondergebracht en de verzekeringnemer in het algemeenniet rechtstreeks, zonder bemiddeling van een tussenpersoon, handelt met verzekeraars.De verzekeraars die zonder bemiddeling handelen worden direct writers genoemd.De Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) regelt de figuur van de gevolmachtigde agenten de verzekeringstussenpersoon. De gevolmachtigde agent is de persoon die o.g.v. eenaan hem verleende volmacht bevoegd is op naam van een verzekeraar het verzekeringsbedrijfuit te oefenen.1.6 Het beurs- en provinciaal schadeverzekeringsbedrijfBeursmakelaars op de beurzen van Amsterdam en Rotterdam, die namens hun cliëntenovereenkomsten sluiten of schades afwikkelen en overigens elk contact onderhouden met deverzekeraar of gevolmachtigde agent (de assuradeur op de beurs). Elk contact op de beurstussen de verzekeraar en de verzekeringnemer vindt dus plaats via de beursmakelaar.In het provinciaal bedrijf vinden we direct-writers (verzekeraars zonder bemiddeling) en verzekeraarsdie door middel van een verzekeringstussenpersoon dekking verlenen.1.7 Organisatie en geschilleninstellingen binnen het verzekeringsbedrijfDe vereniging van de schade- en levensverzekeraar is het Verbond van Verzekeraars. Lidmaatschapis echter niet verplicht. Organisaties van tsp: NbvA. NVA en de overkoepelende organisatie van deze twee deUVAT. Organisaties van gevolmachtigden: VABAR en NVGA. Geschilleninstanties: De Raad van Toezicht van het Verzekeringsbedrijf, de Nat. Ombudsmanen de Beroepscommissie Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekeringen.2 Algemene bepalingen van verzekering2.8 Inleiding, definitie en begrippenIn art. 246 K. wordt de verzekeringsovereenkomst als een indemniteitscontract gekarakteriseerd:de verzekeraar verbindt zich jegens de verzekeringnemer, tegen betaling van een tegenprestatiein de vorm van een premie, deze schadeloos te stellen wegens een verlies,schade of gemis van verwacht voordeel (elk vermogensnadeel), dat de verzekeringnemerondervindt als gevolg van een ongewisse gebeurtenis.Toch blijkt uit art. 247 jo. 302 K. dat de wetgever ook aan de levensverzekering heeft gedacht.Verder heeft de wetgever in art. 248 K uitdrukkelijk bepaald dat de algemene bepalingenterzake van verzekering van toepassing zijn op alle verzekeringen als geregeld in hetWvK, waaronder de levensverzekeringen.De HR heeft in zijn arrest van 12 januari 1922 beslist dat de in art. 248 K verwoorde regelvoor alle soorten van verzekering geldt. De algemene bepalingen terzake van de verzekeringsovereenkomstzijn dus niet uitsluitend van toepassing op schadeverzekeringsovereenkomstenmaar ook op alle sommenverzekeringsovereenkomsten.Art. 246 K. definieert de verzekeringsovereenkomst als een wederkerige overeenkomst. Tegenoverde verplichting van de verzekeringnemer om premie te betalen heeft de verzeke--3-

aar de verbintenis op zich genomen de schade, veroorzaakt door een ongewisse gebeurtenis,te vergoeden.Sommige auteurs verdedigen het standpunt dat de verzekeraar een voorwaardelijke verbintenisop zich neemt (onzekere gebeurtenis wordt gekoppeld aan art. 6:21 BW). In deze visiezou de verbintenis niet eerder aanvangen dan vanaf het intreden van de ongewisse ge-beurtenis.Schrijvers boek menen dat het onzeker voorval als voorwaarde voor de uitkering, deverbintenis van de verzekeraar niet maakt tot een voorwaardelijke verbintenis, maar uitdruktdat de verplichting van een verzekeraar haar begrenzing heeft in schade waarmee, ten tijdevan het aangaan van de verbintenis, de verzekeringnemer nog onbekend is. De hoofdverplichtingvan de verzekeraar bestaat in het dragen van het risico dat tegen de betaling vande premie op hem is afgewenteld. Met de uitkering geeft de verzekeraar gestalte aan dezeverbintenis. De verbintenis bestaat evenwel aan het begin.In ons Wetboek van Koophandel wordt de contractspartij van de verzekeraar aangeduid metverzekerde. In overeenstemming met de huidige verzekeringsliteratuur en het regeringsontwerpBoek 7 Titel 17 reserveren wij deze term voor de persoon die uitkeringsgerechtigd is,en wordt de contractspartij van de verzekeraar de verzekeringnemer genoemd. Hoewel beidehoedanigheden in een persoon kunnen zijn verenigd, behoeft dit niet altijd zo te zijn. Immers,het is mogelijk dat de verzekeringnemer een verzekeringsovereenkomst met een verekeraarsluit niet t.b.v. zichzelf maar t.b.v. een ander. De wetgever heeft hiermee rekening gehoudenin art. 264-267 K. Overigens wordt in deze bepalingen de derde t.b.v. wie een verzekeringsovereenkomstdoor de verzekeringnemer is afgesloten als belanghebbende aangeduid.Bij de levensverzekering wordt, de huidige literatuur en het regeringsontwerp volgend, de uitkeringsgerechtigdeniet verzekerde genoemd maar begunstigde, en is de term verzekerdegereserveerd voor de persoon op wiens leven of dood (ook wel het lijf genoemd) de levensverzekeringsovereenkomstwordt afgesloten.2.9 Totstandkoming en bewijs van de verzekeringsovereenkomst (BELANGRIJK)Art. 255 K wekt de indruk dat voor de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst depolis een constitutief vereiste is. Dat is evenwel niet zo. Uit art. 257 K blijkt dat de verzekeringsovereenkomstdoor wilsovereenstemming tussen verzekeraar en verzekeringnemer totstand komt.De regeling voor het te leveren bewijs door de verz.nemer/verzekerde maakt een verschiltussen het bewijs van ten eerste het bestaan van de verz.ovk en ten tweede de inhoud vande verz.ovk.De hoofdregel is neergelegd in art. 258 lid 1, eerste zin K: de ovk wordt tegenover de verzekeraarslechts door geschrift bewezen. De term ovk slaat hier op zowel de het bestaan (hettotstandkomen) als de inhoud van de ovk.De uitzondering staat in art. 258 lid 1, tweede zin K.: Als de polis nog niet door de verz.nemer als bewijs is aanvaard en het geschrift omschrijft de ovk niet volledigdan kan de inhoud van de ovk met alle middelen rechtens worden bewezen (bv getuigen).Hieruit volgt dat het bestaan van de ovk altijd alleen d.m.v. een geschrift kan worden bewezen.Aanvaarding van de polis geschied meestal stilzwijgend.-4-

Na aanvaarding van de polis kan ook de inhoud slechts door geschrift worden bewezen.Art. 258 lid 2 K dient men als volgt te lezen. Bij wijzigingen in de ovk nadat de oorspronkelijkepolis die bij het aangaan van de ovk is toegezonden, als bewijs is aanvaard geldt de uitzonderingvan art. 258 lid 1 tweede zin niet. Dit houdt in dat in dat geval zowel het bestaanals de (gewijzigde) inhoud alleen door geschrift kan worden bewezen. Let op: Voor het wordendrecht geldt art. 7.17.1.8: het verschil met artikel 258 K is dat onder het wordend rechttevens het bestaan van de verz.ovk voor het moment van uitlevering van de polis met allemiddelen rechtens kan worden bewezen (a contrario). Veel ovk's worden immers mondelinggesloten.In schema:Totstandkomen Uitleveren Wijziging inovk polis polisI 2 3Periode 1 (nog voor uitleveren van de polis): het bestaan van de ovk kan alleen d.m.v. geschrift worden bewezen.De inhoud door alle middelen rechtens.Periode 2 (polis is aanvaard zonder protest bij uitlevering): zowel het bestaan als de inhoud van de ovk kanslechts door geschrift worden bewezen.Periode 3: zowel het bestaan als de gewijzigde inhoud kan alleen door geschrift worden bewezen (bv: een schriftelijkebevestiging van tsp of premiekwitantie waaruit de hogere premie blijkt).Anders gezegd: volgens het boek (zelf vind ik dat niet zo duidelijk):In art. 258 K wordt aan de polis wel een bijzondere bewijsrechtelijke betekenis toegekend.Hierbij moeten twee periodes worden onderscheiden:1. De periode voor de aanvaarding van de polis door de verz.nemer:Zie art. 258 lid 1 K. In het algemeen wordt aangenomen dat, ofschoon de polis voor hetbewijs het belangrijkste en het als eerste in aanmerking komend geschrift is, de verz. nemerook van andere geschriften gebruik kan maken, bv een brief van de verzekeraarwaarin hij aan de verz. nemer de totstandkoming van de verzekering bevestigt. Dit geschriftkan ook afkomstig zijn van de tsp. Zie in dit verband ook art. 68 K en de door debeursmakelaar opgemaakte sluitnota. Deze geldt ook als geschrift in de zin van art. 258K.2. De periode na aanvaarding van de polis als bewijs door de verz.nemer:De polis is een onderhandse akte (art. 183 lid 3 Rv). Voor de rechtsgeldigheid is niet beslissendof het alle in art. 256 K (niet dwingend recht) opgesomde gegevens bevat. In hetalgemeen wordt aangenomen dat voor een polis het voldoende is indien hierin alle essentialiavan de ovk duidelijk tot uitdrukking zijn gebracht (verzekerd belang, verzekerdvoorwerp, de verzekerde risico's, de verzekerde som, de duur van de ovk). Zodra deverz.nemer de polis als bewijs heeft aanvaard kan hij het sluiten van de verz.ovk alsookde inhoud ervan en de evt. wijzigingen van de ovk uitsluitend door geschrift bewijzen.Ook hier kunnen andere geschriften dan de polis als bewijs dienen.De verzekeraar is niet gebonden aan art. 258 K. Hij kan met alle middelen de verzekeringsovereenkomsten de inhoud ervan bewijzen en tegenbewijs leveren.-5-

Guliker-AGO I (HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380):In deze zaak was per abuis in de polis opgenomen dat zowel tegen storm- als tegen brandschadedekking was verleend. De vraag was of de verzekeraar d.m.v. getuigen kon bewijzendat alleen dekking tegen stormschade was overeengekomen (zie ook Guliker-AGO II). Art.258 K (o.m. bepalende dat bewijs van geschrifte is vereist om van het sluiten van een verzekeringsovereenkomstte doen blijken) brengt voor de verzekeraar geen beperking mee in demogelijkheden van bewijs tegen de inhoud van de polis. Uit het geheel van de voorschriftenvan de artt. 257 en 258 blijkt dat art. 258 alleen geschreven is voor door de verzekerde tegende verzekeraar te leveren bewijs. Het feit dat AGO er in geslaagd is te bewijzen dat de bij demondelinge bespreking bereikte overeenstemming zich niet uitstrekte tot mededekking vanhet brandrisico (naast het risico van stormschade) laat de mogelijkheid open dat na die besprekingdoor de afgifte van een polis waarin het brandrisico wèl was gedekt en de aanvaardingvan die polis door de verzekerde alsmede de betaling van de in de polis voorziene premie,een verzekeringsovereenkomst met dekking van het brandrisico tot stand is gekomen.Nu eiser tot cassatie het gedekt zijn van het brandrisico mede hierop had gebaseerd, had hetHof genoemde mogelijkheid niet onbesproken mogen laten.Guliker-AGO II (HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456):Het Hof was gesteld voor de vraag, of de afgifte van de polis met insluiting van het brandrisicoin de gegeven omstandigheden door Guliker (de verzekerde) mocht worden opgevat alseen aanbod van de verzekeraar tot het afsluiten van een verzekering van dit risico, of dat hijhad moeten begrijpen dat hier sprake was van een vergissing bij het opmaken van de polis.Het Hof heeft geoordeeld (1) dat Guliker niet op grond van de in de polis berekende premiehad mogen begrijpen dat de afgifte van de polis als een aanbod tot het medeverzekeren vanhet brandrisico kon worden beschouwd, en (2) dat Guliker bij kennisneming van de op hetpolisblad vermelde hoofdzaken van de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs had behorente begrijpen dat de uitgegeven polis op het punt van de omschrijving van de dekkingsomvangniet overeenstemde met de werkelijke bedoelingen van AGO. De hiervoor weergegevenoordelen van het Hof zijn niet onbegrijpelijk, noch komen zij in strijd met het arrest AGO Iof geven zij anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting.Hierbij kan nog worden opgemerkt dat, gezien het belang van de verzekeringspolis in hetverkeer, een vergissing in de polis als in dezen door de verzekeraar gemaakt, wanprestatieaan de kant van de verzekeraar t.a.v. zijn verplichting tot het afgeven van een juist geformuleerdepolis kan opleveren, welke wanprestatie hem aansprakelijk zou kunnen doen zijn voorde daardoor veroorzaakte schade, met name wanneer op een later moment door de verzekerdeof iemand die zijn verzekeringszaken behartigt, op grond van de polis zoals die luidtwordt aangenomen dat het in de polis als medegedekt vermelde risico een - nieuwe - verzekeringoverbodig maakt. In dat geval dient de verzekeraar een niet onder de verzekeringsovkgedekte schade niettemin te vergoeden omdat de verz.nemer, door de inhoud van de polisop het verkeerde been is gezet, in de veronderstelling verkeert dat dit risico wel gedekt is eneen verzekering van dit risico om die reden achterwege heeft gelaten. Maar een zodanigeaansprakelijkheid uit wanprestatie heeft Guliker niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd.Hoewel de verzekeraar de polis - een van hem afkomstige onderhandse akte - niet als bewijsvan de totstandkoming van de overeenkomst en de inhoud ervan tegenover de verzekeringnemerkan gebruiken, kan aan het feit dat de verzekeringnemer de polis als bewijs heeftaanvaard ten gunst van de verzekeraar een vermoeden worden ontleend dat hij met de inhoudvan de polis heeft ingestemd.-6-

Vraag blijft hoe de Regeling informatieverstrekking, art. 53 WTV en de verplichting van deverzekeraar ex art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 2 om de verzekeringnemer onverwijld de algemenevoorwaarden toe te zenden, zich onderling verhouden. Vier situaties zijn te onderscheiden(bij levensverzekeringen):1. Terhandstelling algemene voorwaarden voor sluiting overeenkomst conform Regeling enBW: opzegging kan (alleen) ex art. 53 WTV indien looptijd overeenkomst langer dan zesmaanden.2. Toezending voorwaarden bij kennisgeving van sluiting of met polis conform Regeling enBW: op grond van de Regeling opzegging met terugwerkende kracht of art. 53 WTV indienlooptijd van de overeenkomst langer is dan zes maanden.3. Geen of vertraagde toezending algemene voorwaarden na verzoek verzekeringnemer:beroep op vernietigbaarheid av ex BW of opzegging conform Regeling of art. 53 WTV.4. Geen of vertraagde toezending algemene voorwaarden zonder verzoek daartoe van verzekeringnemer:geen beroep op vernietigen van av voor verzekeringnemer, wel opzeggingex Regeling of art. 53 WTV.Van de av in de zin van art. 6:231 BW zijn uitdrukkelijk de kernbedingen uitgesloten. Als criteriumvoor een kernbeding geldt dat het beding van zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomstzonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemmingomtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. De verzeke-ringsovereenkomstkan veel kernbedingen hebben: dekkingsomschrijving waaronder gedek-teen uitgesloten risico's, schadebeperkende clausules, eigen risico of limiet bepaling,beper-king vergoeding bereddingskosten, premie, voorwaarden verbonden aan niet-tijdigepremiebetaling.Aangenomen wordt dat de Regeling informatieverstrekking aan de verzekeringnemers 1994(1998?) ook ziet op de kernbedingen van een levensverzekeringsovereenkomst. Kan in deregel een contractspartij een omissie in de informatie omtrent kernbedingen van de zijde vanzijn wederpartij uitsluitend pareren door zich te beroepen op een wilsgebrek met alle bewijsrechtelijkeproblemen van dien, de verzekeringnemer bij een levensverzekeringsovk kan zicheenvoudigweg van het contract ontdoen door het op te zeggen.2.11 Uitleg van de verzekeringsovereenkomstDe inhoud wordt bepaald door hetgeen partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Bij de uitlegvan contractsbepalingen komt het volgens de Hoge Raad in het Haviltex-arrest (niet inbundel) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijsaan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs vanelkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijkekringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.De uitleg geschiedt dus mede aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en op basis vanhet gerechtvaardigd vertrouwen van art. 3:35 BW.In Bunde-Erckens/ Misverstand (niet in bundel) heeft de Hoge Raad een aantal omstandig-hedenopgesomd die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag welke betekenispartijen aan een contractueel beding kunnen toekennen:1. ligt de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de handdan die waarin de ander haar heeft opgevat;2. mocht de partij die van de vaststaande technische betekenis van de uitdrukking is uitgegaanverwachten dat ook de wederpartij die betekenis zou kennen;-8-

namen, eisers in cassatie. Volgens deze had de assurantietussenpersoon (de Rabobank)hen onvoldoende omtrent deze gevolgen voorgelicht. De tweede rechtsvraag: is er sprakevan een de assurantietussenpersoon bekend geworden feit, als zojuist bedoeld, indien dit feitwel is meegedeeld aan diens bancaire afdeling, maar niet aan de medewerker belast met hetverzorgen van de assurantieportefeuille? HR: Assurantietussenpersoon, i.c. bank, heeft tottaak verzekeringnemer tijdig te attenderen op gevolgen die hem bekend geworden feiten -i.c. overlijden verzekeringnemer - kunnen hebben voor dekking van tot zijn portefeuille behorendeverzekeringen. Onderzoeksplicht en mededelingsplicht m.b.t. die gevolgen. Bank kanzich niet op standpunt stellen dat overlijden niet aan haar als tussenpersoon kenbaar was nuoverlijden slechts aan bancaire afdeling was medegedeeld.Denk aan voorbeeld van alleenstaande man die komt te overlijden waardoor zijn boerderijonbewoond wordt.3.30 Relatie tussenpersoon-aspirant verzekeringnemer; lastgevingDe relatie die ontstaat tussen de verzekeringstussenpersoon en de aspirant-verzekering-nemerwanneer deze laatste hem heeft benaderd met de vraag een risico bij een verzekeraaronder te brengen, kan worden bestempeld als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400BW). In de omschrijving van opdracht wordt in het midden gelaten of de werkzaamhedenhet verrichten van feitelijke handelingen dan wel het verrichten van rechtshandelingen inhouden.Beide vormen van werkzaamheden vallen onder de definitie van opdracht. Behelzen dewerkzaamheden het verrichten van rechtshandelingen, dan impliceert dit tevens dat we hierte maken hebben met een bijzondere vorm van opdracht, te weten de figuur van de lastgeving.Aangezien de kern van de verplichtingen van de verzekeringstussenpersoon bestaat uithet verrichten van rechtshandelingen dan wel handelingen die dienovereenkomstig moetenworden beoordeeld (het in ontvangst nemen van een verklaring), moet worden aangenomendat de werkzaamheden van de verzekeringstussenpersoon in hun geheel als lastgeving zijnte kwalificeren en als zodanig ook moeten worden beoordeeld.Overigens dient te worden bedacht dat in geval sprake is van lastgeving waarbij de lasthebbervoor rekening en ook op naam van de lastgever rechtshandelingen verricht, hierin ookimpliciet een volmacht ligt besloten, als gevolg waarvan de bepalingen terzake volmacht (art.3:60 BW e.v.) van toepassing zijn. Ingevolge art. 3:60 lid 2 BW is het in ontvangst nemenvan een verklaring begrepen onder een rechtshandeling. Dit leidt er toe dat met de inontvangstnemingvan de verklaring m.b.t. acceptatie door de tsp een ovk tot stand is gekomen.Ook de inontvangstneming van schadepenningen (een zaak) dient te worden beoordeeldaan de regels van volmacht/lastgeving.3.31 SelbsteintrittIngevolge art. 7:416 lid 1 BW kan de lasthebber slechts als wederpartij van de lastgever optredenindien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussenbeider belangen is uitgesloten. Overtreding is bedreigd met vernietigbaarheid van de rechtshandeling.Hoewel art. 262 K. de lasthebber die het verzekerde risico voor eigen rekening houdt aanmerktals verzekeraar, zien de auteurs dit als een schending van de zorgplicht ex art. 7:401BW op grond waarvan de verzekeringstussenpersoon verplicht kan zijn tot schadevergoeding(leidt niet tot vernietigbaarheid ovk): de schade kan bv bestaan uit het mislopen van eentransactie.-13-

3.32 Het dienen van twee heren; de kwaliteit van verzekeringstussenpersoon en gevolmachtigdeagent in een persoon verenigdDe lasthebber mag tevens als lasthebber van de wederpartij optreden (art. 7:417 BW). Desanctie van vernietigbaarheid ontbreekt hier echter. De sanctie van verlies van loon en hetaansprakelijk zijn voor de door de lastgever geleden schade als gevolg van het optreden vande lasthebber als lasthebber van de wederpartij.De hoedanigheid van verzekeringstussenpersoon (lasthebber van verzekeringnemer) en dehoedanigheid van de gevolmachtigde agent (vertegenwoordiger van de verzekeraar) zijn metelkaar verenigbaar.Art. 7:417 BW brengt met zich mee dat de verzekeringstussenpersoon in zijn hoedanigheidvan gevolmachtigde agent in strijd kan komen met het belang van de verzekeringnemer voorwie hij lasthebber is, wanneer over de omvang van de dekking en de hoogte van de premienog onderhandeld wordt. De sanctie van vernietigbaarheid ontbreekt echter, en verlies vanloon treft de verzekeringstussenpersoon evenmin nu hij hiervoor niet afhankelijk is van deverz.nemer. Wel heeft hij een schadevergoedingsplicht die kan bestaan in het verschil dekkingsomvangof premie.3.33 Belangenconflict tussen verzekeringnemer en verzekeringstussenpersoonBuiten Selbsteintritt en het dienen van twee heren dient de lasthebber de lastgever in kenniste stellen van een direct of indirect belang bij de totstandkoming van de overeenkomst, tenzijeen belangenconflict is uitgesloten doordat de inhoud van de rechtshandeling voldoendenauwkeurig vaststaat. Belangen waar het om gaat zijn superprovisie, financiering door verzekeraarvan de onderneming van de verzekeringstussenpersoon.De door de verz.nemer ondervonden schade kan bestaan in het verschil dekkingsomvang ofpremie.Art. 13 Wabb geeft aan de tsp provisie ontvangt van de verzekeraar. De tsp heeft recht opeen afsluitings-, verlengingsprovisie en een provisie ter zake van pemie incasso. Deze regelingtreedt in de plaats van art. 7:405 BW zonder dat de rechtsverhouding waarin de tsp ende verz. nemer tot elkaar staan het karakter van opdracht/lastgeving verliest. Dit volgt uit art.7:400 lid 2 BW.3.34 Wet assurantiebemiddelingsbedrijfBemiddelenArt. 1 sub b Wabb: tussenpersoon is ieder die, anders dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst,bemiddeling verleent bij het sluiten van een verzekering.In de Wabb ontbreekt een omschrijving van bemiddelen. Volgens de PG is sprake van bemiddelenbij handelingen die erop gericht zijn een contract tot stand te brengen tussen tweepartijen. Het is niet nodig dat uit de bemiddeling een contract tussen partijen voortvloeit. Indiener een contact tot stand komt, moet dit gebeuren via de bemiddelaar.Voor de toepasselijkheid van de Wabb is niet nodig dat de tsp rechtshandelingen verricht.Voldoende is dat hij contact legt tussen de aspirant-verz.nemer en de verzekeraar, dus volstaatmet het verrichten van een feitelijke handeling en het sluiten van een contract vervolgensoverlaat aan de verzekeraar en de aspirant-verzekeringnemer. In dat geval is er geensprake van een lastgevingsovk maar van een bemiddelingsovk in de zin van art. 7:425 BWVoor het loon wordt weer verwezen naar art. 7:400 lid 2 BW (afwijking mogelijk).-14-

PortefeuillerechtArtt. 13, 14 Wabb geven aan het portefeuillerecht van art. 12 Wabb gestalte door de verzekeringstussenpersoonrecht op provisie jegens de verzekeraar toe te kennen en recht oppremie-incasso jegens de verzekeringnemer.In de praktijk omvat het echter meer. Zo kunnen ook schade-claims en - uitkeringen via deverzekeringstussenpersoon lopen. Deze taken zijn niet verankerd in de Wabb, maar kenneneen contractuele basis.GoodwillHet recht op provisie geeft uitdrukking aan het nominale rendement. Het portefeuillerechtvertegenwoordigt een meerwaarde van het assurantiebedrijf door het rendementspotentieel:kans op nieuwe verzekeringen.Het feitelijk leiderschapArt. 4 lid 5 Wabb feitelijk leiderschap betekent daadwerkelijk leiderschap en kan uitsluitenddoor een natuurlijke persoon worden uitgeoefend. Ongeacht de rechtsvorm van het assurantiebedrijfdient toereikende feitelijke leiding bij de bemiddelingsactiviteiten in alle vestigingenaanwezig te zijn: dit houdt niet in dat op elke vestiging een feitelijk leider in persoon en permanentaanwezig moet zijn. Het vervullen van een (volledig) dienstverband elders of het beroepsmatigzelfstandig uitoefenen van andere werkzaamheden is in beginsel onverenigbaarmet het optreden als feitelijk leider.Voor de beoordeling of een onderneming overwegend als ass.bemiddelingsbedrijf actief isgeldt een grootteverhouding van bedrijfsonderdelen van meer dan 75%.De Wabb in EG-perspectiefArt. 4 lid 9 Wabb geeft uitvoering aan de EG-richtlijn terzake bevordering recht van vestigingen vrij verrichten van diensten.In het kader van de EG-richtlijn wordt in de Wabb niet de eis gesteld dat de tsp hier te landeis gevestigd. Uitvloeisel van uitspraak EC versus BRD.3.35 Het recht op premie-incassoArt. 14 Wabb: de verzekeringstussenpersoon verzorgt voor de verzekeraar het incasso derpremies. Dit recht heeft privatieve werking voor de verzekeraar: hij dient zich van premie-inningte onthouden. De tussenpersoon int voor rekening van de verzekeraar - die een premievorderingheeft jegens de verzekeringnemer -, waardoor de verzekeringnemer door betalingaan de tussenpersoon jegens de verzekeraar gekweten is.Indien de verzekeraar zelf de premie-inning wil doen dient hij daartoe een afspraak te makenmet de tsp. De tsp komt evenmin het recht van premie-incasso toe indien hij bij de verz.ovkzich tegenover de verzekeraar tot betaling van premie en kosten als eigen schuld heeft verbonden.De clausule die dan wordt gebruikt is: De premie bedraagt..., waarvoor verzekeraarstsp in rc hebben belast en de verzekerde hierbij kwiteren (gebeurt m.n. in het beursbedrijf).Niet het belasten in de rc maar de kwitering van de verz.nemer bepaalt de jur. hoedanigheidwaarin de verz.tsp zich laat belasten.Aan de belasting van de tsp in rc enerzijds en het verlenen van een premiekwijting aan deverz.nemer anderzijds ligt ten grondslag dat de tsp de verplichting tot premie-betaling heeft-15-

overgenomen. Dan is er sprake van schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW. Overigensheeft de premiebetaling door de tsp als consequentie dat hij geen recht heeft op premie-incassoin de zin van art. 14 Wabb. Het recht op premie-incasso veronderstelt immersdat de verzekeraar een premievordering heeft jegens de verz.nemer. Met de kwitering vande verz.nemer ontvalt de verzekeraar tegelijkertijd zijn vorderingsrecht en daarmee is tevenshet recht op premie-incasso komen te vervallen. Deze kwijtingsfiguur zien we met name opde beurs.Buiten het beursbedrijf dient men voorzichtig te zijn om consequenties te verbinden voor hetrecht op premie-incasso. Buiten het beursbedrijf ligt aan de rc-belasting niet een pemieschuldovernemingten grondslag maar is deze in beginsel gericht op het debiteren van de afdrachtschulddie de tsp jegens de verzekeraar heeft. Afdrachtschuld wordt vaak vooraf belast.Dit impliceert dat als de tsp de premie niet kan innen bij de verz.nemer hij een vorderinguit onverschuldigde betaling jegens de verzekeraar heeft. Als voorwaarde geldt dan wel dathij binnen een bepaalde termijn daarvan melding doet. Zolang de afgesproken termijn nogniet is verstreken heeft de tsp recht op premie-incasso in de zin van art. 14 Wabb. Immers devooruitbetaling heeft uitsluitend betekenis voor de verhouding waarin de tsp jegens de verzekeraarstaat.De verzekeringnemer is gekweten ten opzichte van de verzekeraar zodra hij de premie heeftbetaald aan de tsp of indien de verzekeringstussenpersoon niet tijdig mededeling doet aande verzekeraar van oninbaarheid van de premie. Moverende reden hiervoor is bv de goedeverstandhouding. De afdracht kan dan als betaling door een derde ex art. 6:30 gelden, waarvooraan de tussenpersoon een verhaalsrecht uit zaakwaarneming ex art. 6:200 op de verzekeringnemertoekomt.Het is verdedigbaar om te stellen dat uit de rechtsverhouding (lastgeving) tussen tsp enverz.nemer niet de plicht maar wel de bevoegdheid volgt tot het op eigen naam voor rekeningvan de verzekeringnemer betalen van de premie. Het door de tsp betaalde premiebedragkan als zijnde kosten op de verzekeringnemer worden verhaald ex art. 7:406 BW.Bij het recht op premie-incasso is van belang dat je onderzoekt wat de positie is van de tspen namens wie hij optreedt. Daarnaast moet je kijken of hij het recht van premie-incassoheeft. Als sprake is van een zelfstandige tsp dan geldt art. 14 Wabb (hoofdregel) en heeft hijin beginsel het recht op premie-incasso. De tsp ontvangt hiervoor een beloning, nl. de incassoprovisie.Ten aanzien van de premie-incasso vertegenwoordigt de zelfstandige tsp de verzekeraar ingevolgeopdracht (art. 7:400 BW). Gemaakte fouten in de premie-afdracht komen voor rekeningvan de verzekeraar. Als een ass. kantoor dus niet de premie afdraagt en de verz.nemerheeft wel betaald dan is de verz.nemer gekweten.Art. 14 Wabb laat de mogelijkheid open dat de verzekeraar en de tsp anders overeenkoment.a.v. de premie-incasso. In dat geval kan het dus zo zijn dat een verzekeraar het verweerkan voeren dat zij geen schade-uitkering behoeft te doen als hij geen premie heeft ontvangenvan de tsp (ook al heeft de verz.nemer deze wel aan hem betaald). Dit verweer kan alleenworden gevoerd als er een aanmaning is gestuurd waarin onmiskenbaar duidelijk moetzijn gewezen op de gevolgen van wanbetaling. Verz.nemer kan dan het verweer van schijnvan volmachtverlening voeren (art. 3:61 lid 2 BW). Bij de vraag of er is voldaan aan de vereistenvan vertrouwensbescherming is het volgende van belang:-16-

1. Is er in naam van een ander een rh verricht: het ontvangen van een geldsom (premie) iseen rh. Is de kwitantie hiervoor van de verzekeraar gekomen?2. Heeft de pseudo-volmachtgever (verzekeraar) zelf de schijn opgewekt? Dit is bv. het gevalals de verzekeraar de eerste premie-betaling via de tsp heeft geaccepteerd.3. De verz.nemer heeft aangenomen dat de volmacht tot premie-incasso aan de tsp wasverleend en mocht zulks redelijkerwijs aannemenEen derde mogelijkheid is het delcrederebeding (zie hieronder). De tsp heeft zich in dat gevalbij de ovk tegenover de verzekeraar verbonden tot betaling van de premie en de kostenals eigen schuld (m.n. bij beursverzekeringen). Een verzekeringnemer is dan altijd gekwetenals hij aan de tsp heeft betaald, want de tsp is premieschuldenaar geworden en alleen hij isaansprakelijk voor de betalen premie.3.36 De regeling voor de verzekeringstussenpersoon in Titel 7.17 BW; art. 7.17.1.11:het delcredereDe werkingssfeer van art. 7.17.1.11Uitgangspunt is de tussenpersoon die het incassorisico (het delcredere-risico) op zich heeftgenomen een verhaalsmogelijkheid te geven op de door de verzekeraar te verrichten uitkeringen.De bepaling ziet volgens de wetgever uitsluitend op de in het beursbedrijf gebruikelijkekwijtingsconstructie waarbij de verz.tsp bij uitsluiting van de verz.nemer door schuldovernemingzich als enige premieschuldenaar met uitsluiting van de verz.nemer jegens de verzekeraarpresenteert.Hierbij wordt over het hoofd gezien dat het in het provinciaal bedrijf regelmatig voorkomt datde verzekeringstussenpersoon feitelijk, dus zonder contractuele grondslag, het delcredererisicoop zich neemt door na het verstrijken van de incassotermijn over de niet-inbaarheid vande premie geen mededeling te doen aan de verzekeraar als gevolg waarvan de verzekeringnemerwordt geacht te zijn gekweten. De tussenpersoon heeft niet meer een vordering uitonverschuldigde betaling op de verzekeraar en draagt dus zelf het risico van premie-incassoen niet meer de verzekeraar.De waarborg ter bescherming van de verzekeringstussenpersoon in het NBWDe waarborgen zijn omschreven als op de verzekeraar rustende verplichtingen. Hij heeft duseen actieve rol. De rol van de tsp is beperkt tot het verschaffen van de nodige informatie omde verzekeraar in staat te stellen zijn plicht te kunnen nakomen.Meeste staat let in dat art. Enkele punten ter verduidelijking. Lid 2: De afdrachtverplichting geldt ook terzake van alle pemiebedragen en kosten die detsp o.g.v. andere verzekeringsovk's als eigen schuld heeft voldaan. Voorwaarde is dat deverzekeringnemer zelf krachtens de verzekeringsovereenkomst tevens uitkeringsgerechtigdeis. Niet bepalend is wie zich uiteindelijk (na cessie of subrogatie) als uitkeringsgerechtigdepresenteert. De verzekeringstussenpersoon behoudt bij cessie of subrogatiezijn verhaalsmogelijkheid. De verzekeringstussenpersoon verliest zijn verhaalsmogelijkheidbij verzekeringen ten behoeve van een derde en bij verzekeringen aan order entoonder, omdat zich dan in de regel een ander dan de verzekeringnemer presenteert. Het pandrecht waar lid 5 naar verwijst is het pandrecht als bedoeld in art. 3:229 BW. Dehouder van dit pandrecht behoeft de vordering van de tsp slechts te respecteren voorzoverhet de premie betreft die direct samenhangt met de desbetreffende verz.ovk.-17-

