12.07.2015 Views

Cash pooling in de btw - Europese Fiscale Studies

Cash pooling in de btw - Europese Fiscale Studies

Cash pooling in de btw - Europese Fiscale Studies

SHOW MORE
SHOW LESS
  • No tags were found...

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.

<strong>de</strong> respectievelijke reken<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participanten naar <strong>de</strong>reken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> cash pool lea<strong>de</strong>r (‘CPL’). 13Omdat een (van tevoren) bepaald saldo het uitgangspunt is bij <strong>de</strong> fysiekecash pool, wordt <strong>de</strong>ze ook wel aangeduid met ‘target balanc<strong>in</strong>g’, waarbij ‘zerobalanc<strong>in</strong>g’ -met als ‘target’ voor <strong>de</strong> bankreken<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> participanten eensaldo van nul- <strong>de</strong> meest voorkomen<strong>de</strong> variant is. 14 Ook wordt <strong>de</strong> fysieke cashpool aangeduid met ‘saldoconcentratie’ (balance concentration). 15De gel<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n op <strong>de</strong> reken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> CPL geconcentreerd. Wanneer hetsaldo van <strong>de</strong> cash pool bij <strong>de</strong> CPL positief is, heeft <strong>de</strong> CPL een creditsaldo bij<strong>de</strong> bank uitstaan waarop creditrente wordt ontvangen. Indien <strong>de</strong> fysieke cashpool wordt gekoppeld aan een kredietfaciliteit tussen <strong>de</strong> bank en <strong>de</strong> CPL, dankan <strong>de</strong> CPL het tekort aanzuiveren via <strong>de</strong>ze kredietfaciliteit waarbij <strong>de</strong>betrenteaan <strong>de</strong> bank verschuldigd zal zijn. 16Het on<strong>de</strong>rstaan<strong>de</strong>, gestileer<strong>de</strong> cijfervoorbeeld ontleent aan Van Doesum 17illustreert <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g van een fysieke cash pool en het ontstaan van het‘cashpoolvoor<strong>de</strong>el’.B<strong>in</strong>nen een concern met vier werkmaatschappijen houdt ie<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>werkmaatschappijen afzon<strong>de</strong>rlijk een bankreken<strong>in</strong>g aan. De door <strong>de</strong> bankgehanteer<strong>de</strong> <strong>de</strong>betrente bedraagt 7%, <strong>de</strong> creditrente bedraagt 4%. Tweegroepsvennootschappen hebben een batig saldo, tweegroepsmaatschappijen hebben een negatief saldo.Figuur 1. Voorbeeld physical cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>: situatie voor vorm<strong>in</strong>g van een poolSaldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A + 800 7% 4% + 32Groepsvennootschap B - 600 7% 4% - 42Groepsvennootschap C + 900 7% 4% + 36Groepsvennootschap D - 300 7% 4% - 21Totaal + 5Het concern als geheel heeft, <strong>in</strong> het geval van f<strong>in</strong>ancieel zelfstandigopereren<strong>de</strong> werkmaatschappijen, een renteopbrengst van +5 op jaarbasis.13 M.E.P. van <strong>de</strong>r Breggen en R.H.M. Roumen <strong>in</strong> Weekblad voor Fiscaal Recht, Enkelefiscale aspecten rondom het fenomeen “cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>” (<strong>de</strong>el 1), WFR 2009/1284, paragraaf2.2.1. Fysieke cashpool.14 Zie voetnoot 11.15 R.J. Botter en R.L.S. Verjans <strong>in</strong> ‘<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>’, On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht 2005, 14, paragraaf 2,<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk.16 Zie voetnoot 11.17 Van Doesum, Contractuele samenwerk<strong>in</strong>gsverban<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, paragraaf 19.4.3.68


Door een cash pool te vormen kan <strong>de</strong> groep als geheel een grotererenteopbrengst behalen. In het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> cash pool wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> saldigeconfronteerd op een centraal master account en wordt op dat niveau met<strong>de</strong> bank afgerekend. 18Figuur 2. Voorbeeld physical cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>: situatie na vorm<strong>in</strong>g van een pool op groepsniveauSaldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A - - - -Groepsvennootschap B - - - -Groepsvennootschap C - - - -Groepsvennootschap D - - - -Totaal 800 7% 4% + 32Van Doesum werkt vervolgens het voorbeeld na<strong>de</strong>r uit door het‘cashpoolvoor<strong>de</strong>el’ door te schuiven naar <strong>de</strong> groepsvennootschappen doorlagere <strong>de</strong>betrentes (6% i.p.vs 7%) en hogere creditrentes (5% i.p.vs 4%) tehanteren tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> groepsmaatschappijen.Figuur 3. Voorbeeld physical cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>: situatie voor vorm<strong>in</strong>g van een pool opgroepsniveau waarbij het groepsvoor<strong>de</strong>el wordt toebe<strong>de</strong>eld aan <strong>de</strong> participanten.Saldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A + 800 6% 5% + 40Groepsvennootschap B - 600 6% 5% - 36Groepsvennootschap C + 900 6% 5% + 45Groepsvennootschap D - 300 6% 5% - 18Totaal + 31De <strong>in</strong> figuur 3 weergegeven aanpass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> rentes om hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el correct toe te <strong>de</strong>len aan <strong>de</strong> respectievelijkegroepsmaatschappij c.q. te ver<strong>de</strong>len tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> respectievelijkegroepsmaatschappij zijn met name relevant voor <strong>de</strong> (directe) w<strong>in</strong>stbelast<strong>in</strong>gen <strong>de</strong> daarb<strong>in</strong>nen gel<strong>de</strong>n<strong>de</strong> (OECD) transfer pric<strong>in</strong>g regels. 1918 Van Doesum merkt (<strong>in</strong> voetnoot 86) op dat an<strong>de</strong>rs dan <strong>in</strong> het gestileer<strong>de</strong> voorbeeld <strong>de</strong> bank<strong>in</strong> voorkomen<strong>de</strong> gevallen een lagere <strong>de</strong>betrente zal hanteren voor <strong>de</strong> pool als geheel, dan <strong>de</strong>rente die <strong>de</strong> bank voor <strong>de</strong> groepsmaatschappijen afzon<strong>de</strong>rlijk zal hanteren. Zie ook <strong>de</strong> <strong>in</strong>paragraaf 2.1 aangehaal<strong>de</strong> twee<strong>de</strong> re<strong>de</strong>n tot vorm<strong>in</strong>g van een cash pool, <strong>de</strong> ‘economies ofscale’.19 Zie bijvoorbeeld na<strong>de</strong>r A. Russo and O. Moerer, Transfer Pric<strong>in</strong>g and Intra-GroupF<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g, paragraph 1.7 <strong>Cash</strong> management and optimization, 2012, IBFD (Editor(s):Anuschka Bakker & Marc M. Levey).9


