Verdeling van de heffingsbevoegdheid - Europese Fiscale Studies

ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODENEuropese Fiscale StudiesPost Master Directe BelastingenVerdeling van de heffingsbevoegdheidReikwijdte van een rechtvaardigingsgrondDoor:mr. J.C. Huussen7 mei 2012Post-Master Directe Belastingen

Inhoud1. Inleiding ............................................................................................................................. 32. Winst ................................................................................................................................. 32.1. Winst van vennootschappen ....................................................................................... 32.2. Winst van vaste inrichtingen........................................................................................ 73. Dividend ............................................................................................................................ 93.1. Outbound dividend ...................................................................................................... 93.2. Neutralisering .............................................................................................................133.3. Inbound dividend ........................................................................................................144. Inkomsten uit vastgoed .....................................................................................................155. Exitheffingen.....................................................................................................................166. Conclusies ........................................................................................................................182

1. InleidingOnder de huidige EU-verdragen zijn de lidstaten soeverein voor de heffing van directebelastingen. Zij moeten hun heffingsbevoegdheid echter uitoefenen in overeenstemming methet Unierecht. Daarbij mag hun nationale regelgeving geen belemmering opleveren voor hetvrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Werpen lidstaten in hunregelgeving toch obstakels op die het vrije verkeer binnen de Unie bemoeilijken, dan kunnendeze maatregelen niettemin zijn toegestaan op grond van geschreven 1 of ongeschrevenrechtvaardigingsgronden. Tot de laatstgenoemde categorie behoren de dwingende redenenvan algemeen belang. Ook wel ‘rule of reason’ genoemd.Eén van de belangrijkste dwingende redenen van algemeen belang is de noodzaak om eenevenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te waarborgen. Dezerechtvaardigingsgrond stoelt op twee uitgangspunten. Allereerst de gedachte dat eenbelemmerende maatregel kan worden aanvaard als deze ertoe strekt gedragingen tevermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijnbelastingbevoegdheid uit te oefenen over op zijn grondgebied plaatsvindende activiteiten. 2 Inde tweede plaats de notie dat de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- ofharmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten ofunilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen. 3In deze verhandeling zal ik de reikwijdte onderzoeken van de evenwichtige verdeling van deheffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. Daartoe zal ik gebruik maken van de op ditterrein door het HvJ gewezen jurisprudentie. Ter bepaling van de grenzen van dezerechtvaardigingsgrond heb ik het onderzoeksterrein opgedeeld in deelgebieden. In onderdeel2 zal ik de jurisprudentie bespreken die betrekking heeft op winst. In onderdeel 3 volgt eenanalyse van de jurisprudentie die betrekking heeft op dividenden. Onderdeel 4 behandelt deinkomsten uit een onroerende zaak. In onderdeel 5 komen de exitheffingen aan de orde alseen aandelenbelang of de achterliggende onderneming wordt verplaatst. Afsluitend volgt eensamenvatting van de bevindingen.2. Winst2.1. Winst van vennootschappenDe in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Marks & Spencer kon verliezen van haar in België,Duitsland en Frankrijk gevestigde dochtervennootschappen niet van haar belastbare winstaftrekken. Aftrek van dergelijke verliezen was wel toegestaan als dedochtervennootschappen in het Verenigd Koninkrijk zouden zijn gevestigd, dan wel alssprake was van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting. Deze regeling werd grouprelief genoemd.Onder de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk was overeengekomen met België,Duitsland en Frankrijk waren de in deze landen gevestigde dochtervennootschappen slechtsin het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig voor zover zij aldaar hun onderneminguitoefenden middels een vaste inrichting. In geen van de gevallen was dat aan de orde,zodat het Verenigd Koninkrijk geen enkele heffingsbevoegdheid had over dezedochtermaatschappijen van Marks & Spencer. Toch oordeelde het HvJ dat de binnenlandse3

en de grensoverschrijdende situatie vergelijkbaar waren. Dat het Verenigd Koninkrijk geenaftrek toestond voor de buitenlandse verliezen behelsde daarmee voor Marks & Spencer eencashflownadeel dat een belemmering betekende van de vrijheid van vestiging.Ter rechtvaardiging van zijn handelwijze beriep het Verenigd Koninkrijk zich erop dat winsten verlies, fiscaal gezien, de twee zijden vormen van eenzelfde medaille, die binneneenzelfde belastingregeling symmetrisch moeten worden behandeld om een evenwichtigeverdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten tewaarborgen. Het HvJ was gevoelig voor dit argument en stelde dat onverkorte handhavingvan de verdeling van de heffingsbevoegdheid het inderdaad noodzakelijk kan maken om opde bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde vennootschappen voorzowel winst als verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen. 4Vervolgens erkende het HvJ drie rechtvaardigingsgronden die destijds nog in onderlingesamenhang moesten worden gezien. 5 Allereerst zou een evenwichtige verdeling van deheffingsbevoegdheid groot gevaar lopen als een vennootschap de keuze zou hebben inwelke lidstaat zij haar verlies zou verrekenen. Dit zou immers betekenen dat debelastinggrondslag met het bedrag van het overgedragen verlies in de ene staat zou wordenvermeerderd en in de andere zou worden verminderd. 6 Daarnaast onderkende het HvJ hetgevaar dat een verlies twee keer in aftrek zou komen, namelijk in de staat waar de dochterrespectievelijk de moeder is gevestigd. En ten slotte het gevaar van belastingontwijking.Overdracht van een verlies zou immers zodanig kunnen worden georganiseerd dat het inmindering komt op winsten van vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief hethoogst is.Ten slotte oordeelde het HvJ dat de Engelse maatregel van group relief verder gaat dannodig is voor het bereiken van zijn doelstellingen in een situatie waarin voor de nietingezetendochter al zijn mogelijkheden voor verliesverrekening zijn uitgeput; of die van eenderde, met name in geval de dochter aan een derde zou zijn verkocht.Marks & Spencer is het eerste arrest waarin het HvJ de verdeling van de heffingsbevoegdals rechtvaardigingsgrond accepteerde. Daarbij kiest het HvJ als uitgangspunt dat dezeverdeling het noodzakelijk kan maken om op winst en verlies die het gevolg zijn vanbedrijfsactiviteiten slechts de fiscale regels toe te passen van de lidstaat waarin devennootschap is gevestigd. Zou dit niet het geval zijn, dan onderkent het HvJ het gevaar datbelastingplichtigen de keuze krijgen in welke lidstaat zij hun verlies kunnen verrekenen.Hierdoor zouden lidstaten voor hun belastingheffing afhankelijk worden van de fiscalevoorkeuren van hun belastingsubjecten. Resultaten die opkomen op het territoir van eenlidstaat kunnen dan desgewenst door het belastingsubject overgeheveld worden naar eenandere lidstaat zonder dat enige binding met dat territoir bestaat.In Marks & Spencer zag de verschuiving van heffingsgrondslag tussen lidstaten op verlies.Niet veel later heeft het HvJ eenzelfde beslissing genomen voor winst. In Oy AA stondFinland toe dat binnen een groep belastbare winst van een vennootschap werdovergedragen aan een andere vennootschap die verlies had geleden; dit met als doelverrekening van winsten en verliezen binnen de groep mogelijk te maken.Grensoverschrijdende groepen waren echter van dit belastingvoordeel uitgesloten. Ditbetekende een beperking van de vrijheid van vestiging. Het HvJ achtte om dezelfde redenenals genoemd in Marks & Spencer de belemmering gerechtvaardigd wegens de noodzaakeen evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. 7 Daarnaastonderkende het HvJ de mogelijkheid van belastingontwijking middels grensoverschrijdendeoverdrachten van winst.4