3.37 De verzekeringstussenpersoon en de polisDe artt. 259 t/m 262 K.In art. 260 K is gedacht aan de beursmakelaar, deze heeft vaak te maken met co-assurantie.Art. 261 K. legt een aansprakelijkheid op de verzekeraar en makelaar - niet op andere tussenpersonen- voor schadevergoeding bij niet tijdige uitlevering van de polis. Voor de verzekeraaris deze bepaling eigenlijk overbodig, hij levert nl. wp als hij de polis niet tijdig afgeeft.De makelaar is ook aansprakelijk indien de verzekeraar weigerachtig is de polis af te geven,omdat de verzekeringnemer ter beurze geheel afhankelijk is van de makelaar.De verz.tsp is in zijn hoedanigheid van lasthebber van de verz.nemer in verzuim met het uitvoerenvan zijn last wanneer hij niet of niet op tijd overgaat tot afgifte van de polis. Dezeplicht gaat echter niet zo ver dan art. 260 jo. 261 K.Art. 181 WTV De gevolmachtigde van een verzekeraar is verplicht in de polis of in het aanhangsel denaam van de verzekeraar te vermelden en, in geval van co-assurantie, het aandeel dathij namens de verzekeraar heeft geaccepteerd. Bij een schadeverz. moet ook elke wijziging in het door hem namens de verzekeraar geaccepteerdeaandeel in het aanhangel worden vermeld. Van het bovenstaande moet de verz. nemer binnen 4 weken na het sluiten van deovk/wijziging schriftelijk op de hoogte worden gebracht. Als er sprake is van een tsp in dezin van de Wabb moet de tsp binnen 2 weken schriftelijk op de hoogte te worden gebrachten deze moet de verz. nemer binnen 4 weken na het sluiten van de ovk/wijzigingschriftelijk op de hoogte brengen. Indien de verz.nemer handelt in de uitoefening van een bedrijf/beroep of een rp is dat kande Verzekeringskamer goedkeuren dat m.b.t. overeenkomsten van schadeverz. de gevolmachtigdekan volstaan met de vermelding van het aandeel dat de gevolmachtigdenamens de gezamenlijke door hem vertegenwoordigde verzekeraars in de ovk heeft geaccepteerd- dus zonder vermelding van de afzonderlijke namen van de verzekeraars- ofvan de wijziging die daarin is aangebracht. Twee voorwaarden gelden dan: De ontbrekende gegevens moeten worden gedeponeerd; in de polis of het aanhangsel en in de schriftelijke kennisgeving moet worden verwezennaar de deponering.Leereenheid 2 Verzwijging of verkeerde opgaveToelichting: Art. 251 K en de vereisten BELANGRIJK!Bij een beroep op art. 251 K moet zijn voldaan aan de volgende vereisten:1. verkeerde inschatting van het risico door toedoen van de verz.nemer.2. relevantievereiste: ware de verzekeraar bekend geweest met de verzwegen feiten of deonjuistheid van de opgave dan zou hij de ovk niet onder dezelfde vw zijn aangegaan. Bestaatuit twee elementen er wordt een objectief criterium gehanteerd: het gaat om een redelijk handelend verzekeraar art. 251 K zie op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op zowel het contractueleals op het morele risico (de ruime leer).-18-

3. kenbaarheidsvereiste: de verz.nemer begreep of had moeten begrijpen dat de verzwegenfeiten of de verkeerd opgegeven feiten essentieel waren voor de verzekeraar in zijnbeslissing de ovk wel of niet aan te gaan. Hier is altijd aan voldaan indien in het vragenformulierduidelijk naar de verzwegen feiten wordt gevraagd.4. kennisvereiste: de verz.nemer kende of behoorde de feiten te kennen. De objectievegoede trouw wordt beschermd. Bij verkeerde opgave hoeft niet aan dit vereiste te wordenvoldaan, daar wordt een restrictieve uitleg van het aanvraagformulier gehanteerd.5. verschoonbaarheidsvereiste: de verzekeraar mag de dwaling niet aan zichzelf te wijtenhebben. Houdt verband met het alles of niets beginsel zoals art. 251 K ook wel wordt genoemd.Naar wordend recht komen hier nog twee beginselen bij:6. het causaliteitsvereiste (art. 7.17.1.6 BW): als er geen verband is tussen deverwijging/verkeerde opgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt, dienter te worden uitgekeerd.7. het proportionaliteitsvereiste (art. 7.17.1.6 BW): als er wel verband is tussen de verzwijging/verkeerdeopgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt dan dientde verzekeraar uit te keren naar evenredigheid. Slechts wanneer sprake is van opzet ofindien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken helemaal geen ovk hadgesloten dan hoeft de verzekeraar niets uit te keren.2. 12 Verzwijging/verkeerde opgaveOnder verzwijging wordt mede begrepen verkeerde opgave en onwaarachtige opgave.De grondslag van art. 251 KTegenwoordig wordt aangenomen dat art. 251 K een toepassing is van het leerstuk dwaling(vroeger red/bil). Het leerstuk van de dwaling heeft in de loop der tijd een zodanige ontwikkelingdoorgemaakt dat art. 251 K in haar werking zich niet meer hiervan onderscheidt. Devoorwaarden stemmen overeen met art. 6:228 BW.Overigens ziet art. 251 K niet uitsluitend op aan de verzekeringnemer toerekenbare dwalingvan de verzekeraar maar ook op bedrog van de zijde van de verzekeringnemer. Daarmeegeeft het tevens een uitwerking aan art. 3:44 BW (gevolg vernietiging ovk). Uit art. 3:44 BWvolgt dat bedrog ook besloten kan liggen in het opzettelijk verzwijgen van gegevens.Contractsrisico/moreel risicoContractsrisico: dat is het risico dat de verzekeraar loopt krachtens het contract zelf.In het arrest Tilkema's duim werd geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die de verz.-nemer dient mede te delen niet alleen behoeven te zien op gegevens die voor de verzekeraarvan belang zijn ter beoordeling van het contractsrisico, maar tevens zien op het morelerisico gelegen in de persoon oftewel in het normbesef dat de verz.nemer al dan niet heeft.Hiermee werd de ruime leer omarmd.Tilkema's duim (HR 8 juni 1962, NJ 1962, 366):Verzwijging door de verzekerde van de omstandigheid dat hij herhaaldelijk wegens vermogensmisdrijvenis veroordeeld. Art. 251 K toepasselijk?De bescherming, welke art. 251 K de verzekeraar bedoelt te bieden, vindt haar grond in hetbijzondere karakter van de verzekeringsovereenkomst, welke meebrengt dat de verzekeraar,alvorens tot de verzekering van een bepaalde post te besluiten, moet kunnen beschikkenover de gegevens die hem in staat stellen de voor hem aan de verzekering gebonden kansenzo goed mogelijk te beoordelen. Deze kansen worden niet alleen bepaald door het risicovan het voorvallen van de onzekere gebeurtenis en haar gevolgen, waarvan de contractueleverplichtingen van de verzekeraar afhankelijk zijn gesteld, doch mede door de betrouwbaar--19-

evonden uitleg van het vragenformulier, op dit punt nadere voorlichting had behoren te vragenalvorens de desbetreffende vraag ontkennend te beantwoorden.Het is de lijn van art. 7.17.1.4 lid 6 dat de verzekeraar, indien de verzekering is gesloten opde grondslag van een door hem opgestelde vragenlijst, zich er niet op kan beroepen dat feitenwaarnaar niet is gevraagd, niet zijn medegedeeld. Dit betekent dus dat indien een verzekeraareen vragenlijst heeft gebruikt, op de verzekeringnemer geen spontane mededelingsplichtrust terzake van gegevens waarnaar niet is gevraagd, tenzij een verzekeringnemerheeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In dat laatste geval hebben wedan niet meer te maken met de regels van dwaling maar van bedrog.Onder het wordend recht moet voor de mededelingsplicht over het strafrechtelijk verledenworden gekeken naar art. 7.17.1.4 en dan m.n. lid 5. Hieruit blijkt dat naar het strafrechtelijkverleden moet worden gevraagd. Het artikel noemt wel derden maar slechts indien de belangenvan deze derden bij de verzekering zijn gedekt. Alleen dan dienen ook feiten die dezederde kent of behoort te kennen te worden opgegeven in het aanvraagformulier.2.13 Art. 251 K / KennisvereisteVan verzwijging kan uitsluitend sprake zijn indien bij de verz.nemer de gegevens die hij heeftverzwegen bekend waren. Voor verkeerde opgave geldt het kennisvereiste niet (naar de let.tekst van het art.). Een verkeerde opgave maakt, hoezeer ook te goeder trouw geschied, deovk vernietigbaar. In literatuur wordt hier echter verschillend over gedacht.Maarnse broodbezorger (HR 3 november 1978, NJ 1980, 500):De HR heeft in deze uitspraak beslist dat art. 251 K voor een beroep van de verzekeraar opeen verkeerde opgave niet eist dat de onjuistheid van de opgave aan de verz.nemer bekendwas. Anders dan bij verzwijging is voor een beroep op onjuiste opgave niet vereist dat heteen omstandigheid betreft die hoewel niet bekend wel als bekend beschouwd dient te worden,d.w.z. hem bekend had behoren te zijn. De HR heeft zijn beslissing derhalve gebaseerdop de letterlijke tekst van art. 251 K (enge interpretatie). Zie in dit verband ook vraag 4 vanLE2 (migraine).De lagere rechter interpreteert op grond van Haviltex-formule de vragenlijst zodanig restrictiefdat de verzekeringnemer bij beantwoording mag verwachten dat het omstandigheden betreftdie hem bij het sluiten van de overeenkomst bekend waren of hadden moeten zijn.Vb: een verz.nemer heeft de hem gestelde vraag of hij heeft geleden aan aandoeningen van"spieren, zenuwen of gewrichten" niet onjuist beantwoord, aangezien toen van äandoeningen"nog geen sprake was, althans in ieder geval hem deze niet bekend waren of moestenzijn.2.14 Art. 251 K / RelevantievereisteDe verkeerde voorstelling moet van dien aard zijn dat de overeenkomst dientengevolge nietof niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, indien de verzekeraar van de warestand der zaak had kennis gedragen. Het gaat hierbij om omstandigheden die niet uitsluitendzien op het contractsrisico maar ook op het morele risico.Het acceptatiebeleid van de verzekeraar is bij de beantwoording van deze vraag niet beslissend.De vraag moet beantwoord worden aan de hand wat een redelijk handelend verzekeraarrelevant acht. Dit blijkt uit het arrest Hotel Wilhelmina. Uit dit arrest blijkt tevens dat hetniet uitsluitend omstandigheden betreffen die op zichzelf voor een redelijk handelend verze--22-

keraar aanleiding zijn om de ovk te weigeren of onder andere vw aan te gaan, maar ook gegevenskunnen betreffen die voor een redelijk handelend verzekeraar aanleiding zouden zijngeweest aanvullende informatie in te winnnen.Hotel Wilhelmina (HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607):Het Hof heeft bij tussenarrest aan deskundigen de vraag voorgelegd -kort samengevat - ofde Goudse als redelijk handelend verzekeraarster de overeenkomst niet of niet onder dezelfdevoorwaarden zou hebben aangegaan indien het haar bekend zou zijn geweest dat eendoor General Accident met eiseres gesloten brandverzekeringsovereenkomst m.b.t. hetzelfdepand door General Accident was opgezegd op grond dat aan deze minder gunstige inlichtingenomtrent integriteit en solvabiliteit van eiseres en in het bijzonder van een met haarnauw bevriend persoon ter ore waren gekomen. In zijn eindarrest heeft het Hof deze vraago.g.v. het rapport van deskundigen bevestigend beantwoord. Het Hof heeft daarbij voorts geoordeeld,dat eiseres niet heeft gesteld dat de Goudse de overeenkomst toch op dezelfdevoorwaarden zou hebben afgesloten, indien de Goudse een zelfstandig onderzoek zou hebbeningesteld naar de omstandigheden welke voor General Accident aanleiding waren dedoor haar met eiseres aangegane verzekeringsovereenkomst te beëindigen. In cassatieklaagt eiseres er terecht over dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen doorhaar bij Memorie van Grieven is gesteld.Het beroep van de Goudse op art. 251 K kan slechts slagen, indien zij als redelijk handelendverzekeraarster - ware zij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave - te wetenhet niet opgeven van voormelde opzegging en de reden daarvan - de overeenkomst niet ofniet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Het Hof heeft in zijn tussenarrestde aan deskundigen voorgelegde vraagstelling aldus beperkt dat zij niet in hun oordeel hebbenkunnen betrekken de vraag of de Goudse, indien eiseres het opzeggen door GeneralAccident en de reden daarvan had opgegeven, als redelijk handelend verzekeraar een zelfstandigonderzoek naar deze redenen en de juistheid daarvan zou hebben ingesteld, en welkeinvloed het resultaat van dit onderzoek op de beslissing omtrent het sluiten van de overeenkomstzou hebben gehad. In verband hiermee heeft het Hof ten onrechte niet alsnog onderzochtwat eiseres blijkens het bovenstaande op dit punt had aangevoerd.Het criterium "redelijk handelend verzekeraar" (normatief criterium) is ruimer dan het voor1978 gehanteerde criterium "de gangbare opvatting binnen het verz.bedrijf". In de praktijk zalhet echter weinig verschillen. Het nu gehanteerde criterium biedt wel de ruimte om een gangbaarmaar pertinent onrechtvaardig acceptatiebeleid opzij te zetten.2.15 Art. 251 K / KenbaarheidsvereisteDe aspirant-verzekeringnemer begreep of had moeten begrijpen dat de door hem verzwegenomstandigheden voor de verzekeraar relevant waren.De relevantie is kenbaar, wanneer verzekeraar uitdrukkelijk naar omstandigheid informeert.Voorwaarde blijft dat de verzekeringnemer de vraag heeft moeten begrijpen overeenkomstigde betekenis die de verzekeraar eraan geeft.Onder strafrechtelijk verleden wordt bv. verstaan: veroordeling, uitzitten straf, sepot, vrijspraak,maatregel.Wanneer is een ongemak een medische aandoening? HR: een metselaar die 10 jaar rugklachtenhad waarvoor hij een of twee dagen per jaar zijn werk verzuimde, hoefde de vraagnaar het lijden aan rugklachten, spit, enz. niet te begrijpen als betrekking hebbend op zijnrugklachten. Vgl. Arrest Broodbezorger: de verzekeringnemer had mogen aannemen datde vraag niet zag op hem bekende klachten, gezien het feit dat:-23-

- de keuringsarts ze van onvoldoende gewicht vond om in te vullen op het keuringsformulier;- de verzekeringnemer zonder ziekteverzuim zijn werkzaamheden had verricht; en mede inhet licht van de ontwikkeling van de broodbezorger en wat deze van de relevantie vanhet feit had moeten begrijpen.2.16 Art. 215 K / Eis van de onverschoonbare dwalingVan een verzekeraar mag worden verwacht dat hij gepaste maatregelen neemt om te voorkomendat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de verzekeringsovereenkomstaangaat. Dit is een regel die geldt voor dwaling in het algemeen (arrest Booy-Wisman).Onder omstandigheden rust op de verzekeraar een onderzoeksplicht die ook met zich meekan brengen dat hij nadere informatie moet inwinnen.De verzekeringnemer behoeft geen mededeling te doen omtrent gegevens die de verzekeraarreeds kent of behoort te kennen. Daaronder vallen op de eerste plaats feiten van algemenebekendheid. Van een verzekeraar wordt verwacht dat hij bekend is met wettelijke voorschriften.Bij een verzekeraar mag ook een zekere vakkennis verondersteld worden. Zo magvan een transportverzekeraar enige waren- en geografische kennis verwacht worden. In deregel zal ook informatie waarover de vertegenwoordiger van de verzekeraar beschikt aanhem worden toegerekend. Als vertegenwoordiger/hulppersoon worden aangemerkt de gevolmachtigdeagent, de loondienstagent, de afhankelijke verzekeringsagent en de arts die in opdrachtvan de verzekeraar medische keuringen verricht.Hoewel, in het geval de verzekeraar zich niet heeft bediend van een vragenformulier, als regelwordt aangenomen dat op de verzekeringnemer een spontane mededelingsplicht rustt.a.v. gegevens waarvan hij moet begrijpen dat zij voor de verzekeraar relevant zijn, wordtniettemin aangenomen dat die spontante mededelingsplicht niet geldt voor gegevens die depersoonlijke levenssfeer van de verzekeringnemer betreffen.In de literatuur acht men het voor de toerekening van wetenschap niet zonder meer voldoendedat een niet bij de aanvraag van verzekering betrokken afdeling over informatie beschiktdie tot weigering van de aanvraag zou leiden. De dwaling kan dan nog verschoonbaar zijn.Toerekening van de wetenschap aan de verzekeraar veronderstelt dat de op de aanvraagvan de verzekering beslissende instantie bekend is met de betreffende gegevens of hieroverbekend had moeten zijn dan wel dat indien het informatie betreft die bekend is bij degene diede aanvraag voorbereidt, zoals een loondienstagent, de verzekeringnemer erop mag vertrouwendat deze informatie aan de beslissende instantie zal worden doorgespeeld.RVS-Van Scharenburg HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493Het enkele feit dat de verzekeringnemer met medewerking van de loondienstagent de gezondheidsverklaringonjuist had ingevuld achte het Hof onvoldoende om de wetenschap vande loondienstagent niet toe te rekenen aan de verzekeraar. Wetenschap van een onderdeel(agent) geldt als wetenschap van de gehele organisatie. Wel kan dit onder omstandighedenverhinderen dat de verzekeringnemer recht heeft op een volledige uitkering, omdat hij, wanneerhij leugenachtige informatie verstrekt, geen rekening houdt met de gerechtvaardigdebelangen van de verzekeraar, waardoor het in strijd met de goede trouw is om gehele uitkeringte vorderen.-24-

De wetenschap van een vertegenwoordiger (bv inspecteur) geldt als wetenschap voor deverzekeraar. Dit kan ertoe leiden dat de verzekeraar de verz.nemer behoort te waarschuwendat sprake is van een verkeerde opgave en dat hij zich bij de verwezenlijking van dat risicokan beroepen op art. 251 K. Laat hij dit na, dan bestaat de kans dat hij het beroep op art.251 K verwerkt heeft, omdat hij de verz.nemer in een nadeliger positie brengt. Hij laat deverz.nemer immers in de waan en onthoudt hem de mogelijkheid om elders dekking te zoeken.Onder het huidige recht is dit niet in de wet geregeld. Het volgt uit art. 3:55 BW en hetarrest Old Amster -Schlencker.Wordt de verz.nemer gwaarschuwd dat kunnen zij in onderhandeling treden over de wijzigingvan de ovk of verz.nemer kan proberen elders het risico onder te brengen. Ontdekt de verz.-nemer zelf de verkeerde opgave dan kan hij de verzekeraar een red. termijn stellen waarinhij de verzekering kan bekrachtigen of vernietigen. Geen reactie is bekrachtiging.Onder het wordend recht is het geregeld in art. 7.17.1.5. Waarschuwingsplicht binnen 2mnd.2.17 Art. 215 K / De nietigheid als rechtsgevolgEen gerechtvaardigd beroep op art. 251 K maakt dat de ovk nietig is (het alles of niets beginsel).Dit ontslaat de verzekeraar niet alleen van zijn verplichting de ingediende claim uit tekeren, maar treft ook de door de verzekeraar onder de betreffende ovk reeds gedane uitkeringenals gevolg van de terugwerkende kracht.Premie behoeft alleen te worden terugbetaald voorzover de verz.nemer te goeder trouw is(art. 281 K).Niet vereist is dat er een causaal verband bestaat tussen de verzwegen of niet juist meegedeeldefeiten en de verwezenlijking van het verzekerd risico. Dit volgt uit het Ennia-arrest.De Kroon-Ennia (HR 18 mei 1990, NJ 1990, 566):Onjuist is de opvatting dat een verzekeraar geen beroep op nietigheid als bedoeld in art. 251K kan doen wanneer de verzwijging op feiten betrekking heeft van een andere categorie(cascoschade) dan waaraan de vordering van de verzekerde is gegrond (autodiefstal).2.18 Art. 251 K / Verzekering (mede) ten behoeve van een derdeAangenomen wordt dat op de verzekeringnemer in beginsel een spontane mededelingsplichtterzake van feiten en omstandigheden die de verzekerde derden betreffen met een uitzonderingvolgens Gielen en Stroman voor het strafrechtelijk verleden. Dit volgt uit het arrest NN-PBV.Deze kwestie raakt het toerekeningsleerstuk, omdat het niet uitsluitend betreft feiten en omstandighedendie de verz.nemer bekend zijn of hadden moeten zijn, maar tevens feiten enomstandigheden waarvan de verz.nemer zelf geen kennis draagt maar die wel bekend zijn ofhadden moeten zijn bij de verzekerde derde. Overigens betreft het hier uitsluitend gegevensover derden die reeds bij het sluiten van de ovk bij de verz.nemer bekend zijn. Van de verz.-nemer kan niet worden verlangd dat hij informatie verschaft omtrent derden die na het sluitenvan een ovk verzekerden worden.2.19 Art. 251 K / BekendheidsclausuleArt. 251 K. is van aanvullend recht. Er zijn standaard-clausules om de toepasselijkheid vanart. 251 te beperken of geheel uit te sluiten, zoals de bekendheidsclausule bij brandverzekeringop onroerend goed, waarbij de verzekeraar verklaart dat hem aard, inrichting, liggingenz. volledig bekend zijn.-25-

De verzekeraar geeft beroep op dit artikel prijs voor zover de verzwijging of verkeerde opgavebetrekking heeft op de gegevens zoals die zijn opgenomen in de betreffende bekendheidsclausule.De bekendheidsclausule zet het beroep niet opzij, wanneer de verz.nemer omstandighedenheeft verzwegen dan wel hieromtrent verkeerde info heeft verstrekt met het doel de verzekeraarte misleiden. Hieronde valt ook opzettelijke verzwijging. Dan is sprake van bedrog.2.20 Art. 215 K / Art. 7.17.1.4 - 6 BWAnders dan in art. 251 K wordt m.b.t. het kennisvereiste geen onderscheid meer gemaakttussen verzwijging en verkeerde opgave. Niet alleen voor verzwijging maar ook voor verkeerdeinformatie geldt dat het omstandigheden dienen te betreffen die de verz.nemer wist of hadmoeten weten. Zie in dit verband art. 7.17.1.4. Een uitzondering wordt in lid 3 van art.7.17.1.4 gemaakt voor persoonsverzekeringenIn lid 6 van art. 7.17.1.4 wordt het onverschoonbaarheidsvereiste en en het kenbaarheidsvereisteuitgewerkt.Ogenschijnlijk is de verz.nemer terzake van zijn strafrechtelijk verleden, anders dan o.g.v.het Gielen-arrest voor het huidige recht, niet ontslagen om hierover spontaan mededeling tedoen. Het boek meent echter dat het in het Gielen-arrest verwoorde beginsel dat uitdrukkinggeeft aan de eis van de niet onverschoonbaarheid, in art. 7.17.1.4 lid 5 dient te worden gelezen.Anders dan onder het huidige recht leidt een gerechtvaardigd beroep op verzwijging/ verkeerdeinformatie niet tot nietigheid van de ovk (alles-of-niets-beginsel). Uitgangspunt zal zijndat de ovk in stand blijft, met dien verstande dat de verzekeraar de ovk binnen twee maandenkan opzeggen nadat hij ontdekt heeft dat de verz.nemer hem opzettelijk heeft misleiddan wel hij, indien hij bekend zou zijn geweest met de hem niet medegedeelde omstandigheden,de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten. Zie art. 7.17.1.5.Het causaliteitsvereiste is neergelegd in art. 7.17.1.6 lid 2. Indien aan het causaliteitsbeginselis voldaan, betekent dat nog niet zonder meer dat de verzekeraar ontslagen is van zijn uitkeringsverplichting.Indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken uitsluitendhad volstaan met het bedingen van een hogere premie of een lager uitkeringsbedrag, dan isde verzekeraar niettemin een uitkering verschuldigd met dien verstande dat de afgesprokenuitkering wordt verlaagd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerdesom minder zou hebben bedragen (art. 7.17.1.6 lid 3, proportionaliteitsbeginsel).2.25 Beëindiging en opzegging (tussentijds) van de verzekeringsovereenkomstBij verzekeringen die voor een bepaalde tijd zijn afgesloten komt het vaak voor dat na hetverstrijken van die periode de verzekeringsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, tenzijde verzekeringnemer of verzekeraar met inachtneming van een bepaalde termijn de overeenkomstheeft opgezegd (negatieve optiesysteem). Dit negatieve optiesysteem geldt ook bijherziening van verzekeringen en bloc (voor alle verzekeringen van dezelfde soort wordt depremie of vw gewijzigd).Volgens vaste jurisprudentie komt het recht op beëindiging of opzegging de verzekeringnemerook toe indien de wijziging niet nadelig is. Dit is anders als het een premieverlaging oftoepassing van een wettelijk voorschrift betreft.-26-

Het negatieve optiesysteem wordt genoemd in artt. 6:236 sub j en 6:237 sub k, maar dezegelden niet voor de verzekeringsovereenkomst, omdat het kanskarakter zich daartegen zouverzetten. Wel is art. 6:233 sub a van toepassing en in te roepen (4 vw staan lett. in het art.).Onredelijk bezwarende opzegtermijn: art. 6:237 sub l BW.Verhogen van premie binnen 3 mnd mag niet, tenzij wederpartij mag ontbinden (art. 6:236sub g BW?)Als verz.nemer weigert premieverhoging te accepteren, is het onredelijk bezwarend dat deverzekeraar de uitkeringsplicht pro-rata verminderd (art. 6:237 sub c BW).Voor opzegging onder wordend recht: art. 7.17.1.13.Benzol (HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46):Wanprestatie van de verzekerden, bestaande in het niet behoorlijk nakomen van de verplichtingom assuradeuren volledig op de hoogte te houden van alle in het kader van het door pp.gepleegde overleg voor de schaderegeling van belang zijnde omstandigheden. Het Hof heeftgeen der aangehaalde wetsartt. geschonden door de gedragingen van de verzekerden alshet niet-nakomen van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis aan te merken.Ontbinding van de verzekeringsovereenkomst op grond van deze wanprestatie zou tot gevolghebben, dat de assuradeuren, nadat de kans op een voorval, als zij bij de verzekeringsovereenkomstvoor hun rekening hebben genomen, zich heeft verwezenlijkt, zouden wordenbevrijd van het verlies dat door het plaats grijpen van dat voorval reeds te hunnen laste wasgekomen.Aangezien zodanig gevolg door deze wanprestatie niet wordt gerechtvaardigd, moet wordenaangenomen, dat de wetgever niet heeft gewild, dat een verzekeraar dit gevolg door het vragenvan ontbinding op grond van een wanprestatie als deze zou kunnen doen intreden.Geen ontbinding is dus mogelijk als de wanprestatie is gepleegd nadat schade als waartegende verzekering dekking verleende is voorgevallen en een daaruit voor de verzekerdevoortvloeiende verplichting betreft. De wp bevrijdt de verzekeraar onder het huidige rechtniet van zijn verplicht tot uitkering. Onder het huidige recht is echter wel ontbinding mogelijkvoor de toekomst (art. 6:270 BW).Onder het wordend recht geldt art. 7.17.1.14 lid 4. Het recht op uitkering vervalt indien ersprake is van opzet de verzekeraar te misleiden.Zie vraag 1 voor de uitwerking van de vereisten.Leereenheid 3 Indemniteitsmaatstaven en het verzekerd belang4. Grondslagen van het schadeverzekeringsrecht4.38 InleidingDe verz.nemer sluit een schadeverzekering om zich te beschermen tegen het risico van vermogensverminderingof, en dit gebeurt in mindere mate, om zich te beschermen tegen het risicovan het uitblijven van een verwachte vermogensvermeerdering (vb. winst aan een partijtabaksbladeren).-27-

Schadeverzekeringen die een bijzondere wettelijke regeling hebben gekregen zijn: de transportverzekering,WAM-verzekering. De alg. regels van het WvK gelden als aanvulling opdeze speciale wetten.Strekking van de schadeverzekeringEen schadeverzekering strekt tot vergoeding van de werkelijk geleden, op geld waardeerbare,schade.In art. 246 K wordt de schadeverzekering omschreven als een indemniteitscontract: d.w.z.een ovk welke gericht is op het vergoeden van de schade en niet meer dan dat.RechtsbronnenHet WvK, de jurisprudentie en de polissen zijn de rechtsbronnen van het schadeverzekeringsrecht.Het indemniteitsbeginsel volgt niet direct, maar impliciet, uit de wet. Dit beginsel houdt in datde verzekerde bij de uitkering op basis van de schadeverzekering door de verzekeraar niet ineen duidelijk voordeliger positie mag geraken vergeleken met de positie waarin hij verkeerdevoordat het onzekere voorval intrad. Dit beginsel heeft zich verder ontwikkeld in de jp.Het verzekerd belang vloeit voort uit het idemniteitsbeginsel en houdt in dat de verzekerdeeen aantoonbaar en op geld waardeerbaar belang dient te hebben bij de schadeverzekeringen dat bij afwezigheid van een dergelijk belang de verzekeraar niet verplicht is tot schadeloosstelling(art. 250 en 268 K). Is ook verder uitgewerkt in jp.Schade- versus sommenverzekeringBij de schadeverzekering gaat het om vergoeding van de werkelijk geleden vermogenschade.Bij de sommenverzekering (bv. levensverzekering) is het onverschillig of en in hoeverre metde uitkering schade wordt vergoed. Het bedrag dat bij het intreden van het onzeker voorvalwordt uitgekeerd is van te voren afgesproken. Het indemniteitsbeginsel vormt dan ook geengrondslag voor de sommenverzekering.In het huidige recht wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen een schade- en sommenverzekering.Wordend rechtAan de hand van het wordend recht kunnen de volgende kenmerken van de schadeverzekeringkunnen worden onderscheiden, gelden echter ook al onder het huidige recht:1. De hoofdverplichting van de verzekeraar is het dragen van het risico. Hieruit vloeit devoorwaardelijke verbintenis voor de verzekeraar voort, t.z.t. evt. schade te vergoeden.2. Deze uitkering strekt tot vergoeding van de vermogensschade die de verzekerde zoukunnen leiden. Het begrip vermogensschade moet worden vastgesteld aan de hand vanart. 6:95 en 6:96 BW.3. De verz.nemer verplicht zich om premie te betalen aan de verzkeraar.4. Bij het sluiten van de schadeverzekering bestaat voor pp onzekerheid omtrent één vande volgende omstandigheden:a. of de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zou zijn;b. wanneer dat dan het geval zou zijnc. hoeveel de uitkering zal bedragend. wat de duur van de door de verz.nemer verschuldigde periodieke premiebetaling zalzijn.-28-

4.39 Verzekeringnemer en verzekerdeDe belanghebbende is degene wiens belang bij de verzekering is gedekt (keert niet terug).Wanneer het WvK spreekt van verzekerde wordt daarmee bedoeld degene die de verzekeringsluit.Boek zoekt aansluiting bij de terminolgie die het meest wordt gebruikt.Verz.nemer: degene die als wederpartij met de verzekeraar de ovk aangaatVerzekerde: degene die in het geval van door hem geleden schade krachtens de ovk rechtheeft op de vergoeding van die schade. Dit is meestal de verz.nemer maar dit hoeft niet.4.40 Het verzekerbaar belang, het voorwerp van de verzekeringArt. 250 K. geeft de hoofdregel: Indien de verzekerde geen verzekerbaar belang heeft bij deverzekering is de verzekeraar niet gehouden hem schadeloos te stellen; geen geldige verzekeringzonder verzekerbaar belang. De verzekeringsovereenkomst is dan nietig wegens ongeoorloofdestrekking (art. 3:40 BW), immers strijd met het indemniteitsbeginsel.Voorwerp der verzekering en verzekerbaar belang zijn synoniemen, maar gevaarsobject enverzekerbaar belang kunnen nooit samenvallen.Een def. van het begrip verzekerd belang is moeilijk te geven. Het gaat om vermogensactiefdat verloren kan gaan, in waarde kan verminderen of niet wordt verkregen: het is dus eeneconomisch belang. Wery geeft een meer neutrale omschrijving: het gaat om een zodanigebetrokkenheid van de verzekerde bij het onzeker voorval dat hij ten gevolge van dat voorvalvermogenschade zou kunnen lijden.Het verzekerd belang is een abstract begrip, het is eigenlijk het spiegelbeeld van de schade.Art. 268 K. bepaalt dat het verzekerbaar belang op geld waardeerbaar, aan gevaar onderhevigen niet bij de wet uitgezonderd dient te zijn. Op het moment van het voorvallen van deschade dient het belang aanwezig te zijn. De vergoeding hoeft niet noodzakelijk uit een somgeld te bestaan. Het belang moet aan gevaar onderhevig te zijn: het risico dat het verlorengaat of in waarde vermindert. Dit vloeit voort uit het indemniteitsbeginsel. Het belang magniet in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden. Net zoals een verzekering zonderverzekerbaar belang nietig is, is ook een verzekering met een ongeoorloofd belang nietig.Wanneer de verzekerde wel enig belang heeft, dan moet ook juist dat belang verzekerd zijn.Maar dit belang hoeft niet uitdrukkelijk in de polis te zijn vermeld, volgt uit het arrest Aardbeienmanden.Het verzekerbaar belang kan zijn het belang van de eigenaar, bewaarnemer, hypotheekhouder,bruiklener, huurder, verkoper, koper, pandhouder. Bij een aansprakelijkheidsverzekeringbestaat het belang uit de mogelijke vermogensvermindering doordat men door een derde opgrond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld.Aardbeienmanden (HR 7 februari 1913, NJ 1913, 471):Het verzekerd belang hoeft niet uitdrukkelijk in de polis te zijn vermeld. Het betrof hier de uitlegvan art. 256 lid 1 sub 3 K.: met verzekerd voorwerp wordt bedoeld het voorwerp blootgesteldaan gevaar, het gevaarsobject (en moet in de polis worden uitgedrukt =aanvullendrecht. Art. 256 K is echter van aanvullend recht, zijn een of meer gegevens niet vermeld dantast dat de rechtsgeldigheid van de verzekering niet aan). Het belang van de verzekerde-29-

hoeft niet in de polis te zijn uitgedrukt, maar moet wel uit de verzekeringsovereenkomst bepaalbaarzijn.De bewaarnemer kan een verzekering afsluiten op de aan hem in bewaring gegeven zaken.De bewaarnemer zal schade lijden wanneer hij bij het tenietgaan van de in bewaring gegevenzaken tegenover de bewaargever niet kan bewijzen dat dit verlies niet aan zijn schuld tewijten is. In deze mogelijkheid van schade is zijn verzekerbaar belang gelegen. I.c. had debewaarnemer de aardbeienmanden tegen brand verzekerd zonder een concrete aanduidingvan het verzekerd belang. Na verlies door brand vorderde de bewaarnemer een vergoedingvan zijn verzekeraar, waarop de verzekeraar zich niet tot schadeloosstelling gehouden achtteop grond van het ontbreken van verzekerbaar belang. De HR oordeelde gelet op het bovenstaandeanders.4.40.1 De regeling van het verzekerbaar belang in het NBWLees art. 7.17.2.4. Uit de ovk moet worden afgeleid op welk moment men een verzekerd belangdient te hebben: ten tijde van de verwezenlijking van het risico of ten tijde van de schade.Het is niet nodig dat het belang reeds bij het sluiten van de verzekering bestaat.4.41 Het gevaarsobject, het verzekerd voorwerpHet gevaarsobject moet worden onderscheiden van het verzekerd belang.Het gevaarsobject is een in de zin van art. 3:2 BW voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijkvoorwerp dat is blootgesteld aan het gevaar, waartegen de verzekering dekking biedt.Gevaarsobject is huis/auto, eigendomsrecht op huis/auto is verzekerbaar belang. Een persoonkan geen gevaarsobject zijn. Sommige schadeverzekeringen missen dussen een gevaarsobjectbijv. in ziektekostenverzekering en een aanspr.verzekering.Een verzekering zonder gevaarsobject is dus mogelijk.Holland-Korstanje (HR 12 april 1985, NJ 1985, 867):De aard van de aanspr.verzekeringen brengt met zich mee dat van een gevaarsobject geensprake is en dat het verzekerd belang in het algemeen niet tot een bepaald bedrag is beperkt.Ter verduidelijk een voorbeeld: WA-Casco-verzekeringBELANGGEVAARSOBJECTCASCO eigendomsrecht autoWA het vermogen dat kan ontbreektworden aangetast door demogelijkheid aanspr. te wordengesteldHet gevaarsobject in het NBWIn art. 7.17.2.8 wordt de term verzekerde zaak gehanteerd. Aannemelijk om aansluiting tezoeken bij art. 3:2 BW.Het gevaarsobject/verzekerd voorwerp valt nooit samen met het verzekerbaar belang/voorwerpvan de verzekering. Het belang is i.t.t. het gevaarsobjecht geen concreet stoffelijk voorwerp.-30-