In plaats daarvan berekent <strong>de</strong> bank op ie<strong>de</strong>re <strong>in</strong>dividuele bankreken<strong>in</strong>g <strong>de</strong><strong>de</strong>bet-of creditrente die <strong>de</strong> bank hanteert en vervolgens wordt (‘notioneel’) hetsaldo van alle <strong>in</strong>dividuele bankreken<strong>in</strong>gen tezamen vastgesteld. Op basis vandit notionele saldo wordt vervolgens het cash pool voor<strong>de</strong>el berekend.Afhankelijk van <strong>de</strong> gemaakte afspraken kan het cash pool voor<strong>de</strong>el of aan <strong>de</strong>CPL wor<strong>de</strong>n uitgekeerd, of direct door <strong>de</strong> bank aan <strong>de</strong> participanten <strong>in</strong> <strong>de</strong>cash pool namelijk door <strong>de</strong>ze te verrekenen met <strong>de</strong> <strong>de</strong>bet- of creditrente. 22In het geval dat er sprake is van een rentevoor<strong>de</strong>el (het gesal<strong>de</strong>er<strong>de</strong> saldovan <strong>de</strong> participanten is positief) dat door <strong>de</strong> bank wordt gestort op <strong>de</strong> centralereken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> CPL (<strong>de</strong> master account), wordt opgemerkt dat <strong>de</strong>ze centralereken<strong>in</strong>g uitsluitend rentebedragen bevat 23 (an<strong>de</strong>rs dan bij fysieke cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong> waarbij ook <strong>de</strong> stort<strong>in</strong>gen en opnamen van <strong>in</strong> <strong>de</strong> pool gebrachtegel<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n geboekt op <strong>de</strong> master account).Deze variant wordt <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk daarom ook wel ‘<strong>in</strong>terest compensation’, 24 of‘virtual cash pool’ 25 genoemd nu <strong>de</strong> saldi slechts rekenkundig wor<strong>de</strong>ngecompenseerd.Het on<strong>de</strong>rstaan<strong>de</strong>, gestileer<strong>de</strong> cijfervoorbeeld ontleent aan Van Doesum 26illustreert <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>g van een notionele cash pool en het ontstaan van het‘cashpoolvoor<strong>de</strong>el’.Figuur 5. Voorbeeld notional cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>: situatie voor vorm<strong>in</strong>g van een poolSaldo Debetrente% Creditrente% Te betalen / teontvangen renteGroepsvennootschap A + 800 7% 4% + 32Groepsvennootschap B - 600 7% 4% - 42Groepsvennootschap C + 900 7% 4% + 36Groepsvennootschap D - 300 7% 4% - 21Totaal + 522 Zie voetnoot 14. Ook A. Rafiq, M. van <strong>de</strong>r Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, <strong>Cash</strong>Pool<strong>in</strong>g <strong>in</strong> today’s World: a Transfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, paragraph 2.2.2, Tax ManagementTransfer Pric<strong>in</strong>g Report, Vol. 18, No.18, 2010.23 Zie ook Van Doesum, Contractuele samenwerk<strong>in</strong>gsverban<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, p. 32524 Zie voetnoot 14; als ook R.J. Botter en R.L.S. Verjans <strong>in</strong> ‘<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>’,On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht 2005, 14, paragraaf 2, <strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk.25 <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g, a CMS Corporate Publication (January 2010), page 5, Introduction;http://www.cmslegal.com/Hubbard.FileSystem/files/Publication/cc4e812c-7af6-4733-ab62-0633f3c50ea8/Presentation/PublicationAttachment/d13b6953-2fe1-4609-928b-0988f5dd189e/CMS_<strong>Cash</strong>Pool<strong>in</strong>g_2010.pdf26 Van Doesum, Contractuele samenwerk<strong>in</strong>gsverban<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, paragraaf 19.4.3.711


Op <strong>de</strong>ze plaats wil ik nog wijzen op <strong>de</strong> mogelijke civielrechtelijke implicatiesvan een cash pool <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> mogelijke doeloverschrijd<strong>in</strong>g of ‘ultra vires’. Dit iseen element wat <strong>in</strong> ie<strong>de</strong>re afzon<strong>de</strong>rlijke jurisdictie van belang kan zijn. Het valtechter buiten het bestek van <strong>de</strong>ze verhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g om daar na<strong>de</strong>r op <strong>in</strong> tegaan. 352.6 Samenvatt<strong>in</strong>gIn dit hoofdstuk wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> (hoofd)vormen van cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong> aan <strong>de</strong> hand vaneen toelichtend voorbeeld beschreven. Bij fysieke cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> wor<strong>de</strong>n erdaadwerkelijk gel<strong>de</strong>n overgeboekt, terwijl bij notionele cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> er opbasis van een ‘virtuele’ cash pool rentecompensatie plaatsv<strong>in</strong>dt.Vooropgesteld wordt dat cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> plaatsv<strong>in</strong>dt b<strong>in</strong>nen een concern ombedrijfs(economische) re<strong>de</strong>nen en niet fiscaal gemotiveerd is. Ver<strong>de</strong>r zal cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong> <strong>in</strong> veel gevallen voorkomen als on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van een bre<strong>de</strong>re treasuryfunctie b<strong>in</strong>nen een concern.35 Verwezen wordt naar F. Heyn<strong>in</strong>g, Beschouw<strong>in</strong>g <strong>in</strong>zake concernoverschrijd<strong>in</strong>g,doeloverschrijd<strong>in</strong>g, <strong>de</strong>r<strong>de</strong>non<strong>de</strong>rzett<strong>in</strong>g, NV 1993, nr. 7/8, blz. 168-172; M. Keijzer, Ultra vires<strong>in</strong> <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gspraktijk, V&O 2002, nr. 5, blz. 82-87; J.C. Bel<strong>de</strong>r,Concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g en doeloverschrijd<strong>in</strong>g, V&O 2004, nr. 3, blz. 42-45. Zie ook R.J. Botter enR.L.S. Verjans <strong>in</strong> ‘<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>’, On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht 2005, 14, paragraaf 4(zekerheidsstructuur). Zie tevens H. Langman, Zoveel hoof<strong>de</strong>n, zoveel z<strong>in</strong>nen? InBeschouw<strong>in</strong>gen over concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g, Deventer, Kluwer, 1993 p.18. Als ook J.M.M.M.Maeijer, Concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het licht van <strong>de</strong> doelomschrijv<strong>in</strong>g, p.71 <strong>in</strong> F<strong>in</strong>anciëlekruisverban<strong>de</strong>n en an<strong>de</strong>re aspecten van concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g, Deventer, Kluwer, 1987.16