De verdeling van de heffingsbevoegdheid kan ook een verschillende behandeling vanonzakelijke verrekenprijzen rechtvaardigen. In de zaak SGI had een Belgische vennootschapzogenoemde abnormale of goedgunstige voordelen toegekend aan gelieerdevennootschappen. SGI had haar Franse dochtervennootschap met een renteloze leningbevoordeeld en haar Luxemburgse aandeelhouder met te hoge bestuurdersbeloningen.België had deze bevoordelingen teruggenomen door winstcorrecties aan te brengen. Inbinnenlandse situaties werden dergelijke correcties echter niet aangebracht. Dit onderscheidvormde een belemmering van de vrijheid van vestiging, maar kon worden gerechtvaardigdmet een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ook hier onderkende het HvJhet gevaar dat een lidstaat voor de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid over op zijngrondgebied plaatsvindende activiteiten afhankelijk wordt van de keuze van binnenlandsevennootschappen om aan gelieerde buitenlandse vennootschappen onzakelijke voordelentoe te kennen. 8Papillon en X-Holding zagen op de toepassing van de Franse respectievelijk Nederlandseregels inzake de fiscale eenheid. Het belangrijkste belastingvoordeel van dit regime bestaatin beide gevallen uit het binnen fiscale eenheid verrekenen van verliezen van de enevennootschap met winsten van de andere.Papillon kon als Franse ingezeten vennootschap geen fiscale eenheid vormen met haarFranse kleindochtervennootschap, omdat haar tussenhoudster in Nederland was gevestigd.De in Nederland gevestigde X-Holding mocht geen fiscale eenheid aangaan met haardochtermaatschappij, omdat die niet in Nederland maar in België was gevestigd. In eenzuiver binnenlandse situatie zou zowel in Papillon als in X-Holding een fiscale eenheidworden toegekend. Het HvJ concludeerde dan ook dat het in deze gevallen weigeren vaneen fiscale eenheid een beperking is van de vrijheid van vestiging.Vervolgens kwam de vraag aan de orde of deze beperking kon worden gerechtvaardigd meteen beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ook hier laten de arresten Papillonen X-Holding zien dat daarvoor bepalend is of het gevaar bestaat dat een lidstaat afstandmoet doen van zijn heffingsbevoegdheid over op zijn grondgebied verrichte economischeactiviteiten. In Papillon was daarvan geen sprake. Het verzoek om een geïntegreerdebelastingheffing over de voor- en nadelen van de Franse moeder- enkleindochtervennootschap had betrekking op de gezamenlijke belastingheffing overresultaten die alle opkwamen op Frans grondgebied. Het HvJ achtte de verdeling van deheffingsbevoegdheid hier dan ook niet in het geding. 9In X-Holding bestond echter wel het gevaar dat Nederland zijn heffingsbevoegdheid zoumoeten prijsgeven over resultaten van op zijn grondgebied plaatsvindende activiteiten. Hettoestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een Belgischedochtervennootschap zou betekenen dat Belgische verliezen in mindering zouden kunnenkomen op de Nederlandse heffingsgrondslag. Mede gelet op de vrijheid binnen het fiscaleeenheidsregime om dochterondernemingen te voegen respectievelijk te ontvoegen, zou demoedermaatschappij de keuze hebben in welke lidstaat de verliezen van haardochtervennootschap in mindering worden gebracht. Het HvJ oordeelde daarom dat deevenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de beperking van de vrijheid vanvestiging kon rechtvaardigen. 10Naar aanleiding van Marks & Spencer en Oy AA werd aangenomen dat de verdeling van deheffingsbevoegdheid alleen in samenhang met ‘dubbele verliesverrekening’ of‘belastingontwijking’ kon worden ingeroepen. 11 In Lidl besliste het HvJ dat ‘de verdeling vande heffingsbevoegdheid’, ‘dubbele verliesverrekening’ en ‘belastingontwijking’ niet alle drie5

aanwezig hoeven te zijn om een belemmering te rechtvaardigen. 12 Uit X-Holding, waar hetHvJ de rechtvaardiging uitsluitend baseerde op de verdeling van de heffingsbevoegdheid,kan worden afgeleid dat het thans een zelfstandige rechtvaardigingsgrond betreft.Uit de hiervoor besproken arresten blijkt dat het HvJ de rechtvaardiging van de verdeling vande heffingsbevoegdheid laat afhangen van de heffingsbevoegdheid van lidstaten over voorennadelen van op hun grondgebied verrichte economische activiteiten. Ontbreekt bijlidstaten de bevoegdheid belasting te heffen over resultaten van economische activiteiten diezich afspelen in een andere lidstaat, dan kunnen zij niet worden gehouden om eenzijdigdaaruit voortvloeiende verliezen in aanmerking te nemen. Omgekeerd, als sprake is van aanhun territoir verbonden winsten, dan zijn zij evenmin verplicht hun heffingsbevoegdheiddaarover aan andere lidstaten af te staan. Lidstaten hoeven in die gevallen de binnenlandseen grensoverschrijdende situatie niet gelijk te behandelen. 13Dit is anders als het gaat om aandelen die een belang vertegenwoordigen bij de resultatenvan een economische activiteit die in een andere lidstaat wordt uitgeoefend. Ondanks dateen lidstaat over die resultaten geen heffingsbevoegdheid kan uitoefenen, mogen aandelenin binnen- en buitenlandse vennootschappen niet verschillend worden behandeld. Dezekwestie kwam aan de orde in Rewe. Hier verleende Duitsland aan een ingezetenmoedervennootschap directe aftrek voor vermogensverliezen op haar aandelen in Duitsedochtermaatschappijen. De aftrek werd echter geweigerd als het aandelenbelangen inbuitenlandse dochtermaatschappijen betrof. In dat geval werd de aftrek pas toegestaan alsnaderhand positieve inkomsten werden gegenereerd. Voor zover de moedermaatschappijparticipeerde in buitenlandse dochtermaatschappijen betekende dit voor haar eencashflownadeel. Dit had, gelet op de meerderheidsbelangen, een belemmering van devrijheid van vestiging tot gevolg.Duitsland stelde, conform Marks & Spencer, niet gehouden te zijn om de aandelenbelangenin binnen- en buitenlandse vennootschappen gelijk te behandelen, omdat zijnheffingbevoegdheid zich niet uitstrekte tot de resultaten van de in de andere lidstatengevestigde vennootschappen. In de visie van Duitsland werd haar fiscale maatregelgerechtvaardigd door een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Alsook deregel van symmetrie tussen het recht om de winst van een vennootschap te belasten en deverplichting om het door deze vennootschap geleden verlies te verrekenen. Het HvJ verwierpdeze zienswijze en overwoog dat een lidstaat niet systematisch een belastingvoordeel aaneen ingezeten moedervennootschap kan weigeren, omdat zij grensoverschrijdendeeconomische activiteiten heeft ontwikkeld die niet tot zijn heffingsbevoegdheid behoren. 14Daarmee maakte het HvJ duidelijk dat een verschillende behandeling van aandelenbelangenin binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen niet kan worden gerechtvaardigdmet een beroep op de verdeling van heffingsbevoegdheid over de resultaten van de achterdie aandelen schuilgaande economische activiteiten. Dat de activiteiten van de in anderelidstaten gevestigde dochtermaatschappijen niet op het territoir van Duitsland werdenverricht is irrelevant. Het gaat erom dat Duitsland heffingsbevoegd was over de resultatenvan de aandelen zelf en dat de verliezen daarop dus in aftrek moesten worden toegelaten.De verschillende behandeling ten opzichte van binnenlandse aandelen kon daaromuitsluitend worden toegeschreven aan de Duitse regelgeving en vormde een niet terechtvaardigen belemmering.Rewe maakt ook duidelijk dat Bosal 15 geen gelegenheidsarrest is geweest. In die zaakverleende Nederland aan een ingezeten moedermaatschappij slechts aftrek voordeelnemingskosten op voorwaarde dat zij middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in6