Een verzekering beoogt de schade te vergoeden welke de verzekerde ondervindt doordatzijn belang bij het gevaarsobject is aangetast4.42 Verzekering ten behoeve van een derdeHet verzekerbaar belang berust bij de verzekeringnemer-verzekerde of bij een derde-nietverzekeringnemer/verzekerde.Art. 264-267 K:Het verzekerbaar belang kan vanaf het sluiten van de verzekering bij een (nog onbekende)derde berusten. Bij deze rechtsfiguur sluit de verzekeringnemer op eigen naam een verzekering,maar t.b.v. een derde met de bedoeling dat deze laatste het recht op uitkering kijgt (art.264 K. De verzekeringnemer contracteert op eigen naam en dit betekent dat niet verzekerdwordt t.b.v. een derde indien de verzekerde bij het sluiten van een verzekering wordt vertegenwoordigddoor een in naam van zijn opdrachtgever handelende tsp. In dat geval wordt deopdrachtgever verzekeringnemer omdat de tsp slechts als onmiddellijk vertegenwoordigeroptreedt.De verzekering ten behoeve van een derde geldt als derdenbeding in de zin van art. 6:253BW.In de praktijk komen verzekeringen ten behoeve van een derde veel voor: handelskoop entransportverzekering, opslagbedrijf i.v.m. bewaarneming, aansprakelijkheidsverzekeringenvoor gezin of werknemers, auto-inzittendenverzekering, CAR-verzekering voor het bouwbedrijf.Vereisten voor geldigheid:1. de polis dient te vermelden dat de verzekering voor rekening van een derde is geschiedop straffe van aanname dat verzekering voor verzekeringnemer zelf afgesloten is, diedan mogelijk geen verzekerbaar belang ex art. 267 K jo. 250 K. dus geen recht op uitkeringheeft. Om aan de werking van art. 267 K. te ontkomen moet de polis minimaal declausule "met of zonder lastgeving" of "wie het anders aangaat" bevatten.2. de polis moet vermelden of de verzekering al dan niet krachtens lastgeving is geschiedex art. 265 K. Een verzekering t.b.v. een derde kan op last van een derde door de verz.-nemer worden gesloten of buiten weten van de (derde)belanghebbende om (art. 265 K).Geen sanctie op niet naleving.Rechten en verplichtingen bij de verzekering t.b.v. een derdeDe polis wordt alleen uitgereikt aan de verzekeringnemer. Het recht op uitkering komt toeaan de derde-belanghebbende nadat hij de verzekering (het derdenbeding) heeft aanvaard.Dit kan hij stilzwijgend doen door de uitkering bij de verzekeraar op te eisen. Het kan zijn,ook wanneer de polis dat niet duidelijk bepaalt, dat de derde alleen met medewerking van deverzekeringnemer rechten aan de verzekering kan ontlenen. Dit volgt uit het arrest Bensdorp-Huying.De verplichting tot premiebetaling rust in beginsel op de verzekeringnemer niet op de derdebelanghebbende.Een verplichting om de verschuldigde premie aan de verzekeringnemer te-31-

vergoeden, zal met name bij commerciële verzekeringen kunnen voortvloeien uit de onderliggenderechtsverhouding: zaakwaarneming, lastgeving.Art. 283 K. legt de verplichting tot schadevoorkoming en - beperking en de mededelingsplichtbij de verzekerde/derde. In art. 7.17.2.18 lid 1 en 7.17.1.14. lid 1 BW is de verzekeringnemermede daartoe verplicht. Ex art. 276 K. en 294 K. is alleen eigen schuld van deverzekerde/derde-belanghebbende relevant en niet die van de verzekeringnemer.Verzekering t.b.v. derde en samenloopDubbele verzekering is verboden (art. 252 K). Art. 266 K biedt echter de oplossing. Het geeftaan dat de verzekering gesloten door de belanghebbende geldig is en dat de verzekering geslotenbuiten zijn weten of zonder zijn lastgeving, nietig is. Dit geldt onverschillig of de andereverzekering al dan niet van oudere datum is en vormt dus een afwijking op de hoofdregelzoals neergelegd in art. 277 K (ancienniteitsregel).Onder het wordend recht verdwijnt de afwijking. Dan geldt art. 7.17.2.24a op grond waarvande verzekerde zelf mag kiezen welke verzekeraar hij zal kiezen en hebben de verzekeraarsonderling regres.Zie vraag 5Verzekering t.b.v. een derde in het NBWZie art. 7.17.2.4 en 7.17.2.4a. Met de term voorbehoud in andere zin wordt wordt de in in depolis opgenomen verzekering t.b.v. een derde bedoeld.Ook onder het NBW wordt uitgegaan van een derdenbeding. Afwijking van de alg. regelingvan art. 6:253 BW zijn mogelijk:1. Herroeping: voor het intreden van de schade kan slechts worden herroepen met medewerkingvan de verzekeraar. Erna slechts met medewerking van de derde2. Moment van aanvaarding van het beding. Dit is geregeld in lid 2. Als de schade is gevallenmoet het niet meer van de verz.nemer afhangen of aanvaard kan worden. Alleen indiende polis dit bepaalt zal medewerking van de verz.nemer nodig zijn. In zoverre wijkthet wordend recht af van het arrest Bensdorp Huying.3. De gevolgen van de aanvaarding. Zie lid 3. Hiermee is beoogd af te wijken van art. 6:254BW waarin de regel is geformuleerd dat de derde na aanvaarding partij wordt bij de ovk.4.43 Verzekering volgt het belangArt. 263 K. bepaalt: het verzekerbaar belang kan ook tijdens de looptijd van de verzekeringovergaan op een derde. De hoofdregel luidt samengevat: verzekering volgt het belang. Partijenkunnen hiervan afwijken. Met name voor de verzekeraar is de wettelijke regeling bezwarendomdat hij geconfronteerd kan worden met een verzekerde die hij normaliter niet zouhebben geaccepteerd. Verzekerde kan m.b.v. art. 263 K art. 251 K passeren.In Benschop-Huying oordeelde de Hoge Raad dat art. 263 K van regelend recht is en werdde mogelijkheid om de automatische overgang van het verzekerd belang een halt toe te roepengeaccepteerd.Bensdorp-Huying (HR 9 maart 1956, NJ 1959, 135):Afwijking in de verzekeringsovereenkomst van art. 263 K. Verplichting van de oorspronkelijkeverzekerde om gegevens te verschaffen aan opvolgende belanghebbenden.-32-

Art. 263 K bevat, blijkens de zinsnede: ‘alles tenzij het tegendeel tussen de verzekeraar ende oorspronkelijke verzekerde ware bedongen’, een voorschrift van regelend recht. Zodra ineen verzekeringsovereenkomst een clausule voorkomt m.b.t. de rechten van opvolgende belanghebbenden,komt het voor de vaststelling van deze rechten in de eerste plaats aan opde uitlegging van deze clausule en is voor een toepassing van de in art. 263 gegeven regelnog slechts plaats voorzover daarvan blijkens de inhoud van het gemaakte beding niet is afgeweken.Nu het Hof de in de contract-polis van verweerster voorkomende condities betreffendehet medeverzekeren van belangen voor derden aldus heeft uitgelegd, dat door dezecondities alleen aan de oorspronkelijke verzekerde door de verzekeraar de bevoegdheidwerd verleend om aan een opvolgende belanghebbende de rechten uit de verzekering overte dragen, is er geen plaats voor een beroep op art. 263, teneinde - in strijd met de door hetHof vastgestelde inhoud van de tussen verzekeraar en de oorspronkelijke verzekerde getroffenregeling - een overgang van de verzekering op eiseres enkel door haar verkrijging van deeigendom der verzekerde goederen te verdedigen.Het voortzetten van een verzekering o.g.v. art. 263 K heeft onder het huidige recht (en ookonder het wordend recht) tot gevolg dat zowel de vervreemder (verkoper) als verkrijger (koper)kan worden aangesproken voor de premie o.g.v. art. 6:251 BW. In beginsel gaat het welmee over naar de verkrijger. Vervreemder blijft echter naast de verkrijger aanspr.Art. 263 K. is bij inwerkingtreding van het NBW ingekort hetgeen dit arrest niet aantast. Exart. 6:251 BW kunnen partijen immers de overgang van verzekering in de polis uitsluiten ofbeperken. Huying had een verzekering gesloten met een clausule die art. 263 K. terzijdestelde. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer in de verzekeringsovereenkomst een clausuleis opgenomen met betrekking tot de rechten van de opvolgende belanghebbende, deze clausulebeslissend is.Een tweede manier om art. 263 K. buiten werking te stellen is een eenzijdige verklaring aande verzekeraar, waarin de koper of nieuwe eigenaar weigert de verzekering over te nemen(art. 6:251 lid 3 BW). Uit art. 6:251 lid 2 BW volgt dat de verplichting tot premiebetaling medeovergaat op de verkrijger, tenzij hij een verklaring doet als in lid 3.Order- en toonderpolissenOrderpolissen komen zelden voor. Toonderpolissen komen voor in het transportverzekerings-bedrijf.De alg. regels die gelden voor order- en toonderpapieren zijn van toepassing opdeze polissen. De rechtsopvolger van de verzekerde is degene die de eigendom van de polisverkrijgt. Wil de rechtsopvolger bij verwezenlijking van het risico daadwerkelijk recht op uitkeringhebben, dan is het noodzakelijk dat hij tevens belanghebbende is. Voor het wordendrecht is dit geregeld in art. 7.17.2.1 (?).De verkrijger van een order- of toonderpolis verkeert in een sterkere positie tegenover deverzekeraar dan de verkrijger van een polis op naam. De verzekeraar kan niet de verwereninroepen die hij tegen de oorspronkelijke rechthebbende kon inroepen, maar alleen die verweermiddelendie uit de polis blijken.Clausules "voor wie aangaat"De clausules betekenen dat de verzekeraar in beginsel bereid is ieder als verzekerde te aanvaardendie ten tijde van het intreden van het onzeker voorval belanghebbende blijkt te zijn.De clausules "voor wie het aangaat" zijn geen toonderpapieren. Bij een verzekering met declausule "voor wie het aangaat" is levering van de polis geen vereiste voor overgang van hetrecht uit de verzekering. Beslissend daarbij is slechts bij wie het belang rust.Wordend recht-33-

De regeling van art. 263 K is neergelegd in art. 7.17.2.5. Art. 6:251 BW wordt uitdrukkelijkvan toepassing verklaard. In beginsel vervalt de verzekering na een maand (lid 2).4.44 Het indemniteitsbeginselEen schadeverzekering strekt tot vergoeding van de werkelijk geleden, op geld waardeerbare,schade: vermogensschade in de zin van art. 6:95 lid 1 geleden verlies en gederfde winst.De uitkering is afhankelijk van de geleden schade.Het indemniteitsbeginsel geldt voor de schadeverzekering niet voor de sommenverzekering.Het houdt in dat de verzekerde bij de uitkering niet in een duidelijk voordeliger positie magraken. Niet ieder financieel voordeel is in strijd met het beginsel: de verzekerde moet er inmeer dan geringe mate op vooruit gaan. Het indemniteitsbeginsel heeft geen uitdrukkelijkewettelijke grondslag maar ligt wel besloten in artt. 246, 250, 252, 253 en 277 K. en is in de jurisprudentieverder vorm gegeven.Een verzekeringsovereenkomst, of een daarin opgenomen clausule waarvan de strekking instrijd is met het indemniteitsbeginsel, is nietig op grond van art. 3:40 BW.In het wordend recht geldt: zie voor de strekking van de verz.ovk art. 7.17.2.1 en voor de uitvoeringart. 7.17.2.24. Uit het laatste art. volgt dat een deskundigentaxatie het indemniteitsbeginselkan doorbreken (geldt ook voor huidig recht, art. 275 K). Ook de schadevaststellingsovkkan leiden tot doorbreking van het beginsel.4.44.1 Het indemniteitsbeginsel en uitkering op basis van herbouwwaarde en nieuwwaardeEen opstalverzekering wordt meestal gesloten op basis van herbouwwaarde, een inboedelverzekeringnaar nieuwwaarde.Een (opstal of inboedel)verzekering naar herbouwwaarde of nieuwwaarde behoeft geen strijdop te leveren met het indemniteitsbeginsel. Een kleine verbetering mag zolang de verzekerdedoor de uitkering maar niet in een duidelijk voordeliger positie komt.De volgende arresten zijn in dit verband van belang.Maring-Assuradeuren (HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339) herbouwwaarde:Moesten de verzekeraars de verkoopwaarde van de pachtboerderij of de herbouwwaardevergoeden? Erkenning van het indemniteitsbeginsel voor het schadeverzekeringsrecht: geenstrijd met het indemniteitsbeginsel, wanneer de functie van het gebouw herbouw voor de verzekerdenoodzakelijk maakt, terwijl de economische betekenis van het nieuwe gebouw nietbeduidend zal verschillen van die van het oude gebouw, hoewel de herbouwkosten de waardevan het pand voor het evenement overtreffen. Het herbouwde pand krijgt eenzelfde functiein de bedrijfsvoering als voor de ramp.Ingevolge de Pachtwet was Maring verplicht tot herbouw. Partijen hadden in de polis geenwaardemaatstaf opgenomen noch een verplichting tot herbouw.in dit arrest wordt duidelijk dat voor verzekeringen op basis van nieuwwaarde dezelfde opvattingwordt gehanteerd als bij herbouwwaarde.Kraaybeek (HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577), herbouwwaarde:Is de verzekeraar gehouden uit te keren op basis van herbouwwaarde, wanneer de verzekerdeniet herbouwt? Onder omstandigheden is dit verenigbaar met het indemniteitsbeginsel, indienverzekerde voor het behoud van de functie van het tenietgegane gebouw op andere wijzeoffers moet brengen.-34-

-37-

-38-

-39-

Zie vraag 4! Verz. som 80.000. Eerste schade 25.000 (vergoed). Tweede schade 70.000.Vergoeding tweede schade 55.000 (geen onderverzekering, maar max.vergoeding totverzekerde som die gedurende de looptijd 80.000 bedraagt. Onder wordend recht is deuitkering 70.000 (verzekerde som wordt uitgekeerd per gebeurtenis).Onderverzekering kan worden vermeden door een indexeringsclausule toe te passen, waardooraanpassing van de verzekerde som aan een bepaalde index plaatsvindt, of door aanvullendeverzekering.Het tijdstip waarop moet worden beoordeeld of sprake is van over-, onder- of volle verzekeringis het moment van de schade.4.46.2 Premier-risqueverzekeringPremier risque: art. 253 lid 3 K. partijen bedingen vergoeding van de gehele partiële schadebij onderverzekering. Bijv. bij inbraak: geen belang bij verzekering tot beloop werkelijke waardetotale inboedel.Aangenomen wordt dat bij de aanspr.verzekeringen altijd een premier-risqueverzekeringgeldt.Soms wordt een premier-risqueverzekering uitdrukkelijk verboden: brandverzekeringen voorgebouwen en bedrijfsschade.4.46.3 De regeling van de verzekerde som en waarde in NBWUit art. 7.17.2.12 volgt dat de verzekerde som het bedrag is dat per gebeurtenis max. doorde verzekeraar uitgekeerd kan worden. Duidelijk verschil met het huidige recht (gedurendede looptijd).2 functies verzekerde som:1. vertegenwoordigt het max. van de schadevergoeding per evenement2. speelt een rol bij de schadeberekeningZie voor de rest: artt. 7.17.2.13, 7.17.2.21, 7.17.4.24.Onder het komend recht worden pp geacht een gebouw naar herbouwwaarde en andere zakennaar vervangingswaarde te hebben verzekerd.6. Schaderegeling6.56 De waarde van het verzekerd belangBij schadeverzekeringen met een gevaarsobject is het verzekerd belang doorgaans gelijkaan de waarde van dit verzekerd object. Omdat een schadeverzekering wordt afgesloten omna het intreden van het onzeker voorval daadwerkelijk schadeloos gesteld te worden door deverzekeraar, is naast de omvang van de verzekerde som vooral een juiste verzekerde waardeessentieel.Het W.v.K. bevat geen bepalingen omtrent de verzekerde waarde en de betekenis van waardemaatstaven.Polis moet uitsluitsel bieden. Doet zij dit niet dan zijn de functie en de betekenisvan het verzekerd object, de billijkheid en de aard van de verzekering bepalend voor deverzekerde waarde.-40-

tenietgaan van het verzekerde recht heeft op uitkering van het verzekerde bedrag, met nameook de vraag of en in hoeverre de verzekerde op enig in dit verband mogelijkerwijs relevanttijdstip belang bij het verzekerde had. M.n. de discussie of de verzekerde een verzekerbaarbelang heeft wordt niet relevant geacht.Partijen zijn aan de art. 275 K. taxatie gebonden ook voor zover deze afwijkt van de tevorenbestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW). Echter een schadeverzekeringsovereenkomstmet geen enkel verzekerbaar belang is nietig ex art. 3:40 BW ongeoorloofde strekking.Art. 275 K. is van dwingend recht. Het komt voor dat partijen in de polis een getaxeerdewaarde opnemen en daaraan een clausule toevoegen dat de taxatie is geschied "even alsof"deze door deskundigen is getaxeerd. Deze clausule is niet rechtsgeldig, want in werkelijkheidis slechts een partijtaxatie geschied. Zodra een polis met deskundigentaxatie niet geheelvoldoet aan de daaraan in art. 275 K. gestelde vereisten, geldt art. 274 K. en kan deverzekeraar een beroep doen op de bovenmatigheid van de getaxeerde waarde.6.60 De schadevaststellingEen verzekeraar kan haar inspecteur opdracht geven de schade op te nemen. Het rapportvan de inspecteur is niet bindend, tegenbewijs is mogelijk.De verzekeraar kan ook een zelfstandig optredende expert sturen. Zijn taak is het vaststellenvan de schade, de vraag of iets onder de dekking valt of andere vragen omtrent de dekkingsomvangbehoort niet tot zijn competentie.In de praktijk worden bij de meeste schades volstaan met twee experts, een wordt benoemddoor de verzekeraar en een door de verzekerde (de contra-expert). Soms wordt een derdeexpert benoemd, de zgn arbiter. Hij komt pas in actie als de andere twee het niet eens kunenworden.De kosten van expertise komen voor rekening van de opdrachtgever, meestal de verzekeraar.De uitkering kan daardoor boven de verzekerde som uitkomen. Kosten van contra-expertisekomen niet voor rekening van de verzekeraar, tenzij de polis anders bepaalt.De rapportage is niet bindend en tegenbewijs latere omstandigheden kunnen de vaststellingwijzigen. Daarom kunnen partijen bij overeenkomst de schadetaxatie vastleggen ex art.7:900 BW (een zgn schadevaststellingsovk), waardoor partijen gebonden worden.Zeeuwse-Mangnus (HR 5 april 1991, NJ 1992, 244):Na brand sluit landbouwer Mangnus een vaststellingsovereenkomst met verzekeraar OnderlingeZeeuwse omtrent de uit te keren schade. In het schadebedrag dat door experts is vastgesteldis een BTW-post opgenomen die Mangnus in verband met herbouw van de opstalverschuldigd is en waarvoor hij dan geen recht op aftrek kan doen gelden. Later wordt Mangnusals ondernemer aangemerkt en kan hij de BTW met de belastingdienst verrekenen.Verzekeraar OZ wil dat Mangnus het BTW-bedrag aan haar terugbetaalt op grond van strijdmet het indemniteitsbeginsel.De Hoge Raad ziet de akte van schadetaxatie als een vaststellingsovereenkomst in de zinvan art. 7:900 BW. Deze bindt naar haar aard partijen ook voor zover zij afwijkt van derechtstoestand die zonder haar tussen hen zou hebben bestaan, en kan derhalve het indemniteitsbeginseldoorbreken. Zo hoefde Mangnus het BTW-bedrag niet terug te betalen aanZeeuwse, waarvan het nog maar de vraag was of hij door de ontvangst daarvan in een duidelijkvoordeliger positie kwam te verkeren.-43-

Kortom: Als sprake is van een vaststellingsovk dan kunnen omstandigheden die zichnadien voordoen niet meer bij de beoordeling van de schadevergoeding worden betrokken.O.g.v. constante jp van de HR geldt dat een akte van schadetaxatie, zijnde een schadevaststellingdovkin de zin van art. 7:900 BW, niet snel o.g.v. van de red/bil vernietigd zal kunnenworden. Uit het arrest Confood/Zurich volgt dat sprake moet zijn van zeer ernstige gebrekenin de beslissing van de taxateurs wil vernietiging mogelijk zijn.Confood-Zürich (HR 12 september 1997, NJ 1998, 382):Partijen zijn overeengekomen dat de schade na brand zal worden vastgesteld door deskundigentaxatie.Volgens het hof is het resultaat van deze taxatie naar maatstaven van redelijkheiden billijkheid onaanvaardbaar zodat de verzekeraar daaraan niet gebonden is. Vooropgesteldmoet worden dat vaststelling van de door de verzekeraar te vergoeden schade als inhet onderhavige geval is geschied, ertoe strekt onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheidvan de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. Daarmee is niet verenigbaardat de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd wanneer uitkeringvan het vastgestelde bedrag in strijd met het indemniteitsbeginsel zou komen doordat zij deverzekerde in een duidelijk voordeliger positie zou doen geraken. De vaststelling bindt partijenimmers ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen henzou hebben bestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebbengetroffen. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 6:248 lid 2BW en art. 7:904 lid 1 BW bedoelde maatstaven. In een geval als het onderhavige, waarinpartijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden - in opdracht van partijen- te geven beslissing kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheideraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Hetgeen hethof heeft vastgesteld wettigt echter niet de gevolgtrekking dat in het onderhavige geval vanzodanige ernstige gebreken sprake is.De aard van een verzekering als de onderhavige brengt, zoals ook naar voren komt uit art.7.17.2.13 Ontw. BW, mee dat, tenzij blijkt van het tegendeel, partijen geacht worden het gebouwnaar zijn herbouwwaarde te hebben verzekerd. Dat de deskundigen in het onderhavigegeval kennelijk geen aanwijzingen aanwezig hebben geacht op grond waarvan van een anderwaardebegrip zou moeten worden uitgegaan, kan in ieder geval niet als een ernstig gebrekvan hun beslissing worden aangemerkt, te minder nu uit de algemene voorwaardenblijkt dat het verzekerde bedrag is berekend naar herbouwwaarde. De omstandigheid dat dedeskundigen bij de vaststelling van het door Zürich te vergoeden bedrag geen rekening hebbengehouden met de werking van het indemniteitsbeginsel, kan evenmin leiden tot vernietigbaarheidvan de beslissing van deskundigen nu de omstandigheid dat de verzekerde doorhet ontvangen van de vastgestelde schadevergoeding in een duidelijk voordeliger positie zoukomen te verkeren, niet meebrengt dat de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd.Ook een schaderegelingsclausule, waarbij partijen zich verbinden aan de schadetaxatie vanbepaalde experts, opgenomen in de polis kan het indemniteitsbeginsel doorbreken. In heteerdergenoemde arrest Aegon-CSF achtten verzekeraars de schadetaxatie in strijd met hetindemniteitsbeginsel en weigerden het bedrag uit te betalen. Volgens de Hoge Raad is debedoeling van een schaderegelingsclausule om onzekerheid of geschil omtrent de groottevan de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. Daarmee is onverenigbaardat de vaststelling als ongeldig dient te worden beschouwd wanneer de uitkering van het bedragin strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel. De vaststelling bindt partijen immers-44-

ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebbenbestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebben getroffen.Samenvattend geldt dat naast de deskundigentaxatie van art. 275 K. ook de schadetaxatieneergelegd in een schadevaststellingsovereenkomst en de schaderegelingsclausule opgenomenin de polis het indemniteitsbeginsel kunnen doorbreken.Alleen wanneer de schadetaxatie wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst is detaxatie onaantastbaar.Volgens de Hoge Raad is overleg tussen partijen omtrent de afwikkeling van de schade eenschadevaststellingsovereenkomst. Verzekeraars zijn dus gewaarschuwd voor het aangaanvan meer financiële verplichtingen. Volgt uit het arrest Benzol IIOngedekte belangenverzekeringDe jp omtrent het indemniteitsbeginsel heeft ertoe geleid dat de schadeverzekering in zekeropzicht steeds meer richting sommenverzekeringen kruipt.Ongedekte belangenverzekering 19 juni 1992, NJ 1992, 691:Ter info: Een ongedekte belangenverzekering strekt ertoe dat door de verzekeraars een suppletievan 20% wordt verstrekt op de door de brandverzekeraar van de eigenaar van de opstallenuitgekeerde schadepenningen. Huurder had voorzieningen aan laten brengen aan opstalleneigenares. Huurder kreeg uit hoofde van eigen verzekering vergoeding terzake vandeze voorzieningen. Niet is gesteld dat huurder deze vergoeding heeft gebruikt om voorzieningente herstellen en aldus eigenares schadeloos te stellen. Eigendomsverkrijging door natrekking.Verzekeraar weigert uit te keren op grond van het indemniteitsbeginsel. De HogeRaad overweegt dat de aard van de ongedekte belangenverzekering meebrengt dat het enkelefeit dat de brandverzekeraar de schade heeft vergoed, onvoldoende is voor een beroepop het indemniteitsbeginsel, nu de ongedekte belangenverzekering er juist toe strekt een gefixeerdeaanvulling op de vergoeding van de schade door de brandverzekeraar te geven.Leereenheid 4 Risico en risicobegrenzing naar aard en tijd5 Voorwaarden voor het ontstaan van de schadevergoedingsverbintenis5.47 InleidingVoorwaarden voor het ontstaan van de schadevergoedingsverbintenis:1. geldige verzekeringsovereenkomst;2. verzekerbaar belang op het moment van schadevoorval (art. 250 K.);aanvullende voorwaarden art. 246 K.3. intreden onzeker voorval waartegen verzekerd is;4. schade voor verzekerde;5. causaal verband tussen onzeker voorval en schade.De verzekeringsovereenkomst kan beperkingen bevatten voor de schadevergoedingsplichtof zelfs bepaalde risico's uitsluiten. Zo is de verzekeraar nooit verplicht meer uit te keren dande maximaal verzekerde som. Er kan een eigen risico of franchise afgesproken worden; debereddingskosten kunnen worden gemaximeerd. De wet sluit vergoeding van schade veroorzaaktdoor eigen gebrek van het gevaarsobject of door eigen schuld van de verzekerde uit(artt. 249, 276 K.)-45-

5.48 Onzeker voorvalSynoniemen: evenement, gebeurtenis, gevaar, ramp, sinister, schadeoorzaak en risico. Risicobetekent meer de kans dat het onzeker voorval zal intreden.Het onzeker voorval kan worden omschreven als een, ten tijde van het sluiten van de verzekering,onder de normale loop van omstandigheden niet te verwachten element.Ingevolge art. 256 lid 1 sub 5 K. dient het onzeker voorval altijd in de verzekeringsovereenkomstomschreven te worden en behoort daarmee tot een van de essentialia van de verzekeringsovereenkomst.Het niet noemen van het onzeker voorval heeft geen enkel gevolgvoor de rechtsgeldigheid van de verzekeringsovereenkomst. Uit Cox-Nieuw Rotterdam (nietin bundel) blijkt dat het niet noemen van het onzeker voorval wel juridische problemen oplevert.Het ging om een transportverzekering van het vervoer van drie trucks van Rotterdamnaar Canada, die door het ontbreken van antivries beschadigd raken aan de motor. Een juisterechtsopvatting is dat de verzekering geldt voor de risico's eigen aan transport. Vorst is incasu een verschijnsel dat tot de normaliter te verwachten gebeurtenissen behoort en niet iste beschouwen als een onzeker voorval. Slechts indien partijen anders overeenkomen, is ditanders.Als men antivries in deze casus als verpakking van het verzekerd voorwerp beschouwt, kanmen concluderen tot een eigen gebrek aan het gevaarsobject waartegen de verzekeringgeen dekking biedt.Vorstschade als gevolg van nalatigheid van de bemanning valt wel onder de transportverzekeringomdat de nalatigheid de rechtens relevante oorzaak van de schade is en mits de nalatigheidonder de dekking valt.Van belang is dus: wat is de rechtens relevante oorzaak van de schade en is de rechtens relevanteoorzaak een onzeker voorval waartegen de verzekering dekking biedt.OnzekerheidHet te verzekeren voorval moet onzeker zijn, d.w.z. het is voor partijen bij het sluiten van deovereenkomst onzeker of de gebeurtenis tegen de schadelijke gevolgen waarvan de verzekeringdekking biedt, zal plaatsvinden. Als bepalend tijdstip voor het meten van de onzekerheidgeldt het moment van sluiten van de verzekering en het gaat om de onzekerheid voorpartijen: de subjectieve onzekerheid. Zo is de verzekering geldig wanneer de gebeurtenisheeft plaats gevonden op het moment van het sluiten van de verzekering, maar dit aan partijenniet bekend was. Niet vereist is objectieve onzekerheid.Voorbeelden van onzekere voorvallen in de jurisprudentie- partijen behoefden het plaatsvinden van het voorval naar de normale loop van omstandighedenniet te verwachten: normale slijtage, intreden van (normale) vorst zijn geen onzekervoorval.- alleen abnormale gebeurtenissen leveren een onzeker voorval op. Niet gewone deiningop de rivier, niet vochtig klimaat in Nederland.- indien maatregelen waren getroffen had het voorval niet plaats gehad: geen onzekervoorval.Via de weg van eigen gebrek/eigen schuld kan veelal tot een zelfde oplossing gekomen worden.-46-

5. 49 De regeling van het onzeker voorval in het NBWHet begrip onzeker voorval is niet gehandhaafd. Eigen gebrek en eigen schuld zijn wel gehandhaafd.Art. 7.17.1.1. NBW: bestaat onzekerheid over de vraag wanneer of tot welk bedrag enige uitkeringmoet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren.Art. 7.17.1.1a NBW: onder verwezenlijking van het risico wordt verstaan het zich voordoenvan het voorval waarvan de verzekeraar het risico op zich heeft genomen.5. 50 Eigen gebrekDe wettelijke risico-uitsluiting van art. 249 K. noemt eigen gebrek van het gevaarsobject alsoverkoepelende term voor de schadeoorzaken: enig gebrek, eigen bederf en schade, welkevoortspruit uit de aard en de natuur van het gevaarsobject.2 groepen: eigen gebrek: omstandigheden of eigenschappen welke een bepaalde zaak doch niet desoort bezit. eigen bederf en de aard of natuur van het gevaarsobject: omstandigheden of eigenschappenwelke alle zaken van dezelfde soort gemeen hebbenEigen gebrek in de zin van enig gebrek is een ongunstige eigenschap, die zaken van dezelfdesoort niet behoren te bezitten. Er is een verschil tussen eigen gebrek en een van buitenkomend onheil, dat immers niet onmiddellijk voortspruit uit het gevaarsobject en een onzekervoorval is waartegen men zich kan verzekeren.In Che Guevara (niet in bundel) overweegt de Hoge Raad dat het hof mocht oordelen dathet water maken en daarmee het zinken van het schip, zijn oorzaak vond in een eigen gebrekvan het schip (lekkage). Is het eigen gebrek terug te voeren op een andere oorzaak dieheeft te gelden als de relevante oorzaak dan is de verzekeraar ondanks het eigen gebrektoch gehouden de schade te vergoeden. Voor het slagen van een beroep op eigen gebrek isniet vereist dat het gebrek van het gevaarsobject reeds ten tijde van het sluiten van de verzekeringbestond en dus ook niet dat de verzekerde er toen mee bekend was.Andere voorbeelden van eigen gebrek zijn fabricagefout, doorbuiging van galerijplaten, maarniet slijtage van zaken.Het eigen gebrek ziet alleen op stoffelijke eigenschappen van de verzekerde zaak.Bij een aanspr.verzekering ontbreekt een gevaarsobject en kan dus ook nooit sprake zijn vaneen eigen gebrek van het gevaarsobject.Eigen bederf is een omstandigheid of eigenschap welke alle zaken van dezelfde soort gemeenhebben, zoals bederf van fruit of vlees. Het eigen bederf moet wel altijd de rechtensrelevante schadeoorzaak zijn, wil de verzekeraar zich hierop kunnen beroepen. Als het bederfis veroorzaakt door een van buiten komend onheil (bv uitvallen koelinstallatie) dan is ergeen sprake van eigen bederf.De derde schadeoorzaak is die welke voortspruit uit de aard en de natuur van de verzekerdezaak, bijv. ontplofbare chemicaliën of het hooi wat kan gaan broeien..Art. 249 K. is van regelend recht. Afwijking is mogelijk door uitdrukkelijk in de polis te bepalendat schade veroorzaakt door eigen gebrek is gedekt, door een renunciatieclausule op te-47-

nemen, waarbij de verzekeraar afstand doet van zijn recht zich op art. 249 K. te beroepen,en doordat uit de aard of strekking van de verzekering soms voortvloeit dat eigen gebrek isverzekerd.De auteurs menen dat eigen gebrek wel als een onzeker voorval moet gelden omdat hetgaat om het onzekere, onverwachte of ongewone van het risico.Welk moment moet bij schade ten gevolge van een eigen gebrek als dat van de schadeveroorzakinggelden? Op het tijdstip dat het eigen gebrek aan het licht komt bestaat het meestalal langer.Corrosie (HR 4 januari 1980, NJ 1984, 305):In dit arrest ging het om een CAR-verzekering waarbij art. 249 K. uitdrukkelijk terzijde wasgeschoven. Bij de bouw was materieel met een eigen gebrek gebruikt. De verzekeraar voerdehet verweer dat het eigen gebrek reeds aanwezig was vóór de aanvang van de dekkingsperiodeen dat de schadeoorzaak niet heeft plaatsgevonden tijdens de looptijd van de verzekering.De Hoge Raad oordeelt dat onder de polis, in geval van uit eigen gebrek voortvloeiendeschade, het onzeker voorval dat de schade doet ontstaan, moet worden gezocht in hetaan het licht komen van het eigen gebrek. Het moment waarop dit gebeurt geldt als het momentwaarop de beschadiging heeft plaats gevonden.Eigen gebrek in het NBWIn art. 7.17.2.8 NBW komt eigen bederf niet terug. Het ziet eigen bederf niet als een oorzaakmaar als een vorm van schade. Of bederf wordt vergoed is afhankelijk van de vraag of het aldan niet door eigen gebrek of aard van de verzekerde zaak is veroorzaakt. De bepaling isvan regelend recht. Zie verder artikel en MvT.5.51 Eigen schuldDe wettelijke risico-uitsluiting "eigen schuld" van art. 276 K. geldt voor alle soorten verzekeringenmet uitzondering van de levensverzekering, zo is bepaald in Auto in kanaal.Auto in kanaal (HR 10 december 1976, NJ 1978, 114):Art. 276 K is noch rechtstreeks, noch analogisch van toepassing op de overeenkomst van levensverzekering.Dit brengt niet mede dat gedragingen van de begunstigde die de dood vandegene wiens leven is verzekerd, tot gevolg hebben gehad, geen invloed op diens recht kunnenhebben. Immers in geval de begunstigde deze dood opzettelijk heeft veroorzaakt kunnende beginselen, die mede uitdrukking hebben gevonden in de artt. 885 onder 1, 1959 en1725 onder 2 BW meebrengen dat de aanwijzing van hem als begunstigde vervalt, zodat hijdeze aanwijzing niet meer kan aanvaarden, of, zo hij haar reeds aanvaard heeft, zijn daaruitvoortvloeiende rechten niet kan uitoefenen. Dit verval bevrijdt de verzekeraar echter niet jegenseventueel aangewezen andere begunstigden of, naar gelang van de inhoud van deovereenkomst, jegens de verzekeringnemer of diens erfgenamen. Ook een zodanig vervalkan zich in casu niet voordoen.Zie vraag 8: Bij grove schuld van de de begunstigde dient de verzekeraar toch uit tekeren aan de begunstigde die heeft aanvaard. Bij opzet geldt dat de levensverzekeraarniet hoeft uit keren aan de begunstigde, dan wordt uitgekeerd aan de erfgenamen vande overleden persoon.Art. 276 K. maakt geen onderscheid tussen verschillende schuldgradaties. Eigen schuld exart. 276 K. is het niet-nakomen van de contractuele verplichting om als verzekerde de normalevoorzichtigheid in acht te nemen.-48-