(maar met terugwerken<strong>de</strong> kracht tot 12 juli 2001) is artikel 15b, lid 1,on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el c, Wet op <strong>de</strong> vennootschapsbelast<strong>in</strong>g 47 vervallen, waar<strong>in</strong> het begripconcern eveneens voor kwam.In <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn en <strong>in</strong> <strong>de</strong> Wet OB komt het begrip ‘concern’ niet voor.Ondanks dat het begrip ‘concern’ als zodanig nog niet na<strong>de</strong>r ge<strong>de</strong>f<strong>in</strong>ieerd is,wordt het wel gehanteerd door <strong>de</strong> wetgever 48 als ook <strong>in</strong> <strong>de</strong> rechtspraak. 49Concern begrip <strong>in</strong> <strong>de</strong> doctr<strong>in</strong>eVan Nor<strong>de</strong>n beschrijft <strong>in</strong> zijn proefschrift naast het juridische en fiscale begripconcern eveneens <strong>de</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrechtelijke literatuur gehanteer<strong>de</strong><strong>de</strong>f<strong>in</strong>ities van het begrip concern. 50 In zijn dissertatie verstaat Van Nor<strong>de</strong>non<strong>de</strong>r ‘concern’: meer<strong>de</strong>re <strong>in</strong> juridisch opzicht zelfstandige entiteiten dieb<strong>in</strong>nen een grotere economische on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gseenheid zijn on<strong>de</strong>rworpen aaneen centrale leid<strong>in</strong>g. 513.3 Het concern <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>Net als <strong>in</strong> het on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht komt ook <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong> <strong>de</strong> discrepantie voortussen het juridische concept (<strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige) en <strong>de</strong> economischewerkelijkheid (waar<strong>in</strong> het concern voorop staat en niet <strong>de</strong> afzon<strong>de</strong>rlijkevennootschappen welke <strong>de</strong>el uit maken van het concern). 52 In zijnproefschrift geeft Van Nor<strong>de</strong>n weer dat <strong>in</strong> <strong>de</strong> literatuur is opgemerkt dat hetbestaan van een allesomvattend on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gs- en fiscaalrechtelijkconcernrecht (<strong>in</strong> Ne<strong>de</strong>rland) niet nodig, ongewenst of zelfs niet mogelijk is. 532009/1104 <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> beoor<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van een concern <strong>in</strong> <strong>de</strong> WBR per 2008 waar ook het begrip‘belang’ is geïntroduceerd als open norm.47 Artikel 15b, lid 1, on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el c, Wet Vpb bepaal<strong>de</strong> dat on<strong>de</strong>r ‘concern’ werd verstaan: <strong>de</strong>belast<strong>in</strong>gplichtige te zamen met <strong>de</strong> met hem verbon<strong>de</strong>n lichamen als bedoeld <strong>in</strong> artikel 10a,vier<strong>de</strong> lid, Wet Vpb. Kort gezegd gaat het daarbij om belangen van ten m<strong>in</strong>ste een <strong>de</strong>r<strong>de</strong>ge<strong>de</strong>elte <strong>in</strong> een lichaam. Zie uitgebreid WFR 1998/557, Het begrip ‘belang’ als criterium voorverbon<strong>de</strong>nheid bij vennootschappen, S.F.M. Niekel. Niekel stelt (paragraaf 3) dat hiermee <strong>de</strong>wetgever ‘<strong>in</strong> feite’ een concernbegrip <strong>in</strong> <strong>de</strong> Wet Vpb heeft geïntroduceerd.48 M<strong>in</strong>isterie van F<strong>in</strong>anciën, 12-10-2012, nr. DB/2012/371M <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> aftrekbeperk<strong>in</strong>gbovenmatige <strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>gsrente waar<strong>in</strong> concern –evenals voorheen <strong>in</strong> artikel 15b, lid 1,on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el c, Vpb- wordt ge<strong>de</strong>f<strong>in</strong>ieerd als <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige tezamen met <strong>de</strong> met hemverbon<strong>de</strong>n lichamen, bedoeld <strong>in</strong> artikel 10a, vier<strong>de</strong> lid, Wet op <strong>de</strong> vennootschapsbelast<strong>in</strong>g1969.49 Voornemen tot her<strong>in</strong>vester<strong>in</strong>g moet op concernniveau wor<strong>de</strong>n beoor<strong>de</strong>eld. RechtbankArnhem 3 juli 2012, V-N 2012/53.13.50 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 34 – 40.51 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 40, paragraaf 3.2.4 <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie concernbegrip.52 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 3.53 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 84. Zie ook J.A.G. van <strong>de</strong>r Geld en M.J.G.C. Raaijmakers,‘Concernrecht <strong>in</strong> het on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gs- en belast<strong>in</strong>grecht’ <strong>in</strong>: Verkenn<strong>in</strong>gen op <strong>de</strong> grens vanburgerlijk recht en belast<strong>in</strong>grecht, Boom juridische uitgevers, Den Haag, 2000, p.184.19


Daar <strong>de</strong> <strong>btw</strong> een communautaire belast<strong>in</strong>g is, kan een <strong>Europese</strong>lidstaatwetgever niet zelfstandig een allesomvattend concernrecht <strong>in</strong>voerendat ook <strong>de</strong> <strong>btw</strong> omvat; althans, dat concernrecht mag <strong>in</strong> ie<strong>de</strong>r geval niet <strong>in</strong>strijd zijn met <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn. 54In <strong>de</strong>ze paragraaf wil ik daarom stilstaan bij enerzijds <strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen(prestaties) b<strong>in</strong>nen een concern, welke object van heff<strong>in</strong>g zijn voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> enan<strong>de</strong>rzijds <strong>de</strong> (formeel) juridische status van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige als hetsubject van heff<strong>in</strong>g.In dit ka<strong>de</strong>r is het nog nuttig het concern te beschrijven als een geheel datbestaat uit verschillen<strong>de</strong> bouwstenen. Deze bouwstenen zijn <strong>de</strong> afzon<strong>de</strong>rlijke,juridisch zelfstandige entiteiten (daaron<strong>de</strong>r begrepen <strong>de</strong> concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>lendie geen on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g <strong>in</strong> eigenlijke –materiële- z<strong>in</strong> drijven). De(top)houdstervennootschap van een concern oefent <strong>de</strong> centrale leid<strong>in</strong>g uitover <strong>de</strong> concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len en fungeert <strong>in</strong> feite als ‘hoofd’ van het concern.De dochtervennootschappen verrichten <strong>de</strong> eigenlijkeon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten van het concern. Zij fungeren als het ‘lichaam’ vanhet concern. 55Van L<strong>in</strong>donk 56 beschrijft <strong>de</strong>ze doorbrek<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> juridische zelfstandigheid <strong>in</strong>het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> fiscale eenheid. Ook <strong>de</strong> hier weergegeven <strong>de</strong>f<strong>in</strong>ities van hetbegrip concern on<strong>de</strong>rkennen <strong>de</strong> centrale leid<strong>in</strong>g en het organisatorischverbon<strong>de</strong>n zijn van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gen.3.4 Subject van heff<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>3.4.1 AlgemeenDe <strong>btw</strong>-richtlijn 57 bepaalt <strong>in</strong> artikel 9, lid 1, dat als belast<strong>in</strong>gplichtige wordtbeschouwd een ie<strong>de</strong>r die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig eeneconomische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van dieactiviteit.Zoals hiervoor <strong>in</strong> paragraaf 3.1.1 reeds opgemerkt is, komt het begrip‘concern’ voor noch <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn noch <strong>in</strong> <strong>de</strong> Wet OB.De <strong>btw</strong> kent wel één specifieke concernregel<strong>in</strong>g 58 , namelijk <strong>de</strong> fiscale eenheidvan artikel 11 <strong>btw</strong>-richtlijn (en artikel 7, lid 4, Wet OB).54 Van Nor<strong>de</strong>n, t.a.p. blz. 84.55 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 53.56 C.L. van L<strong>in</strong>donk, De on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g en haar fiscale verschijn<strong>in</strong>gsvormen, Arnhem, GoudaQu<strong>in</strong>t BV, 1990, paragraaf 8.2 e.v.57 Richtlijn 2006/112/EG van <strong>de</strong> Raad van 28 november 2006 betreffen<strong>de</strong> hetgemeenschappelijk stelsel van belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong>58 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 3 en <strong>in</strong> meer <strong>de</strong>tail paragraaf 5.8 <strong>Fiscale</strong> eenheid, blz. 191 e.v.20