Nederland belastbare winst. Daarmee werden aandelenbelangen in binnenlandsedeelnemingen gunstiger behandeld dan in buitenlandse deelnemingen. Blijkens Rewe kaneen dergelijke ongelijke behandeling niet worden gerechtvaardigd met een beroep op hetontbreken van Nederlandse heffingsbevoegdheid over de resultaten uit economischeactiviteiten van buitenlandse dochtermaatschappijen. 16In Rewe betrof het verlies van de moedermaatschappij een waardedaling van de aandelen inde dochtermaatschappij en niet het verlies van de dochtermaatschappij zelf. In Bosal warenhet deelnemingskosten van de moeder- en niet die van de dochtermaatschappij. Zouden hetechter niet de deelnemingskosten van de moedermaatschappij maar van eentussenhoudster zijn geweest, dan had naar mijn mening wel het gevaar bestaan datNederland onder zijn heffingsbevoegdheid vallende winst zou moeten prijsgeven ten gunstevan de lidstaat waar die tussenhoudster was gevestigd. Echter, in een dergelijke situatiehadden de deelnemingskosten ook in binnenlandse verhoudingen op het niveau van detussenhouder moeten worden belegd. In beide situaties zou Nederland de aftrek van dekosten hebben geweigerd, zodat een ongeoorloofd onderscheid tussen de binnenlandse ende grensoverschrijdende situatie zich niet zou hebben voorgedaan.Datzelfde zou aan de orde zijn indien in gelieerde verhoudingen aan de geldleningonzakelijke voorwaarden zouden zijn verbonden. Ook dan zou Nederland in de binnenlandseen de grensoverschrijdende situatie de onzakelijke voorwaarden corrigeren, zodat zich hierevenmin een ongeoorloofd onderscheid aandient. Is echter sprake van onder zakelijke 17voorwaarden gefinancierde deelnemingen, dan zal het als gevolg van Bosal ontstaneNederlandse heffingslek (rentelasten zijn aftrekbaar, deelnemingsvoordelen blijven onbelast)slechts gedicht kunnen worden met een niet belemmerende maatregel: uitsluiting vanrenteaftrek in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties.2.2. Winst van vaste inrichtingenOnder bilaterale verdragen is de hoofdregel dat voordelen van een onderneming belastbaarzijn in de staat waar de onderneming wordt uitgeoefend. Hierop bestaat een uitzondering alsde onderneming haar bedrijf ook in de andere staat met behulp van een vaste inrichtinguitoefent. In dat laatste geval is de staat waar de vaste inrichting is gevestigdheffingsbevoegd over de aldaar gerealiseerde winst. Voor de winst uit een vaste inrichtingdoet zich de vraag voor of de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling van deheffingsbevoegdheid op dezelfde wijze uitwerkt als het geval is bij winsten van dehoofdvestiging. In het hierna volgende zal blijken dat de zaken Marks & Spencer, Oy AA enRewe hun tegenhangers kennen in zaken die zien op de winst uit een vaste inrichting.In dat kader zal eerst de zaak Lidl worden besproken. Het betrof een commanditairevennootschap die in Duitsland was gevestigd. In Luxemburg beschikte Lidl over een vasteinrichting die een verlies had geleden. Duitsland weigerde dit verlies in mindering te brengenop de belastbare inkomsten van Lidl, omdat Duitsland onder het Duits-Luxemburgsebelastingverdrag niet heffingsbevoegd was over de resultaten ervan. Lidl betoogde dat als devaste inrichting in Duitsland was gevestigd het verlies wel in aftrek zou zijn gekomen. HetHvJ achtte dit verschil in behandeling een beperking van de vrijheid van vestiging, maaronderkende twee rechtvaardigingsgronden.Allereerst oordeelde het HvJ in navolging van Marks & Spencer en Oy AA dat de verdelingvan de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten groot gevaar zou lopen als vennootschappenkonden kiezen in welke lidstaat zij hun verliezen verrekenden. In samenhang met de7

omstandigheid dat Duitsland onder het belastingverdrag niet bevoegd was de winst uit deLuxemburgse vaste inrichting te belasten, oordeelde het HvJ vervolgens dat de handhavingvan de verdeling van de heffingsbevoegdheid de Duitse belastingregeling konrechtvaardigen:“(…) aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de18 19mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt”.De symmetrische behandeling van winst en verlies op het grondgebied van een lidstaatkwam reeds eerder ter sprake in Futura. Luxemburg verleende aan vaste inrichtingen alleenverrekening voor verliezen die economisch verband hielden met op zijn grondgebiedverrichte economische activiteiten. Daarentegen werden ingezetenen voor hun wereldwijdewinsten en verliezen in de heffing betrokken. Destijds achtte het HvJ deze belemmerendemaatregel in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. 20 Ik vermoed echter dat thanshet HvJ zijn beslissing op de verdeling van de heffingsbevoegdheid zou baseren. SindsMarks & Spencer toetst het HvJ immers of de heffingsbevoegdheid over economischeactiviteiten moet worden gewaarborgd die plaatsvinden op het grondgebied van de lidstaat.Het voorheen gehanteerde territorialiteitsbeginsel is dus in feite onderdeel geworden van derechtvaardigingsgrond inzake de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.In de zaak Jobra kwam de verdeling van de heffingsbevoegdheid niet in gevaar. Het betrofeen Oostenrijkse vermogensbeheerder die in vrachtwagens had geïnvesteerd. Jobraverhuurde de vrachtwagens aan een Oostenrijkse transportondernemer. Deze gebruikte devrachtwagens hoofdzakelijk in andere lidstaten. Zouden de vrachtwagens grotendeels in eenbinnenlandse vaste inrichting zijn gebruikt, dan had Jobra daarvoor een investeringspremiegekregen, maar nu werd haar dit voordeel onthouden. Het HvJ overwoog dat de handelwijzevan Oostenrijk ondernemingen kon ontmoedigen om verhuurdiensten aan te bieden aanmarktdeelnemers in andere lidstaten, maar ook om als huurder grensoverschrijdendeactiviteiten te ontplooien. Het HvJ constateerde daarom een belemmering van het vrijverrichten van diensten.Deze belemmering kon niet worden gerechtvaardigd op grond van een evenwichtigeverdeling van de heffingsbevoegdheid. Net als in Rewe hadden de fiscale voordelen hierbetrekking op inkomsten waarover Oostenrijk heffingsbevoegdheid was. De huurinkomstenuit de ter beschikking gestelde vrachtwagens waarvoor Jobra investeringspremies hadaangevraagd, werden gewoon door Oostenrijk belast. Het opheffen van de belemmerendeinvesteringsregeling zou dus geen gevaar betekenen, zoals onderkend in Marks & Spencer,voor de heffingsbevoegdheid van Oostenrijk over de op zijn grondgebied verrichteactiviteiten. 21In het arrest Deutsche Shell was sprake van een in Duitsland gevestigde vennootschap meteen Italiaanse vaste inrichting. Op de repatriëring van het in Italiaanse lire luidendedotatiekapitaal van haar vaste inrichting leed Deutsche Shell een valutaverlies. Duitslandweigerde dit verlies in aftrek toe te laten. Het HvJ bestempelde de niet aftrekbaarheid vanhet valutaverlies als een bijkomend fiscaal risico van grensoverschrijdende vestiging endaarmee als een belemmering. Deze belemmering kon niet worden gerechtvaardigd wegensde verdeling van de heffingsbevoegdheid. Dat Duitsland onder het Duits-Italiaansebelastingverdrag niet bevoegd was om het resultaat van de vaste inrichting in zijn grondslag8

te begrijpen, kon anders dan in Lidl, de belemmering niet rechtvaardigen. Het HvJ oordeeldedat een valutaverlies van de Duitse mark ten opzichte van de Italiaanse lire vanwege de aardervan nooit door de vaste inrichting kon worden geleden, maar alleen in Duitsland totuitdrukking kon komen. 22 Anders gezegd: het valutaverlies is een Duits verlies, dat Duitslandin aftrek moet toelaten. Daarmee ligt de uitspraak in lijn van Rewe, waar het verlies opaandelen in een buitenlandse dochtermaatschappij alleen tot uitdrukking kwam in devestigingsstaat van de moedermaatschappij. 23Ten slotte kan zich voor vaste inrichtingen de vraag voordoen of de woonstaat voorkomingvan dubbele belasting moet verlenen door middel van vrijstelling of verrekening. In het eerstegeval is de bronstaatheffing bepalend voor de uiteindelijke belastingdruk. In het tweede gevalbelast de woonstaat de buitenlandse inkomsten tegen zijn eigen tarief, maar brengt daar dein de bronstaat geheven belasting op in mindering.Dit verschil in voorkomingsmethodiek kwam ter sprake in Columbus. Duitsland was in diezaak onder het belastingverdrag met België verplicht om voor winst uit een Belgische vasteinrichting vrijstelling te verlenen. Deze winst werd in België nauwelijks belast als gevolg vanhet daar geldende regime voor coördinatiecentra. Om die reden stelde Duitsland de winstniet vrij, maar verleende verrekening voor de erop drukkende Belgische belasting. 24 Alsgevolg daarvan steeg de Duitse belastingdruk met 53%.Advocaat-generaal Mengozzi plaatste beide methoden van voorkoming van dubbelebelasting in het licht van het onderscheid tussen de verdeling en de uitoefening vanheffingsbevoegdheid. Een uit de verdeling van de heffingsbevoegdheid voortvloeiendverschil in behandeling kan buiten de werkingssfeer van de verkeersvrijheden vallen, maarbij de uitoefening van de heffingsbevoegdheid dienen de lidstaten zich aan degemeenschapsregels te houden. Mengozzi leidde uit deze tweedeling af dat de lidstaten vrijzijn om al dan niet dubbele belasting te voorkomen. Ook mogen zij kiezen op welke wijze zijvoorkoming bieden. In de uitoefening van hun heffingsbevoegdheid mag de keuze vanlidstaten voor vrijstelling of verrekening er echter niet toe leiden dat een hogere belastingdrukontstaat op buitenlandse dan op binnenlandse winst van een vaste inrichting. Aan dezevoorwaarde voldeed Duitsland, omdat in de binnenlandse situatie dergelijke inkomsten ookwaren belast. Als gevolg van de verrekening ontstond daarom een belastingdruk op debuitenlandse winst die gelijk was aan die op binnenlandse winsten. Onder verwijzing naarKerckhaert-Morres concludeerde het HvJ dat de stijging van de belastingdruk als gevolg vande Duitse verrekeningsmethode voortvloeide uit de parallelle uitoefening van debelastingbevoegdheid door twee lidstaten. 253. Dividend3.1. Outbound dividendVoor de behandeling van grensoverschrijdende dividenden, in relatie tot de verdeling van deheffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond, is Test Claimants in Class IV of the ACTGroup Litigation een sleutelarrest. Deze zaak behandelde de vraag of de artikelen 49 en 63VwEU het Verenigd Koninkrijk verplichtte om als bronstaat een belastingkrediet te verlenenvoor uitgaande dividenden ter voorkoming van economische dubbele belasting. Dit krediet9