Voor de brandverzekering geldt art. 294 K. dat spreekt van merkelijke schuld en maakt dusonderscheid tussen verschillende schuldvormen. Uit dit artikel volgt dat bij schade ontstaandoor lichte schuld de verzekeraar toch de schade dient te vergoeden. Dit hangt samen metde aard van de brandverzekering, omdat men zich juist tegen lichte onvoorzichtigheid wenstte verzekeren.Wij onderscheiden de volgende opzetvormen (van zwaar naar licht):1. opzet als oogmerk: willens en wetens handelen; de gevolgen zijn beoogd. Zwaarste vormvan schuld.2. opzet als zekerheidsbewustzijn: willens en wetens handelen; de gevolgen zijn niet beoogd,maar zij zullen zeker intreden.3. opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn: willens en wetens handelen; de gevolgen zullenmet hoge mate van waarschijnlijkheid intreden.4. opzet als mogelijkheidsbewustzijn: willens en wetens handelen; handelen brengt risico'smet zich mee.Voorwaardelijk opzet = willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans op het intredenvan een bepaald gevolg = (3) en (4):Wij onderscheiden verschillende schuldvormen:1. grove schuld: een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (Codam)2. merkelijke schuld: een ernstige mate van schuld3. lichte schuld: lichte verwijtbaarheid, onachtzaamheidOp grond van art. 276 K. is ook bij lichte schuld dekking uitgesloten. Art. 276 K. is van aanvullendrecht. Verzekeraar en verzekeringnemer kunnen overeenkomen eigen schuld mee teverzekeren. De aard van bepaalde verzekeringen kan ook met zich meebrengen dat lichte(eigen) schuld is gedekt, bijvoorbeeld de kostbaarhedenverzekering. Uit het arrest Van deWijngaard/Haagman (niet in bundel) volgt dat dat schade als gevolg van een moment vanonbedachtzaamheid (tas met sieraden even achterlaten op wc) gezien de aard van de verzekering(een kostbaarhedenverzekering) is gedekt.Van Kasteren-Nationale Nederlanden (HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966):Diefstal van sieraden uit in binnenstad achtergelaten geparkeerde, goed afgesloten auto. Eigenschuld verzekerde. ‘Merkelijke’ schuld. Feitelijk oordeel.Algemeen bekend is, dat ook behoorlijk afgesloten auto’s betrekkelijk gemakkelijk beroofd ofin hun geheel ontvreemd kunnen worden, een risico dat ook bij parkeren in een drukke winkelstraatmet parkeermeters en -politie volstrekt niet te verwaarlozen is;Van Kasteren en haar partner hebben zich gedurende enige uren van de auto verwijderd;Het gaat om sieraden van aanzienlijke waarde;Niet gebleken is, dat Van Kasteren redelijkerwijs niet anders kon handelen; integendeel, voorde hand had gelegen dat zij de kostbaarheden bij een bank in bewaring had gegeven of ineen bagagekluis van het station had opgeborgen of, als dat onmogelijk was gebleken, dat zijvan haar bezoek aan de binnenstad van Keulen had afgezien. Door op grond van deze omstandighedente oordelen dat Van Kasteren merkelijke schuld heeft aan het verlies van desieraden heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van het als voormeld op te vattenbegrip merkelijke schuld.Doen en nalatenEigen schuld van verzekerde kan bestaan in een doen of nalaten.-49-

In Containerbrand oordeelt de Hoge Raad dat het niet handelen van verzekerde merkelijkeschuld aan de brand oplevert.Containerbrand (HR 3 februari 1989, NJ 1990, 477):Brandschade veroorzaakt door vuur afkomstig uit in brand geraakte afvalcontainer.Uitgangspunt moet zijn dat met het woord ‘merkelijke’ in art. 294 K wordt aangeduid dat nietvoldoende is dat verzekerde enige, al is het slechts lichte, schuld heeft, maar dat sprakemoet zijn van een ernstige mate van schuld. Ook het hof is van deze maatstaf uitgegaan, nuhet hof enerzijds oordeelt dat met het oog op het grote brandrisico de ‘uiterste voorzichtigheid’was geboden en anderzijds constateert dat Aalbers, hoewel met het vuur in de containerbekend, geen enkele maatregel heeft genomen. Te beperkt is de rechtsopvatting dat deveronachtzaming zo ernstig moet zijn dat zij is gelijk te stellen met opzettelijk handelen(brandstichting) of in ernst daaraan grenst, of dat verzekerde zich er bewust van had moetenzijn dat de brand het rechtstreeks en onvermijdelijk gevolg van zijn nalatigheid zou zijn.De Gans-Nationale Nederlanden (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814):Verzekerde was weggegaan terwijl de brand woedde. Aan art. 294 K ligt de gedachte tengrondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluitenovereenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschietin zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. Zulks in aanmerkinggenomen bestaat geen aanleiding die bepaling louter op grond van haar bewoordingenzo beperkt uit te leggen dat van merkelijke schuld als daar bedoeld slechts sprake kan zijningeval de verzekerde brand heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat het hof niet heeft blijk gegevenvan een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. art. 294. Het hof behoefde ook niet nader temotiveren waarom het merkelijke schuld aanwezig oordeelde, en het was niet gehouden vastte stellen welke oorzaak de brand had.Uit dit arrest blijkt dat merkelijke schuld ook kan bestaan uit een nalaten.Deze zaak had ook door een actie ex art. 283 K. opgelost kunnen worden: tekortschieten inde bereddingsplicht waarvoor de verzekerde ten opzichte van de verzekeraar schadeplichtigwordt. Samenloop van acties uit art. 294 K. en art. 283 K. is mogelijk.Opzet en verzekerbaarheidNu eigen schuld verzekerbaar blijkt, is de vraag of alle vormen van schuld/opzet verzekerbaarzijn.Stukgegooid bierglas (HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572):Uit een bar gezet, bierglas tegen hek, splinters raken eigenaar.De aansprakelijkheid voor een door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade wordt inhet algemeen niet door de verzekering gedekt omdat de overeenkomst in strijd is met degoede zeden en/of de openbare orde. Voor de aanspr.verzekering maakt de HR een uitzondering.Bij een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid is dekking mogelijk van lichteschuld tot en met voorwaardelijk opzet.De reden dat de wettelijke aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt tot en met voorwaardelijkopzet hangt samen met het algemeen gevoelen dat de aansprakelijkheidsverzekeringmede de belangen dekt van de slachtoffers.-50-

Voor andere dan aansprakelijkheidsverzekeringen geldt dat het verzekeren van opzet nietmogelijk is. In beginsel bestaat daar de mogelijkheid eigen schuld mee te verzekeren tot enmet grove schuld.Anderzijds sluit de HR de verzekerbaarheid van opzet niet volledig uit. Een verzekeraar vanziektekostenverzekeringen kan zich er niet op beroepen dat de verzekerde zijn gezondheidopzettelijk heeft geschaad (arrest K en J / Oost Nederland).Na het Bierglas-arrest hebben verzekeraars in de aansprakelijkheidsverzekering de zogenaamdeopzetclausule opgenomen, die luidt: Niet gedekt is de aansprakelijkheid van eenverzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haarhandelen.Onder deze clausule valt volgens de Hoge Raad opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsofnoodzakelijkheidsbewustzijn, maar niet de voorwaardelijke opzet.Zie vraag 6Nationale Nederlanden-Arie Veerman (HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326):In ‘s hofs oordeel ligt besloten dat de opzetclausule de aansprakelijkheid van de verzekerdeniet van de door de verzekering geboden dekking uitsluit omdat hij zich niet ervan bewustwas dat het letsel van het slachtoffer het gevolg van de klap zou zijn, zodat niet gezegd kanworden dat het oogletsel van het slachtoffer voor de verzekerde het zekere gevolg was vanzijn handelen. Deze op uitleg van de verzekeringsvoorwaardenberustende oordelen gevenniet van een onjuiste rechtsopvatting blijk; zij zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen naderemotivering. Zij berusten kennelijk op de juiste gedachte dat een in de voorwaarden vaneen aansprakelijkheidsverzekering als de onderhavige opgenomen bepaling als de opzetclausule,in een geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht, geen verdere strekkingheeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die hetletsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat letsel, zoals zich dat in concreto heeft voorgedaan,het gevolg van zijn handeling zou zijn.Aegon-Van der Linden (HR 6 november 1998, RvdW 1998, 207):Opzetclausule aansprakelijkheidsverzekering. Ingeval verzekerde letsel heeft toegebracht,heeft opzetclausule geen verdere strekking dan van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheidvan verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewustwas dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Of dit het geval was kan de rechter(ook) uit de gedragingen van de verzekerde afleiden. Als gevolg van mishandeling door verzekerdeheeft slachtoffer ernstig letsel opgelopen. Verzekeraar beroept zich op in de WA-polisopgenomen opzetclausule, waarin wordt uitgesloten de schade die voor de verzekerdehet ‘beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’.Schuld van de verzekerde zelfIn de wetsartikelen wordt duidelijk gesproken van eigen schuld. Wat geldt indien er meerdereverzekerden zijn en door de schuld van één van hen de schade is veroorzaakt? Kan de verzekeraardan ook ten opzichte van de andere verzekerden uitkering weigeren?Maduro & Curiel-Fatum II (HR 19 juni 1992, NJ 1993, 555):Aan art. 294 K ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van hetrisico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat deverzekerde niet zozeer tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is vanmerkelijke schuld. Zijn er meer verzekerden, dan brengt deze gedachte mede dat de verzekeraarervan mag uitgaan dat zij geen van allen aldus tekortschieten.-51-

Uit een en ander vloeit voort dat de verzekeraar niet tot vergoeding van schade gehouden isals de brand door merkelijke schuld van een der verzekerden veroorzaakt is.Eigen schuld van de echtgenoot geldt afhankelijk van het huwelijksgoederenregime ook alseigen schuld van degene op wiens naam de verzekering staat.Eigen schuld van werknemers of hulppersonen moet bepaald worden aan de hand van hunverhouding tot de verzekerde: rechtspersoon of andere entiteit. Kleuterschool Babbel (nietin bundel): een rechtspersoon treft eigen schuld wanneer de gedragingen van een natuurlijkpersoon in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben tegelden.Eigen schuld en verwijtbaarheidIndien een verzekerde terwijl hij brand sticht in de verzekerde woning lijdt aan een geestesstoornis,kan de verzekeraar geen beroep doen op merkelijke schuld of opzet van de verzekerde.Hij moet uitkeren, omdat de verzekerde geen verwijt kan worden gemaakt door zijngeestesstoornis: X-Interpolis, X-Levob (niet in bundel). De Hoge Raad overweegt dat merkelijkeschuld in de zin van art. 249 K. verwijtbaarheid impliceert aan de zijde van de verzekerde.Dit wijkt af van de regeling van art. 6:162 BW.Van belang is dat de verzekeraar alleen een beroep kan doen op de risico-uitsluitingsgrondeigen schuld wanneer de eigen schuld van de verzekerde ook de rechtens relevante schadeoorzaakis. Om dit te bepalen dienen de regels betreffende de causaliteit in het verzekeringsrechttoegepast te worden.In het algemeen geldt dat een verzekerde moet aantonen dat een schade in beginsel gedektis. Wanneer vervolgens verzekeraar zich beroept op eigen schuld van de verzekerde als oorzaakvan de schade, moet de verzekeraar feiten en omstandigheden stellen waaruit dieschuld blijkt. Bij ontkenning door de verzekerde dient de verzekeraar de eigen schuld te bewijzen.De regeling van eigen schuld in het NBWArt. 7.17.2.9 NBW van aanvullend recht. Partijen kunnen lichtere graden van schuld van dekkinguitsluiten. In hoeverre partijen zware schuld in de dekking kunnen omvatten hangt afvan de regels van openbare orde en goede zeden.Het artikel weerspiegelt dat steeds meer verzekerd wordt tegen het risico van alledag, waarbijde verzekerde zich schuldig maakt aan (lichte) onvoorzichtigheid, die hem niet behoort teworden toegerekend. Opzettelijk toegebrachte schade is echter in het algemeen niet verzekerbaar,m.u.v. de aanspr.verzekeringen waarbij voorwaardelijke opzet verzekerbaar is.5.52 Het molestrisicoTwee soorten molest worden onderscheiden:1. Onlusten en stakersmolest (rellen, oproer). In het alg. slechts gedeeltelijk gedekt.2. oorlogsmolest. Is gewoonlijk uitgesloten.Art. 7.17.2.9a NBW. Afwijking van deze bepaling is mogelijk.Er zijn aparte molestverzekeraars.Catastroferisico's (natuurrampen) zijn in Nederland nog niet verzekerbaar.-52-

Leereenheid 5De schade-uitkering2. 21 Art. 293 K. / risicowijziging (ook wel risicoverzwaring genoemd)InleidingHet verzekeringsrecht zelf kent geen algemene regeling voor risicoverzwaring. Art. 293 Kgeldt alleen voor onroerende goederen. Het verbintenissenrecht lijkt een oplossing te biedenmet art. 6:258 BW, maar de aard van de verz.ovk brengt mee dat dit art. nauwelijksbruikbaar is. De omschrijving van het risico speelt hierbij een centrale rol. Verzekeraars wordengeacht in te stemmen met gewijzigde omstandigheden zolang deze nog maar blijvenvoldoen aan de polisomschrijving. Wanneer de risico-omschrijving niet langer oveeenstemtmet de actuele omstandigheden kan de verzekeraar om die reden, en niet op grond van art.6:258 BW, betogen dat er geen dekking is. Is risicovol. Minder riskant is om in de polis eenmededelings- en of garantieclausule op te nemen.Bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst heeft de verzekeraar zich op basis van dehem door de verzekeringnemer verstrekte informatie een oordeel gevormd over het risicowaarvoor hij dekking verleent. De door de verz.nemer verstrekte informatie heeft zowel betrekkingop het contractsrisico als op het morele risico. Dit onderwerp valt onder het leerstukvan de dwaling waarvan art. 251 K. een verzekeringsrechtelijke uitwerking is.Indien gedurende de looptijd van de verzekering het risico wijzigt (bv rieten dak, plegen delict),zodanig dat indien deze omstandigheden zich reeds hadden voorgedaan vóór het sluitenvan de verzekerings-overeenkomst, de verzekeraar de overeenkomst niet of niet onderdezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, geeft de wet geen algemene bepaling. Een beroepop art. 251 K kan niet, is alleen mogelijk wanneer sprake is van verzwijging bij het aangaanvan de ovk. Wel is er art. 293 K. terzake van risicoverzwaring voor verzekeringen vangebouwen tegen brand. De verzekeraar kan in geval van risicowijziging de verzekeringsovereenkomstbeëindigen indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:(1) wijziging van bestemmingHet vervangen van een stenen dak in een rieten dak is geen risicowijziging in de zin van art.293 K. De vraag of een gebouw een wijziging van bestemming heeft ondergaan is van feitelijkeaard. Vanwege het nadeel dat aan art. 293 K kleeft voor de verz.nemer moet alleen induidelijk sprekende gevallen worden aanvaard dat er sprake is van een wijziging van de bestemming.Afhankelijk van de uitleg van de term "woonhuis" in de verzekeringsovereenkomstkan het na het sluiten der verzekeringsovereenkomst overgaan tot verhuur van een substantieelaantal kamers aan derden beschouwd worden als een wijziging van bestemming.Een boerderij is van bestemming gewijzigd indien:- zij te koop staat en iedere woonfunctie reeds enige tijd ontbreekt;- vandalisme heeft plaats gevonden in de boerderij, waarvan al dan niet aangifte is gedaan;- zij gebruikte wordt als opslagruimte, zadelkamer en kantine van een manege.Matthes-Noordhollandsche (HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238):Brandverzekering. Verandering van bestemming van het verzekerde gebouw als verzwaringvan het verzekerde risico. Op 3 dec. 1984 is het door Matthes in 1979 voor tien jaar bij deNoordhollandsche onder meer tegen brand verzekerde gebouw door brand ernstig beschadigd.De Noordhollandsche weigert dekking met een beroep op art. 293 K. Deze weigering steunt,kort samengevat, daarop dat het gebouw bij het aangaan der verzekering werd bewoonddoor het gezin Matthes alsmede één huurster met haar kind; dat dienovereenkomstig in depolis de bestemming van het gebouw werd vastgelegd als ‘uitsluitend dienende tot-53-

woonhuis’; dat het gebouw ten tijde van de brand echter, behalve door het echtpaar Matthes,werd bewoond door 5 huurders;dat bijgevolg het gebouw een andere bestemming heeft verkregen, immers niet meer uitsluitenddient tot woonhuis, maar tot het uitoefenen van een kamerverhuurbedrijf; dat daardoorhet brandgevaar aanzienlijk is toegenomen en zij het gebouw, indien deze bestemmingreeds bij het aangaan der verzekering had bestaan, niet op dezelfde voorwaarden zou hebbenverzekerd.Verandering van de bestemming van een gebouw die het brandrisico vergroot, bevrijdt ingevolgeart. 293 K de verzekeraar van zijn verplichting om brandschade te vergoeden.De stelling van het cassatiemiddel, dat art. 293 slechts toepassing zou moeten vinden indienaan de verzekerde een verwijt valt te maken, wordt door de HR verworpen.(2) wijziging is brandrisico verhogendEen snackbar die wordt omgebouwd tot woning houdt in risicovermindering. In Matthes-Noordhollandscheachtte het Hof het vanzelfsprekend dat een gebouw waarvan hetmerendeel der kamers is verhuurd aan groter brandgevaar blootstaat dan wanneer er eengezin met een enkele huurder woont.(3) verzekeringsovereenkomst zou niet of niet onder dezelfde voorwaarden zijn gesloten.De verzekeraar dient aan te tonen dat hij de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfdevoorwaarden zou hebben gesloten. Naar analogie van art. 251 K. mag men hier aannemendat de redelijk handelend verzekeraar als maatstaf dient.Art. 293 K heeft geen algemene werking. Geldt uitsluitend voor brandverzekeringen van onroerendezaken. Daarnaast mag art. 251 K niet analoog worden toegepast voor het geval deverz.nemer een risicowijziging heeft verzwegen.De vraag is gesteld of een verzekeraar een beroep toekomt op art. 6:258 BW op grond waarvande rechter de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheelof gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dienaard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhoudingvan de overeenkomst niet mag verwachten. In de literatuur is aangeven datart. 6:258 BW ook van toepassing is op het verz.recht. Een beroep zal echter zelden slagen.Dit kan niet daar het onzeker voorval nimmer beschouwd kan worden als een onvoorzieneomstandigheid. Daarnaast staat art.6:258 lid 2 BW er aan in de weg.Aanvankelijk kende het ontwerp-NBW een algemene regel voor risicoverzwaring (art.7.17.2.11), maar deze is verwijderd omdat een gerechtvaardigd beroep op de regel door deverzekeraar nauwelijks denkbaar zou zijn.Van Spanje-Groep Josi (HR 6 november 1992, NJ 1994,150):WAM-verzekering t.a.v. een bromfiets, verzekerde veoorzaakt een ongeval.HR heeft beslist dat in het algemeen verzwaring van het risico niet rechtvaardigt dat de gehoudenheidvan de verzekeraar om het risico te lopen, een einde neemt. Dit is anders als indieneen daartoe strekkend beding in de polis is opgenomen .Het betrof de aansprakelijkheidvoor een opgevoerde bromfiets. HR voegde hier nog aan toe dat in het algemeen ook nietkan worden aanvaard dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de verzekeringnemerof de verzekerde gehouden is aan de verzekeraar mededeling te doen van verzwaringvan het risico als gevolg van een gewijzigde omstandigheid.-54-

Onder de volgende omstandigheden acht de Hoge Raad geen beroep op art. 293 K. mogelijk:1. de bestemmingswijziging is ongedaan gemaakt voor het risico zich heeft verwezenlijkt.2. er bestaat onvoldoende verband tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals datzich heeft verwezenlijkt.3. de verzekeraar heeft, na van de bestemmingswijziging op de hoogte te zijn gebracht ofgeraakt, de verzekeringsovereenkomst ongewijzigd gecontinueerd.GarantieclausulesIn de praktijk wapent de verzekeraar zich tegen gewijzigde risico-omstandigheden door deverzekeringnemer te verplichten hiervan op straffe van beëindiging van de verzekeringsovereenkomstmededeling te doen en door gebruik van gevaarbeperkende voorwaarden, de zogenaamdegarantieclausules.In Big Bananas besliste het Hof dat de goede trouw niet reeds aan een beroep van de verzekeraarop de garantieclausule in de weg staat op de enkele grond dat het causaal verbandontbreekt tussen het schade veroorzakend evenement en de risicowijzigende omstandigheid.Deze rechtsopvatting met betrekking tot de niet meegedeelde bestemmingswijzigingoordeelde de Raad niet onjuist.In Modalfa-Schermer ging het om een van art. 293 K. afwijkende regeling, die verzekeraaren verzekeringnemer nader overeengekomen waren, pas nadat de bestemmingswijzigingzich had voorgedaan en de verzekeraar dus op grond van art. 293 K. van zijn verplichtingwas ontheven. De vraag of de dekkingsverplichting van de verzekeraar herleeft, wordt bepaalddoor de inhoud van de nadere overeenkomst.2. 22 PremieDe premie is als tegenprestatie van verzekeringnemer een van de essentialia van de verzekeringsovereenkomstdie in art. 246 K. zijn genoemd. Zij kan zijn een vast bedrag, een omslagof koopsom.2.23 PremieristornoAls regel van algemeen verbintenissenrecht geldt dat een overeenkomst voor bepaalde tijdin het algemeen niet door (tussentijdse) opzegging kan worden beëindigd. Een uitzonderingwordt hierop gemaakt voor het geval zich onvoorziene omstandigheden voordoen. Dit is eentoepassing van het leerstuk van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid exart. 6:248 lid 1 BW (zie in dit verband ook art. 6:258 BW)De regel dat een contractspartij niet eenzijdig de overeenkomst kan opzeggen zien wij ookgerespecteerd in art. 272 K. op grond waarvan de verzekeringnemer wel de verzekeraarmaar niet zichzelf eenzijdig kan ontheffen van zijn verplichtingen. De overeenkomst blijft instand en de verplichting tot premiebetaling vervalt niet. Uitzondering is art. 281 K op grondwaarvan de verzekeringnemer onder bepaalde voorwaarden een recht op premieristornoheeft indien de overeenkomst voor het geheel of ten dele vervalt of nietig wordt.Premieristorno is terugbetaling van premie op grond van het vervallen of nietig zijn van deverzekering. Het recht op premieristorno komt alleen toe aan de verzekeringnemer die tegoeder trouw is: art. 282 K.De Hoge Raad heeft beslist dat de verzekeraar alleen dan gehouden is tot teruggave vaneen deel van de reeds betaalde premie, of als de premie nog niet betaald is alleen dan rechtheeft op niet meer dan een evenredig deel ervan, indien slechts een deel van het verzekerdbelang aan gevaar heeft blootgestaan. Er is geen recht op premieristorno in geval vangedeeltelijk verval of nietigheid van de verzekeringsovereenkomst, naar tijd gemeten.-55-

Voorbeeld: verz.nemer heeft de jaarpremie voor de opstalverz. betaald. Na 4 mnd verkoopthij het huis. Verzekering wordt beeindigd. Naar tijd gemeten heeft de verzekeraar slechts 4mnd het risico gedragen. Toch heeft hij in de opvatting van de HR de gehele jaarpremie verdiend(zie ook vraag 3b).Volgens de auteurs moet art. 281 K. gelden in alle gevallen dat het belang waarvoor de verzekeringnemerzich meende te moeten verzekeren ten tijde van de risico-aanvang geheel ofgedeeltelijk ontbreekt, dus ex ook in geval van oververzekering art. 253 lid 1 K.In het wordend recht geldt als uitgangspunt dat de verz.nemer recht op premieristorno toekomt,indien in het geheel geen risico is gelopen, tenzij de verzekeraar is misleid (art.7.17.1.12). Een recht op partiele premieristorno heeft de verz.nemer indien slechts risico isgelopen voor een kleiner aantal zaken of een kleinere hoeveelheid dan was verzekerd. Gedeeltelijkrisico lopen naar tijd gemeten geeft geen recht op premieristorno. Wel wordt bij tussentijdseopzegging de lopende premie naar redelijkheid en billijkheid verminderd, tenzij eropzet was de verzekeraar te misleiden (art. 7.17.1.12a).Art. 7.17.1.12 lid 2 geeft pp de mogelijkheid om een meerjarig verz.contract op te zeggen indienover een vol jaar geen risico is gelopen.Overigens is onder het wordend recht voor de vraag of er risico is gelopen anders dan in art.281 K niet beslissend dat de verzekeraar dit risico heeft gedragen. Het gaat erom of in debetreffende periode hetzij de verzekeraar hetzij de verz.neme het risico heeft gelopen.Partijen kunnen van artt. 281,282 K. afwijken, bijv. in de Nederlandse Beurs Brandpolis enautoverzekeringen.2.24 Premie( wan)betalingBij premiewanbetaling kan de verzekeraar een vordering tot nakoming instellen. De verzekeraarkan ook zijn verplichting tot dekking opschorten ex art. 6:262 BW. Hij heeft echter volgensBenzol I geen beroep op ontbinding, omdat hij daarmee vóór de wanprestatie reedsontstane verplichtingen tot vergoeding van schade zou kunnen ontlopen: in het oud BW hadontbinding terugwerkende kracht. In het huidig recht ontbeert de ontbinding terugwerkendekracht en bestaat er een recht op ongedaanmaking van de ontvangen prestaties: artt. 6:269,271 BW. Aangenomen wordt dat, voorzover onder de verzekering reeds uitkeringen zijn gedaanof er een verplichting tot uitkering bestaat, premiewanbetaling er niet toe kan leiden datde verzekeraar onverkort een recht op ontbinding toekomt. In dat geval heeft de verzekeraarslechts een recht op ontbinding dat uitsluitend werkt voor de toekomst (art. 6:270 BW).In de praktijk beroept de verzekeraar zich op de wettelijke exceptio non adimpleti contractusdan wel op een contractuele variant ervan. De dekking is dan opgeschort vanaf het momentdat de verzekeringnemer in gebreke is met premiebetaling. Vaak heeft hij nog enige respijt.De vraag of met de premiebetaling de dekking met terugwerkende kracht vanaf het tijdstipdat de verz.nemer in gebreke was met de premiebetaling herleeft dient naar de mening vande auteurs bevestigend te worden beantwoord. Overigens betekent dit niet dat, indien tussentijdshet gevaar waartegen is verzekerd zich verwezenlijkt, de verz.nemer door de premiebetalingzou kunnen bewerkstelligen dat de verzekeraar terzake daarvan dient uit te keren.De verplichting (van de verzekeraar) met terugwerkende kracht kan slechts herlevenvoor zover het risico/kanselement nog aanwezig is op het tijdstip dat de verplichting tot het risicodragen herleeft. Dit risico-element ontbreekt voor zover het gevaar waartegen verzekerdis zich reeds tussentijds heeft voorgedaan en de verz.nemer of de verzekerde hiermee bekendwas of had moeten zijn. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij art. 269 K.-56-

De verzekeraar kan contractueel deze terugwerkende kracht uitsluiten en de herleving vande dekking uitsluitend voor de toekomst laten werken. Is gebruikelijk in de praktijk. Daarbijacht de Hoge Raad het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien aan de herlevingvan de dekking voor de toekomst de voorwaarde is verbonden dat de verzekeringnemer alsnogook de verschuldigde premie betaalt over de voorafgaande niet gedekte periode.Volgens vaste jp van de RvT dient de verzekeraar de verzekeringnemer uitdrukkelijk in gebrekete stellen terzake van de premiewanbetaling en te wijzen op de consequenties daarvan,alvorens hij zich kan beroepen op opschorting dan wel verval van dekking. Als ingebrekestellingvolstaat een vermelding op de premiekwitantie zelf. Een enkele polisbepaling isonvoldoende.Voor het wordend recht geldt art. 7.17.1.10. Met het laatste gedeelte van de eerste zin wordtverhinderd dat een verzekeraar die een premiekwitantie op een eerder tijdstip dan de premievervaldagaan de verz.nemer verstuurd, de periode voorafgaand aan de premievervaldagkan laten meetellen voor de genoemde aanmaningstermijn van een maand. De termijn vanaanmaning gaat niet eerder in dan op de vervaldag.Voor de levensverzekering geldt een aparte regeling, neergelegd in art. 7.17.3.15. Gevolgenzijn in het algemeen anders nu een levensverzekering niet als een wederkerige ovk moetworden beschouwd.2.26 Verjarings- en vervaltermijnHet recht op uitkering verloopt krachtens art. 3:307 BW vijf jaar na aanvang. In de verzekeringsovereenkomstis deze termijn verkort, maar korter dan 1 jaar wordt als onredelijk bezwarendaangemerkt: art. 6:236 aanhef en sub g BW.Het is gebruikelijk dat in een verz.ovk een beding voorkomt op grond waarvan de verzekerdeverplicht is, op straffe van verval van zijn recht op uitkering, een rechtsvordering jegens deverzekeraar in te stellen binnen een bepaalde termijn, indien hij zich niet kan verenigen metde beslissing van de verzekeraar omtrent zijn vermeend recht op uitkering. De gebondenheidvan een dergelijk vervalbeding dient te worden bezien in het licht van art. 6:327, aanhef ensub h, BW. Een korte vervaltermijn voor de verzekerde om een rechtsvordering in te stellentegen een beslissing over een claim, verschaft de verzekeraar zekerheid omtrent de omvangvan zijn financiële verplichtingen.Van de verzekeraar wordt wel verlangd dat hij de verzekerde heeft gewezen op de vervaltermijnen de gevolgen daarvan. Dit is slechts ander als de verzekerde zich heeft laten bijstaandoor een deskundige zoals een verz.tsp, rb-verzekeraar of een rechtsgeleerd adviseur.Wat betreft een vervaltermijn van zes maanden of korter besliste de Hoge Raad dat eventuelebijstand door een deskundige die de verzekerde op het bestaan van de vervaltermijn kanattenderen, de verzekeraar niet ontslaat van zijn verplichting de verzekerde te wijzen op devervaltermijn en de gevolgen daarvan.Voor het wordend recht: Art. 7.17.1.15 NBW5.53 Causaal verband tussen onzeker voorval en schadeOm te beoordelen of de verzekering wel of geen dekking biedt, is in geval van meerdere oorzakenvan belang te onderzoeken welke oorzaak is aan te merken als de rechtens relevanteoorzaak van de schade.-57-

In Che Guevara overweegt de Hoge Raad dat het Hof door te oordelen dat het water maken,waardoor het schip is gezonken, is veroorzaakt door het feit dat het schip ernstig lekteen derhalve door een eigen gebrek in de zin van art. 249 K., niet in strijd is gekomen met enigerechtsregel omtrent oorzakelijk verband.Causaliteitstheorieën:- conditio sine qua non: elke gebeurtenis die niet kan worden weggedacht zonder dat ookde schade wegvalt, is de oorzaak van de schade.- causa proxima: de gebeurtenis welke het dichtst in tijd tegen de schade aan ligt wordtaangewezen als de schade-oorzaak.- theorie van de adequate veroorzaking: de schade is het naar ervaringsregelen ofwel redelijkerwijste verwachten gevolg van de gebeurtenis.In het verzekeringsrecht is deze leer uitgewerkt door de gebeurtenis die het verst verwijderdligt van de schade en waaruit de schade tevens het redelijkerwijs te verwachten gevolgwas, als rechtens relevante schadeoorzaak aan te merken: leer van de causa remota.- Na 1970 heeft zich in het aansprakelijkheidsrecht de theorie van de toerekening naar redelijkheidontwikkeld, vastgelegd in art. 6:98 BW en alleen geldend voor wettelijke aansprakelijkheid:voor onrechtmatige daad en wanprestatie. Het is de vraag of deze leerkan worden gebruikt in het verz.recht.In het verzekeringsrecht gaat het om de vraag of de schadeoorzaak door de verzekering isgedekt. Nagegaan moet worden of in de verzekering zelf een causaal verband wordt geëistom een overeengekomen rechtsgevolg (uitkering) doorgang te laten vinden. Of een bepaaldontstaansfeit aan de verzekeraar kan worden toegerekend, hangt dus in de eerste plaats afvan de uitleg van de verzekering.Hogenboom-Unigarant (HR 8 juli 1993, NJ 1994, 210):Hogenboom heeft een reisverzekering afgesloten, wordt aangereden door een auto en houdtdaaraan blijvend letsel over aan de rechterarm. Verzekeraar weigert uit te keren omdat ergeen beschadiging is van het lichaam als rechtstreeks gevolg van van het ongeval, zoals inde polisvw vereist. Verzekeraar voert aan dat Hogenboom lijdt aan conversiehysterie (eenpsychische stoornis die zich uit in lichamelijke klachten. Hof komt tot een uitkering van 10%,omdat er een kans van mogelijk 10% bestaat dat het ongeval als mede-oorzaak kan wordenaangemerkt. Hogenboom doet in cassatie een beroep op de toerekeningsleer.De HR oordeelde dat niet aan de orde was de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichtingtot schadevergoeding, een bepaalde schade als gevolg van de gebeurtenis waaropde aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend. Aan de ordewas de vraag of er een causaal verband aanwezig is dat in een overeenkomst voor een bepaaldeovereengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen van andereaard: het ongeval en de functiestoornis. Bij de beoordeling van deze vraag komt het in deeerste plaats aan op inhoud en strekking van de overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat,op uitleg van de overeenkomst, die is voorbehouden aan de feitenrechter.De vraag welke oorzaak aan een bepaalde schade moet worden toegerekend wil er sprakezijn van dekking, moet in de eerste plaats aan de verzekeringsovereenkomst worden getoetst.Wanneer men er daarbij niet uitkomt, komt in de tweede plaats de causaliteitsvraagaan de orde. Er heerst verdeeldheid over de vraag welke causaliteitstheorie dan moet wordentoegepast.-58-

(katern:) Het voor de onrechtmatige daad geldende ruime causaliteitscriterium ("toerekeningnaar redelijkheid") is voor de bestaande verzekeringsovereenkomst niet beslissend. Menmoet onderscheiden tussen de toerekening van letselschade aan de onrechtmatige gedragingvan de veroorzaker en "toerekening" van letselschade aan de verzekeraar die het ongevals-of arbeidsongeschiktheidsrisico dekt. Art. 6:98 BW is primair geschreven voor onrechtmatigedaad en niet voor schadevergoeding op grond van een verzekeringsovereenkomst.Samenloop van oorzaken of samenwerkende oorzakenIndien er meer dan één rechtens relevante schadeoorzaak is aan te wijzen, zal een omslagover de voor die oorzaken aansprakelijke personen dienen plaats te vinden naar mate vanevenredigheid, waarin elke oorzaak tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Alsdat niet mogelijk is, zal de schade over de aansprakelijke partijen in gelijke delen moetenworden omgeslagen.5.54 Schade: stellen en bewijzenIn het schadeverzekeringsrecht is schade de als gevolg van het door de verzekering gedekteonzeker voorval intredende vermogensvermindering of uitblijvende vermogensvermeerdering.Art. 246 K. : verlies (kwantiteit), beschadiging (kwaliteit) of gemis van verwacht voordeel.Bij de aansprakelijkheidsverzekering onderscheidt men zaakschade die het gevolg is vanvernietiging, beschadiging of verlies van een zaak; personenschade die het gevolg is vanaantasting van een persoon. en zuivere vermogensschade.De verzekerde dient te stellen en - bij gemotiveerde ontkenning door de verzekeraar - te bewijzen:1. de geldige overeenkomst2. het verzekerd belang3. het in de verzekeringsovereenkomst gedekte onzekere voorval4. de schade5. de omvang van de schade.De erkenning van de aansprakelijkheid of een onvoldoende gemotiveerde ontkenning kunnende bewijslevering overbodig maken. Het bewijs van geleden schade kan door alle middelenworden geleverd ex art. 179 lid 1 Rv.Het staat pp vrij in de ovk afwijkende regels omtrent het bewijs overeen te komen.6. 61 De schadeberekeningDe wet geeft geen algemene regel voor het berekenen van de schade.Algeheel verliesBij algeheel verlies/totale schade zal de verzekeraar de gehele verzekerde som uitkeren,behoudens over- of onderverzekering De schade is gelijk aan de waarde vlak voor het intredenvan het onzekere voorval = gezonde waarde. Van belang is de waardemaatstaf die pphebben afgesproken (zie eerder).Partiele schade-59-