3.4.2 Subject van heff<strong>in</strong>g b<strong>in</strong>nen een concernIn zijn proefschrift stelt Van Nor<strong>de</strong>n dat het beoog<strong>de</strong> subject van heff<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong><strong>btw</strong> <strong>de</strong> particuliere consumptie is en dat dit naar zijn men<strong>in</strong>g <strong>in</strong>houdt dat ergeen <strong>btw</strong> behoort te drukken <strong>in</strong> <strong>de</strong> productieve schakels. 59Hij conclu<strong>de</strong>ert dat <strong>de</strong> concernrelatie niet leidt tot verschillen <strong>in</strong> <strong>de</strong> beoor<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gvan <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht tussen (tot een concern behoren<strong>de</strong>)dochtervennootschappen en enkelvoudige vennootschappen. Steeds dientgetoetst te wor<strong>de</strong>n aan artikel 9 <strong>btw</strong>-richtlijn. 60Met betrekk<strong>in</strong>g tot het ‘hoofd’ van een concern, <strong>de</strong> houdstervennootschap kaner, ondanks het vervullen van een wezenlijke functie b<strong>in</strong>nen een concern, <strong>in</strong>sommige situaties (zoals bijvoorbeeld het uitsluitend hou<strong>de</strong>n van aan<strong>de</strong>len)geen belast<strong>in</strong>gplicht bestaan voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, omdat er geen sprake is van eeneconomische activiteit. De houdstervennootschap (en hoofd van een concern)wordt daarbij gelijk behan<strong>de</strong>ld als een enkelvoudige vennootschap die geeneconomische activiteiten ontplooit. 61Dit komt Van Nor<strong>de</strong>n onwenselijk voor omdat houdstervennootschappen dieeen wezenlijke functie b<strong>in</strong>nen een concern vervullen als belast<strong>in</strong>gplichtigedienen te wor<strong>de</strong>n aangemerkt, omdat zij on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el zijn van een concern. Hetconcern is een on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsvorm waarvan <strong>de</strong> on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len behoren tot <strong>de</strong>productieve sfeer waar, behou<strong>de</strong>ns vrijstell<strong>in</strong>gen, geen <strong>btw</strong> behoort tedrukken. Btw behoort slecht te drukken <strong>in</strong> <strong>de</strong> consumptieve sfeer.Van Nor<strong>de</strong>n stelt dat <strong>de</strong> mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid<strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 11 <strong>btw</strong>-richtlijn een belangrijk verschil is tussenconcernvennootschappen en enkelvoudige vennootschappen, mits aan <strong>de</strong>daarvoor gel<strong>de</strong>n<strong>de</strong> voorwaar<strong>de</strong>n (f<strong>in</strong>anciële, economische enorganisatorische verbon<strong>de</strong>nheid) is voldaan. 62Van Doesum stelt dat een (cash -mijn toevoeg<strong>in</strong>g, DH-) poolovereenkomston<strong>de</strong>r omstandighe<strong>de</strong>n een goe<strong>de</strong>rengemeenschap doet ontstaan, doch datdit vanuit fiscaal oogpunt <strong>in</strong> geen geval leidt tot het ontstaan van eenafzon<strong>de</strong>rlijke, van <strong>de</strong> participanten (zijn<strong>de</strong> <strong>de</strong> concernvennootschappen welke<strong>de</strong>elnemen <strong>in</strong> <strong>de</strong> cash pool) te on<strong>de</strong>rschei<strong>de</strong>n belast<strong>in</strong>gplichtige. 6359 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, Hoofdstuk 4 Het subject van heff<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, paragraaf 4.10, blz.238. Zie ook Van Doesum, dissertatie, paragraaf 19.3.3.60 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 238.61 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 238.62 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 239.63 Van Doesum, dissertatie, paragraaf 19.3.5.21


3.5 Het object van heff<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>3.5.1 AlgemeenIn artikel 1, lid 2 <strong>btw</strong>-richtlijn is bepaald dat <strong>de</strong> <strong>btw</strong> een algemeneverbruiksbelast<strong>in</strong>g is welke wordt geheven ten aanzien van goe<strong>de</strong>ren endiensten.Als lever<strong>in</strong>g van goe<strong>de</strong>ren wordt beschouwd, <strong>de</strong> overdracht of overgang van<strong>de</strong> macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. 64 Alsdienst wordt beschouwd elke han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g die geen lever<strong>in</strong>g van goe<strong>de</strong>ren is. 65Voor een uitvoerige behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van het object van heff<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, verwijsik hier kortheidshalve naar <strong>de</strong> dissertatie van Van Nor<strong>de</strong>n, hoofdstuk 6.3.5.2 Object van heff<strong>in</strong>g b<strong>in</strong>nen een concernHet bestaan van een concernrelatie kan van <strong>in</strong>vloed zijn op <strong>de</strong> aard van <strong>de</strong>han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen die concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len verrichten en kan daarnaast van <strong>in</strong>vloedzijn op <strong>de</strong> voorwaar<strong>de</strong>n waaron<strong>de</strong>r <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>n verricht. 66Van Nor<strong>de</strong>n conclu<strong>de</strong>ert dat, <strong>in</strong> <strong>de</strong> relatie houdstervennootschap endochtervennootschap, <strong>de</strong> door hem geanalyseer<strong>de</strong> activiteiten (zoalsbijvoorbeeld management, adviser<strong>in</strong>g, (concern)f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g,kostendoorbereken<strong>in</strong>gen) een gelijke <strong>btw</strong>-behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g kennen <strong>in</strong>dien zijwor<strong>de</strong>n verricht door zowel een houdstervennootschap als door eenenkelvoudige vennootschap. 67Gelet op het rechtskarakter van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> als algemene verbruiksbelast<strong>in</strong>g achtVan Nor<strong>de</strong>n <strong>de</strong>ze overeenkomst <strong>in</strong> <strong>btw</strong>-behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g gerechtvaardigd. 68Van Nor<strong>de</strong>n conclu<strong>de</strong>ert dat er <strong>in</strong> feite geen verschil is <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gtussen enkelvoudige vennootschappen en concernvennootschappen, maareen verschil <strong>in</strong> feitelijke omstandighe<strong>de</strong>n die lei<strong>de</strong>n tot een an<strong>de</strong>re <strong>btw</strong>behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g.69Het verschil <strong>in</strong> feitelijke omstandighe<strong>de</strong>n betreft <strong>de</strong> concernrelatie –welkeontbreekt bij enkelvoudige vennootschappen- die maakt dat <strong>de</strong>respectievelijke concernvennootschappen niet onafhankelijk van elkaar zijn.Deze problematiek ligt op het snijvlak van het subject van heff<strong>in</strong>g en hetobject van heff<strong>in</strong>g. 70Door <strong>de</strong> concernrelatie bestaat <strong>de</strong> mogelijkheid tot structurer<strong>in</strong>g opobjectniveau. In een situatie waar<strong>in</strong> een of meer<strong>de</strong>re64 Artikel 14, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn65 Artikel 24, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn66 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 346.67 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 487.68 Zie vorige voetnoot.69 Zie voetnoot 65.70 Zie voetnoot 65.22