kon een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde aandeelhouder in mindering brengen op zijnover de dividenden verschuldigde inkomstenbelasting, terwijl het werd onthouden aan eenbuitenlandse aandeelhouder. Dividenden van een buitenlandse aandeelhouder werdenechter, anders dan die van een binnenlandse aandeelhouder, door het Verenigd Koninkrijkniet in de belastingheffing betrokken.Omdat het Verenigd Koninkrijk grensoverschrijdende dividenden niet belastte, meendeAdvocaat-generaal Geelhoed dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was eenbelastingkrediet te verlenen aan niet-ingezetenen. Niet geheven inkomstenbelasting konimmers niet met een krediet worden opgeheven. 26 Van strijdigheid met de artikelen 49 en 63VWEU kon dan geen sprake zijn. 27Het arrest van het HvJ, waarin de conclusie van de Advocaat-generaal werd gevolgd, bevattwee overwegingen, die van belang zijn voor dit onderzoek naar de verdeling van deheffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. In de eerste plaats werd door het HvJopgemerkt dat:“[z]odra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleeningezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend datzij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, […]de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders […] die van de ingezetenaandeelhouders [benadert]”. 28 In dat geval is het uitsluitend de door de bronstaatuitgeoefende heffingsbevoegdheid die het risico meebrengt van opeenvolgendebelastingheffingen. 29De tweede belangrijke overweging betreft:“(…) eisen dat de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, waarborgt dataan een niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen dooropeenvolgende belastingheffingen of door een dubbele economische belasting, hetzij doordeze winsten bij de uitkerende vennootschap vrij te stellen van belasting, hetzij door aan dieaandeelhouder een belastingvoordeel te geven ter hoogte van de door de uitkerendevennootschap over die winst betaalde belasting, de facto betekenen dat deze staat moetafzien van zijn recht om belasting te heffen over inkomen dat door een economische activiteitop zijn grondgebied is gegenereerd.” 30De eerste overweging ziet op de vergelijkbaarheid van de situatie van een ingezetene eneen niet-ingezetene. Het betreft een overweging die we terugzien in alle latere arresten vanhet HvJ waar belastingheffing door de bronstaat van grensoverschrijdende dividenden eenrol speelt. 31 Voor de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen acht het HvJ maatgevendof de bronstaat over de niet-ingezetene heffingsbevoegdheid uitoefent. Is dat het geval, danbenadert zijn situatie die van een ingezetene. In dat geval is de bronstaat verplicht om nietingezetenenen ingezetenen op dezelfde wijze te behandelen.Oefent de bronstaat geen heffingsbevoegdheid uit over de niet-ingezetene, dan verschilt zijnsituatie van een ingezetene. In dat geval is het geoorloofd dat de bronstaat onderscheidmaakt; zoals in deze zaak het Verenigd Koninkrijk dat deed door wel aan ingezetenen, maarniet aan niet-ingezetenen een belastingkrediet toe te kennen.10

Een voorbeeld waarbij de bronstaat heffingsbevoegdheid uitoefende over aan nietingezetenenuitgekeerde dividenden betrof Denkavit. Frankrijk stelde in de binnenlandsesituatie dividenden voor 95% vrij, maar onderwierp outbound dividenden aan eenbronbelasting. Het HvJ overwoog dat Frankrijk heffingsbevoegdheid uitoefende over nietingezetenen,zodat deze op dezelfde wijze moesten worden behandeld als ingezetenen. 32Daarmee vergelijkbaar is Amurta. Hier oefende Nederland als bronstaatheffingsbevoegdheid uit over een niet-ingezeten Portugese vennootschap met eenNederlandse deelneming van 14%. De aan deze Portugese aandeelhouder uitgekeerdedividenden werden in Nederland aan dividendbelasting onderworpen. In de binnenlandsesituatie gold echter een vrijstelling. Ook hier overwoog het HvJ dat Nederland over een nietingezeteneheffingsbevoegdheid uitoefende, zodat hij op dezelfde wijze moest wordenbehandeld als een ingezetene.In Amurta kwam ook de vraag aan de orde of deze beperking kon worden gerechtvaardigdmet een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Terbeantwoording van deze vraag is de tweede geciteerde overweging uit Test Claimants inClass IV of the ACT Group Litigation van belang. In die overweging werd tot uitdrukkinggebracht dat een staat in beginsel belasting moet kunnen heffen over inkomsten uit een opzijn territoir verrichte economische activiteit. Dat Nederland hier zijn heffingsbevoegdheidover dividenden zou moeten prijsgeven, achtte het HvJ echter irrelevant. Het HvJ overwoog:“[w]anneer een lidstaat er evenwel voor heeft gekozen om over dit soort inkomsten geenbelasting te heffen van op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen, kanhij, ter rechtvaardiging van het heffen van belasting van ontvangende vennootschappen diein een andere lidstaat zijn gevestigd, geen beroep doen op de noodzaak om eenevenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen”. 33De heffingsbevoegdheid van een lidstaat over inkomsten uit op zijn grondgebiedplaatsvindende economische activiteiten enerzijds, en de gelijke behandeling vaningezetenen en niet-ingezetenen anderzijds, waarbij in Amurta de laatste omstandigheid hetzwaarst woog, doet de vraag rijzen wat onder inkomsten uit economische activiteiten moetworden verstaan. Gedacht zou immers kunnen worden dat ook dividenden die op aandelenworden uitgekeerd, in ieder geval indirect, inkomsten uit economische activiteiten betreffen.Ook voor die inkomsten zou dan voor een bronstaat het gevaar bestaan dat hij zijnheffingsbevoegdheid moet opgegeven. Dit zou impliceren dat hij voor een belemmerendemaatregel een beroep zou moeten kunnen doen op de rechtvaardigingsgrond inzake deverdeling van de heffingsbevoegdheid.In zijn latere arrest Commissie/Duitsland beantwoordde het HvJ deze vraag. In die zaakbelastte Duitsland zowel dividenden in de binnenlandse als in de grensoverschrijdendesituatie met een bronbelasting. Aan ingezeten aandeelhouders verleende Duitsland eenbelastingkrediet dat de belastingdruk als gevolg van de bronbelasting teniet deed. Nietingezetenaandeelhouders werd dit krediet onthouden.Volgens Duitsland kon zijn belemmerde maatregel worden gerechtvaardigd met een beroepop de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Duitsland stelde dat als hij gehouden zou zijnom voor grensoverschrijdende dividenden een vrijstelling of een belastingkrediet te verlenen,11

hij de facto zou moeten afzien van zijn heffingsbevoegdheid over inkomsten uit op zijngrondgebied verrichte economische activiteiten. Het HvJ besliste echter dat daarvan geensprake kon zijn, omdat:“De door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden [immers reeds] zijn (…) belast34 35als winst van de uitkerende vennootschappen.”Het HvJ maakt duidelijk dat onder inkomsten uit economische activiteiten niet de inkomstenuit aandelen kunnen worden begrepen. Dit is van belang voor de vraag naar de reikwijdtevan de verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. Het impliceert dateen beroep kan worden gedaan op deze rechtvaardigingsgrond als het een naar de winstgeheven belasting betreft, maar niet als sprake is van een belasting over de vergoeding vooreen kapitaalverstrekking. Het verlenen van een vrijstelling aan niet-ingezetenen voor dedividendbelasting of het toekennen van een belastingvoordeel aan niet-ingezetenen tergrootte van de geheven bronbelasting raakt in de visie van het HvJ niet deheffingsbevoegdheid van de bronstaat over de inkomsten uit op zijn grondgebieduitgeoefende economische activiteiten. Een hier door een bronstaat opgeworpenbelemmering kan dan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van deheffingsbevoegdheid. Het betekent naar mijn mening dat het HvJ de verdeling van deheffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond heeft voorbehouden aan winsten dierechtstreeks voorvloeien uit op het grondgebied van een lidstaat plaatsvindendeeconomische activiteiten. Indien een bronstaat heffingsbevoegdheid uitoefent overgrensoverschrijdende dividenden, dan kan naar mijn mening een ongunstiger behandelingdaarvan ten opzichte van binnenlandse dividenden, nimmer worden gerechtvaardigd meteen beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid.De zaak Glaxo Welcome lijkt op deze regel een uitzondering te zijn, maar bevestigt juist dehoofdregel dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid slechts als rechtvaardigingsgrondkan worden ingeroepen als een lidstaat zijn heffingsbevoegdheid dreigt te verliezen over opzijn territoir plaatsvindende activiteiten. De zaak had betrekking op een Duitse antimisbruikmaatregeldie enige gelijkenis vertoonde met regelgeving op het gebied vandividendstripping. De Duitse maatregel bestreed dat buitenlandse aandeelhouders door hundeelneming al dan niet tijdelijk aan een binnenlandse aandeelhouder over te dragen eentransactiewinst konden incasseren die de tegenwaarde vormde van een belastingkrediet datin verband met deze transactie aan de binnenlandse aandeelhouder werd toegekend.Feitelijk werd het belastingkrediet dat bestemd was voor de binnenlandse aandeelhouder inde vorm van transactiewinst uitbetaald aan de buitenlandse aandeelhouder.De anti-misbruikmaatregel kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling vande heffingsbevoegdheid. Het toegekende belastingkrediet zag namelijk op belasting die werdgeheven van de Duitse winstuitkerende vennootschap. Zou dit belastingkrediet ten goedekomen aan niet-ingezeten aandeelhouders, dan zou Duitsland zijn heffingsbevoegdheidmoeten prijsgeven over winsten van op zijn territoir verrichte economische activiteiten. Dathet belastingkrediet niet rechtstreeks aan de buitenlandse aandeelhouders werd verleend,achtte het HvJ niet van belang, omdat hetzelfde economische resultaat werd verkregen. 3612