Bij partiële schade/gedeeltelijk verlies zijn er verschillende berekeningsmethodes, geregeldin de wet dan wel in de polisvoorwaarden.1. Aftrekmethode: verschil tussen de waarde vlak voor de ramp en de geschatte waarde nade ramp.2. Herstelkosten onder aftrek van nieuw voor oud , indien de verzekerde zaak door reparatieweer als nieuw is. Motorrijtuigenverzekering, machineschade, opstalverzekering englasverzekering. De gezonde waarde is nodig om te bepalen of sprake is van onderverzekering.3. Rafactiemethode: het schadebedrag wordt uitgedrukt in een percentage van de gezondewaarde van de verzekerde zaak en de verzekeraar vergoedt vervolgens datzelfde percentagevan de verzekerde som. (Gezonde waarde - Restwaarde) x 100 : G = %6.62 Bijkomende kostenBereddingskostenArt. 283 K. geeft de bereddingsplicht van de verzekerde. De onkosten die door verzekerdezijn gemaakt om schade te voorkomen of te verminderen, komen ten laste van de verzekeraar,zelfs als de uitkering daardoor de verzekerde som te boven gaat. Partijen kunnen echterhiervan afwijken. De bereddingskosten moet je onderscheiden van de kosten die verzekerdemaakt als normale voorzorgsmaatregelen (optreden als goed huisvader, aanschaffenblusapparatuur).De verzekeraar heeft de verplichting bereddingskosten te vergoeden, indien aan de volgendevereisten is voldaan:1. verzekerde maatregelen nam toen er dreigend gevaar was;2. de maatregelen konden op dat tijdstip naar het redelijk oordeel van verzekerde tot reddingen behoud leiden;3. de maatregelen zijn in het belang van de verzekeraar;4. de schade is onder de polis gedekt.Ondanks een uitspraak van de Hoge Raad (Parlevliet) gaan we ervan uit dat de onkostenniet alleen kunnen bestaan in een geldsom, maar ook in niet geldelijke opofferingen. Zo ookdiverse polissen en art. 7.17.2.18 lid 2 NBW. Voorbeeld: de kosten van het vullen van brandblusapparatenna een brand valt onder bereddingskosten.In geval van onderverzekering moet de verzekeraar een gedeelte van de onkosten tot reddingen behoud vergoeden in evenredigheid van de verhouding van de verzekerde som totde waarde van het verzekerde voorwerp.Eigen risico of franchise heeft geen invloed op de vergoeding van de bereddingskosten. Jemag de kosten er niet bij optellen om boven het ER uit te komenDENK AAN ART. 291 K (ZIE VRAAG 2)!OpruimingskostenDe wet zwijgt hierover, de polisvoorwaarden moet duidelijkheid hierover geven. Als ze zijnmeeverzekerd dan is het meestal op premier-risquebasis.Expertisekosten-60-

Expertisekosten komen voor rekening van de opdrachtgever, meestal de verzekeraar. Decontra-expert komt voor rekening van de verzekerde, tenzij anders overeengekomen. Bijbrandverzekeringen is het gebruikelijk dat de kosten van de contra-expertise worden vergoeddoor de verzekeraar. De polisvoorwaarden moeten aangeven wie de kosten van eenarbiter dient te betalen. Bij brandverzekeringen meestal de verzekeraar.Averij-grosseWordt door de verzekeraar vergoed indien zij is ontstaan door een onder de dekking vallendegebeurtenis of onder dreiging van een gedekte gebeurtenis uit nood, om erger te verkomen,opzettelijk is toegebracht. Averij is zeeschade.Proceskostenzie polisvoorwaarden aansprakelijkheidsverzekeringen, worden meestal vergoed door deverzekeraar.6.63 Verplichtingen van verzekerde en verzekeraar bij schadeVerzekerdeBij het intreden van de schade heeft de verzekerde ex art. 283 lid 1 K. een bereddingsplichten een mededelingsplicht. Volgens Amercentrale (niet in bundel) geldt art. 283 K. voor allesoorten schadeverzekering, ook voor aansprakelijkheidsverzekering.BereddingsplichtUit het arrest Amercentrale blijkt dat de strekking van art. 283 K is enerzijds te voorkomendat de verzekerde de maatregelen achterwege laat die hij bij normale zorgvuldigheid zonderdie verzekering zou hebben genomen, anderzijds aan de verzekerde de garantie te gevendat de kosten ten laste van de verzekeraar komen, ook al zouden ze vergeefs zijn geweesten ook al wordt daardoor de verzekerde som te boven gegaan.Het niet nakomen van de bereddingsplicht maakt de verzekerde schadeplichtig jegens deverzekeraar op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW). De sanctie bestaat uit het vergoedenvan kosten, schaden en interessen aan de verzekeraar. De bewijslast rust op de verzekeraar.De verzekeraar kan de uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst verrekenenmet het hem toekomende bedrag.Samenloop tussen de artt. 276/294 K en art. 283 KAls de verzekerde tekortschiet in de algemene zorgplicht dan maakt hij zich schuldig aan eigenschuld (art. 276 K) of ingeval sprake is van een brandverzekering en merkelijke schuldaanwezig is aan art. 294 K. Art. 283 K speelt een rol bij het dreigen van een gevaar.Een belangrijk verschil zit hem in de rechtsgevolgen die de artt. hebben: In geval van eigen(merkelijke) schuld van de verzekerde vervalt de schadevergoedingsverbintenis van de verzekeraaren hoeft deze niet uit te keren. Schending van de bereddingsplicht leidt tot schadeplichtigheidvan de verzekerde tegenover de verzekeraar op grond van wanprestatie, terwijlde verzekeraar gehouden blijft de schade te vergoeden.De artt. 276 en 294 K zien op de situatie dat de verzekerde door eigen (merkelijke) schuldhet onzeker voorval heeft doen verwezenlijken. Art. 283 K is van toepassing tijdens en na deverwezenlijking van het risico.-61-

Toekomstig recht: alg. maatregelen (art. 7.17.2.9) en buitengewone maatregelen (art.7.17.2.8).Samenloop tussen artt. 276/294 K. en art. 283 K. is mogelijk.De Gans-Nationale Nederlanden (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814)De verzekerde liet na bijzondere maatregelen te nemen na het ontstaan van de brand (wijstrichting art. 283 K). De Hoge Raad oordeelt inzake art. 294 K. dat de verzekeraar bij de beoordelingvan het risico ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in dezorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. En voorts dat art.294 K. niet zo beperkt uitgelegd hoeft te worden dat van merkelijke schuld slechts sprakekan zijn indien de verzekerde de brand heeft veroorzaakt. Dit betekent dat volgens de opvattingvan de HR van merkelijke schuld ook sprake kan zijn indien de verzekerde de ramp nietzelf heeft veroorzaakt maar in zijn zorg ter voorkoming van de schade zozeer tekort is geschotendat sprake is van merkelijke schuld. De conclusie luidt dat ook voor merkelijkeschuld de gedraging van de verzekerde na de ramp relevant kan zijn.Vgl Containerbrand: nalaten van verzekerde maatregelen te nemen levert merkelijke schuldop.MededelingsplichtDe ratio van de mededelingsplicht is te voorkomen dat de verzekeraar door een late schademeldingin zijn belangen wordt geschaad. "Dadelijk" is meteen nadat verzekerde kenniskreeg of redelijkerwijs had kunnen krijgen van de schade.Het is niet noodzakelijk dat verzekerde zelf de mededeling doet. Indien er meerdere verzekeraarszijn, moet in beginsel iedere verzekeraar ingelicht worden. In de regel zal de polis demededelingsplicht nader regelen: termijn, wijze waarop, sanctie.Wanneer de verzekeraar zich op overschrijding van de termijn beroept, terwijl hij niet in eenredelijk belang is geschaad, handelt hij in strijd met de goede trouw( vgl. Twaalfhoven enKroymans).In dit verband is ook het volgende van belang: Een fout van een zelfstandige tussenpersoonkomt voor rekening van verzekeringnemer, die jegens hem een vordering uit wanprestatie exart. 6:74 BW kan instellen. Fouten van loondienstagenten en handelsagenten komen voor rekeningvan de verzekeraar, mits zij bevoegd waren tot het in ontvangst nemen van mededelingenbestemd voor de verzekeraar.Artikel 7.17.1.14Art. 7.17.1.14 NBW spreekt van de meldingsplicht van de verzekeringnemer of uitkeringsgerechtigde.Rest volgt uit art.Redelijkheid en billijkheidNaast de bereddingsplicht en de mededelingsplicht moet de verzekerde voorts alle verplichtingenvoldoen die in de ovk zijn overeengekomen. Daarnaast heeft de verzekerde de verplichtingendie voortvloeien uit de red/bil. Geldt ook bij de afwikkeling van de schade. Ditvolgde al uit het Benzol-arrest. De HR oordeelde immers dat een redelijke en behoorlijkeuitvoering van de verzekeringsovereenkomst en de bij die uitvoering in acht te nemen goedetrouw, eisen dat verzekerden verzekeraars volledig op de hoogte houden van alle in het ka--62-

der van het overleg voor de schaderegeling van belang zijnde omstandigheden, en dat hetniet of niet behoorlijk nakomen van deze verplichting voor de verzekerde wanprestatie oplevert.VerzekeraarNaast de hoofdverplichting, de schadevergoedingsverbintenis, dient de verzekeraar ook anderegedragsregels in acht te nemen: zo spoedig mogelijk en adequaat afhandelen van deschade, motiveren van beslissingen, op eigen initiatief voorschotten verlenen voor reedsvastgestelde schadecomponenten.In Kroymans oordeelt de Hoge Raad dat in het geval een vervaltermijn, waarbinnen de verzekerdede schade bij de verzekeraar dient te hebben aangemeld, wordt verkort tot zesmaanden, de verzekeraar de verzekerde op deze vervaltermijn en de gevolgen daarvandient te wijzen.Ook voor de verz.ovk geldt dat tussen pp als gevolg van de ovk geldende regel n.v.t. is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van red/bil onaanvaardbaarzou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).OTOS-Jonkman (HR 20 april 1990, NJ 1990, 526):Verzekeringsovereenkomst. Meldingsplicht verzekerde t.a.v. risicoverzwaring. Vervaltermijnclausule.Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.Iedere tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel, dus ook een vervaltermijnclausule,is n.v.t., voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven vanredelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.In december 1983 was m.b.t. de woning Bakkeveensterweg 3 te Waskemeer tussen de eigenaren- de erven Jonkman - en OTOS als verzekeraar een door de erflater, Jonkman sr., geslotenverzekeringsovereenkomst van kracht, welke o.m. dekking gaf tegen schade door water.In die maand heeft de woning een waterschade opgelopen ten bedrage van fl. 14081,-Dewoning was toen sinds anderhalf jaar - sinds het overlijden van Jonkman sr. - niet bewoond,maar nog wel gemeubileerd en als woning ingericht.OTOS wil geen schade uitkeren en beroept zich erop dat geen kennis was gegeven van hetbuiten gebruik raken van de woning.6.64 De schaderegeling in het NBWArtt. 7.17.2.21 (regelend), 2.13. Geen aftrek nieuw voor oud meer. Primair verzekerd is hetbelang bij voortzetting van het gebruik.De doorbreking van het indemniteitsbeginsel door een taxatie is onder het wordend recht inde wet neergelegd (art. 7.17.2.24). Onder huidig recht geldt deze regel op basis van jp.Leereenheid 6/Hoofdstuk 7 Verhaalsrechten7.65 Subrogatie ex art. 284 K. en regresBeschadiging door derden van verzekerde voorwerpen leidt veelal tot meervoudige rechtsverhoudingen.Is zowel de derde als de verzekeraar gehouden de veroorzaakte schade tecompenseren dan treedt een zekere samenloop op.De verzekerde heeft de vrije keuze tussen schade-uitkering door zijn verzekeraar of schadevergoedingdoor de laedens, vooropgesteld dat deze bekend is.-63-

De aansprakelijkheid van de laedens vloeit in de regel voort uit onrechtmatige daad of wanprestatie.Praktisch gezien zal de verzekerde kiezen voor uitkering door zijn verzekeraar. Om te voorkomendat de laedens hiervan profiteert, heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat deschadeverzekeraar zich na uitkering kan verhalen op de laedens. Dit is neergelegd in art.284 K. (subrogatie) en art. 7.17.2.25 NBW.Art. 15 WAM, art. 83b Zfw, art. 90 WAO en art. 52a ZW zijn bijzondere regresbepalingen.Spoorwegongeval De Vink (HR 31 december 1931, NJ 1932, 419):HR verklaarde art. 284 K alleen van toepassing op schadeverzekeringen.HR sprak ten onrechte uit dat de strekking van art. 284 K. is te voorkomen dat de verzekerdeterzake van dezelfde schade zou profiteren van de verzekeraar en van de schadeveroorzakendederde. Ook indien art. 284 K niet zou bestaan verliest de verzekerde zijn aansprakenop de laedens na volledige schadevergoeding door de verzekeraar. Uitkering is dan immersin strijd met het indemniteitsbeginsel.SubrogatieDe verzekeraar die de schade vergoedt, treedt krachtens art. 284 K. in de schadevergoedingsrechtenvan de verzekerde op de schadeveroorzakende derde. Dit gebeurt op het momentvan de verzekeringsuitkering en voor zover de schade vergoedt wordt van rechtswegeen wel bij wijze van subrogatie.Art. 284 K kan als jur. grondslag voor het verhaalsrecht van de verzekeraar niet worden gemist.De schadevergoedingsvordering van de verzekerde gaat namelijk niet krachtens de algemenesubrogatieregels van artt. 6:12 (hoofdelijkheid) en 6:150 BW (uitwinnen goed) op deverzekeraar over. Voor hoofdelijkheid is vereist dat de verzekeraar en de laedens verbondenzijn tot vergoeding van dezelfde schade. Dat is strikt genomen niet het geval. Blijkens art.6:102 BW geldt art. 6:12 BW alleen voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding enniet voor contractuele verplichtingen.De verzekeraar kan soms ook buiten het wettelijk regresrecht van art. 284 K. verhaal nemenop de laedens, via cessie (art. 3:83 BW) of een actie uit onrechtmatige daad (laedens isrechtstreeks jegens de verzekeraar aanspr). Deze mogelijkheden zijn echter wel beperkt. Bijcessie kan het afstuiten op beschikkingsonbevoegdheid van de verzekerde of op beslag onderde laedens door een schuldeiser van de verzekerde.Vonk-Overijsselsche (HR 24 januari 1930, NJ 1930, 299):Brandstichting door een derde (i.c. de echtgenote van de verzekerde).De verzekeraar kan niet zelfstandig uit OD tegen de laedens ageren.De gedraging van de echtgenote is niet onrechtmatig jegens de verzekeraar. Dit wordt gebaseerdop de relativiteitseis van art. 6:163 BW. De HR overweegt dat de omstandigheid dateen verzekeraar zich bij ovk heeft verplicht tot schadevergoeding in geval van brand "aanderden niet de plicht oplegt om zich daarom te onthouden van handelingen die de brandmoeten of kunnen veroorzaken, ook niet indien de derden met het bestaan van de ovk bekendzijn of het bestaan moeten vermoeden". Dit kan anders zijn indien de brand is gestichtmet de bedoeling de verzekeraar te benadelen.De verhaalsgrondslag OD gaat dus alleen op in het uitzonderingsgeval dat de laedens deschade aan de verzekerde heeft toegebracht met de bedoeling de verzekeraar te benadelen(zie ook art. 283 Sr.) De zware bewijslast rust op de verhaalzoekende verzekeraar.-64-

Dirne betaalt Nagtzaam een schadevergoeding van fl. 250,-, waarvoor Nagtzaam aan Dirnekwijting geeft.Nieuw Rotterdam zoekt vervolgens ex art. 284 K voor fl. 1500,-verhaal op Dirne. De kantonrechterwijst de vordering met een beroep op art. 1422 BW (oud; thans art. 6:34 BW) volledigaf omdat Dirne onder de gegeven omstandigheden te goeder trouw heeft mogen aannemendat hij met de door hem gedane betaling van de totale schade was gekweten. In cassatiewordt dit vonnis vernietigd. De HR beslist dat het beroep op bevrijdende betaling de laedensalleen toekomt voorzover hij een ‘prestatie’ heeft verricht. In het onderhavige geval was Dirnedaarom alleen voor fl. 250,- bevrijd en kon Nieuw Rotterdam hem nog voor de resterendefl. 1250,- aanspreken.7.67 Niet-toepasselijkheid van art. 284 K.Het bereik van art. 284 K. kent 8 beperkingen:1. Afstand van verhaalAfstand van verhaal. Art. 284 K. is van regelend recht. Verzekeraars mogen afstand doenvan regres, hoewel regres het voordeel heeft dat de schade voor rekening van de veroorzakerkomt en aldus tot kostenbeperking en lager premiedruk leidt. Regres heeft ook bezwaren.Het regres kan nl op weerstand stuiten bij verzekerde, wanneer het familie of vriendenraakt. Daarnaast sprake van een vestzak-broekzak-verschuiving. Motorrijtuigverzekeraars enbrandverzekeraars zien daarom in beginsel af van een beroep op art. 284 K. Voor de bij hetVerbond van Verzekeraars aangesloten brandverzekeraars geldt het Bindend Besluit Regres(BBR). Deze regeling bepaalt dat zij op geen enkele wijze verhaal zullen nemen op de veroorzakervan de door de verzekerde geleden, onder de polis gedekte brandschade. Deze afstandsverklaringis echter niet absoluut. Bij brandverzekering blijft het regres van kracht jegensdegene door wiens opzet schade is ontstaan en tot een bepaald maximum (f1.000.000) jegens de laedens die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.2. SchadevergoedingsrechtenAlleen schadevergoedingsrechten (en niet eigendomsrechten) gaan krachtens subrogatieover op de verzekeraar, niet rechten die reeds bestonden voordat de schade door het evenementwerd toegebracht. Een verzekeraar die verlies door diefstal vergoedt, wordt dus nietdoor subrogatie eigenaar van het ontvreemde. Wel kan een onvreemde zaak aan een verzekeraarworden geleverd d.m.v. een daarvoor bestemde akte (zie art. 3:95 BW). De polis kande verzekerde tot zo'n overdracht verplichten. Na een dergelijke overdracht kan de verzekeraarrevindiceren.De beperking tot subrogatie in de schadevergoedingsvorderingen kan voor de verzekeraartot een ongewenst resultaat leiden bij verzekering van rechten. Voorbeeld: kredietverzekering.A krijgt uitkering maar behoudt tevens zijn rechten op B, verzekeraar heeft uitkering gedaan,maar schiet er bij in. Oplossing: in polis een overdrachtbepaling opnemen.3. DerdenDe verzekeraar treedt krachtens art. 284 K alleen in de vorderingen op derden. Wie geldt alsderde ten opzichte van de verzekerde? Bestuurder voertuig met toestemming verzekerde?Het is een kwestie van uitleg van de ovk en is afhankelijk van de bedoeling van de pp.Kan de verzekeraar krachtens art. 284 K regres nemen op de echtgenoot, voorzover al nietmeeverzekerd, waarmee de verzekerde in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd.Vaststaat dat schadevorderingen van de ene op de andere echtgenoot ondanks huwelijksgemeenschapbestaanbaar zijn. Het loopt dus niet stuk op de nemo plus-regel.-66-

Holland-Beek (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39):Uit dit arrest leiden de auteurs af dat de schadeverzekeraar in beginsel geen verhaal kanzoeken op de (niet meeverzekerde) echtgenoot met wie de verzekerde in algehele gemeenschapvan goederen is gehuwd, tenzij er sprake is van opzet of grover schuld .Naar huidig recht worden voor de toepassing van art. 284 K gezinsleden over het algemeennog wel als derden beschouwd.Zie ook art. 7.17.2.25. Dit artikel omschrijft een ruime categorie van derden waarop geen verhaalkan worden genomen. Anderzijds is verhaal - anders dan onder art. 284 K - ook mogelijkindien de verzekeraar een uitkering heeft gedaan terwijl hij daartoe niet verplicht was.Van de in lid 3 opgenomen uitsluiting zal niet kunnen worden afgeweken (zie art. 7.17.2.25a)De uitsluiting geldt echter niet onvoorwaardelijk (opzet/grove schuld). Deze uitzonderinghangt samen met art. 7.17.2.9.4. VerzekeringsovereenkomstenArt. 284 K. is alleen van toepassing bij uitkeringen krachtens privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten.De sociale werknemersverzekeringen geven afzonderlijke regresvoorzieningen(art. 83b Zfw, art. 90 Wao en art. 52a Zw).5. SommenverzekeringenIn Spoorwegongeval De Vink besliste de Hoge Raad dat art. 284 K. niet van toepassing isop verzekeraars die krachtens een sommenverzekering aan de verzekerde of diens nabestaandeneen vast, niet aan schade gerelateerd bedrag uitkeren. Of een verzekering het karaktervan een sommenverzekering heeft en niet strekt tot vergoeding van schade, zal beoordeeldmoeten worden door de feitenrechter. Wordt het sommenkarakter aangenomen, dan iser geen plaats voor subrogatie ex art. 284 K.Als er geen plaats is voor art. 284 K dan rijst de vraag of de verzekerde/nabestaanden naontvangst van de verz.uitkering nog zelf schadevergoeding kunnen eisen van de laedens.Hierbij speelt art. 6:100 BW een rol. De uitkering wordt als een "voordeel" aangemerkt. Derechter zal moeten uitmaken in hoeverre de aansprakelijkheid van degene die letsel- of overlijdensschadeheeft veroorzaakt, door de werking van art. 6:100 BW wordt verminderd, indienaan de verzekerde of diens nabestaanden een uitkering krachtens sommenverzekeringis verstrekt. Daarbij moet onderscheiden worden tussen vorderingen tot vergoeding van letselschadevan de gelaedeerde verzekerde zelf (art. 6:107 BW) en schadevorderingen van denabestaanden bij overlijden van de verzekerde (art. 6:108 BW).IBC-Derkx (HR 28 november 1969 NJ 1970, 172):De HR wilde van vermindering van de letselschade met de sommenuitkering van een invaliditeitsverzekeringniet weten, omdat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheidis die de laedens niet aangaat: het afsluiten van zo'n verzekering is een zuiver individueleen persoonlijke beslissing.Anders ligt dat bij het overlijden van de verzekerde. Bij overlijden van de verzekerde is delaedens krachtens art. 6:108 BW gehouden tot vergoeding van de schade van de nabestaandendie voor hun levensonderhoud geheel of gedeeltelijk afhankelijk waren van de overledene.De vordering van de nabestaanden heeft een quasi alimentatief karakter. Dit behoeftigheidscriteriumbrengt mee dat de laedens tot op zekere hoogte kan profiteren van een doorde nabestaanden ontvangen sommenuitkering, omdat deze de behoefte vermindert (NB-M-Eagle Star).-67-

NBM-Eagle Star (HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380):Beperking van het recht op schadevergoeding krachtens art. 1406 BW (thans 6:108 BW).Feiten welke bepalend zijn voor het bepalen van de behoeftigheid der nabestaanden.In gevallen bedoeld in art. 1406 BW wordt aan de daar genoemde personen een recht toegekendop vergoeding van de schade die zij lijden door het derven van levensonderhoud t.g.v.de dood van degene door wiens arbeid zij werden onderhouden. Blijkens de tekst en geschiedenisvan art. 1406 BW wordt het recht op schadevergoeding krachtens dit artikel indier voege beperkt, dat vergoeding van de hiervoor bedoelde schade niet kan worden gevorderdvoor zover en voorzolang de nabestaande, gezien zijn financiële omstandigheden en destand waarin hij leeft, ondanks deze schade als niet-behoeftig zal kunnen worden aangemerkt.Voor het bepalen van die behoeftigheid moet in beginsel worden rekening gehoudenmet alle feiten die daarop van invloed zijn, ongeacht of die feiten verband houden met hetoverlijden. Uit dien hoofde - derhalve niet bij wege van voordeelstoerekening ter berekeningvan de geleden schade - moet ook rekening worden gehouden met bedragen waarop de nabestaandeaanspraak kan maken krachtens een overeenkomst van verzekering tegen ongevallen.Het Hof had, ter waardering van het door de eiser tot cassatie ‘uiteindelijk verschuldigdebedrag’, mede bepalend moeten achten het feit dat de overblijvende echtgenote vande overledene er op kon rekenen de beschikking te krijgen over een bedrag van fl. 25.000,-.De rechter kan de verplichting tot schadevergoeding matigen op grond van art. 6:109 BW.6. Aard van de aansprakelijkheidDe niet-toepasselijkheid van art. 284 K. kan ook voortvloeien uit de aard van de aansprakelijkheid.Dit volgt expliciet uit het bij de Tijdelijke regeling verhaalsrechten ingevoerde art.6:197 BW.7. Onverplichte uitkeringIn Donggala besliste de Hoge Raad dat de verzekeraar niet wordt gesubrogeerd voor betalingenwaartoe hij niet verplicht was. Kan een rol spelen bij art. 251 K. Als verzekeraar schadeuitkeert terwijl hij een beroep had kunnen doen op art. 251 K dan heeft hij geen regreskrachtens art. 284 K.Art. 7.17.2.25 lid 1 NBW bepaalt dat de verzekeraar wordt gesubrogeerd voorzover hij al danniet verplicht uitkeert. Dit voorkomt dat de verzekeraar geen coulance zal betrachten, waarhij dat zonder 's Hogen Raad uitleg wel gedaan zou hebben.8. Geen regres ten nadele van de verzekerdeArt. 7.17. 2. 25 lid 2 NBW bepaalt dat de verzekeraar geen regres neemt ten nadele van verzekerde.Dit betekent dat indien de laedens onvoldoende verhaal biedt, de vordering vanverzekerde voor bijvoorbeeld het eigen risico/onderverzekering voorgaat op het verhaal vande verzekeraar. Schrijvers gaan ervan uit dat dat ook voor het huidig recht geldt.7.68 Verhaalsrecht en sociale werknemersverzekeringenHet praktische belang van de bijzondere verhaalsrechten van art. 83 b Zfw., art. 90 WAO enart. 52a ZW ligt voornamelijk op het terrein van de aansprakelijkheid voor verkeersongevallenleidend tot persoonlijk letsel van krachtens de sociale werknemersverzekeringen verzekerdepersonen.Het verhaalsrecht is gebonden aan een maximumbedrag. Allereerst moet worden berekendvoor welk bedrag de laedens naar burgerlijk recht jegens de gelaedeerde aansprakelijk zouzijn geweest, voor het geval de gelaedeerde geen aanspraken zou hebben gehad krachtens-68-

de betreffende werknemersverzekering. Dit bedrag is het zgn. het civiel plafond. De omvangvan het zelfstandig verhaalsrecht van de sociale verzekeraars kan nooit dit bedrag te bovengaan.. Vervolgens moet worden bepaald of de laedens, rekening houdend met de aansprakenvan de gelaedeerde krachtens de WAO, ZWF of ZW nog aansprakelijk is jegens de gelaedeerdezelf en zo ja, voor welk bedrag. Het verhaalsrecht van de sociale fondsen voor deverstrekte uitkeringen is beperkt tot het verschil tussen het eerste en tweede bedrag.In Rijnstreek I overwoog de Hoge Raad dat de verplichte verzekering krachtens de Ziekenfondswetbeoogt het risico voor de kosten geneeskundige verzorging van de verzekerde endiens medeverzekerden van de verzekerde over te nemen, ook als die kosten door schuldvan de verzekerde zijn veroorzaakt. Verhaal krachtens art. 83b Zfw. voor de ten behoevevan een medeverzekerde gemaakte kosten op de verzekerde die naar burgerlijk recht jegensde medeverzekerde tot schadevergoeding gehouden is, is met de gezinsbeschermendestrekking van de Ziekenfondswet onverenigbaar. Dit wordt niet anders indien de aansprakelijkeverzekerde tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd.In Rijnstreek II verklaarde de Hoge Raad hetzelfde van toepassing voor het geval een medeverzekerdekrachtens de Ziekenfondswet aansprakelijk is voor het aan een andere medeverzekerdetoegebrachte letsel.In Rijnstreek III (HR 19 april 1985, NJ 1986,209) besliste de Hoge Raad daarentegen dathet gezinsverzekeringskarakter van de ziekenfondsverzekering zich niet verzet tegen het uitoefenenvan verhaal op de aansprakelijke persoon die weliswaar tot het gezin van het slachtofferbehoort maar in de zin van de Ziekenfondswet (art. 2 en 3) afzonderlijk en zelfstandigverplicht verzekerd is tegen ziektekosten.Deze beslissing wijkt af van art. 7.17.2.25 lid 3 NBW.T.a.v. loonvervangende uitkeringen krachtens de WAO en de ZW kiest de HR voor een ietsverdergaande benadering van de regresproblematiek binnen gezinsverband.In Nieuw Rotterdam - Bedrijfsvereniging Textiel besliste de Hoge Raad dat aan de bedrijfsvereniginggeen verhaalsrecht ex art. 90 WAO toekomt jegens de aansprakelijke echtgenootvan het slachtoffer.Immers de WAO zal worden gebruikt voor de kosten van de gemeenschappelijkehuishouding, terwijl het bedrag dat de aanspr. echtgenote schuldig is zalworden betaald uit de gezamenlijke inkomsten (WAO). Hetzelfde zal gelden voor de ZW.De zelfstandige wettelijke regresrechten zijn niet onomstreden. Hoge perceptiekosten, vestzak-broekzak-verschijnsel.Anderzijds is het wel een wezenlijke inkomstenbron. Prikkel:sinds 1998 mogen de ziekenfondsen 1/3 van de regresopbrengsten zelf houden.7.69 Tijdelijke regeling verhaalsrechtenHet aansprakelijkheidsrecht in het BW vanaf 1992 bevat risico- en billijkheidsregels, waarmeede wetgever beoogt de gelaedeerden een betere bescherming te bieden. Voorlopig mogenanderen dan de gelaedeerde, met name ongevallenverzekeraars, niet van deze risico-aansprakelijkheidsbepalingenprofiteren.Art. 6:197 BW bepaalt dat de daarin genoemde aansprakelijkheidsbepalingen buiten toepassingblijven voor het ontstaan van een aantal verhaalsvorderingen. De uitbreidingen van aansprakelijkheidsgrondengelden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder-69-

meer ook voor de verhaalsrechten van hun verzekeraars, zo volgt uit IZA-Vrerink, (HR 28februari 1992, NJ 1993,566).Als de aansprakelijkheid is gebaseerd op een in de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten genoemdaanspr.art. dan is regres ex art. 284 K dus niet mogelijk.Als het slachtoffer schadeloos is gesteld door de aanspr.verzekeraar van de dader dantreedt deze verzekeraar wel in de verhaalsrechten van zijn verzekerde op een mogelijk eveneensaansprakelijke mededader. Logisch anders zou de eerst aangesprokene steeds vooralles opdraaien (art. 6:10 jo. 102 BW).De dwingende verhaalsuitsluitingen van art.6:197 lid 1 en 2 BW gelden niet alleen voor degenoemde wettelijke verhaalsmogelijkheden maar ook voor het uitoefenen van verhaal langscontractuele weg. Het derde lid verhindert dat de sociale en particuliere schadeverzekeraarzich verhalen door krachtens overeenkomst verkregen rechten op de laedens uit te oefenen.Evenmin is toegestaan dat de laedens ten behoeve van de verzekeraar door de gelaedeerdewordt aangesproken.Verhaal blijft mogelijk indien men beroep doet op een algemene aansprakelijkheidsbepaling(art. 6:162 BW). Wel zal het de regres zoekende verzekeraar dan zwaarder vallen de aansprakelijkheidvan de laedens te bewijzen.Leereenheid 7Aansprakelijkheidsverzekering algemeen en van beroep enbedrijf9.82 Verzekering van aansprakelijkheid; algemeenGemeten naar premievolume heeft de verzekering van aansprakelijkheid zich tot een van debelangrijkste verzekeringsvormen ontwikkeld. Voor een belangrijk deel is dat toe te schrijvenaan de invoering van de wettelijk verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigenen de opkomst van beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen.Onderscheid tussen verzekering van:1. algemene aansprakelijkheid2. aansprakelijkheid voor motorrijtuigen (afzonderlijk geregeld)3. aansprakelijkheid voor wegvervoer4. aansprakelijkheid voor luchtvaartuigen5. aansprakelijkheid voor zee- en binnenschepenArtt. 246 K. tot en met 284 K. gelden in beginsel onverkort voor aansprakelijkheids-verzekeringen.Sommige bepalingen kunnen wegens de aard van de aansprakelijkheids-verzekering(art. 276 K.) of wegens het ontbreken van een gevaarsobject (artt. 249 en 277 K.) echter nietof niet ten volle worden toegepast. De polisvoorwaarden - al dan niet gestandaardiseerd -zijn van groot belang. Er zijn modelpolissen voor de aansprakelijkheidsverzekering voor particulierenen voor bedrijven en beroepen, AVP en AVBKenmerkend voor de aansprakelijkheidsverzekeringen is dat de verplichting van de verzekeraarniet beperkt is tot een bepaald onderdeel van het vermogen van verzekerde. Voorwerpvan de verzekering is het gehele vermogen van de verzekerde.-70-