concernvennootschappen geheel of ge<strong>de</strong>eltelijk vrijgestel<strong>de</strong> prestatiesverrichten kan alsdan het na<strong>de</strong>el van niet aftrekbare voorbelast<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>nvoorkomen of wor<strong>de</strong>n gemitigeerd waardoor een gunstiger f<strong>in</strong>ancieel resultaatkan wor<strong>de</strong>n bereikt. 713.6 Functies b<strong>in</strong>nen een concernDoor Van Nor<strong>de</strong>n wordt on<strong>de</strong>rscheid gemaakt tussen <strong>de</strong> juridische structuurvan een concern en een functionele structuur.De juridische structuur van een concern vloeit voort uit (een comb<strong>in</strong>atie van)het risico- en aansprakelijkheidsmotief ten aanzien van <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>elhou<strong>de</strong>r(s),het bescherm<strong>in</strong>gsmotief van aparte concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len en het fiscalemotief. 72On<strong>de</strong>r functionele structuur verstaat Van Nor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> structuur waar<strong>in</strong> <strong>de</strong>verschillen<strong>de</strong> functies van <strong>de</strong> concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len zichtbaar wor<strong>de</strong>ngemaakt. 73 Voorbeel<strong>de</strong>n daarvan b<strong>in</strong>nen mult<strong>in</strong>ationale concerns zijn vaakproductie-entiteiten, dienstverlenen<strong>de</strong> entiteiten en distributie-entiteiten. 74Bij <strong>de</strong> functionele structuur maakt Van Nor<strong>de</strong>n een na<strong>de</strong>r on<strong>de</strong>rscheid tussenfuncties met een extern karakter (welke zijn gericht op het leveren vangoe<strong>de</strong>ren of het verrichten van diensten aan afnemers buiten het concern) enfuncties met een <strong>in</strong>tern karakter (die concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len ten opzichte vanelkaar vervullen). 75<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> is een on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van <strong>de</strong> treasury functie b<strong>in</strong>nen een concernmet een <strong>in</strong>tern karakter, waarbij slechts ten opzichte van <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong>bank een externe relatie bestaat. Zie ver<strong>de</strong>r paragraaf 5.2.3.7 Samenvatt<strong>in</strong>gIn dit hoofdstuk wordt na<strong>de</strong>r <strong>in</strong>gegaan op het fenomeen concern <strong>in</strong> juridischen fiscaal opzicht. Daarna wordt <strong>in</strong>gegaan op het concern <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong> om vastte stellen dat noch het object van heff<strong>in</strong>g noch het subject van heff<strong>in</strong>g hierdoorgeraakt wor<strong>de</strong>n.71 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 347.72 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 8.73 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 11.74 Zie vorige voetnoot.75 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 11 en 12.23


Hoofdstuk 4De elementen van belast<strong>in</strong>gplichtHet doel van <strong>de</strong> omzetbelast<strong>in</strong>g is om het consumptieve verbruik vangoe<strong>de</strong>ren en diensten te belasten. Dit wordt bereikt door <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>g teheffen bij <strong>de</strong> toeleverancier van <strong>de</strong> consument, on<strong>de</strong>r aftrek van <strong>de</strong>voorbelast<strong>in</strong>g.Deze toeleverancier is <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige <strong>in</strong> <strong>de</strong> term<strong>in</strong>ologie van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>richtlijn.Artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn bepaalt dat ‘als belast<strong>in</strong>gplichtige wordtbeschouwd een ie<strong>de</strong>r die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig eeneconomische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van dieactiviteit.’Het belang om te wor<strong>de</strong>n aangemerkt als belast<strong>in</strong>gplichtige voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> ismet name gelegen <strong>in</strong> het feit dat alleen een belast<strong>in</strong>gplichtige recht op aftrekvan voorbelast<strong>in</strong>g kan hebben. Indien men niet als belast<strong>in</strong>gplichtige kanwor<strong>de</strong>n aangemerkt, kan <strong>de</strong> <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g gebrachte omzetbelast<strong>in</strong>g nietwor<strong>de</strong>n verrekend en zal <strong>de</strong>rhalve blijven drukken. Alsdan wordt menbeschouwd als consument wiens verbruik van goe<strong>de</strong>ren en diensten belast is.De omzetbelast<strong>in</strong>g beoogd als verbruiksbelast<strong>in</strong>g het verbruik van goe<strong>de</strong>renen diensten <strong>in</strong> <strong>de</strong> heff<strong>in</strong>g te betrekken. 76 Momenteel wordt algemeenaangenomen dat een verbruiksbelast<strong>in</strong>g beoogt om het consumptieveverbruik te belasten door particulieren. Niet belast behoort te wor<strong>de</strong>n hetproductief verbruik door on<strong>de</strong>rnemers b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> productieketen. 77 Dit isimmers geen ‘e<strong>in</strong>dverbruik.’In <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rstaan<strong>de</strong> paragrafen zal na<strong>de</strong>r wor<strong>de</strong>n bezien wat <strong>de</strong> verschillen<strong>de</strong>elementen van belast<strong>in</strong>gplichtige voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> <strong>in</strong>hou<strong>de</strong>n.4.1 Ie<strong>de</strong>rUit artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn blijkt dat ‘ie<strong>de</strong>r’ die zelfstandig economischeactiviteiten verricht, kan wor<strong>de</strong>n aangemerkt als belast<strong>in</strong>gplichtige. Met ditbegrip ‘ie<strong>de</strong>r’ kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen wor<strong>de</strong>naangeduid, maar ook kunnen daar samenwerk<strong>in</strong>gsverban<strong>de</strong>n, zoalsbijvoorbeeld maatschappen en vennootschappen on<strong>de</strong>r firma, on<strong>de</strong>rbegrepen wor<strong>de</strong>n. Voorwaar<strong>de</strong> is dat men zich <strong>in</strong> het maatschappelijk verkeernaar buiten toe als comb<strong>in</strong>atie presenteert. 7876 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 8 met <strong>in</strong>voetnoot 7 een na<strong>de</strong>re verwijz<strong>in</strong>g naar het Rapport van het Fiscaal en F<strong>in</strong>ancieel Comitéon<strong>de</strong>r voorzitterschap van F. Neumark; Brussel 1962 en het ABC rapport van januari 1962.77 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 8-9.78 TC 28 november 1977, nr. 11177, BNB 1978/89 (loonslagers) waar<strong>in</strong> werd overwogen dat<strong>de</strong> groep loonslagers zich <strong>in</strong> het maatschappelijk verkeer presenteert als entiteit diezelfstandig is en een eigen fiscaal bestaan leidt.24