3.2. NeutraliseringZoals we hebben geconstateerd kan een belemmering van outbound dividenden niet wordengerechtvaardigd, maar een dergelijke belemmering kan door de toepassing van eenbelastingverdrag wel worden geneutraliseerd. 37 Reeds in Denkavit en Amurta werd diemogelijkheid door het HvJ onderkend, maar in beide gevallen gold in de woonstaat eenvrijstelling voor de ontvangen dividenden, zodat de betaalde bronbelasting niet in aftrek werdtoegelaten. Dit is het gevolg van het principe dat de woonstaat niet meer bronbelasting hoeftte verrekenen, dan hij aan belasting over de buitenlandse inkomsten heeft geheven. Is diebelasting als gevolg van een verleende vrijstelling nihil, dan bestaat in het geheel geenverrekeningsplicht.In Commissie/Italië beriep Italië zich erop dat in alle gevallen de door haar ingehoudenbronbelasting onder de belastingverdragen kon worden verrekend. Daarmee, zo stelde Italië,zou het gemaakte onderscheid tussen de voor 95% vrijgestelde binnenlandse dividenden ende aan bronbelasting onderworpen grensoverschrijdende dividenden wordengeneutraliseerd. Het HvJ stelde echter als voorwaarde dat het uit de nationale wettelijkeregeling voortvloeiende verschil in behandeling “volledig” werd gecompenseerd. Van eenvolledige compensatie was volgens het HvJ in ieder geval geen sprake als debelastingheffing door de woonstaat over de uit Italië afkomstige dividenden lager zou zijn dande Italiaanse bronbelasting. 38Stel bijvoorbeeld dat de dividenden vanuit Italië aan een Nederlandse aandeelhouder warenuitgekeerd, dan had Nederland slechts voorkoming van dubbele belasting verleend voor delaagste van twee limieten. Waarbij de eerste limiet de in de bronstaat geheven belastingvertegenwoordigt en de tweede limiet de Nederlandse belasting over de uit de bronstaatafkomstige inkomsten. Zouden in Nederland nog kosten moeten worden toegerekend aan debuitenlandse inkomsten, dan kan de over het nettobedrag geheven Nederlandse belasting(tweede limiet) lager zijn dan de aan de bron geheven belasting (eerste limiet). De Italiaansebronheffing zou dan maar ten dele kunnen worden verrekend, zodat geen sprake is vanvolledige compensatie.De werking van de tweede limiet en de mogelijk onvolledige compensatie kwam ook aan deorde in de zaken Commissie/Spanje 39 en Commissie/Duitsland 40 . Daar benadrukte het HvJdat bronstaten geen invloed hebben op de door de woonstaat toegepaste tweede limiet. Ofen in welke mate de uit de bronstaat afkomstige inkomsten in de woonstaat worden belast, isimmers voorbehouden aan laatstgenoemde staat.Naar mijn mening kan uit de neutralisatiejurisprudentie worden afgeleid, dat het vertrekpuntde belemmerende maatregel van de bronstaat is. Op hem rust ten principale de plicht deongelijke behandeling weg te nemen. Alleen als een belastingverdrag daarvoor volledigecompensatie biedt, kan de belemmering worden geneutraliseerd. 41 Dat zal vaak niet hetgeval zijn. Denk bijvoorbeeld aan de situaties dat in een woonstaat het belastingtarief lageris; de inkomsten netto worden vastgesteld; de inkomsten geheel of gedeeltelijk wordenvrijgesteld; of dat in verband met verliezen in het geheel geen belasting wordt geheven. Aldeze omstandigheden staan in de weg om een verschil in behandeling volledig tecompenseren. Dit is naar mijn mening niet anders als een woonstaat, zoals Nederland, demogelijkheid kent om bij onvolledige verrekening van bronbelasting, het niet verrekende deelnaar een later jaar voort te wentelen. In een dergelijk geval leidt de belemmerende maatregelvan de bronstaat tot een cashflownadeel en ook dat is strijdig met het principe van volledigecompensatie.13

3.3. Inbound dividendIn Kerkhaert-Morres was een geval van juridisch dubbele belasting aan de orde. Het inBelgië wonende echtpaar Kerkhaert-Morres ontving dividenden uit Frankrijk. De Belgischewoonstaat belastte het dividend als onderdeel van het wereldinkomen van haar inwoners,terwijl de Franse bronstaat de dividenden aan een territoriale bronheffing onderwierp.Tussen België en Frankrijk bestond een belastingverdrag dat België verplichtte om deFranse bronbelasting te verrekenen, maar de Belgische wetgever had dit voordeelafgeschaft. Nu België geen verrekening meer bood, stelde het echtpaar Kerkhaert-Morresdat hun dividenden afkomstig uit Frankrijk dubbel en dus zwaarder werden belast, dandividenden afkomstig uit België. Het HvJ constateerde echter dat België op binnen- enbuitenlandse dividenden hetzelfde belastingtarief toepaste, zodat de woonstaat geenonderscheid maakte. Dat de dividenden zowel in Frankrijk als in België onderworpen warenaan een juridische dubbele belasting was geen beperking van het vrije kapitaalverkeer maarhet gevolg van de parallelle uitoefening van de belastingbevoegdheid door twee lidstaten:een dispariteit. 42 In Haribo en Banco Bilbao expliciteerde het HvJ zijn oordeel door op temerken dat een lidstaat niet verplicht is bronbelasting te verrekenen ter voorkoming van43 44juridisch dubbele belasting.Juridische dubbele belasting is echter alleen toegestaan als de woonstaat dividenden in debinnenlandse en grensoverschrijdende situatie op dezelfde wijze belast. Behandelt dewoonstaat de grensoverschrijdende dividenden ongunstiger, dan kan nog een beroepworden gedaan op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Daartoe zal voor inbounddividenden, net als bij outbound dividenden, het gevaar moeten bestaan dat de woonstaatzijn heffingsbevoegdheid verliest over inkomsten uit op zijn grondgebied plaatsvindendeeconomische activiteiten. Dit geldt ook voor dividenden afkomstig uit derde landen.In Haribo bijvoorbeeld verleende Oostenrijk als woonstaat voorkoming van economischedubbele belasting. Daarbij werd onderscheid gemaakt tussen dividenden uit binnenlandsebron en dividenden uit derde landen (niet EER-staten). Voor dividenden uit binnenlandsebron gaf Oostenrijk verlichting van economische dubbele belasting, maar voor dividenden uitderde landen niet. Oostenrijk beriep zich ter rechtvaardiging van deze verschillendebehandeling op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Volgens Oostenrijkverplichtte de vrijheid van kapitaalverkeer niet ertoe om dividenden uit derde staten en uitbinnenlandse bron gelijk te behandelen. Zou die verplichting wel bestaan, dan zou demanoeuvreerruimte voor de lidstaten om belastingverdragen af te sluiten, en op deze wijzeeen evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in hun verhoudingen met derdestaten te waarborgen, tot nagenoeg nihil worden gereduceerd. Het door de lidstaten in hunnationale of communautaire regelgeving opgeven van heffingsbevoegdheid zou immers ook,maar dan zonder wederkerigheid, gelden in hun relatie tot derde landen.Het HvJ verwierp het beroep van Oostenrijk op de verdeling van de heffingsbevoegdheid.Anders dan in Marks & Spencer en Oy AA werden hier geen belastbare inkomsten van delidstaat van de ontvangende vennootschap verplaatst naar de derde staat van de uitkerendevennootschap. Er ging geen heffingsbevoegdheid over economische activiteiten op hetgrondgebied van Oostenrijk verloren ten gunste van deze derde landen. 45 In Haribo betrofhet namelijk niet de Oostenrijkse heffing over inkomsten uit economische activiteiten, maarover dividenden uit de derde landen. 4614