Aangezien dit vermogen per definitie niet tot een bepaald bedrag is beperkt, kunnen rechtsgeldigmeerdere aansprakelijkheidsverzekeringen voor hetzelfde belang worden afgesloten.In de regel bevatten polissen voor dergelijke samenloopsituaties uitsluitingsclausules.Holland-Korstanje: de anciënniteitsregels van art. 277 K. geldt niet voor aansprakelijkheidsverzekeringen.Bij aanspr.verzekeringen is samenloop dus mogellijk, men kan zich niet achterelkaar verschuilen, beide kunnen aanspr. worden gesteld. Naar wordend recht geldt art.7.17.2.24aNu het voorwerp van de verzekering de verzekeraar bij aansprakelijkheidsverzekeringengeen houvast biedt zijn risico te beperken, dient hij het risico in de polis te beperken, bijvoorbeeldin de aard van de gedekte aansprakelijkheid en de categorie verzekerde personen.Een tweede beperking kan zijn de aard en omvang van de veroorzaakte schade: een maximumuitkeringper gebeurtenis, alleen personenschade en schade toegebracht aan zakenvan derden. Overige schade, de zgn. zuivere vermogensschade is dus niet gedekt onder deAVP en AVB. Bij beroepsaanspr.verzekeringen bieden juist wel dekking tegen zuivere vermogenschade.De meeste aanspr.verzekeringen bieden ten slotte dekking tegen de kostenvan rb, wettelijke rente en bereddingskosten.In de derde plaats kennen aanspr.verzekeringen altijd verschillende uitsluitingen. Standaardis de zgn opzetclausule. Deze opzetclausule sluit de voorwaardelijke opzet niet uit. Standaardis daarnaast de opzichtclausule welke schade toegebracht aan zaken van derden diede aanspr. verzekerde onder zich heeft, zoals een gehuurde woning of een lease-auto, in beginselvan vergoeding uitsluit. Een andere veelvoorkomende uitsluiting is die van schadewaarvoor in de regel een aparte verzekering wordt afgesloten, bv schade toegebracht doorof met een motorrijtuig. Een laatste, in de praktijk belangrijke limitering vloeit voort uit de inde polis gestipuleerde dekkingsbeperking naar tijd en plaats (bv Europadekking of werelddekking).Naar tijd kan het dekkingsbereik van de polis in hoofdzaak volgend 3 verschillendeprincipes zijn beperkt. Bedongen kan zijn dat de schade alleen wordt vergoed indien deschade tijdens de duur van het contract:1. is veroorzaakt (act committed-stelsel): het aanspr.veroorzakende feit is geschied tijdensde geldigheidsduur, niet van belang is wanneer de schade zich manifisteert. Het uitlooprisicois dus volledig gedekt, anders is het gesteld met het inlooprisico. Voordeel voor deverzekerde is dat hij zekerheid over de dekking van eventuele toekomstige aansprakelijkheidheeft, maar de dekking is gerelateerd aan de destijds geldende verzekerde som, terwijlde aansprakelijkheid wordt gebaseerd op de ten tijde van de aansprakelijkstelling geldendevergoedingsnormen. Hierdoor kan discrepantie ontstaan tussen het gedekte risicoen het reële aansprakelijkheidsrisico. Probleem blijft het bewijs dat het schade veroorzakendfeit zich tijdens de dekkingsperiode heeft voorgedaan, waarbij met name een rolspeelt de tijdspanne tussen het tijdstip waarop de aansprakelijkheid veroorzakende gebeurtenisplaats vindt en de aansprakelijkstelling. Men denke aan de langdurige behandelingvan een patiënt, een als gevolg van nalatigheid van een tandarts voortwoekerendeziekte, opeenvolgende buikoperaties na een fout, waarbij meerdere elkaar in de tijd opvolgendeverzekeraars betrokken kunnen zijn.Betreft het een lineair proces of is één handeling uit een serie meer als oorzaak aan temerken? De schade kan naar evenredigheid aan een bepaalde oorzaak dan wel verzekeraartoegerekend worden.2. is ontstaan (loss-occurrence-stelsel): Bepalend is dat de schade - niet het feit - zich tijdensde geldigheidsduur van de verzekering heeft voorgedaan. Het uitlooprisico speelthier geen rol, is buiten de dekking gehouden. Het inlooprisico is meeverzekerd. De schademanifesteert zich vaak niet meteen in volle omvang (geleidelijk proces), bijv. bij medischebehandeling of bij bouwwerken. Voorwaarde voor de dekking van de totale schade-71-

zou dan moeten zijn dat de schade in de kiem tijdens de geldigheidsduur van de verzekeringis ontstaan zonder dat het voor de dekking van de toekomstige schade nodig isdat de ontwikkeling ervan reeds aantoonbaar was. Het onderscheid tussen act committeden loss occurrence is alleen dan relevant wanneer er een tijdspanne aan te wijzen is tussenhet aansprakelijkheid veroorzakende feit en het ontstaan van de schade.3. bij de verzekeraar is aangemeld (claims made-beginsel). Aan de eerste twee zit een beheersbaarheidsprobleem:ook na de beeindiging van de verzekering kunnen nog claimsvoor eerder ontstane schades worden ingediend. Dit wordt ook wel aangeduid met determ uitlooprisico. Bij de modelpolis van de AVB 96 is mede daardoor gekozen voor hetclaims made beginsel. Het polismodel AVB 96 staat echter een correctie toe wat neerkomtdat namelding van een schade mogelijk is (aanmelden is nog mogelijk binnen eenjaar na het beeindigen van het contract). Het claims made-stelsel impliceert een dat deverzekeraar ook risico draag voor schade veroorzaakt of ontstaan voor de ingangsdatumvan het contract (inlooprisico). E.e.a. behoudens de werking van art. 269 en 251 K. Hetmodel gaat ervan uit dat hierover nadrukkelijk afspraken worden gemaakt.Enkele civielrechtelijke opmerkingen: De aansprakelijkheidsverzekeringen dekken aansprakelijkheid, maar creëren geen aansprakelijkheid.De vraag of de verzekerde jegens de gelaedeerde of regres zoekendeverzekeraar aansprakelijk is, staat los van de vraag of die aansprakelijkheid verzekerd is(zie Rijnstreek I en II). Een enkele keer maakt de wetgever op deze regel een uitzonderingvoor de omvang van de schade (zie art. 6:109 lid 2 BW). Bij de afwikkeling van de schade moet worden bedacht dat de aansprakelijkheidsverzekeringverplicht tot uitkering aan de verzekerde en niet aan de gelaedeerde. De gelaedeerdeheeft geen eigen recht jegens de verzekeraar.Kan dus ook niet ageren tegen deverzekeraar (zie vraag 3). Art. 3:287 BW komt hem te hulp indien de laedens failliet ismet een hoog voorrecht op de vordering die de failliet uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekeringop zijn verzekeraar heeft. Onder het oude recht viel de uitkering in deboedel en was gelaedeerde slechts concurrent schuldeiser. Een eigen actie van de gelaedeerdetegen de aansprakelijkheidsverzekeraar kan slechts worden toegekend doorde wetgever: art. 6 WAM, art. 14 Wet Aansprakelijkheid Kernongevallen en art. 12bJachtwet. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de verzekeraar krachtens een polisclausulebevoegd is direct uit te keren aan gelaedeerde. Echter, in geval van faillissementvan verzekerde vervalt de bij het polisbeding impliciet verleende volmacht aan deverzekeraar ex art. 3:72 BW. De verzekerde en zijn aanspr.verzekeraar mogen door de gelaedeerde niet zonder meermet elkaar worden geindentificeerd. M.n. van belang bij getroffen schikkingen of gedaneerkenningen (zie ook vraag 1).Maastricht-Taxi Centrale Crals (HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606):de verzekerde is in beginsel niet gebonden aan de wijze waarop de verzekeraar deschade met de gelaedeerde heeft afgehandeld. Indien echter de verzekerde jegens debenadeelde verklaart de beoordeling van en de beslissing omtrent de aansprakelijkheidvoor de schade over te laten aan zijn verzekeraar, dan mag de gelaedeerde de verzekerdeaan de beslissing van de verzekeraar houden.Krachtens de polis is het de verzekerde soms verboden zijn aansprakelijkheid jegens degelaedeerde te erkennen. Verdedigbaar is dat een overtreding van dat verbod geen gevolgvoor zover de juistheid van die erkenning wordt bewezen. Onder het wordend rechtis dit vastgelegd in art. 7.17.2.9.b-72-

Tekst: Enkele begrenzingen van de (beroeps-)aansprakelijkheidsverzekeringBeroepsaansprakelijkheidsverzekeringen hebben een verzekerd belang dat gerelateerd isaan de risico's die inherent zijn aan de kwaliteit van verzekerde. Een omschrijving van dewerkzaamheden van verzekerde die onder de dekking vallen is aan te bevelen.In het algemeen worden bij aanspr.verz./beroepsaanspr. verzekeringen op tweeerlei wijzeeen limiet ingebouwd:a. een limiet per gebeurtenisb. een limiet per verzekerde periode: kan er toe leiden dat je voor een aanvullende dekking(excedentdekking) moet zorgen (moet op hetzelfde systeem zijn gebaseerd)Serie-schadenclausule: als een polis een dergelijke clausule bevat dan wordt een reeks metelkaar verband houdende fouten en aanspraken als één voorval respectievelijk als één aanspraakbeschouwd. Hiermee wordt bereikt dat t.a.v. de daaruit voortvloeiende schade de limietper gebeurtenis van toepassing is. Cummulatie van risico wordt met een dergelijke clausuletegengegaan.Voordeel voor verzekerde is gelegen in het er (geldt maar een keer).Onder het act committed systeem geldt als bijeenkomend voordeel dat hij met een beroep opdeze clausule kan bewerkstelligen dat de schade volledig wordt vergoed, terwijl anders misschiensprake was van een gedeeltelijke schadevergoeding.Voor de verzekeraar kan het zeer moeilijk zijn zich te beroepen op de bereddingsplicht vande verzekerde, wanneer het bijvoorbeeld betreft in een al dan niet rechtspersoonlijkheid hebbendsamenwerkingsverband uitgeoefende bedrijfs- of beroepsactiviteiten. De verantwoordelijkebeleidsbepaler kan stellen dat zolang hij niet geïnformeerd was, hij ook geen schadevoorkomende instructies kon geven. De reeks van ongevallen wordt pas causaal onderbrokenals er een hernieuwd wilsbesluit aan ten grondslag ligt. Hoe eenvoudiger de structuurdes te eerder kan de verzekeraar een beroep doen op de bereddingsplicht.In de beroepsaansprakelijkheidsverzekering is het gebruikelijk de opzetuitsluiting te beperkentot schade die voor de verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ofnalaten (anders Bierglas).Toerekening van opzet/schuld van bestuurders of andere functionarissen aan de rechtspersoon(Kleuterschool Babbel). Voldoende is dat de gedragingen in het mij verkeer als gedragingenvan het samenwerkingsverband hebben te gelden. Art. 7.17.2.9 NBW.Leereenheid 8Wet Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM)9.83 De WAM-verzekering. InleidingDe WAM introduceerde in 1965 in Nederland een wettelijke verplichting tot het afsluiten vaneen aansprakelijkheidsverzekering voor schade toegebracht met motorrijtuigen. De aansprakelijkheidvloeit overigens niet voort uit de WAM, maar uit art. 6:162, 6:107, 6:108 WAM enart. 185 WVW.De grondgedachte is te waarborgen dat schade toegebracht door een gemotoriseerde weggebruikerzo veel mogelijk kan worden verhaald.Art. 3 WAM bepaalt dat de burgerrechtelijke aansprakelijkheid moet zijn verzekerd. Niet-nalevingis strafbaar gesteld (art. 30 WAM).-73-

De omschrijving van motorrijtuig is ruimer dan in de WVW 1994. Overigens speelt het geenrol of de motor ten tijde van het ongeval was ingeschakeld of niet. Trams, treinen en ongevaarlijkevoertuigen vallen niet onder de WAM (art. 1 jo. 17 WAM).In Politie-Porsche (niet in bundel) oordeelde de Hoge Raad dat voor de vraag of een losgemaakteoplegger buiten het verkeer tot stilstand was gekomen in de zin van art. 1 WAM, nodigis dat de aanhanger op normale wijze tot stilstand is gekomen en voor het verkeer veiligis achtergelaten.Art. 2 lid 1 en 3 WAM. Is voor een motorrijtuig krachtens de WVW een kentekenbewijs afgegeven,dan dient op elk moment een WAM-verzekering van kracht te zijn. Bromfietsen enlandbouwmachines (niet gekentekend) behoeven slechts te zijn verzekerd indien zij op eenweg worden geplaatst, enz.Kennisgeving verzekeraar aan RDW (art. 13 WAM). Doel: op eenvoudige wijze achterhalenvan de WAM-verzekeraar. Verzekeraar kan niet tegenwerpen dat het motorrijtuig (niet) meerbij haar is verzekerd (lid 7). Bij andere motorrijtuigen kan via het nr. van het verzekeringsplaatjede verzekeraar worden achterhaald.De WAM-verzekering is in beginsel gekoppeld aan een bepaald motorrijtuig, maar er zijn ookpersoonsgebonden verkeersaansprakelijkheidsverzekering voor bijv. garagehouders en autohandelaren.Een persoonsgebonden verkeersaanspr.verz. kan niet worden aangemerkt alseen verzekering in de zin van de WAM en de verzekeraar geldt niet als WAM-verzekeraar.Tegenover de verzekeringsplicht van de kentekenhouder en bezitter c.q. houder van het motorrijtuigstaat geen acceptatieplicht voor verzekeraars. Moeilijk onder te brengen risico'sworden vaak bij een pool van verzekeraars ondergebracht.De benadeelde ontbeert dan de bijzondere rechten van artt. 6 en 11 WAM jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar,die immers geen WAM-verzekeraar is. Biedt zowel een persoonlijkeaansprakelijkheidsverzekeraar als een WAM-verzekering dekking tegen de veroorzaakteschade, dan zal elk van de verzekeraars volgens Holland-Korstanje (wel in bundel) voor degehele schade kunnen worden aangesproken, met dien verstande dat de verzekerde of debenadeelde in totaal niet meer mag ontvangen dan de schade beloopt.In Holland-Korstanje besliste de Raad voor het eerst dat de anciënniteitsregel van art. 277K. niet kan worden toegepast bij samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen, omdatdaar niet kan worden gesproken van verzekering van de volle waarde van het verzekerdvoorwerp (het gevaarsobject) in de zin van art. 277 K. Het staat dus ter keuze van de verzekerdeof de benadeelde welke aansprakelijkheids-verzekeraar wordt aangesproken. Uit hetarrest General Accident-Amev (HR 13 december 1991, NJ 1992, 316) volgt dat de redelijkheiden billijkheid echter met zoch meebrengen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar diede gehele schade heeft vergoed een regresrecht toekomt op de andere verzekeraar. De omvangvan de regresvordering zal moeten worden berekend naar evenredigheid van de bedragenwaarvoor iedere verzekeraar afzonderlijk kon worden aangesproken. Zie art. 7.17. 224alid 2 NBW.Artt. 3 en 4 WAM geven aan welke dekking de verzekering moet bieden. De krachtens art.22 WAM vastgestelde minimumomvang van de verzekerde som bedraagt f 2 mln. per gebeurtenis,welke zo nodig naar rato moet worden verdeeld over de benadeelden.-74-

De zelfstandige positie van de benadeelde tegenover de verzekeraar is daarnaast een specifiekkenmerk. De benadeelde heeft nl. een eigen vorderingsrecht tegenover de verzekeraar(art. 6 jo. 11 WAM).Slachtofferbescherming wordt ook geboden door de oprichting van het Waarborgfonds (art.23-27)De aansprakelijkheidsverzekeringen voor motorrijtuigen hebben gezien het grensoverschrijdendkarakter van het wegverkeer een internationaal aspect. Van de "GemeenschappelijkeBepalingen" van de Benelux-overeenkomst tot harmonisatie van verzekeringen op dit gebiedmag de nationale wetgever in beginsel alleen ten voordele van het verkeersslachtoffer afwijken.Bij een geschil over de uitleg van een op de Bepalingen gebaseerd nationaal artikel isde lagere rechter bevoegd en de hoogste rechter verplicht een prejudiciële beslissing te vragenaan het Benelux Gerechtshof. Europese richtlijnen regelen de onderlinge aanpassingvan wetgeving in de Lidstaten terzake.9.84 Verzekeringsplicht en verzekeringsplichtigen WAMArt. 2 lid 1 WAM; de verzekeringsplicht rust allereerst op de bezitter van het motorrijtuig, ditom bewijsproblemen ten aanzien van de eigenaar te vermijden, en soms op de houder. Bijart. 2 lid 2 sub c WAM moet gedacht worden aan lease.In de tweede plaats rust de verzekeringsplicht op de kentekenhouder. De verzekeringsplichtvan de bezitter/houder wijkt enigszins af van die van de kentekenhouder. De plicht van delaatste treedt automatisch in zodra voor het motorrijtuig een kenteken is afgegeven. De verzekeringsplichtvan de bezitter/houder ontstaat daarentegen alleeen indienhet motorrijtuig opeen weg in de zin van de WVW wordt geplaatst, daarmee op de weg wordt gereden of indienbuiten een weg met dat motorrijtuig op een terrein aan het verkeer wordt deelgenomen. Hetonderscheid tussen bezitter/houder resp. kentekenhouder is van belang bij motorrijtuigenwaarvoor geen kenteken wordt afgegeven.Meerdere personen zijn verantwoordelijk voor de naleving van de verzekeringsplicht. Indienéén van hen de verzekering sluit, is de verzekeringsplicht van de overigen geschorst: art. 2lid 4 WAM.Artt. 17 en 18 WAM stellen de Staat/de Rijksoverheid resp. gemoedsbezwaarden vrij vande verzekeringsplicht. Verzekering van het wagenpark van de Staat, wier insolventie niet behoeftte worden gevreesd, is te kostbaar. De vrijstelling geldt overigens alleen voor de Rijksoverheid,niet voor gemeente, provincie etc. De gelaedeerde wordt door de vrijstelling van degemoedsbezwaarde niet benadeeld, omdat hij zich kan richten tot het Waarborgfonds ex art.25 lid 1 sub e WAM. Waarborgfonds neemt wel regres op de gemoedsbezwaarde (art. 27WAM).De verzekeringsplicht geldt niet voor motorrijtuigen die conform art. 2 lid 3 WAM buiten gebruikworden gesteld en gehouden, noch voor motorrijtuigen die in het buitenland zijn gestald(art. 2 lid 6-8). Grofweg gezegd de motorrijtuigen met een buitenlands kenteken. De internationaleGroene kaart bewijst dat het buitenlands bureau de aansprakelijkheid heeft aanvaard.Art. 12 WAM regelt de gevolgen van overgang van de verzekeringsplicht, nu art. 263 K. bijgebreke van een gevaarsobject geen toepassing kan vinden. Schaft de verzekeringnemer directeen ander motorrijtuig aan, dan wordt de verzekering veelal overgeschreven: de verzekeringsovereenkomstzelf blijft dan in stand. In Uitgebrande Renault (niet in bundel) beslistede Hoge Raad dat vervanging van een motorrijtuig - behoudens in geval andersluidende po--75-

lisvoorwaarden of van bijzondere omstandigheden - niet meebrengt dat de oorspronkelijkeverzekering eindigt en dat een nieuwe verzekering aanvangt. Dit is met name van belangmet het oog op de terugwerkende kracht van de vernietiging op grond van art. 251 K.Art. 13 lid 4 en 5 WAM: de verzekeraar loopt jegens de gelaedeerde een na-risico voor ongevallenwelke plaats vinden binnen 16 dagen na afmelding van de verzekering bij de DienstWegverkeer, mits de verzekeraar de kennisgeving van afmelding binnen 30 dagen na aanvangdoet. De 16-dagen termijn vangt aan op de dag waarop volgens de afmelding bij deRWD is beeindigd, vernietigd etc (wetboek m.i. anders). Overschrijdt de verzekeraar dezetermijn van kennisgeving, dan loopt de 16-dagen termijn van het na-risico vanaf de dag volgendeop die van de kennisgeving.Deze regeling laat onverlet dat in de verhouding verzekeraar - verzekeringnemer de in art.251 K. bedoelde vernietiging terugwerkt tot het moment van het sluiten van de overeenkomst.9.85 Aansprakelijkheid en dekkingsomvang WAM.Art. 3 WAM regelt het verplichte dekkingsbereik (burgerrechtelijke aanspr. van iedere bezitter,houder en bestuurder). De vraag wanneer een bezitter, houder, bestuurder of passagierjegens een derde aansprakelijk is voor de door het motorrijtuig veroorzaakte schade, wordtin de WAM zelf niet beantwoord maar overgelaten aan het gemene recht.Art. 185 WVW geeft een zwaardere aansprakelijkheid dan artt. 6:162 BW e.v. Niet vereist isdat de gelaedeerde bewijst dat de eigenaar of houder schuld heeft aan de schadeveroorzaking.De rechter is niet snel bereid overmacht aan te nemen, met name niet wanneer kinderenjonger dan 14 jaar betrokken zijn.In Wijnings-Klaverblad heeft de Hoge Raad nog een bevestigd dat bij de beoordeling vaneen beroep op overmacht door eigenaar/bestuurder van een motorrijtuig eventuele foutenvan andere weggebruikers alleen van belang zijn indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuigzo onwaarschijnlijk waren dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met diemogelijkheid geen rekening behoefde te houden.Wijnings-Klaverblad (HR 5 december 1997, NJ 1998, 209):Een op de as van de weg stilstaande voetganger is plotseling voorover gevallen en aangeredendoor een passerende auto. De voetganger is als gevolg van dit ongeval overleden. Deerven van de voetganger vorderen in dit geding van de WAM-verzekeraar op de voet van art.6 lid 1 WAM, betaling van de door de voetganger geleden schade, stellende dat de automobilistaansprakelijk is op grond van art. 31 (oud) WVW (thans art. 185 WVW).HR: Niet beslissend is of de door de automobilist gehouden afstand niet ‘ongebruikelijk kort’was, maar of de automobilist rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt t.a.v. de afstanddie zij tussen haar auto en de voetganger heeft aangehouden. Indien zich duidelijkzichtbaar op de as van de weg daar stilstaande voetgangers bevinden - die aldus in eenkwetsbare positie verkeren - dient een autobestuurder bij het bepalen van de afstand waarophij zal passeren, mede rekening te houden met hun mogelijke onverwachte gedragingen,waaronder reacties op het passeren van zijn auto zelf. Bij de beoordeling van het gedrag vande autobestuurder te dier zake is mede van belang of hij in de gegeven verkeerssituatie dieafstand ruimer heeft kunnen nemen dan hij heeft gedaan. Het is aan de autobestuurder omde desbetreffende omstandigheden te stellen en eventueel ook te bewijzen.Onder overmacht valt wel de schadeveroorzaking door iemand voor de eigenaar c.q. houderniet aansprakelijk is (joyrider). Doen of laten rijden (art. 185 lid 2 WvW) veronderstelt uitdrukkelijkeof stilzwijgende instemming van de eigenaar of de houder.-76-

Art. 185 WVW is in hoofdzaak toepasselijk op verkeersongevallen waarbij naast een motorrijtuigeen fietser of voetganger als gelaedeerde is betrokken (zie beperkingen lid 3 en 4).IZA-Vrerink (HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566):De HR gaf aan art. 6:101 lid 1 BW een bijzondere invulling voor de civielrechtelijke mede-aansprakelijkheidvoor aanrijdingsschade en wel ongeacht of de aansprakelijkheid van deeigenaar of houder van het motorrijtuig wordt gegrond op de WVW of slechts op de algemeneonrechtmatigheidsregels.De billijkheid eist dat wanneer de eigenaar of houder van een motorrijtuig aansprakelijk isvoor de aan een fietser of voetganger toegebrachte schade maar ook de fietser of voetgangereen fout heeft gemaakt, bij de verdeling van die schade tenminste 50% van de schadeten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbondengevaar.Dit is alleen anders indien er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid vande fietser of voetganger. Voor de vaststelling van de aansprakelijkheid voor de andere helftvan de schade is in beginsel beslissend in hoeverre de foutieve gedragingen van de eigenaarc.q. houder en fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen.Verbetering van bescherming van kwetsbare verkeersdeelnemers in toekomstige Titel 8.14BW is opgevolgd door een nieuw wetsvoorstel, waarin mogelijk zelfs de lijn van het IZA-Vrerinkarrest wordt omgebogen, omdat de automatisch intredende aansprakelijkheid van de autobezitteronrechtvaardig en premieverhogend zou zijn.De dekkingsomvang van de verplichte WAM-dekking is beperkt. Art. 3 lid 1 WAM geeft aandat de WAM-verzekeraar slecht de burgerrechtelijke aanspr. waartoe het motorrijtuig in hetverkeer aanleiding kan geven behoeft te dekken. Hiermee wordt buiten twijfel gesteld dat deWAM alleen bijzondere bescherming wil bieden ter vergoeding van door verkeersongevallenontstane schade. Deze beperking mag echter restrictief worden verstaan, het is bv niet vereistdat het schadeveroorzakende motorrijtuig zelf in beweging is. Bij schadeveroorzakingdoor motorrijtuigen zoals kraanwagens, vorkheftrucks en graafmachines die als rijdend ofstilstaand werktuig worden gebruikt, rijst de vraag naar de door de verzekeraar te vergoedenverkeersschade. Richtinggevend zijn de Verkeersschade-arresten van het BGH naar aanleidingvan Visser -Centraal Beheer: Vereist is dat het motorrijtuig de schade heeft veroorzaaktbij het verplaatsen op een openbare weg of op een terrein op een wijze die karakteristiekis voor schadeveroorzaking door een motorrijtuig in het verkeer. Voor de vraag of sprakeis van karakteristieke verkeersschade kan van belang zijn of de schade is veroorzaakt opeen voor het verkeer bestemde weg, dan wel op een bedrijfsterrein. Het eerste geval is eerderkarakteristiek te noemen dan het tweede.De dekking kan beperkt worden naar grondgebied: art. 3 lid 2 en 4 WAM.De WAM-polis kan enkele uitsluitingen bevatten: art. 3 lid 1 en 2 en art 4 lid 1 WAM. De uitsluitingvan art. 3 lid 1 WAM moet wel in de polis worden opgenomen. Als dat het geval iskan de verzekeraar zich erop beroepen. Gevolg is dat de WAM-verzekeraar dan niet de benadeeldeschadeloos hoeft te stellen. Deze kan dan naar het Waarborgfonds.Joyriding wordt niet gezien als diefstal en is daarom afzonderlijk strafbaar gesteld in art. 11WVW. Voor de toepassing van art. 3 WAM betekent dit dat steeds gedekt moet zijn de aanspr.van de joyrider die zich de macht over het verzekerde motorrijtuig heeft verschaft andersdan door diefstal of geweldpleging. Een bezitter of houder die de auto achteloos heeft ach--77-

tergelaten kan aansprakelijk zijn voor door de joyrider veroorzaakte schade, ook deze aansprmoet gedekt zijn onder de WAM-verzekering (Haringkraamarrest).9. 86 Eigen recht van benadeelde; art. 6 WAMDit artikel kent de benadeelde jegens de verzekeraar die de aansprakelijkheid volgens deWAM dekt een eigen recht op schadevergoeding toe. Er is een rechtstreekse relatie tussenbeide. Het tenietgaan van zijn schuld aan de verzekerde bevrijdt de verzekeraar daarom nietjegens de benadeelde, tenzij deze schadeloos is gesteld. Het zelfstandig vorderingsrechtvan de gelaedeerde heeft vooral materiële betekenis indien de laedens onvoldoende verhaalbiedt om de schade volledig te vergoeden. De directe actie van art. 6 WAM biedt dan meerbescherming dan het voorrecht van art. 3:287 BW.Het zelfstandig karakter van dit vorderingsrecht blijkt ook uit art. 10 lid 1 WAM. Verjaring vande civielrechtelijke vordering tegen de laedens kan voor het verstrijken van de verjaringstermijnvan drie jaar niet door de verzekeraar aan de gelaedeerde worden tegengeworpen.De benadeelde heeft jegens de verzekeraar niet meer aanspraken dan hem jegens de laedenszelf toekomen In die zin is de zelfstandige vordering van art. 6 WAM afhankelijk van devordering op de laedens zelf. De vorderingsrechten van de gelaedeerde jegens de verzekerdeen diens verzekeraar houden dus onderling een materiële relatie. Eigen schuld van degelaedeerde (art. 6:101 BW) werkt in deze relatie door.Een bijzonder geval is wanneer laedens en gelaedeerde met elkaar gehuwd zijn in algemenegemeenschap van goederen.Holland-Beek (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39) Zie ook 7.67:De door Van den Bergh bestuurde motor, waarop zijn echtgenote Beek meerijdt, komt doorschuld van Van den Bergh in botsing met een autobus. Beek, die met Van den Bergh in algehelegemeenschap van goederen is gehuwd, raakt door het ongeval gewond. Zij lijdt daardooreen schade van ruim fl 150.000,-, welk bedrag zij op grond van art. 6 WAM juncto 1407BW oud (zie thans art. 107 Boek 6 BW) vordert van Verzekering Maatschappij Holland NV,de WAM-verzekeraar van haar echtgenoot. De verzekeraar wijst Beeks claim af met het argumentdat door de bestaande huwelijksgemeenschap de schuld van de man aan de vrouwis weggevallen en er dus geen door de verzekeraar te dekken burgerrechtelijke aansprakelijkheidvan Van den Bergh jegens Beek bestaat. De HR wijst de vordering van Beek echtertoe. De HR doet in dit arrest geen principiële uitspraak over de vraag of dogmatisch gezieneen verbintenis tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tussenin algemene gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten kan bestaan, maar beslistdat tegenover de verzekeraar zo’n verbintenis niet als tenietgegaan heeft te gelden wanneerschuldenaar en schuldeiser ten tijde van het ontstaan van de verbintenis met elkaar in gemeenschapvan goederen zijn gehuwd. Immers, zo overweegt de HR, ‘enerzijds hebben beideechtgenoten er belang bij dat de schade uiteindelijk wordt gedragen door de verzekeraardie de aansprakelijkheid had gedekt, en hebben zij daarom belang bij het voortbestaan vande verbintenis, anderzijds is er, gegeven dit belang, geen redelijke grond om de verbintenistegenover de verzekeraar als tenietgegaan aan te merken’.Kortom: een tussen de aansprakelijke verzekerde en de benadeelde bestaande alghele gemeenschapvan goederen doet geen afbreuk aan de verplichting van de WAM-verzekeraarde schade van de benadeelde te vergoeden.De relatie tussen de vorderingsrechten van de gelaedeerde moet onderscheiden worden vande processuele positie van partijen. Erkenning van de aansprakelijkheid van de laedens doorde verzekeraar bindt in beginsel alleen de verzekeraar.-78-

De directe actie van art. 6 WAM impliceert dat de verzekeraar gehouden is de aansprakelijkheidvan de verzekerde uiteindelijk zelf te beoordelen en tot schadeloosstelling van de benadeeldeover te gaan, ook als de verzekeraar daartegen protesteert (wegens verlies no-claimkorting).Omgekeerd brengt vaststelling van de aansprakelijkheid van de laedens jegens de benadeeldenog niet mee dat tevens de aansprakelijkheid van de verzekeraar jegens benadeeldevaststaat. Een vonnis heeft alleen gezag van gewijsde tegenover procespartjen of als de verzekeraargeen procespartij is maar wel feitelijk de leiding heeft gehad (art. 9 WAM)Zie voor verjaring rechtsvordering art. 10 WAM. Ook de verzekeraar kan door de benadeeldeworden gedagvaard (art. 7 WAM).Onder benadeelde in de zin van art. 6 WAM vallen ook diens rechtverkrijgenden (art. 1WAM): hieronder vallen niet alleen erfgenamen maar ook krachtens art. 284 K. gesubrogeerdeverzekeraars, verzekeraars krachtens contractuele overgang in de schadevergoedingsrechtenvan de gelaedeerde, instanties aan wie een zelfstandig, wettelijk verhaalsrecht istoegekend jegens de laedens zoals ziekenfonds en de Staat als werkgever van ambtenaren.De HR heeft beslist dat uit art. 6 lid 2 WAM niet volgt dat de vergoeding van de door de aanspr.verzekeraar aan de benadeelde te betalen buitengerechtelijke kosten worden beperktdoor de maximering van de verzekerde som in de verz.ovk. De vergoeding van de buitengerechtelijkekosten staat los van de verbintenis uit hoofde van de verz.ovk.9. 87 Verweren en regresIn de praktijk sluiten de verzekeraars in de polis voor verschillende situaties de aansprakelijkheidvoor veroorzaakte schade uit, bijv. geen geldig rijbewijs of alcohol/drugs.Art. 11 WAM staat eraan in de weg dat de verzekeraar aan de benadeelde kan tegenwerpendat de verzekerde de schade opzettelijk of door grove schuld heeft veroorzaakt. Tevens verhindertart. 11 WAM dat de verzekeraar een beroep doet op nietigheid/vernietigbaarheid enopschorting of ontbinding van de verzekeringsovereenkomst wegens een wilsgebrek of onbekwaamheid,niet-nakoming van polisvoorwaarden en een beroep op art. 251 K. Anders gezegd:in art. 11 WAM is neergelegd dat wettelijke nietheidsverweren (art. 251 K) en contractueleexcepties niet door de verzekeraar jegens de benadeelde kunnen worden ingeroepen.Art. 15 WAM geeft de verzekeraar verhaal op de laedens voor door hem vergoede schadedie eigenlijk ongedekt was.De verzekeraar heeft wel een beroep op de uitsluitingen van aansprakelijkheid in art. 13 lid 4WAM (de 16 dagen termijn) op art. 3 lid 1 en art. 4. Daarnaast mag de verzekeraar aantonendat de schade geen verband houdt met het door hem gedekte risico, bijv. wanneer een anderdan het verzekerde motorrijtuig de schade heeft veroorzaakt.De opgevoerde bromfiets (HR 15 februari 1988, NJ 1988, 607):De verzekeraar die een overeenkomst sluit ter dekking van aansprakelijkheid waartoe eenbepaald motorrijtuig aanleiding kan geven, kan aan de benadeelde niet tegenwerpen dat ditmotorrijtuig als gevolg van daaraan aangebrachte wijzigingen op het tijdstip van het sluitenvan de verzekering geen bromfiets was of deze hoedanigheid op een later tijdstip vóór deaanrijding heeft verloren.Hetzelfde geldt indien het motorrijtuig ten tijde van het ongeval een grotere cilinderinhoudheeft dan die welke als maximuminhoud in de polis is vermeld.-79-

Een beroep op wijziging van het motorrijtuig kan de verzekeraar jegens de verzekeringnemerwel de mogelijkheid bieden zich te beroepen op verzwaring van het risico en het verval vande dekking, waardoor hij regres op de verzekeringnemer krijgt, als hij dat uitdrukkelijk heeftbedongen in de polisvw.Bij gebreke van een uitdrukkelijke uitsluiting komt het voor de vaststelling van de dekkingsomvangerop aan op welke wijze het verzekerde motorrijtuig in de polis is omschreven enwat partijen over en weer bij het totstandkomen van de verzekering hebben verklaard en uitelkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleiden of mochten afleiden.Van Spanje-Josi (HR 6 november 1992, NJ 1994, 150):In het algemeen kan niet worden aanvaard dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengendat de verzekeringnemer of de verzekerde gehouden is aan de verzekeraar mededelingte doen van verzwaring van het risico als gevolg van aan het motorrijtuig aangebrachteveranderingen. Verklaart de verzekeraar dat hij verzekert, dan mag de niet professioneleverzekerde er in beginsel van uitgaan dat de verzekeraar het begrip bromfiets in ruime zinbezigt.Daaronder kan derhalve ook vallen een bromfiets die niet voldoet aan de beperkteomschrijving van het WRV en RVV.Mogelijk heeft de verzekeraar wel een beroep op verzwijging ex art. 251 K.Het exceptieverbod van art. 11 WAM geldt voorts niet met betrekking tot het bedrag waarmeehet gevorderde de minimum verzekerde som van fl. 2 mil. te boven gaat.Artt. 6 en 11 WAM verzwaren het risico van de verzekeraar aanzienlijk. Daarom heeft hij ingevolgeart. 15 WAM een regresrecht, mits dat in de polis is bedongen, jegens de verzekeringnemeren jegens de verzekerde, indien daartoe grond bestaat. Het gaat dus om een contractueelregresrecht. Grond voor verhaal op de aansprakelijke verzekerde bestaat alleen inhet geval dat de verzekerde ingebreke is gebleven met nakoming van een op hem rustendeverbintenis, zoals de mededelingsplicht ex art. 8 WAM.Lid 1 en 2 overlappen elkaar, waardoor art. 15 moeilijk leesbaar is.Samenvatting regresreling art. 15 WAM. Art. 15 lid 2: is toegespits op die gevallen waarin de verzekeraar zich door de werkingvan art. 11 WAM niet aan de schadevergoeding kan onttrekken.Het contractueel bedongenregresrecht moet m.a.w. uitkomst bieden in het geval er weliswaar een verzekeringis, maar die verzekering om de een of andere reden de verz.nemer of verzekerde geendekking biedt.Verhaal richting de aanspr. persoon. Is bij de aansprakelijke persoon, nietzijnde verz.nemer, moeilijker, afhankelijk van de goede trouw. Art. 15 lid 1: een zuiver wettelijk verhaalsrecht dat de verzekeraar van rechtswege toekomtindien hij ingevolge de WAM de schade van een benadeelde (gedeeltelijk) vergoed,ofschoon de aanspr. niet door een met hem gesloten verzekering was gedekt (m.nhet na-risico).Art. 9 WAM: Processuele positie van partijen.Een aansprakelijkheidsverzekeraar keert uit aan de gelaedeerde en niet aan verzekerde.Subrogatie krachtens art. 284 K. heeft hier dus geen plaats.Wanneer meerdere daders hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van de schade (art.6:102 lid 1 BW), treedt de verzekeraar van één van de daders, die de schade volledig ver--80-

goedt, krachtens art. 284 K. in de rechten die zijn verzekerde ex art. 6:10 BW heeft jegensde andere hoofdelijk tot schadevergoeding verbonden personen.9. 88 Waarborgfonds Motorverkeer artt. 23 - 27 WAMHet Waarborgfonds heeft een vangnetfunctie. Het Waarborgfonds is ex art. 26 lid 5 slechtssubsidiair aansprakelijk, namelijk indien de benadeelde de aansprakelijke personen/verzekeraarstot betaling heeft gemaand. Op hem rust niet de zwaardere last te bewijzen dat dezeniet kunnen of willen betalen.Het Waarborgfonds heeft een verhaalsrecht (art. 27 WAM) tegen alle aansprakelijke personen,alsmede tegen degene die zijn verplichting tot verzekering m.b.t. het motorrijtuig waarmeede schade is veroorzaakt, niet is nagekomen. Het verhaalsrecht geldt in het laatste gevalook indien het niet aan de verzekeringsplichtige is te wijten dat geen verzekering is afgesloten.Dit volgt uit Younis/Waarborgfonds.Uit art. 26 lid 5 WAM volgt overigens niet dat op de benadeelde een zware last rust dat hijaantoont dat de aanspr. persoon of verzekeraar niet kan of wil betalen.Leereenheid 9De transportverzekeringYounis-Waarborgfonds (HR 7 november 1997, NJ 1998, 384):Rechtskarakter van het aan het Waarborgfonds in art. 27 lid 1 WAM toegekende recht vanverhaal tegen degene die (al dan niet verwijtbaar) zijn verzekeringsplicht niet is nagekomen.Verjaring. Subsidiaire karakter aansprakelijkheid Waarborgfonds.Het Waarborgfonds zoekt voor de door het fonds vergoede schade, ex. art. 27 lid 1 WAM -meer dan 3 jaar na een ongeval - verhaal op de eigenaar van de onverzekerde auto.Het in art. 27 lid 1 WAM aan het Waarborgfonds toegekende rechts van verhaal is een eigenrecht, niet een recht dat bij wijze van subrogatie of anderszins op het Waarborgfonds is overgegaan.Deze verhaalsvordering ontstaat doordat het fonds de schade aan de benadeeldevergoedt. Hieruit vloeit voort dat de verjaringstermijn van art. 31 lid 8 WVW (oud) en art. 10WAM n.v.t. zijn.Uit de tekst noch uit de strekking van art. 27 lid 1 WAM volgt dat het verhaalsrecht van hetWaarborgfonds is beperkt tot het geval waarin de verzekeringsplichtige zijn verplichting totverzekering verwijtbaar niet is nagekomen.Art. 26 lid 5 WAM heeft, en had ook vóór 1 jan. 1993, de strekking te voorkomen dat een benadeeldehet Waarborgfonds zou kunnen dwingen schade te vergoeden zonder pogingen tehebben gedaan om betaling te verkrijgen van de primair aansprakelijke persoon of personen.De bepaling strekt dus ter bescherming van het Waarborgfonds waarvan de aansprakelijkheidslechts een subsidiair karakter heeft. De bepaling geeft echter geen grond voor de opvattingdat het Waarborgfonds, menende dat het onder de omstandigheden van het geval totvergoeding van de schade diende over te gaan zonder dat was gebleken dat de benadeeldenhadden getracht de schade op de aansprakelijke persoon te verhalen, geen verhaal kannemen op degene die zijn verplichting tot verzekering van het motorrijtuig niet is nagekomen.Tevens werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de auto van Younis niet verzekerd als gevolgvan nalatigheid van de assurantietussenpersoon, waardoor Younis geen verwijt zou treffenvan het niet nakomen van de verzekeringsplicht, het verhaalsrecht van het Waarborgfondsniet beperkt, omdat dit niet ziet op al dan niet verwijtbaar niet nakomen van de verzekeringsplicht.-81-