4.2 ZelfstandigIn artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn wordt bepaald dat ie<strong>de</strong>r die zelfstandigeconomische activiteiten verricht, kan wor<strong>de</strong>n aangemerkt alsbelast<strong>in</strong>gplichtige. De <strong>in</strong>houd van het begrip ‘zelfstandig’ wordt vervolgens <strong>in</strong>artikel 10 <strong>btw</strong>-richtlijn na<strong>de</strong>r verklaard.Beoogd wordt om werknemers buiten <strong>de</strong> heff<strong>in</strong>g van <strong>btw</strong> te hou<strong>de</strong>n. Artikel 10<strong>btw</strong>-richtlijn bepaalt dat loontrekken<strong>de</strong>n uitgesloten zijn alsme<strong>de</strong> an<strong>de</strong>repersonen voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst zijnaangegaan of enig an<strong>de</strong>re juridische band hebben waaruit een verhoud<strong>in</strong>gvan on<strong>de</strong>rgeschiktheid ontstaat ten aanzien van <strong>de</strong> arbeids-enbezoldig<strong>in</strong>gsvoorwaar<strong>de</strong>n en <strong>de</strong> verantwoor<strong>de</strong>lijkheid van <strong>de</strong> werkgever.4.3 <strong>Fiscale</strong> eenheidDe fiscale eenheid is een bijzon<strong>de</strong>re uitwerk<strong>in</strong>g van het begrip zelfstandig 79bedoeld <strong>in</strong> artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn en wordt beschreven <strong>in</strong> artikel 11 <strong>btw</strong>richtlijn.Aldaar is bepaald dat lidstaten personen welke gevestigd zijn <strong>in</strong> <strong>de</strong>zelidstaat en die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch f<strong>in</strong>ancieel, economischen organisatorisch nauw met elkaar verbon<strong>de</strong>n zijn, tezamen kunnenaanmerken als één belast<strong>in</strong>gplichtige.Met <strong>de</strong> mogelijkheid tot het aangaan van een fiscale eenheid wordtaansluit<strong>in</strong>g gezocht met c.q. blijk gegeven van het bestaan van een concern,zoals beschreven <strong>in</strong> hoofdstuk 3.In dat ka<strong>de</strong>r haal ik op <strong>de</strong>ze plaats Van Soest aan. Inzake <strong>de</strong>concernon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g stelt hij: ‘De centrale leid<strong>in</strong>g –ongeacht <strong>de</strong> bron waaruit<strong>de</strong> hiervoor noodzakelijke zeggenschap; als regel <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>lenparticipatieverb<strong>in</strong>dt<strong>de</strong> juridisch zelfstandige concernmaatschappijen tot eeneconomische, f<strong>in</strong>anciële en organisatorische eenheid, waardoor <strong>de</strong> tot hetconcern behoren<strong>de</strong> vennootschap geen eigen on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g drijft, doch <strong>de</strong>eluitmaakt van <strong>de</strong> concernon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g.’ 80Ook relevant <strong>in</strong> dit verband is <strong>de</strong> verwijz<strong>in</strong>g door Van L<strong>in</strong>donk 81 naarPitlo/Löwensteyn als zij stellen dat <strong>de</strong> typische problematiek van het concernligt <strong>in</strong> <strong>de</strong> contradictie tussen <strong>de</strong> bedrijfseconomische en <strong>de</strong> juridischebedoel<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> bouwers van het concern: één concernon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gwordt gedreven door twee of meer juridisch zelfstandige lichamen.79 J.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Verman<strong>de</strong>, 2001,p.122.80 Van L<strong>in</strong>donk, p. 280 verwijst <strong>in</strong> voetnoot 103 naar A.J. van Soest, De regel<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>fiscale eenheid <strong>in</strong> <strong>de</strong> vennootschapsbelast<strong>in</strong>g (artikel 15 Wet Vpb. 1969), Deventer, 1983, blz.152.81 Van L<strong>in</strong>donk, p. 280 en <strong>de</strong> na<strong>de</strong>re verwijz<strong>in</strong>g <strong>in</strong> voetnoot 105 naar Pitlo/Löwensteyn,Rechtpersonenrecht, Arnhem, 1986, blz. 190.25


Met <strong>de</strong> mogelijkheid tot aangaan van een fiscale eenheid voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, biedt<strong>de</strong> <strong>Europese</strong> wetgever <strong>de</strong> mogelijkheid om <strong>de</strong> discrepantie, die bestaattussen het juridische concept van <strong>de</strong> zelfstandige vennootschap en <strong>de</strong>economische werkelijkheid van <strong>de</strong> concernon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g, op te heffen. Dit isniet volledig mogelijk <strong>in</strong>dien het een mult<strong>in</strong>ationaal opererend concern betreftomdat een grensoverschrij<strong>de</strong>n<strong>de</strong> fiscale eenheid niet mogelijk is. Tevens iseen fiscale eenheid alleen mogelijk als een lidstaat <strong>de</strong> kan-bepal<strong>in</strong>g vanartikel 11 <strong>btw</strong>-richtlijn heeft geïmplementeerd.Sw<strong>in</strong>kels 82 is van men<strong>in</strong>g dat een fiscale eenheid tussen een nietbelast<strong>in</strong>gplichtige hold<strong>in</strong>gmaatschappij en een dochtermaatschappij moetwor<strong>de</strong>n afgewezen omdat zulks tot vervals<strong>in</strong>g van concurrentieverhoud<strong>in</strong>genzou lei<strong>de</strong>n. Ook wijst hij op een <strong>de</strong>rgelijke fiscale eenheid niet aansluit bij <strong>de</strong>jurispru<strong>de</strong>ntie van het HvJ EG waar<strong>in</strong> het begrip belast<strong>in</strong>gplichtige steedsver<strong>de</strong>r wordt <strong>in</strong>geperkt.Recent heeft echter, <strong>de</strong> A-G van het HvJ EG conclusie genomen een zaak 83en betoogd dat naar zijn men<strong>in</strong>g een fiscale eenheid gevormd kan wor<strong>de</strong>ntussen een niet belast<strong>in</strong>gplichtige (hold<strong>in</strong>gmaatschappij) en eenbelast<strong>in</strong>gplichtige (dochtermaatschappij). Op grond van <strong>de</strong> houdsterresolutie 84is dit <strong>in</strong> Ne<strong>de</strong>rland reeds mogelijk. Het woord <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze is nu aan het HvJ EG.4.4 Economische activiteitenKrachtens artikel 9, lid 1, twee<strong>de</strong> al<strong>in</strong>ea, <strong>btw</strong>-richtlijn wor<strong>de</strong>n als ‘economischeactiviteiten’ beschouwd alle werkzaamhe<strong>de</strong>n van een fabrikant, han<strong>de</strong>laar ofdienstverrichter, met <strong>in</strong>begrip van <strong>de</strong> w<strong>in</strong>n<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>lfstoffen, <strong>de</strong> landbouw en<strong>de</strong> uitoefen<strong>in</strong>g van vrije of daarmee gelijkgestel<strong>de</strong> beroepen. Als economischeactiviteit wordt <strong>in</strong> het bijzon<strong>de</strong>r beschouwd <strong>de</strong> exploitatie van een lichamelijkeof onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.In pr<strong>in</strong>cipe heeft een economische activiteit betrekk<strong>in</strong>g op een prestatie welketegen vergoed<strong>in</strong>g wordt verricht. Uit <strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ntie van het HvJ EG kanwor<strong>de</strong>n afgeleid dat, afhankelijk van <strong>de</strong> feiten en omstandighe<strong>de</strong>n van hetgeval, een ruimere uitleg moet wor<strong>de</strong>n gegeven aan dit begrip, zodat zowel<strong>de</strong> aanvangsperio<strong>de</strong> van een on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g als ook <strong>de</strong> beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>gsperio<strong>de</strong>van een on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g daaron<strong>de</strong>r kunnen vallen. 8582 J.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Verman<strong>de</strong>, 2001,p.123.83 Conclusie A-G Jääsk<strong>in</strong>en van 27 november 2012 <strong>in</strong> <strong>de</strong> zaak Commissie v. Ireland, C-85/1184 Resolutie Staatssecretaris van F<strong>in</strong>anciën 18 februari 1991, nr. VB91/34785 In het Rompelman arrest HvJ EG 14 februari 1985, 286/83 is bepaald (r.o. 22 en 23)dat <strong>de</strong>aankoop van een toekomstige showroom , zijn<strong>de</strong> een voorberei<strong>de</strong>n<strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g, een eersteeconomische activiteit is. In het arrest F<strong>in</strong>i, HvJ EG 3 maart 2005, nr. C-32/03, is bepaald (r.o.23) dat er ook recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g bestaat als belast<strong>in</strong>gplichtige voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>nadat <strong>de</strong> eigenlijke economische activiteit (<strong>de</strong> materiële on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g) is gestaakt, omdat <strong>de</strong>beë<strong>in</strong>dig<strong>in</strong>gshan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen onlosmakelijk verbon<strong>de</strong>n moeten wor<strong>de</strong>n geacht met <strong>de</strong> geheleeconomische activiteit van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g.26