Ook de omstandigheid dat wederkerigheid ontbrak in de betrekkingen tussen de lidstaten ende derde staten kon daaraan volgens het HvJ niet afdoen. Het was immers de keuze van delidstaten om het beginsel van vrij kapitaalverkeer in identieke bewoordingen van toepassingte verklaren op zowel het kapitaalverkeer binnen de Unie als tussen lidstaten en derdelanden.4. Inkomsten uit vastgoedZoals we hiervoor hebben gezien kan een belemmerende maatregel wordengerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid als het gevaarbestaat dat een lidstaat zijn heffingsbevoegdheid moet prijsgeven over op zijn territoirverrichte economische activiteiten. Daarvan kan sprake zijn bij winsten van eenvennootschap of van een vaste inrichting, maar niet bij dividend. Of inkomsten uit vastgoedals het resultaat van een economische activiteit kunnen worden gezien, is nog niet aan hetHvJ voorgelegd.Vanuit het perspectief van de OESO-belastingverdragen lijkt die vraag bevestigend tekunnen worden beantwoord. Inkomsten uit vastgoed hebben namelijk als het gaat om devoorkoming van dubbele belasting dezelfde status als winst uit onderneming. Beiden wordenals actieve inkomsten beschouwd in tegenstelling tot dividend dat, evenals interest enroyalty’s, tot de passieve inkomsten wordt gerekend. Anderzijds vertegenwoordigt vastgoedzelf geen economische activiteit; het is juist het product daarvan. Een belemmerendemaatregel die de heffingsbevoegdheid tracht te waarborgen over activiteiten die de realisatieof het actieve beheer van vastgoed betreffen, zal kunnen worden gerechtvaardigd, maar datligt naar mijn mening anders bij beleggingsvastgoed. Is sprake van normaalvermogensbeheer, dan ontbreekt hier, net als bij dividenden, een economische activiteit. 47Een maatregel die de inkomsten uit beleggingsvastgoed ongelijk behandelt, zal dan nietkunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van deheffingsbevoegdheid.De zaken waarin vastgoed in andere zin een rol speelde hadden betrekking op detoepassing van het Schumacker-criterium respectievelijk het recht van overgang. In de zakenRittter-Coulais 48 en Lakebrink 49 hield de werkstaat in strijd met het Schumacker-criterium 50geen rekening met de negatieve inkomsten van in de woonstaat gelegen onroerende zaken.Dit betekende een belemmering van het vrij verkeer van werknemers. Aan de omstandigheiddat de werkstaat geen heffingsbevoegdheid kon uitoefenen over de onroerende zaakbesteedde het HvJ echter geen aandacht. In de zaak Renneberg kwam dit wel expliciet tersprake.Renneberg die in België woonde, verdiende in Nederland het grootste deel van zijn inkomen.In strijd met het Schumacker-criterium verleende Nederland geen aftrek voor de negatieveinkomsten uit zijn Belgische woning. De vraag rees of deze belemmering van het vrijeverkeer van werknemers kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de wijze waaropde heffingsbevoegdheid tussen België en Nederland over de onroerende zaak was verdeeld.Op grond van het Nederlands-Belgische belastingverdrag was Nederland weliswaar bevoegdhet loon van Renneberg te belasten, maar aan België was het heffingsrecht over deinkomsten uit de onroerende zaak toegewezen. Het HvJ achtte echter de verdeling van deheffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ondergeschikt aan het principe dat met allebelastingvoordelen die verband houden met de fiscale draagkracht van een niet-ingezetene51 52rekening moet worden gehouden.15

In Barbier 53 was sprake van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van deheffing van het recht van overgang. Deze belasting werd geheven over in Nederland gelegenonroerende zaken van een Nederlandse erflater die ten tijde van zijn overlijden in Belgiëwoonde. Nederland hield bij de bepaling van de waarde van het verkregen vermogen geenrekening met een daarmee verband houdende leveringsverplichting. Zou de erflater ten tijdevan zijn overlijden in Nederland hebben gewoond, dan was die schuld in mindering gekomenop de waarde van de onroerende zaken.Ter verdediging van zijn belemmerende maatregel beriep Nederland zich op de verdelingvan de heffingsbevoegdheid. Zakelijke verplichtingen zouden tot de bevoegdheid van debronstaat behoren en persoonlijke verplichtingen, zoals leveringsverplichtingen, tot die vande woonstaat (België). Nederland hoefde die dus niet in aftrek toe te staan. Het HvJ vondechter slechts relevant dat Nederland het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijkeverplichtingen alleen maakte als het niet-ingezetenen betrof en constateerde eenbelemmering van het vrije verkeer. 54Ook in Arens-Sikkens was sprake van een belemmerende maatregel. Hier hield Nederlandvoor de heffing van het recht van overgang van een in Italië wonende Nederlander geenrekening met een overbedelingsschuld. Nederland stelde dat de belemmering werdopgeheven doordat Italië een belastingkrediet zou toekennen. Het HvJ oordeelde echter dateen lidstaat zich niet kan beroepen:“(…) op het bestaan van een mogelijkheid, buiten zijn toedoen, dat een belastingkredietwordt verleend door een andere lidstaat (…)”. 55Hiermee werd duidelijk dat voor een neutralisering van een belemmering geen beroepmogelijk is op een unilaterale regeling van een andere lidstaat.5. ExitheffingenIn geval van zetelverplaatsing van een vennootschap of emigratie van een aandeelhouderwordt een eindafrekening door de vertrekstaat geacht in strijd te zijn met de vrijheid vanvesting respectievelijk het vrije kapitaalverkeer. In een zuiver interne situatie zouden dezeomstandigheden immers geen fiscale gevolgen hebben gehad. Dit terwijl in degrensoverschrijdende situatie een eindafrekening tot een liquiditeitsnadeel leidt. Dit nadeelkan echter worden gerechtvaardigd op grond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid.Het HvJ besliste dit in de zaken National Grid en N. 56 De eerste zaak zag op dezetelverplaatsing van een Nederlandse vennootschap naar het Verenigd Koninkrijk. Detweede op de emigratie van een Nederlandse aanmerkelijk belanghouder naar het VerenigdKoninkrijk. National Grid diende af te rekenen over een ongerealiseerde valutawinst op eenin Britse ponden luidende vordering, terwijl N belasting moest betalen over de aangegroeidemeerwaarde van zijn aandelen.In National Grid achtte het HvJ voor de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling van deheffingsbevoegdheid van belang dat de eindafrekening een waarborg vormde voorNederland om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen over op zijn territoir verrichteactiviteiten. 57 Dit oordeel is geworteld in Test Claimants in Class IV of the ACT GroupLitigation. Daar werd belang gehecht aan het recht van een lidstaat om belasting te heffenover inkomsten uit een op zijn grondgebied plaatsvindende economische activiteit. 5816