8.70 InleidingDe 3 belangrijkste pijlers waarop het transportverzekeringsbedrijf rust, zijn de goederentransportverzekeringen,de cascoverzekeringen en de verzekering van de aansprakelijkheid vande vervoerders, expediteurs en andere hulppersonen. Titel 9 en titel 10 K. en Titel 2 Boek 2K regelen de eerste twee verzekeringen. De bijzondere bepalingen in het WvK is een lexspeciales, als zij niets regelen zijn de alg. bepalingen van toepassing.8. 71 Het schadeverzekeringskarakterDe transportverzekering is een schadeverzekering, hetgeen impliceert dat de verzekerdeeen aantoonbaar, op geld waardeerbaar belang dient te hebben (art. 246 jo 250 K).8.72 Het transportrisicoIn het wettelijk systeem is de periode van dekking gerelateerd aan de reis (art. 624 K).Om het risico te beoordelen moet de verzekeraar moet hij zoveel mogelijk geinformeerd zijnomtrent de omstandigheden en de condities waarin de zaken/het schip zich bevindt. Hierinvoorzien art 603 en 606 K. Deze artt. zijn een bijz. uitwerking van art. 251 K.8.73 Schade ontstaan voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomstIndien is voldaan aan art. 603 K en de dekking is met terugwerkende kracht ingegaan vanafhet begin van de reis, dan zal de verzekeraar de schade die is ontstaan vóór de totstandkomingvan de overeenkomst maar tijdens de dekkingsperiode, voor zijn rekening moeten nemen.Hiervoor geldt ook dat de verzekeringnemer ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomstniet bekend was met die schade. Immers anders is niet voldaan aan devoorwaarde van een onzekere (ongewisse) gebeurtenis. Dit is nog eens uitdrukkelijk bepaaldin art. 269 K. Volgens art. 270 K bestaat er zelfs een vermoeden van wetenschap over deschade indien de rechter, met inachtneming van de omstandigheden, oordeelt dat tussen hetontstaan van de schade en het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst zoveel tijd isverstreken dat de verzekeringnemer wel bekend moet zijn geweest met de schade. Dit vermoedenheeft evenwel geen werking tegenover de verzekeringnemer, indien de verzekeringis afgesloten ‘op goede of kwade tijding’. Voorwaarde is wel, ingevolge art. 598 K, dat de verzekeringnemerde verzekeraar op de hoogte heeft gebracht van de laatste informatie waaroverhij terzake van de zaken c.q. het schip beschikte ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.In dat geval dient de verzekeraar overtuigend bewijs te leveren van het feit dat deverzekeringnemer op de hoogte was van de schade, wil hij ontslagen zijn van zijn verplichtingenuit de verzekeringsovereenkomst. Indien het een verzekering is die de verzekeringnemert.b.v. een ander heeft afgesloten, betreft het of de wetenschap van de verzekeringnemeren/of van die ander (de verzekerde).8. 74 Personen die belang hebben bij de onbeschadigde aankomst van het schip1. De eigenaar van het schipa. Het belang dat hij heeft als eigenaar, direct gerelateerd aan de waarde v/h schip.b. Het vervrachtersbelang: de nog te verdienen charterprijs.c. In zijn hoedanigheid van financier van de uitrusting v/h schip.d. Als aansprakelijke partij bij een aanvaring of terzake van een ander voor zijn rekeningkomende omstandigheid.2. De scheepsmakelaar: heeft een verzekerbaar belang indien hij commissie ontvangt opeen veilige aankomst van het schip. Aankomst: de plaats waar de reis begint met het oogwaarop het schip door zijn bemiddeling is gecharterd. Is zijn commissie gerelateerd aande nog te vorderen vracht, dan heeft hij er belang bij dat het schip de eindbestemmingbereikt.-82-

3. De scheepshypotheeknemer: zijn belang bestaat daarin dat de verhaalbaarheid van zijnvordering door het verlies van het schip waarop de hyp rust bemoeilijkt wordt. Daarnaastblijft de hypotheekgever i.c. de eigenaar van het schip voor de volle waarde van het schipeen verzekeraar belang behouden.4. Crediteuren die een bevoorrechte vordering hebben op het schip. Krachtens Boek 8 Titel3 Afd. 3 zijn de volgorde in rangorde van opsomming genoemde vorderingen geprivilegieerd.a. Kosten die in het kader van uitwinning zijn gemaakt en kosten van wrakopruiming.c. In geval van beslag, de kosten die nadien zijn gemaakt tot behoud van het schip.d. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende vorderingen van de kapitein en van deschepelingen.e. Vorderingen terzake van hulpverlening en bijdrage van het schip in averij grosse.De hier genoemde privileges zijn de bijzondere voorrechten die boven het recht van hypotheekgaan. De onder b t/m d genoemde privileges blijven op het schip rusten wanneerhet in eigendom wordt overgedragen.Daarnaast zijn er nog algemene privileges, deze komen in rangorde na het recht van hypotheek.8. 75 Personen die belang hebben bij de onbeschadigde aankomst van de zaken1. Eigenaar van de zaken:a. Het belang dat hij heeft als eigenaar die het risico loopt van het vervoer;b. Het belang terzake van de betaalde vrachtpenningen of van een gegeven vrachtvoorschot.2. De koper: het transportrisico is gewoonlijk verbonden aan de figuur van de koper.3. De verkoper; ‘Seller’s interest only’ dekking: zolang hij de koopprijs nog niet heeft ontvangenheeft hij een verzekerbaar belang.4. Crediteuren die een bevoorrechte vordering hebben op de lading. Krachtens Boek 8 Titel3 Afd. 4 zijn de volgorde in rangorde van opsomming genoemde vorderingen geprivilegieerd.a. Kosten van uitwinning welke verband houden met de uitwinning van de zaken aanboord van een zeeschip;b. Vorderingen tot uitbetaling van hulplonen en averij-grosse;c. Vorderingen die de vervoerder heeft voorzover hem een retentierecht toekomt op delading.8.76 De verzekerde gevaren binnen het wettelijk dekkingssysteemZie art. 637 K. De laatste zinsnede impliceert dat voor de transportverz. art. 249 K (eigen gebrek)van kracht blijft. Zie in dit verband ook art. 643, 644 en 646 K. Verder laat art. 637 Kart. 276 K (eigen schuld) onverlet.8.77 Begin van de dekkingGoederentransportverzekeringIngevolge art. 627 K begint de dekking onder een goederentransportverzekering zodra dezaken zijn gebracht op de kade of de wal, vanwaar zij ingeladen of vervoerd worden naar hetschip waarmee het vervoer zal geschieden. De achterliggende gedachte is dat van dit tijdstipaf de zaken aan de macht van de verzekerde zijn onttrokken en in handen zijn gesteld vande vervoerden. De NBG 91 hanteert het principe "van pakhuis tot pakhuis".Cascoverzekering-83-

Ingevolge art. 624 K begint de verzekering op een schip zodra een begin is gemaakt met hetladen van de te vervoeren goederen of zo het uitsluitend in ballast vaart, zodra is begonnenmet de ballast te laden.8.78 Het einde van de verzekeringGoederentransportverzekeringDe dekking eindigt 15 dagen nadat het schip ter destinatie is gearriveerd, of zoveel eerderals de vervoerde zaken zijn gelost (art. 627 K). Dit betekent dat het risico van laden en lossenvoor rekening van de verzekeraar komt alsook het gevaar van het transport in lichters ofandere vaartuigen naar het schip dat voor het zeevervoer bestemd is. De NBG 91kent de"van pakhuis tot pakhuis-dekking".CascoverzekeringDe dekking eindigt 21 dagen na aankomst van het schip in de haven van bestemming of zoveeleerder als de zaken zijn gelost. (art. 625 K).8.79 Tussentijdse beëindiging van de dekkingStaking van de reisWordt de reis om welke reden dan ook gestaakt nadat de dekking is ingegaan, dan eindigtde goederentransportverzekering 15 dagen en een verzekering op het schip 21 dagen na destaking, of zoveel eerder als de laatste zaken zijn gelost (art. 632 K). Onder staking van dereis is niet begrepen het noodgedwongen aandoen van een haven om bijv. het schip te latenrepareren (art. 628 K).Een reden van wettige staking kan ook zijn als de reder o.g.v. een ovk bevoegd is het vervoerte beeindigen bv omdat de vrachtpenningen niet zijn betaald. Eveneens is er sprakevan een staking als sprake is van art. 638 lid 2 K (beeindiging van de dekking na 15 dgn)Verandering van reis of koers/risicowijzigingBij verzekering op het schip eindigt de dekking bij elke willekeurige (zonder enige noodzaak)verandering van de reis over de koers. Dit geldt ook voor een goederentransportverzekeringvoorzover de willekeurige verandering van reis of koers met (al dan niet uitdrukkelijke) toestemmingvan de verzekeringnemer is geschied. Zie art. 638, 639 en 641 K.8.80 Schaderegeling goederentransportverzekeringZie art. 612 K e.v. (meeste letterlijk terug te vinden).Voor de goederenverzekering is de schadevaststellingsmethode vastgelegd in art. 709 K.Totaal of gedeeltelijk verliesIn geval van totaal verlies komt als regel de verzekerde som tot uitkering. Daarbij is het evidentdat de volle verzekerde som uitsluitend tot uitkering komt indien en voorzover de verzekerdewaarde van de zaak dit rechtvaardigt. Bij verlies of vermissing moet volgens lid 2 vanart. 709 K de schadevergoeding in beginsel worden begroot volgens de factuurwaarde. Datbetekent geenszins dat de factuurwaarde de maximaal uit te keren vergoeding zou zijn. Tijdstipvan koop en verzending vallen immers niet altijd samen. Ontbreekt de factuurwaardedan wordt de waarde vastgesteld conform de wettelijke voorschriften, de waarde van de verzendingstaat dan centraal (art. 612 K)Totaal of gedeeltelijke beschadiging-84-

In ons huidig wettelijk systeem geldt het in waardeloze toestand geraken van het verzekerdvoorwerp niet als totaal verlies. In dat geval wordt het voorwerp als totaal beschadigd aangemerkt.Bij beschadiging geldt de regel van art. 709 lid 3 K, waarbij is gekozen voor de rafactiemethode.Bij deze methode dienen de volgenden waardebegrippen te worden onderscheiden: gezonde waarde (G), waarde van de zaken in beschadigde toestand (W), verzekerde waarde.De formule is dan (G-W): G = ?% van G. -> ?% x verzekerde waarde (waarde bij verzending)De gedachte die aan de rafactiemethode ten grondslag ligt en ook als uitgangspunt bij devaststelling van de verzekerde waarde, is dat de waarde van de zaken bij verzending (deverzekerde waarde conform de wettelijke voorschriften) bepalend is voor het belang dat deverzekerde heeft bij de vescheepte zaken. Door de rafactiemethode worden prijsfluctuatiesdie zich na de verscheping voordoen, van de schadeberekening en daarmee van de vergoedinguitgesloten.8.81 Schaderegeling cascoverzekeringTotaal verlies (art. 713 K)Bij totaal verlies van het schip zal de verzekeraar, in beginsel zoals bij de verzekering van delading, de verzekerde waarde moeten uitkeren. Bij gedeeltelijk verlies zal de schaderegelingin de regel op gelijke wijze geschieden als bij beschadiging van het schip.Beschadiging van het schip; aftrek nieuw voor oud.De in redelijkheid gemaakte reparatiekosten dienen bij beschadiging van het schip als uitgangspunt.Ingevolge art. 713 K blijft één derde van de gemaakte kosten voor rekening vande verzekerde, om te voorkomen dat ‘de eigenaar van een oud of versleten schip niet, tennadele van de verzekeraars, bij de reparatie voordeel geniet’. Zie echter ook art. 715 en 716K voor uitzonderingen op de 1/3 regel.Met de term reparatiekosten wordt bedoeld de reparatiekosten in enge zin (hieronder vallenniet de kosten die zijn gemaakt om reparatie mogelijk te maken zoals bv sleepkosten).Afkeuringsregeling (art. 717 K)Als de rep.kosten meer dan 75% van de waarde van het schip bedragen wordt het schip afgekeurd.De rep.kosten moet in de ruime zin van het woord worden opgevat. In zo'n gevalbedraagt de vergoeding de getaxeerde waarde minus de restwaarde.Franchiseregeling (art. 719 K)Wettelijk is de verzekeraar niet gehouden tot vergoeding van schade die niet één procentvan de verzekerde waarde uitmaakt. Deze regeling geldt zowel voor de goederen- als detransportverzekering. Zodra de schade het franchisebedrag raakt dient de gehele schade teworden vergoed, het is dus geen er-systeem (zoals in art. 643 K is neergelegd)Bereddingskosten; bijdrage averij-grosseBehalve schade aan het voorwerp zelf worden onder een transportverzekering tevens vergoedde bereddingskosten alsmede de bijdrage in averij-grosse.De beredddingskosten-85-

Art. 283 K geldt ook voor de transportverzekering. Niet-nakoming ontslaat de verzekeraarniet van zijn vergoedingsplicht. Er vindt kort gezegd wel een aftrek plaats.Averij-grosseIndien de bereddingshandelingen worden verricht t.b.v. het schip, de lading en vracht gezamenlijkdan is bij de transportverzekering de vergoedingsplicht van de verzekeraar niet gestoeldop art. 283 K. We hebben dan te maken met averij-grosse. Zie art. 698 jo 720 K.Het instituut van de averij-grosse berust op de gedachte dat onkosten en opofferingen gemaaktin het belang van allen die bij de onderneming (de reis) zijn betrokken, ook door dezenmoeten worden gedragen. Zie voorbeeld boek (blz. 204).Leereenheid 10Sommenverzekering; meer in het bijzonder levensverzekeringHoofdstuk 10Sommenverzekering in het algemeen10.89 InleidingDe levensverzekering (artt. 302 K. e.v.) onderscheidt zich in die zin van de overige bijzondergeregelde verzekeringen dat de uitkering niet gericht is op de vergoeding van de werkelijkgeleden schade. De levensverzekering is naast sommenverzekering tevens persoonsverzekering.Andere persoonsverzekeringen zijn de arbeidsongeschiktheidsverzekering en deziektekostenverzekering. De ziektekostenverz is een schadeverz. de ao-verzekering kan inbeide vormen voorkomen.Art. 7.17.3.1 NBW - art. 7.17.3.9 NBW Sommenverzekering; algemene bepalingenArt. 7.17.3.9 NBW - art. 7.17.3.25 NBW Sommenverzekering; levensverzekeringArt. 7.17.3.1 NBW omschrijft de sommenverzekering als de verzekering waarbij het onverschilligis of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Aangenomen wordt datde sommenverzekering in beginsel beperkt is tot persoonsverzekeringen, die het leven of degezondheid van een mens betreffen: arbeidsongeschiktheid-, ziektekosten-, ongevallen- enlevensverzekering.Andere dan persoonsverzekeringen kunnen bij hoge uitzondering als sommenverzekeringworden aangemerkt: regenverzekering en snoepgoedbeding in ziektekostenverzekering. Deuitkering dient hier een relatief klein bedrag te betreffen dan wel van bijkomende aard te zijn.De nadruk moet liggen op de uitkering strekkende tot vergoeding van de vermogensschadedie de verzekerde lijdt.Het onderscheid tussen een sommen- en een schadeverzekering is overigens niet altijd evenduidelijk. Zo brengt een deskundigentaxatie ex art. 275 K. in een schadeverzekering eensommenverzekeringselement in. In Van Marle-Wereldhave (zie 6.59) besliste de HogeRaad dat een dergelijke taxatie - die mede bepalend is voor de hoogte van de premie - nietslechts tot bepaling van de waarde van het verzekerd voorwerp strekt, maar naar haar aardtevens beoogt elke andere discussie uit te sluiten over de vraag of de verzekerde - na algeheeltenietgaan van het verzekerde object - recht heeft op uitkering van het verzekerde bedrag.Met een deskundigentaxatie staat dus zowel het belang van de verzekerde als de omvangvan de uitkering vast, ongeacht of de verzekerde schade dan wel in de omvang van deuitkering, schade heeft geleden.-86-

Sommige sommenverzekeringen wordt een schadevergoedingskarakter toegedicht, omdateen correctiebepaling, waarin een link gelegd werd met geleden schade in de vorm van gederfdeinkomsten, voorheen gebruikelijk was.De kwalificatie sommenverzekering heeft zowel aansprakelijkheidsrechtelijke als verzekeringsrechtelijkeconsequenties.Wat betreft de aansprakelijkheidsrechtelijke betekenis heeft de HR In IBC-Derkx (zie 7.67)beslist dat in geval van een sommenverzekering geen rechtsregel meebrengt dat de verzekeringsuitkering,of de vordering terzake van die uitkering, als een aan de gelaedeerde opkomendvoordeel op de aan hem te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht. Ditis zo omdat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de schuldigeaan het ongeval niet aangaat. Het afsluiten van een sommenverzekering is een zuiver individueleen persoonlijke beslissing zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekeringzou afsluiten, als wel wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekerenen welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen.10.90 De bij een sommenverzekering betrokken personen De verzekeringnemer: de persoon die met de verzekeraar de sommenverz. sluit. De begunstigde: de uitkeringsgerechtigde (bij schadeverz. de verz.nemer). De verzekerde: degene op wiens lichaam een verzekering is afgesloten.10.91 De sommenverzekering en de algemene regels terzake van verzekeringWanneer een verzekering als sommenverzekering wordt gekwalificeerd heeft dit direct verzekeringsrechtelijkeconsequenties. We onderscheiden bepalingen die alleen zien op het indemniteitskaraktervan de (schade)verzekeringsovereenkomst en overige bepalingen.Artikel 246 KVolgens de letter ziet art. 246 K. uitsluitend op schadeverzekeringen, met dien verstande datin art. 248 K. is bepaald dat de artt. 249 e.v. K van toepassing zijn op alle verzekeringen,voor zover de aard van de sommenverzekering zich er niet tegen verzet.Niet van toepassing op sommenverzekering zijn dus artt. 250 en 268 K. (eis van op geldwaardeerbaar belang), artt. 252, 272, 277 t/m 280 K. (samenloop schadeverzekeringen), art.253 K. (over-/onderverzekering), artt. 273, 274, 275 K. (bewijs van de waarde van het verzekerdbelang) en art. 284 K. (subrogatie).Art. 249 K. (eigen gebrek) ziet niet op persoonsverzekering en daarom in de regel niet opsommenverzekering, omdat er geen gevaarsobject is, maar wel een lichaam.Art. 276 K. (eigen schuld). In Auto in kanaal (zie ook 5.51) besliste de Hoge Raad dat uit deaard van de overeenkomst van levensverzekering voortvloeit dat art. 276 K. niet van toepassingis, omdat:1. levensverzekeringen een verzorgingskarakter hebben, dat niet te rijmen is met het ontheffenvan de verzekeraar van zijn uitkeringsplicht zodra het overlijden te wijten is aanschuld van de verzekerde, de verzekeringnemer of de begunstigde;2. levensverzekeringen veelal een spaarelement hebben en bij toepasselijkheid van art. 276K. niet alleen de terzake van het risico verschuldigde uitkering zou vervallen, maar ookhet gespaarde aan de verzekeraar zou verblijven;3. art. 307 K. bevat de bijzondere regel dat de levensverzekering vervalt voor zelfmoordenaarsof met de dood gestraften.-87-

De vraag is of het Auto in kanaal-arrest ook betekenis heeft voor de sommenverzekering inhet algemeen. Bij andere sommenverzekeringen dan levensverzekeringen ontbreekt hetspaarelement en ook art. 307 K is uitsluitend van toepassing op de levensverzekering. Volgensde auteurs is het wezenskenmerk van een sommenverzekering en dus ook van een levensverzekeringdat de uitkering geschiedt ongeacht of er schade is. Het verzorgingskarakter(het is meer een motief) is niet zwaarwegend genoeg om aan art. 276 K. werking te ontzeggen.Dit betekent niet dat elke vorm van onvoorzichtigheid van de zijde van de begunstigdehet recht op uitkering doet vervallen. De aard van bepaalde sommenverzekeringen brengtmet zich mee dat pas bij een ernstige mate van schuld de begunstigde geen recht meerheeft op een uitkering. Pp kunnen hier contractueel van afwijken met dien verstande dat hetopzettelijk veroorzaken van een ongeval niet verzekerbaar is.Overigens is in Auto in kanaal beslist dat in geval de begunstigde de dood van de verzekerdeopzettelijk heeft veroorzaakt, de beginselen van artt. 4:855 sub 1, 4:959, 7:1725 sub 2BW (onwaardigheid om erfgenaam te zijn dan wel te erven) kunnen meebrengen dat deaanwijzing als begunstigde vervalt. Onduidelijk is of de Raad hiervoor een strafrechtelijkeveroordeling nodig acht. Het recht op uitkering vervalt niet: de verzekeraar is niet bevrijd,maar moet aan een ander uitkeren.In art. 7.17.3.8 NBW is voor sommenverzekeringen uitdrukkelijk bepaald dat aan de overeenkomstgeen rechten ontleend kunnen worden door degene die de verwezenlijking van hetrisico opzettelijk heeft teweeg gebracht. Art. 7.17.2.9 NBW inzake eigen schuld ziet op schadeverzekeringen.Grove schuld in verband met sommenverzekeringen moet derhalve geachtworden niet tot verval van het recht op uitkering te leiden.Artikel 283 K (bereddingsplicht)Art. 283 K ziet niet op sommenverzekering, want het heeft een schadeverzekeringsrechtelijkestrekking. Dit laat onverlet dat van de uitkeringsgerechtigde de nodige zorg mag wordenverwacht om te voorkomen dat de gebeurtenis plaats vindt. Deze zorgplicht lost zich op inhet vraagstuk van eigen schuld. Beslissend is of er sprake is van een ernstige mate van verwijtbaarheid.Voorbeeld: zich na een ongeval plaatsen onder medische behandeling.Bepalingen die zonder meer van toepassing zijn op sommenverzekeringart. 251 K., artt. 255 en 256 K., art. 257 K., art. 258 K., art. 260, artt. 261, 262 K., art. 271 K.,artt. 281, 282 K.10.92 Het verzekerbaar belang bij een sommenverzekeringDegenen die menen dat sommenverzekering een schadevergoedingselement in zich heeft,menen dat een vermogensrechtelijk belang aanwezig moet zijn. Anderen stellen als eis eenideëel belang van de begunstigde bij het leven van de verzekerde. Hierbij kan gedacht wordenaan een persoonlijke band (relatie).Wanneer een belang ontbreekt, kan men tot nietigheid van de aanwijzing als begunstigdeconcluderen, waarmee het recht op uitkering voor deze begunstigde vervalt. De verzekeraaris niet ontslagen van zijn verplichting aan de (mede-)begunstigden dan wel aan de verzekeringnemerof zijn erfgenamen uitkering te doen, voorzover zij een belang hebben.De grenzen van het verzekerbaar belang worden aangegeven door de eisen van openbareorde en goede zeden (artt. 3:40 BW). Voorbeeld: iemand sluit een verzekering en is daarbijuitsluitend door gewin bewogen.-88-

10.93 BegunstigingAan het recht op uitkering (bij bijv. arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van eenwerknemer, auto-inzittendenverzekering, levensverzekering) ligt in het algemeen een derdenbedingin de zin van artt. 6:253 - 6:256 BW ten grondslag, waarbij de begunstigde in hoedanigheid(werknemer, passagier, echtgenoot) en/of in naam is aangeduid. Ook het wordendrecht gaat van een derdenbeding uit. Een derdenbeding is een beding in een overeenkomstwaarbij aan een derde een eigen recht wordt toegekend om van één van de partijen een bepaaldeprestatie te vorderen.De begunstigde krijgt een recht op uitkering door aanvaarding, die ingevolge art. 6:253 lid 3BW tot de promissor (= belover, verzekeraar) of de stipulator (= bedinger, verzekeringnemer)gericht kan zijn. In de praktijk is het gebruikelijk dat in een levensverz.ovk een beding is opgenomendat de aanvaarding van de begunstiging doent te geschieden door een schriftelijkemededeling aan de verzekeraar. In het wordend recht geldt dit als regel (art. 7.17.3.6a). Andererechtsgevolgen, na aanvaarding zijn: de derde wordt partij bij de ovk (art. 6:254 lid 1BW) en het beding kan niet meer worden herroepen door stipulator.In de regel wordt aangenomen dat een begunstigde die nog niet rechtsgeldig heeft aanvaard,slechts een kans of een verwachting heeft. Indien de aanvaarding rechtsgeldig geschiedtvoor het tijdstip dat onder de polis een recht op uitkering ontstaat, heeft de begunstigdeeen voorwaardelijk recht bijv. onder opschortende voorwaarde van het overlijden vanverzekerde dan wel een recht onder tijdsbepaling indien het recht op uitkering ontstaat bij hetbereiken van een bepaalde leeftijd door verzekerde.Het voorwaardelijk recht kan de begunstigde niet meer worden ontnomen, in de vorderingvan de begunstigde ligt in beginsel aanvaarding van de aanwijzing besloten.Herroepelijke/onherroepelijke aanwijzingNa aanvaarding van de aanwijzing door de begunstigde kan de verzekeringnemer die aanwijzingniet meer herroepen. Bij levensverzekeringen gelden nog andere omstandighedendie de aanwijzing onherroepelijk maken. Deze hebben onder het huidige recht een contractuelegrondslag, maar naar wordend recht krijgen zij een wettelijke regeling in art. 7.17.3.5NBW:1. de uitkering opeisbaar wordt of de eerste termijn van een reeks van uitkering ingaat.Daarbij moet worden gedacht aan de situatie dat een verzekerde komt te overlijden ofeen bepaalde leeftijd heeft bereikt (sub c).2. het risico is geeindigd door het overlijden van de verz.nemer. Hierbij moet gedacht wordenaan de situatie dat de verz.nemer tevens verzekerde is en de uitkering pas later opeisbaarwordt.(sub b).3. verzekerde is overleden door een van het risico uitgesloten doodsoorzaak: het afkoopbedragtreedt in de plaats van de uitkering (sub d).4. overlijden verzekeringnemer voordat aanwijzing om andere redenen onherroepelijk wordt(sub e).Voor het huidige recht rijst de vraag of, ook al is een aanwijzing op grond van de polisvoorwaardenonherroepelijk geworden, de verzekeraar en de verzekeringnemer of zijn erfgenamenin onderling overleg een dergelijk polisbeding kunnen intrekken, tot het moment vanaanvaarding. Volgens art. 6:253 lid 4 BW is het beding onherroepelijk en jegens de derde omniet gemaakt. dan geldt het als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen endoor deze niet onverwijld is afgewezen, geldt onverkort. Verzekeraar en verzekeringnemerkunnen de onherroepelijke aanwijzing niet zonder medewerking van de begunstigde onge--89-

daan maken. Ook indien de aanvaarding schriftelijk dient te geschieden, zullen zij de begunstigdein de gelegenheid moeten stellen de aanwijzing te aanvaarden, alvorens zij de aanwijzingals vervallen kunnen beschouwen.Art. 6:253 lid 3 en 4 BW zijn van aanvullend recht, maar in art. 7.17.3.6a lid 1 NBW wordtschriftelijke aanvaarding tot de verzekeraar dwingend voorgeschreven voor sommenverzekeringen.Heeft de begunstigde een zelfstandig oorspronkelijk recht of een van de verzekeringnemerafgeleid recht?Aan de leer van het zelfstandig recht ligt ten grondslag dat de uitkeringen uit een levensverzekeringvanwege haar verzorgingskarakter voor de crediteuren van de verzekeringnemerals verhaalsobject onaantastbaar moeten zijn. De derde-begunstigde krijgt jegens de verzekeraarrechtstreeks een recht op uitkering. Hoewel niet duidelijk is of de Hoge Raad dezeleer omarmt, oordeelt zij in Bakker-Olveh (HR 27 maart 1953, NJ 1953, 575) dat de uitkeringeerst ontstaat door het opeisbaar worden van de uitkering door bijvoorbeeld het overlijdenvan de verzekerde of het bereiken van de einddatum van de verzekering. Titel 7.17NBW neemt de leer van het zelfstandig recht als uitgangspunt, maar aan de crediteuren vande verzekeringnemer wordt een versterkte positie toegekend.Daartegenover staat de leer van het afgeleid recht, de aantastbaarheidsleer, die gegrond isop de gedachte dat de crediteuren van de verzekeringnemer eveneens een rechtvaardig belanghebben zich te kunnen verhalen de uitkering. De derde-begunstigde verkrijgt het rechtop de uitkering uit het vermogen van de verzekeringnemer.Hoofdstuk 11De levensverzekering11.94 InleidingBij de levensverzekering zijn vragen van beslag, faillissement, huwelijksvermogensrecht enerfrecht pregnant aanwezig. De verzekeringnemer bij een levensverzekeringsovereenkomstonderscheidt zich van de verzekeringnemer bij andere sommenverzekeringen doordat hemonder omstandigheden een recht op afkoop, belening en verpanding toekomt.11.95 Het onzeker voorval bij de levensverzekeringDe Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf geeft de meest gangbare definitie van levensverzekering:overeenkomst van verzekering tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband methet leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekeringniet als overeenkomsten van levensverzekering worden beschouwd.In het algemeen is het onzeker voorval het tijdstip van overlijden, niet het overlijden zelf. Hetongewisse kan liggen in het tijdstip waarop de uitkering dient te geschieden en in de tijdsduurvan de premiebetaling, dit laatste tenzij verzekering geschiedt tegen een koopsom.De zuivere levensverzekering komt in 2 vormen voor:1. Verzekering voor den ganschen duur van het leven van het lijf (art. 302 K.).2. Verzekering voor een tijd bij de overeenkomst te bepalen (art. 302 K.); uitkering vindtslechts plaats als de verzekerde binnen een bij de verzekeringsovereenkomst vastgesteldeperiode komt te overlijden.Het ongewisse kan liggen in het tijdstip van overlijden (verzekeraar) en de periode van premiebetaling(verzekerde).-90-