Van Hilten en Van Kesteren 86 stellen dat voor het on<strong>de</strong>rnemerschap vereist isdat tegen vergoed<strong>in</strong>g prestaties (zullen) wor<strong>de</strong>n verricht. Er moet naaropbrengst wor<strong>de</strong>n gestreefd. Dat wil nog niet zeggen dat er ook naar w<strong>in</strong>stgestreefd behoort te wor<strong>de</strong>n.In <strong>de</strong> Wet OB wordt, an<strong>de</strong>rs dan <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn, niet gesproken over‘belast<strong>in</strong>gplichtige’ maar wordt aangesloten bij het begrip ‘on<strong>de</strong>rnemer’. Debegrippen ‘belast<strong>in</strong>gplichtige’ <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn en ‘on<strong>de</strong>rnemer’ <strong>in</strong> <strong>de</strong> Wet OBhebben overigens <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> <strong>in</strong>houd. 874.5 Ongeacht het oogmerk of resultaatDe <strong>in</strong> artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn gehanteer<strong>de</strong> formuler<strong>in</strong>g ‘ongeacht hetoogmerk of resultaat’ zou<strong>de</strong>n <strong>de</strong> suggestie kunnen wekken dat het strevennaar opbrengst niet vereist is.Uit het Hong Kong arrest 88 blijkt echter dat hij die uitsluitend om niet presteertniet kan wor<strong>de</strong>n aangemerkt als belast<strong>in</strong>gplichtige <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>richtlijn.Overwogen werd:‘Wanneer iemands werkzaamhe<strong>de</strong>n uitsluitend bestaan <strong>in</strong> het verschaffenvan prestaties zon<strong>de</strong>r directe tegenprestatie, ontbreekt eenbelast<strong>in</strong>ggrondslag; <strong>de</strong>ze prestaties om niet zijn dus niet on<strong>de</strong>rworpen aan <strong>de</strong>belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong>. In dat geval moet zo iemand wor<strong>de</strong>ngelijkgesteld met een e<strong>in</strong>dverbruiker, daar <strong>de</strong> produktie- en distributieketen bijhem ophoudt. Zijn band met <strong>de</strong>gene voor wie het goed of <strong>de</strong> dienst isbestemd, behoort immers niet tot het soort transacties dat kan wor<strong>de</strong>non<strong>de</strong>rworpen aan een fiscale harmonisatie welke op neutraliteit ten aan zienvan <strong>de</strong> me<strong>de</strong>d<strong>in</strong>g<strong>in</strong>g is gericht; on<strong>de</strong>r <strong>de</strong>ze omstandighe<strong>de</strong>n on<strong>de</strong>rschei<strong>de</strong>nprestaties om niet zich naar hun aard van belastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen die, <strong>in</strong> hetka<strong>de</strong>r van het stelsel van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong>,(ver)on<strong>de</strong>rstellen dat een prijs of tegenwaar<strong>de</strong> is bedongen.’ 89Vervolgens wordt overwogen dat:‘Het bezwaren<strong>de</strong> karakter van <strong>de</strong> belastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen wordt bevestigddoor het feit dat er bij <strong>de</strong> <strong>in</strong> bijlage a, sub 2, eerste al<strong>in</strong>ea, bedoel<strong>de</strong>economische bedrijvigheid van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtigen sprake moet zijn vanwerkzaamhe<strong>de</strong>n die zijn verricht met het oog op het verkrijgen van eentegenwaar<strong>de</strong> of die met een tegenwaar<strong>de</strong> kunnen wor<strong>de</strong>n gecompenseerd.Wanneer zij immers bij uitsluit<strong>in</strong>g om niet zijn, vallen zij niet b<strong>in</strong>nen het stelselvan <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong>, aangezien zij <strong>in</strong>gevolge artikel86 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 66.87 Hoge Raad 2 mei 1984, BNB 1984/295.88 HvJ EG 1 april 1982, 89/81 (Hong Kong Tra<strong>de</strong> Development Council te Amsterdam)89 R.o. 1027


8 geen belast<strong>in</strong>ggrondslag kunnen vormen. Dat dit bezwaren<strong>de</strong> karakternoodzakelijk is, volgt eveneens uit artikel 12 van <strong>de</strong> richtlijn, (…).’ 90In het Hong Kong arrest wordt gesteld dat er voor economischebedrijvigheid/activiteiten sprake moet zijn van ‘werkzaamhe<strong>de</strong>n die zijnverricht met het oog op het verkrijgen van een tegenwaar<strong>de</strong>.’In het Tolsma-arrest 91 formuleert het HvJ EG een en an<strong>de</strong>r stelliger. Er dienteen rechtsbetrekk<strong>in</strong>g te bestaan tussen <strong>de</strong> verrichter van <strong>de</strong> dienst en <strong>de</strong>ontvanger waarbij over en weer prestaties wor<strong>de</strong>n uitgewisseld waarbij <strong>de</strong>door <strong>de</strong> dienstverrichter ontvangen vergoed<strong>in</strong>g <strong>de</strong> werkelijke tegenwaar<strong>de</strong>vormt voor <strong>de</strong> aan <strong>de</strong> ontvanger verleen<strong>de</strong> dienst.De tegenwaar<strong>de</strong>, of opbrengst, dient dus niet slechts beoogd te wor<strong>de</strong>n, maardient te zijn bedongen. Betal<strong>in</strong>gen die niet on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel wor<strong>de</strong>ngedaan, zijn niet belast.Voor <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht (on<strong>de</strong>rnemerschap) <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong> is niet vereist dat erw<strong>in</strong>st wordt beoogd of behaald. 92 Uit het gebruik van <strong>de</strong> term ‘opbrengst’ leidtSw<strong>in</strong>kels af dat benadrukt wordt dat er geen w<strong>in</strong>ststreven aanwezig hoeft tezijn. 934.6 Als zodanigOm een activiteit als economische activiteit aan te kunnen merken, dient <strong>de</strong>ze‘als zodanig’ te wor<strong>de</strong>n verricht.Het HvJ EG overweegt <strong>in</strong> het EDM arrest 94 dat ‘bovendien volgt uit artikel 2,punt 1, van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn dat een han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g slechts aan <strong>de</strong> <strong>btw</strong>on<strong>de</strong>rworpen kan zijn, <strong>in</strong>dien een belast<strong>in</strong>gplichtige "als zodanig" han<strong>de</strong>lt.’Met <strong>de</strong>ze formuler<strong>in</strong>g wordt bedoeld een on<strong>de</strong>rscheid te maken tussen <strong>de</strong>consument als e<strong>in</strong>dverbruiker en <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige. 954.7 Regelmatig presterenHoewel zulks niet expliciet is opgenomen <strong>in</strong> artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn, is voor<strong>de</strong> belast<strong>in</strong>glicht c.q. het on<strong>de</strong>rnemerschap voor <strong>btw</strong>-doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n vereist dat<strong>de</strong> economische activiteiten met een bepaal<strong>de</strong> regelmaat wor<strong>de</strong>n verricht.90 R.o. 1191 HvJ EG3 maart 1994, C-16/93 (Tolsma), r.o. 14.92 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 68 en ookHoge Raad 2 mei 1984, BNB 1984/295.93 J.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Verman<strong>de</strong>, 2001,p.142.94 HvJ EG 29 april 2004, C-77/01, r.o. 50.95 J.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Verman<strong>de</strong>, 2001,p.153.28