Essentieel daarbij is de link tussen activiteit en grondgebied. Het HvJ benadrukte dit met eenverwijzing naar N. Hier werd de eindafrekening over de meerwaarden in de aandelentoegestaan gelet op het territorialiteitsbeginsel en de daaraan verbonden temporelecomponent, namelijk dat de meerwaarden waren aangegroeid gedurende het verblijf van Nop het Nederlandse grondgebied. 59National Grid verschilt van N, omdat de verdeling van de heffingsbevoegdheid niet vereistedat Nederland als vertrekstaat rekening diende te houden met latere waardedalingen van deBritse pondenvordering. Dit terwijl Nederland in de zaak N wel de latere waardedalingen vande aandelen in aanmerking diende te nemen. Ook het HvJ onderkende deze verschillendeuitkomst. Het gaf daarvoor als verklaring dat, anders dan in N, het activum van National Gridenerzijds rechtstreeks was bestemd voor winst genererende economische activiteiten enanderzijds diezelfde winst negatief beïnvloedde als gevolg van afschrijvingen daarop. Bijemigratie van de vennootschap zou de ontvangststaat op grond van hetterritorialiteitsbeginsel de winsten ervan gaan belasten. De symmetrie tussen het recht ombelasting over winsten te heffen en de mogelijkheid om verliezen in aftrek te brengen, hieldin dat de ontvangststaat ook rekening zou moeten houden met op zijn grondgebiedoptredende waardedalingen. 60 Het HvJ voegde daaraan toe dat als de vertrekstaat wel laterewaardefluctuaties in aanmerking zou moeten nemen, dit een gevaar voor de evenwichtigeverdeling van de heffingsbevoegdheid zou betekenen. De heffingsbevoegdheid van devertrekstaat was immers opgehouden te bestaan.National Grid verschilt niet alleen van N, omdat de vertrekstaat - anders dan bij emigrerendeaandeelhouders – geen rekening hoeft te houden met latere waardemutaties, ook mag hijvoor het verleende betalingsuitstel rente berekenen en zekerheden bedingen. 61 In deliteratuur is uitgebreid stilgestaan bij deze verschillen. 62 Ik zou daar nog het perspectief vande evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid aan willen toevoegen.De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid heeft belemmerende maatregelen ophet gebied van dividenden en waardemutaties van aandelen nimmer kunnen rechtvaardigen.Dit is het gevolg van een gebrek aan economische activiteit (zie onderdelen 2 en 3). De zaakN lijkt hierop een uitzondering te zijn, maar is dat naar mijn mening niet. De behandeling dieN ten deel valt, kan namelijk nauwelijks nog als een belemmering worden geduid. Nederlandmoet voor de belasting over de meerwaarden uitstel van betaling verlenen tot realisatieervan, mag geen rente en zekerheden bedingen en moet latere waardedalingen inaanmerking nemen. Het verschil met een binnenlandse verhuizing is flinterdun. Deresterende ongelijkheid betreft nog slechts de mededeling dat de emigrerendeaandeelhouder een latente belastingschuld heeft. 63 N past daarmee vrijwel naadloos in dejurisprudentie inzake dividenden en waardemutaties van aandelen. Als economischeactiviteit ontbreekt zijn belemmeringen niet toegestaan.Belemmeringen worden wel toegestaan als sprake is van maatregelen die als waarborgdienen voor de heffingsbevoegdheid over op het territoir van de lidstaat plaatsvindendeeconomische activiteiten. In die gevallen kan de verdeling van de heffingsbevoegdheid debelemmering rechtvaardigen (zie onderdeel 2). National Grid moet naar mijn mening in datlicht worden gelezen. Het is dan naar mijn mening begrijpelijk dat Nederland hier ter17

escherming van zijn heffingsgrondslag rente en zekerheden mocht bedingen en geenrekening hoefde te houden met later optredende waardedalingen in de ontvangststaat.Nu het HvJ zijn oordeel laat afhangen van de aan- of afwezigheid van economische activiteitben ik tevens van mening dat de oordelen in N en National Grid niet anders zouden luidenals sprake was geweest van een rechtspersoon die de aandelen hield respectievelijk eenvaste inrichting die de onderneming had uitgeoefend.6. ConclusiesIs sprake van winst van een ingezeten vennootschap of van een vaste inrichting, dan kaneen lidstaat zich ter rechtvaardiging van een belemmerende maatregel beroepen op deevenwichtige verdeling van de heffingsbevoegd tussen lidstaten. Daarbij kiest het HvJ alsuitgangspunt dat deze verdeling het noodzakelijk kan maken om op winst en verlies die hetgevolg zijn van economische activiteiten slechts de fiscale regels toe te passen van delidstaat waarin de vennootschap of de vaste inrichting is gevestigd. Zou dit niet het geval zijn,dan bestaat het gevaar dat belastingplichtigen de keuze krijgen in welke lidstaat zij hunverlies kunnen verrekenen of hun winst tot uitdrukking kunnen brengen. Door een dergelijkekeuzemogelijkheid zouden lidstaten voor hun belastingheffing afhankelijk worden van defiscale voorkeuren van hun belastingsubjecten. Resultaten die opkomen op het territoir vaneen lidstaat kunnen dan desgewenst door het belastingsubject worden overgeheveld naareen andere lidstaat zonder dat enige binding met dat grondgebied bestaat. Dit zou desymmetrie doorbreken tussen het recht van een lidstaat op belastingheffing over de winst ende mogelijkheid tot aftrek van verliezen. De enige door het HvJ toegestane inbreuken opdeze regel betreffen de situaties waarin een belastingsubject al zijn mogelijkheden voorverliesverrekening heeft uitgeput (Marks & Spencer) en de situatie dat sprake is van eenvalutaverlies dat in de andere lidstaat niet tot uitdrukking kan komen (Deutsche Shell). Indergelijke gevallen valt er voor het belastingsubject ook niets te kiezen. De belemmerendelidstaat zal het grensoverschrijdende verlies dan in zijn grondslag moeten begrijpen.Het HvJ legt in zijn jurisprudentie op het gebied van de evenwichtige verdeling van deheffingsbevoegdheid over winst een duidelijke link tussen economische activiteiten engrondgebied. Naar mijn mening moet worden aangenomen dat het territorialiteitsbeginsel(Futura) thans onderdeel is geworden van de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling vande heffingsbevoegdheid. Bovendien constateer ik dat de verdeling van deheffingsbevoegdheid zich heeft ontwikkeld tot een zelfstandige rechtvaardigingsgrond.Inkomsten uit aandelen, en waardemutaties daarvan, zijn volgens het HvJ niet hetzelfde alsinkomsten uit economische activiteiten. Een hier toegepaste belemmerende maatregel kandaarom nooit met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid wordengerechtvaardigd. Ook de notie dat de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- ofharmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten ofunilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen,rechtvaardigt volgens het HvJ niet dat dividenden in binnenlandse en grensoverschrijdendesituaties verschillend worden behandeld. Wel kan een belemmerende maatregel van debronstaat worden geneutraliseerd als een belastingverdrag voor het verschil in behandelingvolledige compensatie biedt. Dit laatste zal zelden het geval zijn. Zo zullen ook18

liquiditeitsnadelen die het gevolg zijn van de voortwenteling van bronbelasting door dewoonstaat moeten worden weggenomen door de bronstaat.De vraag of een belemmerende maatregel die betrekking heeft op inkomsten uitbeleggingsvastgoed kan worden gerechtvaardigd wegens de evenwichtige verdeling van deheffingsbevoegdheid is nog niet door het HvJ beantwoord. Ik ben van mening dat daarvangeen sprake kan zijn, omdat, evenals bij inkomsten uit aandelen, economische activiteitontbreekt. Daarnaast kunnen maatregelen die afbreuk doen aan het Schumacker-criteriumnimmer met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid wordengerechtvaardigd.Exitheffingen zijn belemmerende maatregelen, maar kunnen worden gerechtvaardigd doorde verdeling van de heffingsbevoegdheid. Zij vormen een waarborg voor lidstaten om hunheffingsbevoegdheid uit te oefenen over de op hun grondgebied aangegroeidemeerwaarden. Is sprake van meerwaarden die schuilgaan in aandelen (N), dan heeft dezerechtvaardigingsgrond nauwelijks impact. De vertrekstaat dient de emigrerendeaandeelhouder praktisch op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder die zijnbinnenlandse woonplaats verlegt. Betreft het echter meerwaarden in een onderneming danheeft de vertrekstaat ruime bevoegdheden om zijn belastingheffing daarover veilig te stellen(National Grid). Het verschil kan worden verklaard door de af- respectievelijk aanwezigheidvan economische activiteit.1 Zie voor de belangrijkste geschreven rechtvaardigingsgronden de artikelen 36, 45, lid 3, 52 en 65VwEU.2 Zie bijvoorbeeld Cadbury Schweppes, arrest HvJ 12 september 2006, C 196/04, punt 56; Oy AA,arrest HvJ 18 juli 2007, C-235/05, punt 54 en National Grid Indus, arrest HvJ 29 november 2011, C-371/10, punt 46.3 Zie bijvoorbeeld Gilly, arrest HvJ 12 mei 1998, C-336/96, punt 30; Oy AA, t.a.p., punt 52; NationalGrid Indus, t.a.p., punt 45.4 Marks & Spencer, arrest HvJ 13 december 2005, C-446/03, punt 45.5 Ik zal hierna betogen dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zich heeftontwikkeld tot een zelfstandige rechtvaardigingsgrond.6 Marks & Spencer, t.a.p., punt 46.7 Oy AA, t.a.p., punt 56.8 Vergelijk Cadbury Schweppes, t.a.p., punten 55 en 56 waarin werd onderkend dat de verdeling vande heffingsbevoegdheid in gevaar kan komen door volstrekt kunstmatige constructies.9 Société Papillon, arrest HvJ 27 november 2008, C-418/07, punten 39 en 40.10 X-Holding, arrest HvJ 23 februari 2010, C-337/08, punten 31 en 32.11 Zie bijvoorbeeld Haribo and Österreichische Salinen, Conclusie Advocaat-generaal J. Kokott, 11november 2011, C-436/08 en C-437/08, punt 117.12 Lidl Belgium GmbH & Co. KG, arrest HvJ 15 mei 2008, C-414/06, punt 40.13 Zie tevens Martin Poulsen, ‘Freedom of Establishment and the Balanced Allocation of TaxJurisdiction’, Intertax, 2012/3, onderdeel 3.1.14 Rewe Zentralfinanz, arrest HvJ 29 maart 2007, C-347/04, punt 43. Zie ook Oy AA, t.a.p., punt 53.15 Bosal, arrest HvJ 18 september 2003, C-168/01.16 Advocaat-generaal L.A. Geelhoed had in zijn conclusie bij Test Claimants in Class IV of the ACTGroup Litigation, 23 februari 2006, C-374/04, punt 63, kritiek geuit op Bosal. Geelhoed bepleitte datgeen sprake was van een belemmering omdat het verschil in behandeling rechtstreeks zouvoortvloeien uit een dislocatie van de heffingsgrondslag. Hij voerde daartoe aan dat niet Nederland,maar de bronstaat heffingsbevoegd was om de winsten te belasten van de buitenlandsedochtermaatschappijen.19