Ook bij gemengde levensverzekeringen is het ongewisse gelegen in het tijdstip van overlijdenen de periode van premiebetaling. De uitkering geschiedt bij het bereiken van een bepaaldeleeftijd of bij eerder overlijden van de verzekerde.Bij een lijfrente zit het ongewisse besloten in het tijdstip van overlijden. De uitkering is eenvan het in leven zijn van een of meer personen afhankelijk recht. Bij het overlijden van de uitkeringsgerechtigdehoudt het recht op.Studieverzekering: de verzekeraar verbindt zich onvoorwaardelijk tot uitkering op een bepaaldtijdstip, maar de verplichting tot periodieke premiebetaling houdt op bij eerder overlijdenvan het lijf. Uitsluitend de verbintenis van de nemer is wat de duur van de premiebetaling,betreft afhankelijk gesteld van een onzeker voorval. Premiebetaling geschiedt tot het - aldan niet daadwerkelijk - bereiken van de 18-jarige leeftijd door het kind of tot eerder overlijdenvan de ouder. De uitkeringsplicht staat vast.11.96 Risico- en spaarelementBij een levensverzekering met uitsluitend risicodekking verstrekt de verzekeraar voor eenkorte periode, bijvoorbeeld een jaar, dekking tegen het overlijdensrisico.De meeste levensverzekeringen bevatten echter een risico- als spaarelement. De premiewordt niet uitsluitend aangewend tot dekking van een (vroegtijdig) overlijdensrisico maarwordt ze ook voor een deel door de verzekeraar gebruikt om een voorziening te treffen waaruitde verzekeraar op de einddatum van de verzekering zijn verplichtingen kan voldoen.Die voorziening vertegenwoordigt een waarde. In het algemeen wordt aan de verz.nemercontractueel de bevoegdheid gegeven over het opgebouwde spaarbedrag door afkoop of beleningte beschikken.11.97 Positie van de verzekeringnemer bij een levensverzekering met een spaargedeelteDe verzekeringnemer komen de volgende beschikkingsrechten toe:1. Recht op afkoop:Bij de verzekering die een spaargedeelte heeft, wordt in de regel aan de verzekeringnemercontractueel een recht op afkoop toegekend terzake van de in het door de verzekeraaropgebouwde spaarbedrag tot uitdrukking komende waarde. Naar wordend recht eenwettelijke grondslag in art. 7.17.3.13. Dit art. bepaalt dat de verzekeringnemer het rechtheeft de verzekering die stellig voorziet in één of meer uitkeringen door de verzekeraarte doen afkopen. Het betreft de levenslange overlijdensverzekering, de gemengde verzekeringen de verzekering van een kapitaal op vaste termijnen (studieverzekering).2. Recht op belening:De verzekeringnemer kan tot ten hoogste de afkoopwaarde een bedrag lenen van deverzekeraar. De verzekering loopt door en de nemer betaalt premie en rente. Voorzoverde verzekeringnemer het geleende bedrag niet terugbetaalt, wordt de uitkering dienovereenkomstigverlaagd. Art. 7.17.3.14 NBW geeft een wettelijke basis aan het recht van belening.3. Recht om de begunstigde aan te wijzen en om de begunstiging te herroepen of te wijzigen:In Bakker-Olveh (zie ook 10.93) heeft de Hoge Raad beslist dat de intrekking van eenbegunstiging eerst van kracht wordt wanneer zij ter kennis van de verzekeraar is gebracht.Op grond hiervan wordt verdedigd dat voor de aanwijzing of herroeping van deaanwijzing als begunstigde, kennisgeving aan de verzekeraar vereist is, tenzij de poliseen afwijkende regeling biedt. Overigens eisen polissen in het algemeen kennisgeving en-91-

ook aantekening daarvan op de polis. De verzekeraar mag ervan uitgaan dat de polis derechtsverhouding juist weergeeft, tenzij hij anders wist of had moeten weten.4. Recht op overdracht en inpandgeving:De beschikkingsrechten recht op afkoop/belening zijn vermogensrechten die vatbaar zijnvoor overdracht en inpandgeving. Inpandgeving geschiedt middels een akte en mededelingaan de verzekeraar ex artt. 3:236 lid 2 jo.3:94 BW en kan dienen tot zekerheid vaneen door de bank te verstrekken geldlening.Bij stil pandrecht (theoretisch mogelijk) ex artt. 3:239 jo. 3:246 lid 1 2 e zin BW blijft depandgever- verzekeringnemer inningsbevoegd en dus in staat het pandrecht te frustrerendoor afkoop of belening.Het openbaar pandrecht maakt de pandhouder (bank) van begin af aan inningsbevoegd,maar biedt evenmin zekerheid, omdat zodra het risico intreedt en het recht op uitkeringontstaat, het recht op afkoop en belening komt te vervallen en daarmee het daarop rustendepandrecht (art. 3:7 BW).Het pandrecht kan gevestigd worden op het toekomstig recht op uitkering, maar de uitkeringmoet dan tot het vermogen van de verzekeringnemer behoren. Dit biedt echter ookgeen echte zekerheid. Een derdebegunstigde heeft na aanvaarding van de aanwijzingeen rechtstreeks recht jegens de levensverzekeraar op de uitkering, waarmee het rechtvan de verzekeringnemer vervalt en ook het daarop rustende pandrecht. De pandhouderkan met een beroep op de actio Pauliana van art. 3:45 BW de onherroepelijke aanwijzingtrachten te vernietigen.Wil het pandrecht op het toekomstig recht op uitkering zekerheid bieden, dan is nodig datde pandhouder in die hoedanigheid als begunstigde wordt aangewezen.Het pandrecht en het regeringsontwerpArtt. 7.17.3.13 en 14 NBW. De bevoegdheid tot het verlenen van een pandrecht op hetrecht op afkoop en het recht tot belening komt de verzekeringnemer toe zolang de aanwijzingten gunste van een derde niet onherroepelijk of aanvaard is. Indien de aanwijzingonherroepelijk is, kan de verzekeringnemer nog slechts met toestemming van de derdebegunstigdehet pandrecht vestigen.Een stil pandrecht is onder het wordend recht niet mogelijk.Het pandrecht op de rechten die voor de verz.nemer uit de levensverz. voortvloeien moetworden gevestigd d.m.v. een akte en schriftelijke mededeling (art. 7.17.3.7.d)Vestiging van pandrecht is mogelijk op het recht op uitkering waarvoor de verzekeringnemerof een derde als begunstigde is aangewezen (art. 7.17.3.20 lid 1). De verzekeringnemerkan een pandrecht vestigen op de uitkering waarvoor een derde als herroepelijk aangewezenbegunstigde geldt, door: de pandhouder als begunstigde-hoofdgerechtigde aan te wijzen; naast de derde-begunstigde/hoofdgerechtigde de pandhouder als begunstigde/-beperktgerechtigdevoor die uitkering aan te wijzen (art. 7.17.3.4 lid 1 sub a).De aanwijzing van de pandhouder als begunstigde is, evenals in het huidig recht, nodigom te bewerkstelligen dat het recht op uitkering in het vermogen van de verzekeringnemervalt.Art. 7.17.3.20a lid 1 (vw staan lett in het art.) regelt de uitwinning van het pandrecht niet doormiddel van het afkopen van de polis, maar door de bevoegdheid van de pandhouder de verzekeringte belenen tot ten hoogste het bedrag van zijn vordering. Hierdoor eindigt het pandrecht.De verzekeringnemer behoudt door deze beleningsconstructie de mogelijkheid omdoor terugstorting aan de verzekeraar van de door de pandhouder door belening uitgewonnenpolis, het recht op uitkering in de volle omvang te herstellen.-92-

Art. 7.17.3.20a lid 2 NBW regelt de uitwinning van het pandrecht bij einde van het risico, doorhet pandrecht te doen rusten op de uitkering met dien verstande dat de pandhouder zichslechts mag verhalen tot maximaal het bedrag van de afkoopwaarde op de dag die aan heteinde van het risico vooraf gaat. Het risico eindigt door overlijden van de verzekerde, doorhet bereiken van het afgesproken tijdstip of van de leeftijd waarop de polis tot uitkering komt.11.98 Levensverzekering en beslagUit het arrest Weduwe Fortmann (HR 5 december 1913, NJ 1914, 257) volgt dat beslag opde beschikkingsrechten (recht op afkoop/belening etc) theoretisch mogelijk is. O.g.v. art. 479len 479m Rv is executoriaal beslag onder een verz.nemer niet toegestaan. Een crediteur vaneen verz.nemer kan uitsluitend onder de verzekeraar ten laste van de verz.nemer beslag leggen(een zgn derdenbeslag). Ingevolge art. 479m Rv is de beslaglegger bevoegd tot het uitoefenenvan het recht op het doen afkopen van de levensverz. en het recht om de begunstigingte wijzigen t.b.v. de verz.nemer of diens nalatenschap. Het recht van belenen valt buitenhet beslag. De verz.nemer is gerechtigd de levensverz. te belenen ter voldoening voor zovermogelijk van hetgeen de belsaglegger verschuldigd is (art. 479m lid 2 Rv). Het bedrag dat deverzekeraar ingevolgde de belening verschuldigd is valt wel onder het beslag. Dit heeft totgevolg dat de verzekeraar rechtstreeks het bedrag aan de beslaglegger dient uit te betalen.Daarmee komt het beslag te vervallen, ook indien het beleende bedrag lager is dan het bedragdat de verzekeraar aan de beslaglegger verschuldigd is. Rechtvaardiging: de beleningkomt nl. in de plaats van de afkoop.In Ontvanger-Noord-Brabant (HR 3 oktober 1952, NJ 1953, 577) besliste de Hoge Raad(onder het oude beslagrecht, dus voor 1999) dat de derdenbeslaglegger niet bevoegd is omhet recht tot afkoop uit te oefenen, omdat de waarde van het recht om op de vervaldag deverzekerde som te ontvangen, de afkoopwaarde aanmerkelijk kan overtreffen. Er is geenwaarborg dat de verzekeringnemer en zijn andere schuldeisers door de afkoop niet onredelijkbenadeeld zouden worden.Om dezelfde reden zou de derdenbeslaglegger niet bevoegd zijn tot belening. Wanneer ergeen aanmerkelijk waardeverschil is, zou er geen beletsel zijn voor uitoefening van dezerechten door de beslaglegger.Het hierboven genoemde benadelingscriteirum is naderhand neergelegd in art. 479p Rv.Bij de vraag of beslag ten laste van de verz.nemer mogelijk is, moet je wel kijken of deverz,nemer recht heeft op de uitkering. Als dit recht toekomt aan een (andere) begunstigde(bv. kinderen) dan kan het niet.Beslag ten laste van de begunstigde:Er ontstaat voor de begunstigde een recht op uitkering doordat het verzekerd voorval intreedten hij de uitkering aanvaard. Verschillende situaties denkbaar:1. De begunstigde heeft de aanwijziging aanvaard:Huidig recht: Na aanvaarding maar nog voor het overlijden van het lijf ontstaat een voorwaardelijkrecht op uitkering. Het zelfstandig recht op uitkering wordt pas verwezenlijkt bijoverlijden. Beslag is mogelijk.Wordend recht: zodra de begunstigde heeft aanvaard, is het recht in beginsel onherroepelijkgeworden en bestaat een voorwaardelijk recht op uitkering en daarop kan beslagworden gelegd. De aanwijzing kan nog wel worden gewijzigd met toestemming van debegunstigde, maar niet meer wanneer het beslag is gelegd. Tegenover de beslaglegger-93-

kan de wijziging dan ook niet meer worden ingeroepen, wel tegen een ander. (art.7.17.3.5, 6a, 7, en 7b).2. De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verz.nemer is overledenHuidig recht: Pas bij het overlijden van het lijf (verzekerde) ontstaat recht van uitkering.Er bestaat nu slechts een kans op uitkering, daarop kan beslag worden gelegd.Wordend recht: Beslag is mogelijk indien de ovk aan het overlijden van de verz.nemerhet gevolg verbindt dat de aanwijzing onherroepelijk wordt (art. 7.17.3.5 sub e jo art.7.17.3.7). Is dit niet het geval dan is beslag niet mogelijk.3. De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verzekerde is overleden.Huidig recht: door het overlijden van verzekerde is de begunstiging onherroepelijk geworden.Voor de begunstigde ontstaat een voorwaardelijk recht (omdat hij nog niet heeftaanvaard).Wordend recht: beslag is mogelijk (art. 7.17.3.7 jo art. 7.17.3.5 sub c).4. De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verzekerde heeft zich van hetleven beroofd.Huidig recht: geen beslag mogelijk, vanwege uitsluiting en art. 307 K. Verdedigd kanworden dat de begunstigde nog wel recht heeft op het spaardeel, hier zou beslag op kunnenworden gelegdWordend recht: beslag is mogelijk op het spaardeel (art. 7.17.3.7 jo art. 7.17.3.5 sub c).Op het recht op uitkering niet, want is immers uitgesloten van dekking. Verzekeraar moeto.g.v. art. 7.17.3.6 wel de afkoopsom aan de begunstigde uitkeren en daarop kan ook beslagworden gelegd.5. De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verz.nemer en verzekerde zijnnog in leven.Huidig recht: geen beslag mogelijk, de uitkering is nog niet opeisbaar en de begunstgingkan nog worden herroepen (kans op uitkering).Wordend recht: geen beslag mogelijk.Een crediteur van de derde-begunstigde kan onder de verzekeraar beslag leggen op hetrecht op uitkering, indien de begunstigde de onherroepelijk aanwijzing niet onverwijld heeftafgewezen. Zie art. 6:253 lid 4 BW. De begunstigde kan het beslag niet frustreren door alsnogaf te wijzen. Zie ontwerp art. 7.17.3.7 NBW. Indien de begunstigde onverwijld afwijst,verkrijgt hij geen recht op uitkering is er geen mogelijkheid tot beslag.Het beslagrecht en het regeringsontwerpBeslag onder de verz.nemer op uit de verzekering voortvloeiende rechten is niet toegelaten.Reden: het leidt tot verkoop van die rechten waarbij een lage opbrengst is te verwachten.Bovendien zou verkoop in strijd komen met de in de artt. 7.27.3.21 e.v. geregelde uitwinningvan lopende levensverzekeringen, waarbij is bepaald dat niet meer dan de afkoopwaardekan worden uitgewonnen. Een uitzondering wordt gemaakt in art. 7.17.3.7a lid 2.In art. 7.17.3.7b is bepaald dat de crediteur van een verz.nemer ten laste van de verz.nemerbeslag kan leggen onder de verzekeraar terzake van de aan de verz.nemer toekomenderechten. Als de verz.nemer tevens begunstigde is verhindert art. 7.17.3.21a in beginsel dathet derdenbeslag tevens het toekomstig recht op uitkering raakt.Zie m.n. art. 7.17.3.21.Artt. 475b, 475d Rv. beslag op vorderingen tot betaling van periodieke uitkeringen.Art. 477 lid 4 Rv. opzeggingsbevoegdheid beslaglegger; het benadelingscriterium is beslissend.-94-

11.99 Levensverzekering en faillissementArt. 68 F. belast de curator met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hij isbevoegd de in de boedel vallende vermogensrechten in zijn hoedanigheid van curator uit teoefenen, waaronder dus de aan de verzekeringnemer toekomende rechten uit de polis: afkoop,belening, overdracht en inpandgeving. De curator is ook bevoegd een herroepelijkeaanwijzing van een derde te wijzigen en zich als begunstigde aan te wijzen. De bevoegdheidtot tot afkoop of wijziging van begunstiging wordt hem echter ontzegd als de verz.nemer/ begunstigdeonredelijk wordt benadeeld. Wijziging van de begunstiging is niet meer mogelijkwanneer de aanwijziging is aanvaard of de aanwijziging om andere redenen (bijvoorbeelddoor het overlijden van de verz.nemer) onherroepelijk is geworden.In Weduwe Fortmann (HR 5 december 1913 NJ 1914, 257) besliste de Hoge Raad met betrekkingtot het recht om de begunstiging te wijzigen, dat dit een vermogensrecht is dat in hetfaillissement valt, met als gevolg dat de curator het kan uitoefenen door zichzelf in kwaliteit(=de boedel) als begunstigde aan te wijzen. Nadat Fortmann failliet was gegaan wezen decuratoren zich zelf q.q. als begunstigde aan in plaats van de echtgenote. Dit kon volgens deHoge Raad op grond van art. 68 F. Na overlijden keerde de verzekeringsmaatschappij uitaan de curatoren. De weduwe vorderde uitkering van de verzekerde som aan haar zelf, diede Hoge Raad dus afwees omdat de verzekerde som met het overlijden van Fortmann gedurendehet faillissement behoorde tot diens vermogen en dus in het actief van de boedel viel.Een uitkering komt in het huidige recht niet in de boedel, als de als de curator niet tijdig debegunstiging heeft gewijzigd. De begunstigden hebben een eigen recht op uitkering ontvangendoor de begunstiging. Dit volgt uit het arrest Bakker-Olveh.Faillissementsrecht en het regeringsontwerpIn geval van faillissement blijft uitsluitend de verz.nemer bevoegd tot aanwijzing/wijzigingvan een begunstigde en tot het verlenen van toestemming tot aanvaarding van aanwijziging,met dien verstande dat een dergelijke handeling niet ten nadele van de boedel werkt zolanghet faillissement de verzekering omvat (zie art. 7.17.3c). Deze bepaling geldt voor alle sommenverzekeringen.Voor de levensverz. is nog een aanvullende bepaling in de zin van art.7.17.3.21b lid 3. De curator is slechts met schriftelijke toestemming van de verz.nemer bevoegdtot het uitoefenen van het recht van afkoop, overdracht en belening van de verzekering.Zie art. 7.17.3.5 voor het geval wanneer een begunstiging niet kan worden herroepen.Naar wordend recht valt het bedrag van de afkoopwaarde van de levensverzekering in deboedel, tenzij de aanwijzing als begunstigde reeds voor aanvang van het faillissement onherroepelijkwas geworden (zie art. 7.17.3.23 en 7.17.3.23a)In beginsel kan uitsluitend een levensverz.ovk worden uitgewonnen indien het een verzekeringbetreft die stellig voorziet in een of meerdere uitkeringen.Leereenheid 11Toezicht op het verzekeringsbedrijf12.100 InleidingVerzekeringsmaatschappijen kunnen failliet gaan. Gezien de belangrijke functie die verzekeringenin de huidige maatschappij innemen kunnen de gevolgen hiervan desastreus zijn. Een-95-

goed toezicht op verzekeraars is daarom onontbeerlijk. Verzekeren wordt wel genoemd handelenin vertrouwen. De verzekeringnemer moet erop kunnen vertrouwen dat de verzekeraart.z.t. zijn betalingsverplichting nakomt.Het verzekeringsbedrijf dient niet alleen een individueel belang maar ook een maatschappelijkbelang. Dit rechtvaardigt een overheidsregeling die erop gericht is de soliditeit van de verzekeraarte bewaken.12.101 Meer dan 75 jaar toezichtIn Nederland wordt het toezicht uitgeoefend door de Verzekeringskamer die tot 1 september1992 als overheidsorgaan en sinds dat tijdstip al stichting erop moet toezien dat de voorschriftendoor de verzekeraars worden nageleefd. Het levensverzekeringsbedrijf is als eersteonder toezicht gebracht (1922). Het toezicht op de pensioenfondsen kreeg in 1952 gestalte.Het toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf dateert van 1964.Tegenwoordig is er één Wet toezicht verzekeringsbedrijf (WTV) die zowel ziet op het schadeverzekeringsbedrijfals het levensverzekeringsbedrijf. Voor de volledigheid zij erop gewezendat vanaf 1 januari 1996 de grotere natura uitvaartverzekeraars eveneens onder toezichtzijn gekomen door de Wet toezicht natura uitvaartverzekeringsbedrijf, welke regeling onderdeeluitmaakt van de WTV.12.102 Toezichtsystemena. Een zuiver publiciteitssysteem: In dit systeem wordt volstaan met het publiceren van definanciële en andere gegevens. Een systeem dat wij ook kennen voor andere ondernemingen.Het is de minst stringente vorm van toezicht waarbij het aan de verzekeringnemerovergelaten is om een verzekeraar op zijn solvabiliteit te beoordelen. Dit is in depraktijk niet werkbaar.b. Een normatief toezicht: Zoals bij het zuiver publiciteitssysteem heeft dit systeem ook devrijheid van bedrijfsbeleid tot uitgangspunt. In beginsel is de verzekeraar vrij om zijn bedrijfsbeleidnaar eigen inzichten te bepalen, mits hij voldoet aan algemene wettelijke normenvan noodzakelijk financiële aard. Er vindt toezicht plaats op grond van de door deverzekeraar te overleggen gegevens. Het toezicht geschiedt evenwel achteraf; een repressieftoezicht.c. Materieel toezicht: Dit systeem volstaat niet met het voorschrijven van algemene financiëlenormen zoals het normatief systeem. De toezichthouder heeft ter toetsing van de tarifering,de polisvoorwaarden, de risicoacceptatie en het beleggingsbeleid een aantal voorschriftentot zijn beschikking. In dit stelsel is er sprake van toezicht vooraf; een preventieftoezicht.12.103 Nederland kent een normatief systeemVan oudsher kent Nederland een normatief toezicht. Dit betekent dat in beginsel de Verzekeringskamerachteraf corrigerend tracht op te treden. Binnen de Europese Unie was Nederlandmet Groot-Brittannië het enige land dat dit systeem als uitgangspunt nam. De anderelanden binnen de EU kenden in minder of meerdere mate een materieel toezichtrechtelijksysteem. De Europese regelgeving op het terrein van het verzekeringstoezicht heeft er evenweltoe geleid dat op dit moment er binnen de landen van de EU een toezichtssysteemwordt gehanteerd dat in beginsel normatief van aard is. Niettemin heeft het ook op bepaaldepunten materieel toezichtrechtelijke trekken.-96-

12.104 Europese dimensie, single license; home country controlDe vrijheid van dienstverlening is begin jaren 90 bewerkstelligd door voorwaarden te creërenvoor de daadwerkelijke totstandkoming van de interne verzekeringsmarkt binnen de EU.Deze ontwikkeling is ook van invloed geweest op de toezichtwetgeving.Single license-systeem: Één vergunning is voldoende om het verzekeringsbedrijf in alle Lid-Staten te kunnen uitoefenen. Het toezicht wordt uitgeoefend door de toezichthouder van deLid-Staat van het hoofdkantoor of in het geval van een derde landverzekeraar (een verzekeraardie buiten de EU is gevestigd) de toezichthouder van de Lid-Staat van het bijkantoor, diedaarvoor overigens wel een vergunning heeft verleend.Vanuit het bijkantoor kan een derdelandverzekeraar het verzekeringsbedrijf in andere Lid-Staten uitoefenen. Dit wordt het homecountrycontrol systeem genoemd. Resumerend kan worden vastgesteld dat de Nederlandsetoezichthouder uitsluitend toezicht uitoefent op de verzekeraar met een hoofdkantoor in Nederlandaan wie de Nederlandse toezichthouder een vergunning heeft verstrekt.12.105 Toelatingseisen om het Verzekeringsbedrijf in Nederland uit te oefenenIn Nederland mag een verzekeraar met hoofdkantoor in Nederland zonder een daartoe doorde Verzekeringskamer verstrekte vergunning niet het verzekeringsbedrijf uitoefenen. De verzekeraardient, om in aanmerking te komen voor een vergunning, aan een aantal formele enmateriële (financiele) eisen te voldoen.Formele eisen Overlegging programma van werkzaamheden met o.a. informatie omtrent: aard van de teverzekeren risico’s, polisvoorwaarden, tarieven, te voeren herverzekeringsbeleid, solvabiliteitsmarge,financiering initiële kosten en te volgen bedrijfspolitiek. authentiek afschrift akte van oprichting en van statuten en reglementen. llijst met namen en adressen bestuurders en commissarissen. gegevens omtrent identiteit van degene met tenminste 10% belang of zeggenschap. aanvrager die deel uitmaakt van een groep (concern) moet gegevens overleggen omtrentformele en feitelijke zeggenschapsstructuur binnen de groep en een lijst namen van degenendie het dagelijks beleid van de groep bepalen of mede bepalen.In Nederland is het niet meer toegestaan om een schadeverzekeringsbedrijf in BV-vorm uitte oefenen. Reden is gelegen in het feit dat er een dualistische structuur is vereist.Financiële eisenBij het toezicht van de Verzekeringskamer staat de solvabiliteit, dus de financiële draagkracht,van de verzekeraar centraal. En in dit verband heeft een verzekeraar te maken met1. het minimum solvabiliteitsfonds2. de solvabiliteitsmarge: mag nimmer lager zijn dat het minimum garantiefonds3. technische voorzieningen; dit zijn reserveringen die door de verzekeraar moeten wordenaangehouden om aan de lopende en toekomstige verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomstente kunnen voldoen.De startende verzekaar moet tenminste over een vermogen beschikken dat gelijk is aan hetbedrag van het zgn minimum garantiefonds.12.106 Dagelijks beleidHet dagelijks beleid van de verzekeraar wordt bepaald door tenminste twee personen (art.28 lid 2 WTV). Dit hoeven niet perse bestuurders te zijn.-97-

Een NV moet een RvC hebben. Hiermee heeft de WTV aansluiting gezocht bij (art. 2:158 lid3 BW)12.107 Toelating van buitenlandse ondernemingen12.107.1 Verzekeraars met een zetel in een andere Lid-Staat dan Nederland: aanmeldings-oftewel notificatieprocedure voor vestiging van een bijkantoor.Nadat de verzekeraar zich bij zijn toezichthouder heeft aangemeld kan hij in Nederland eenbijkantoor openen (art. 37 WVT)12.107.2 Verzekeraars met zetel buiten de EU: vestiging van een bijkantoorDe verzekeraar dient een vergunning bij de Verzekeringskamer aan te vragen. Hij dient eenvertegenwoordiger aan te stellen en is verplicht te voldoen aan de bij WTV gegeven voorschriften.Daarnaast worden specifieke eisen gesteld aan de solvabiliteitsmarge (art. 96WTV).12.108 Toetsingsinstrumenten van de Verzekeringskamer12.108.1 Aanwijzingsrecht met mogelijkheid van "stille curatele".De Verzekeringskamer komt het recht toe een verzekeraar een aanwijzing te geven.Een aanwijzing kan inhouden dat de Verzekeringskamer aan een verzekeraar voorschrijftmaatregelen te treffen terzake van specifieke of alle onderdelen van het bedrijfsbeleid, dienaar de mening van de Verzekeringskamer voor verbetering in aanmerking komen. Indien deVerzekeringskamer niet binnen 14 dagen na bekendmaking van de aanwijzing een haar bevredigendantwoord heeft ontvangen of naar haar oordeel niet of onvoldoende aan haar aanwijzingis gevolg gegeven kan zij:a. de verzekeraar onder stille curatele plaatsen.b. tot publicatie van de aanwijzing in de Nederlandse Staatscourant en een of meer dagbladenovergaan (preventieve werking).De Verzekeringskamer heeft de mogelijkheid, zonder toepassing van het aanwijzingsrechtde verzekeraar onder ‘stille curatele’ te plaatsen indien onverwijld ingrijpen noodzakelijk is.12.108.2 Conserverende maatregelen (art. 137 e.v. WTV)De Verzekeringkamer kan indien een verzekeraar met zetel in Nederland niet voldoet aan deeisen m.b.t. de tech. vz. de vrije beschikking door de verzekeraar over zijn waarden, waar zezich ook bevinden, beperken of hem verbieden om anders dan met een schriftelijke machtigingvan de Verzekeringskamer te beschikken over deze waarden. Bevoegdheid komt deVerzekeringskamer ook toe als men niet meer beschikt over de vereiste solvabiliteitsmarge.12.108.3 Intrekking vergunningDe Verzekeringskamer kan een vergunning intrekken indien de verzekeraar:a. daarom verzoekt;b. niet meer voldoet aan de eisen die voor het verkrijgen van de vergunning zijn gesteld;c. niet binnen de door de Verzekeringskamer goedgekeurde termijn de solvabiliteitsmargeop de vereiste omvang heeft gebracht;d. ernstig in gebreke blijft in verplichtingen, bij of krachtens de wet in of buiten Nederlandopgelegd, te voldoen;-98-

e. met zetel in Nederland, dan wel vanuit zijn bijkantoren in Nederland indien hij zijn zetelbuiten de EU heeft, de bedrijfsuitoefening in de betrokken branche gedurende meer dan6 maanden heeft gestaakt; off. binnen twaalf maanden na de verlening van de vergunning daarvan geen gebruik heeftgemaakt (art. 148 WTV).Bedacht moet worden dat de vergunning is verleend per branche en dat dus intrekking ervanuitsluitend consequenties heeft voor het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf in de desbetreffendebranche. De intrekking van een vergunning verplicht de verzekeraar zijn bedrijf inde desbetreffende branche af te wikkelen. Hij blijft daarbij onderworpen aan de bepalingenvan de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (art. 152 WTV).Als een intrekking het gevolg is van b, c of d dan beperkt de Verzekeringskamer de uitoefeningvan de beschikkingsbevoegdheid over zijn waarden of verbiedt hem om anders dan methaar schriftelijke machtiging over deze waarden te beschikken, voorzover dit niet al geschiedbij maatregel conform art. 137 WTV.Van intrekking van de vergunning wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Bij dezepublicatie wordt tevens mededeling gedaan van het in kader van de intrekking van de vergunningopgelegd verbod of beperking van de beschikkingsbevoegdheid alsmede ook vande reeds voorafgaande aan de intrekking als bijzondere maatregel opgelegde beperking ofverbod van de beschikkingsbevoegdheid. Vóór openbaarmaking is een beroep of de beperkingop het verbod jegens de wederpartij van de verzekeraar niet mogelijk tenzij de wederpartijde beperking resp. het verbod kende of daarvan niet onkundig kon zijn. In dat gevalrust de bewijslast bij de Verzekeringskamer.12.108.4 NoodregelingBij insolventie van een verzekeraar kan haar geen surseance van betaling worden verleend(art. 155 WVT). Een vordering of verzoek tot faillietverklaring van een verzekeraar wordt nietin behandeling genomen zolang de verzekeraar in het bezit is van een vergunning verstrektdoor de Verzekeringskamer. De Verzekeringskamer dient eerst te worden gehoord en devergunning dient te worden ingetrokken. De intrekking van de vergunning leidt ertoe dat deverzekeraar over moet gaan tot afwikkeling van zijn bedrijf. Art. 156 WVT kent echter een bijzonderevoorziening indien het belang der gezamenlijke schuldeisrs bij de afwikkeling vanhet bedrijf van de verzekeraar dit vordert. Dan kan op verzoek van de Verzekeringskamer derechter de noodregeling uitspreken (i.pv. faillissement). De Verzekeringskamer wordt dan bijuitsluiting een machtiging verleend die dan alle bevoegdheden van de bestuurders, commissarissenof de vertegenwoordigers van de verzekeraar mag uitoefenen. De Verzekeringskamerdient de belangen van de uitkeringsgerechtigden en alle schuldeisers. De Verzekeringskameris tevens vereffenaar. De Verzekeringskamer mag bewindvoerders aanwijzen aan wiede bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd.De Verzekeringskamer dient een verzoek tot faillietverklaring in als blijkt dat de verzekeraareen negatief EV heeft en hetzij het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijktof niet meer kan worden bereikt, hetzij er geen machtiging is verleend aangezien ergeen redelijk vooruitzicht bestondf dat het doel van de machtiging kon worden bereiktIn het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf is voorzien in een ingrijpendeaanpassing van de systematiek van de noodregeling. De rol van beheerder en ver--99-

effenaar tijdens de noodregeling worden gescheiden van de toezichthoudende taak die deVerzekeringskamer ook tijdens de noodregeling op de betrokken verzekeraar behoudt.De rol van beheerder en vereffenaar zal worden toegewezen aan een of meer door de Rbaan te wijzen bewindvoerders. De hoofdtaak van de Verzekeringskamer is het houden vantoezicht op verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen.Leereenheid 12Het internationaal privaatrecht van de verzekeringsovereenkomst13.109 InleidingDe vrijheid van diensten maakt het de onderdanen van de Lid-Staten mogelijk verzekeringsovereenkomstente sluiten met verzekeraars die elders zijn gevestigd. Anders dan bij eenverzekeringsovereenkomst gesloten met een verzekeraar die gevestigd is in het woonlandvan de verzekeringnemer, ontstaat dan de vraag welk recht van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst.In de twee Richtlijnen en met een aanvulling in de derde RichtlijnenSchade en Leven zijn regels van internationaal privaatrecht opgenomen, teneinde de conflictrechtelijkenormatuur op het terrein van het verzekeringsrecht in de verschillende Lid-Statente harmoniseren. Deze regels zijn in Nederland geïmplementeerd in de Wet ConflictenrechtSchade en in de Wet Conflictenrecht Leven. Daarnaast is het Verbintenissen uit Overeenkomstenverdrag(EVO) van betekenis dat per 1 september 1991 voor Nederland in werkingis getreden. Het EVO geeft verwijzingsregels waarmee het toepasselijk recht op eenovereenkomst kan worden gevonden. Het EVO ziet mede op verzekeringsovereenkomstenvoorzover het verzekerd risico buiten de EU is gelegen, ongeacht of de betreffende verzekeringsonderneminghaar vestiging al dan niet binnen de EU heeft. Overigens heeft Nederlandervoor gekozen het EVO als algemene regels van IPR mede van toepassing te verklaren opverzekeringsovereenkomsten waarvan het risico binnen de EU is gelegen. Dit betekent datvoorzover de Wetten Conflictenrecht Schade en Leven zwijgen, het antwoord in het EVO gezochtmoet worden.13.110 Het land van het risicoVoor de vraag of het EVO dan wel de conflictregels als gegeven in de tweede Richtlijnen Levenen Schade gehanteerd dienen te worden, is beslissend of het risico al dan niet buiten degemeenschap is gelegen. In art. 1 lid 3 laatste volzin van het EVO is bepaald dat de rechterbij de beoordeling van die vraag zijn eigen recht toepast.Ingevolge de Wet Conflictenrecht Leven wordt het land waar de verz.nemer zijn gewone verblijfs-of vestigingsplaats heeft, aangemerkt als het land van risico.Ingevolge de Tweede Richtlijn Schade is de Lid-Staat waar het risico gelegen is: de Lid-Staat waar de goederen zich bevinden, wanneer de verzekering betrekking heefthetzij op een onroerend goed, hetzij op het onroerend goed en op de inhoud ervan, voorzover deze door dezelfde verzekeringspolis wordt gedekt. de Lid-Staat van registratie wanneer de verzekering betrekking heeft op voer- en vaartuigen. De Lid-Staat waar de verz.nemer de ovk heeft gesloten, indien het een ovk betreft meteen looptijd van vier maanden of minder die betrekking hebben op tijdens een reis of vakantiegelopen risico's.-100-

De Lid-Staat waar de verz. nemer zijn gewone verblijfplaats heeft, of waar de vestigingvan de rechtspersoon zich bevindt, in alle gevallen die niet vallen onder de voorgaandegedachtepunten.13.111 De EVO-normatuur en de Richtlijn NormaturenBij het EVO staat vrijheid van rechtskeuze voorop. Bij gebrek aan een uitgebrachte rechtskeuzewordt de ovk beheerst door het recht van het land waarmee ze het nauwst verbondenis. Er geldt een vermoeden dat de ovk het nauwst verbonden is met het land waar de partijdie de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft t.t.v. het sluiten vande ovk. Dat is dus het land van de hoofdvestiging van de verzekeraar. Wanneer de kenmerkendeprestatie volgens de ovk door een andere vestiging moet worden verricht, geldt hetrecht van het land waar ten tijde ders sluiting van de ovk het bijkantoor is gevestigd.13.112 De IPR-normatuur van de Tweede Richtlijn SchadeGrote risico's zijn: transportrisico's, risico's van krediet en borgtocht (in het kader van bedrijfof beroep, of vrij beroep), ondernemingsrisico's. Bij verz.ovk ter dekking van grote risico'skomt pp een primaire conflictrechtelijke rechtskeuze toe. Ze kunnen dus zelf het toepasselijkrecht kiezen met opzijzetting van het recht dat anders van toepassing was (incl. regels vandwingende aard).13.113 Toepasselijk recht bij andere (massa) risico'sBij andere risico's komt pp niet een primaiew conflictrechtelijke rechtskeuze toe. Er geldendan twee objectieve aanknopingspunten:1. de gewone verblijfplaats of vestiging van het hoofdbestuur van de verz.nemer, alsmede2. de plaats waar het risico is gelegen.Komen deze aanknopingspunten samen, dan is het recht van die Lid-Staat van toepassing.Vallen ze niet samen dan kunnen pp kiezen tussen een van de beide Lid-Staten.13.114 Secundaire vrijheid van rechtskeuze bij massarisico'sAls beide aanknopingspunten samenvallen hebben pp de keuze om het recht van een anderland toe te passen, indien dit volgens het recht van de Lid-Staat mogelijk is. Deze vraagdient te worden beantwoord aan de hand van het EVO. Dit betekent dat Nederland in beginselvrijheid van rechtskeuze honoreert. Ook als de aanknopingspunten niet samenvallen isvrijheid van rechtskeuz moelijk, maar dan alleen indien beide Lid-Staten dit honoreren.13.115 De conflictrechtelijke regels van de tweede Richtlijn LevenDe hoofdregel van de Tweede Richtlijn Leven wijkt af van het EVO. Blijkens art. 2 onder edient de Lid-Staat waar de verz.nemer zijn gewone verblijf/vestigingsplaats heeft te wordenaangemerkt als de Lid-Staat waar het recht van geldig is. Pp hebben de vrijheid om het rechtvan een ander land (niet perse een Lid-Staat) te kiezen indien de Lid-Staat van de gewoneverblijfplaats/vestigingsplaats dit toelaat. Pp hebben de bevoegdheid om het recht van deLid-Staat waar de verz.nemer de nationaliteit van heeft van toepassing te verklaren, als diteen andere Lid-Staat is dan waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.Het EVO is van toepassing voor zover de Wet Conflictenrecht Leven zwijgt (art. 5 sub c). Dithoudt in dat indien de verzekeringnemer in Ned. zijn verblijfplaats heeft, pp de vrijheid hebbenhet recht van elk ander land dan Nederland van toepassing te verklaren, ook buiten deEU. Immers het uitgangspunt is dat pp bevoegd zijn tot rechtskeuze.-101-

13.116 Dwingendrechtelijke normen van de Lex ForiO.g.v. art. 7 lid 2 Tweede Richtlijn Schade komt ongeacht het toepasselijke recht, voorrangtoe aan bepalingen van het land van de rechter die het geval dwingend beheersen. Vgl. art.is art. 7 lid 2 EVO. De rechter heeft voorts een discretionaire bevoegdheid o.g.v. art. 7 lid 2Tweede Richtlijn Schade. Hij kan doorwerking verlenen aan dwingendrechtelijke normen vanhet recht van de Lid-Staat waar het risico gelegen is of van de Lid-Staat die de verzekeringsplichtoplegt. Zelfde geldt voor art. 7 lid 1 EVO met dien verstande dat deze bevoegdheidzich uitstrekt tot de dwingendrechtelijke normen van alle niet het internationaal geval verbondenderde landen. Ook de Wet Conflictrecht Leven kent zo'n regel. Als de Wet ConflictrechtLeven zwijgt is art. 7 lid 2 EVO van toepassing.-102-