17 Zie over maatregelen tegen winstdrainage door renteaftrek en onderkapitalisatie P.C. van der Vegt,‘Bescherming van Europese winstbelastingjurisdicties tegen misbruik’, WFR 2009/761, onderdelen4.2. en 4.3.18 Lidl Belgium GmbH & Co. KG, t.a.p., punt 33.19 Ook onderzocht het HvJ voor de vaste inrichting of haar mogelijkheden van verliesverrekeningwaren uitgeput. Inmiddels stond echter vast dat Lidl haar verlies enkele jaren later in Luxemburg hadkunnen verrekenen. Een situatie zoals bedoeld in Marks & Spencer deed zich dus niet voor.20 Futura Participation, arrest HvJ 15 mei 1997, C-250/95, punt 22.21Jobra Vermögensverwaltungs-Gesellschaft mbH, arrest HvJ 4 december 2008, C-330/07, punt 33.22 Deutsche Shell, arrest HvJ 28 februari 2008, C 293/06, punt 44.23 Vergelijk Rewe Zentralfinanz, t.a.p., punt 44, waar een verlies op aandelen alleen bij deaandeelhouder tot uitdrukking kon komen en onafhankelijk was van het door de dochtermaatschappijbehaalde resultaat.24In deze zaak kwam niet de vraag aan de orde of Duitsland door verrekening te verlenen in plaatsvan vrijstelling zijn bilaterale verdragsverplichtingen had geschonden. Het HvJ achtte zich nietbevoegd zich hierover uit te spreken. Het betrof namelijk niet de uitleg van het gemeenschapsrecht.Onlangs is deze vraag wederom aan het HvJ voorgelegd, zie de aanhangige zaak Levy en Sebbag,24 oktober 2011, C-540/11.25 Columbus Container Services, arrest HvJ 6 december 2007, C-298/05, punt 43.26 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Conclusie, t.a.p., punt 83.27Onder sommige belastingverdragen was het Verenigd Koninkrijk wel bevoegd om de buitenlandseaandeelhouder te belasten voor ontvangen dividenden. In die gevallen verleende het VerenigdKoninkrijk net als in de binnenlandse situatie ook een belastingkrediet.28 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, arrest HvJ 12 december 2006, C-374/04,punt 68.29 Ibid, punt 70.30 Ibid, punt 59.31 Denkavit Internationaal BV en Denkavit France SARL, arrest HvJ 14 december 2006, C-170/05,punt 35; Amurta, arrest HvJ 8 november 2007, C-379/05, punt 38; Aberdeen Property Fininvest AlphaOy, arrest HvJ 18 juni 2009, C-303/07, punt 43; Commissie/Italië, arrest HvJ 19 november 2009, C-540/07, punten 52; Commissie/Spanje, arrest HvJ 3 juni 2010, C-487/08, punt 51, CommissieDuitsland, arrest HvJ 20 oktober 2011, C-284/09, punt 56.32 Denkavit, t.a.p., punt 35.33 Amurta, t.a.p., punt 58.34 Commissie Duitsland, t.a.p., punt 81.35 Zie in dezelfde zin Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, t.a.p., punt 70.36 Glaxo Welcome GmbH & Co. KG, arrest HvJ 17 september 2009, C-182/08, punt 84.37 Denkavit, t.a.p., punt 47. Amurta, t.a.p., punt 79.38 Commissie/Italië, t.a.p., punten 35-40.39 Commissie/Spanje, t.a.p., punt 61.40 Commissie/Duitsland, t.a.p., punt 70.41 Vergelijk W.E.F.M. Egelie, ‘Denkavit: over bronstaatbelemmering en woonstaat neutralisering’,NTFR 2009/2709 en S. Wolvers, ‘Een bronstaatbelemmering vereist een bronstaatneutralisering’,NTFR 2010/515.42 Kerckhaert en Morres, arrest HvJ 14 november 2006, C-513/04, punt 20. Zie in dezelfde zinDamseaux, arrest HvJ 16 juli 2009, C-128/08. Zie ook Orange European Smallcap Fund, arrest HvJ20 mei 2008, C-194/06 waar een Nederlandse FBI voor zowel binnenlandse als grensoverschrijdendedividenden belast werd tegen 0%, zodat Nederland als woonstaat geen dubbele belasting hoefde tevoorkomen.43 Haribo and Österreichische Salinen, arrest HvJ 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, punt 171.44 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, arrest HvJ 8 december 2011, C-157/10, punt 30.45 Zie ook J. van der Wal, ‘Two is company, three is a crowd, over de strekking van de vrijheid vankapitaalverkeer met betrekking tot dividenden van en naar derdelanden’, WFR 2011/882, onderdeel5.2.1.46 Haribo and Österreichische Salinen, t.a.p., punt 123.47Zie over economische activiteit ook M. Evers & A. de Graaf, ‘Bestrijding vandividenddoorstroomconstructies: fiscale autonomie van de EU-lidstaten’, MBB 2010/10, onderdeel20

3.3.2. en de daar besproken arresten Centro di Musicologia Walter Stauffer, HvJ 14 september 2006,C-386/04 en Elisa, HvJ 11 oktober 2007, C-451/05.48 Ritter-Coulais, arrest HvJ 23 februari 2006, C-152/03.49 Lakebrink, Conclusie Advocaat-generaal P. Mengozzi, C 279/39, 29 maart 2007, punten 40 t/m 42.50 Schumacker, arrest HvJ 14 februari 1995, C-279/39.51 Renneberg, arrest HvJ 16 oktober 2008, C-527/06, punt 70.52 Zie in dezelfde zin De Groot, arrest HvJ 12 december 2002, C-385/00, punt 101.53 Barbier, arrest HvJ 11 december 2003, C-364/01.54 Ibid, punt 68.55 Arens-Sikkens, t.a.p., punt 65.56 Ook Hughes de Lasteyrie du Saillant, arrest HvJ 11 maart 2004, C-9/02 handelde over deeindafrekening in geval van een emigrerende aandeelhouder, maar hier kwam de verdeling van deheffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond niet aan de orde. De Franse maatregelen haddennamelijk specifiek het voorkomen van belastingontwijking ten doel en strekten er niet toe om in zijnalgemeenheid de emigrerende aandeelhouder te belasten voor de waardevermeerdering van zijnaandelen.57 National Grid Indus, t.a.p., punt 46.58 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, t.a.p., punt 59.59 N, arrest HvJ 7 september 2006, C-470/04, punt 46.60 Het oordeel is daarmee spiegelbeeldig aan Lidl Belgium GmbH & Co. KG, t.a.p., punt 33 waar hetHvJ op basis van het symmetriebeginsel overwoog dat een staat geen rekening hoeft te houden metverliezen uit een economische activiteit van een niet op zijn grondgebied gevestigde vaste inrichting,als hij niet bevoegd is de winsten daarvan te belasten.61 N, t.a.p., punten 73 en 74.62 Zie P.J. Wattel, ‘Exit Taxation in the EU/EEA Before and After National Grid Indus’, Tax NotesInternational, Jan. 30, 2012; H.T.P.M. van den Hurk, J.J. van den Broek en J.J.A.M. Korving, ‘Fiscaleeindafrekening voor vennootschappen: Zetelverplaatsing, zekerheidsstelling en step-ups’, WFR2012/601; R. de Graaff en A. de Haan, ‘National Grid vs. N: verenigbaar of niet?’, WFR 2012/612;M.V. Lambooij, ‘De exitheffing: geconserveerd of toch niet’, NTFR 2012/3.63 Zie P.J. Wattel, t.a.p., p. 376.21