Artikel 9 van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn is opgenomen <strong>in</strong> Titel III, getiteld‘belast<strong>in</strong>gplichtigen’. In <strong>de</strong>ze titel van <strong>de</strong> richtlijn is ook artikel 12 opgenomenwaar<strong>in</strong> wordt bepaald dat <strong>de</strong> lidstaten als belast<strong>in</strong>gplichtigen kunnenaanmerken ‘eenie<strong>de</strong>r die <strong>in</strong>ci<strong>de</strong>nteel een han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g verricht <strong>in</strong> verband met <strong>de</strong><strong>in</strong> artikel 9, lid 1, twee<strong>de</strong> al<strong>in</strong>ea, bedoel<strong>de</strong> werkzaamhe<strong>de</strong>n’ (on<strong>de</strong>rlijn<strong>in</strong>g vanmijn hand, DH).Daaruit kan wor<strong>de</strong>n afgeleid dat <strong>in</strong>ci<strong>de</strong>ntele han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen kennelijk bijuitzon<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g tot belast<strong>in</strong>gplicht kunnen lei<strong>de</strong>n en dat, <strong>de</strong>rhalve, <strong>in</strong> hetalgemeen han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen an<strong>de</strong>rs dan <strong>in</strong>ci<strong>de</strong>nteel verricht dienen te wor<strong>de</strong>n. Datduidt op regelmatig presteren.Van Hilten en Van Kesteren stellen dat <strong>de</strong> eis dat iemand regelmatig moetpresteren <strong>in</strong> het economisch verkeer om als on<strong>de</strong>rnemer te wor<strong>de</strong>n gezieneen objectiver<strong>in</strong>g is van <strong>de</strong> eis dat men duurzaam moet streven naaropbrengst. Zulk streven laat zich, an<strong>de</strong>rs dan het regelmatig presteren, nietmakkelijk vaststellen. 964.8 De exploitatie van vermogensbestand<strong>de</strong>lenNadat <strong>in</strong> <strong>de</strong> eerste volz<strong>in</strong> van <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> al<strong>in</strong>ea van artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijnis beschreven wat <strong>in</strong> algemene termen on<strong>de</strong>r een economische activiteit dientte wor<strong>de</strong>n verstaan, wordt <strong>in</strong> <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> volz<strong>in</strong> geformuleerd wat <strong>in</strong> hetbijzon<strong>de</strong>r als economische activiteit moet wor<strong>de</strong>n beschouwd. Dit betreft <strong>de</strong>exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaamopbrengst uit te verkrijgen.Volgens Van Hilten en van Kesteren moet <strong>de</strong> exploitatie van eenvermogensbestand<strong>de</strong>el wor<strong>de</strong>n gezien als een voorbeeld van heton<strong>de</strong>rnemersbegrip en niet als een uitbreid<strong>in</strong>g daarvan. 97Met <strong>de</strong> term exploitatie wordt bedoeld het aan een <strong>de</strong>r<strong>de</strong> ter beschikk<strong>in</strong>gstellen van een vermogensbestand<strong>de</strong>el. 98In het Van Tiem-arrest 99 overweegt het HvJ EG (r.o. 18) dat ‘het begrip‘exploitatie’ overeenkomstig <strong>de</strong> vereisten van het beg<strong>in</strong>sel van neutraliteit vanhet gemeenschappelijke <strong>btw</strong>-stelsel, betrekk<strong>in</strong>g heeft op alle han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen,ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goedduurzaam opbrengst te verkrijgen.’96 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 69 en ookJ.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Verman<strong>de</strong>, 2001,p.155.97 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 71.98 Dit kan wor<strong>de</strong>n afgeleid uit <strong>de</strong> toelicht<strong>in</strong>g op het voorstel voor een Zes<strong>de</strong> richtlijn. Voorstelaan <strong>de</strong> Raad, 29 juni 1973, COM 73/950, V-N 1973, nr. 18A, p. 751.99 HvJ EG 4 <strong>de</strong>cember 1990, C-186/89 (Van Tiem)29


Hier wordt nog opgemerkt dat het enkele <strong>in</strong>standhou<strong>de</strong>n van eenvermogensbestand<strong>de</strong>el niet voldoen<strong>de</strong> is voor het doen ontstaan vanon<strong>de</strong>rnemerschap. Ook niet <strong>in</strong>dien het vermogensbestand<strong>de</strong>el ‘toevallig’vruchten afwerpt en zelfs niet wanneer zulks regelmatig gebeurt. 1004.9 On<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titelUit artikel 2, lid 1, a) van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn volgt dat vereist is dat voor eenprestatie (lever<strong>in</strong>g van een goed of lever<strong>in</strong>g van een dienst) eentegenprestatie wordt verkregen (on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel) om tot eenbelastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g te kunnen conclu<strong>de</strong>ren.Dit vereiste betekent op <strong>de</strong> eerste plaats dat er een rechtstreeks verbandmoet bestaan tussen <strong>de</strong> prestatie en <strong>de</strong> tegenprestatie. En tevens houdt ditvereiste <strong>in</strong> dat <strong>de</strong> tegenprestatie moet zijn bedongen. 101Het vereiste rechtstreekse verband wordt nog benadrukt <strong>in</strong> artikel 73 <strong>btw</strong>richtlijnwaar is bepaald dat als tegenprestatie heeft te gel<strong>de</strong>n: ‘Alles wat <strong>de</strong>leverancier of dienstverrichter voor <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen als tegenprestatieverkrijgt of moet verkrijgen van <strong>de</strong> zij<strong>de</strong> van <strong>de</strong> afnemer of van een <strong>de</strong>r<strong>de</strong>, met<strong>in</strong>begrip van subsidies die rechtstreeks met <strong>de</strong> prijs van <strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genverband hou<strong>de</strong>n.’In Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats 102 heeft het HvJ een na<strong>de</strong>re<strong>in</strong>vull<strong>in</strong>g gegeven aan begrip ‘on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel’. In <strong>de</strong>ze zaak g<strong>in</strong>g hetom een coöperatie welke besloten had om geduren<strong>de</strong> twee jaar geenbewaarloon aan haar le<strong>de</strong>n <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g te brengen voor <strong>de</strong> opslag van hunaardappelen. Zij was van men<strong>in</strong>g dat er geen omzetbelast<strong>in</strong>g verschuldigdwas over <strong>de</strong>ze zon<strong>de</strong>r vergoed<strong>in</strong>g verrichtte diensten.Het HvJ EG overwoog ter zake dat: 103‘In <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> Twee<strong>de</strong> richtlijn is een dienst dus belastbaar wanneer zijon<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel wordt verricht, terwijl dan <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>ggrondslagbestaat <strong>in</strong> al hetgeen als tegenwaar<strong>de</strong> voor die dienst wordt ontvangen. Ermoet dus een rechtstreeks verband bestaan tussen <strong>de</strong> verrichtte dienst en <strong>de</strong>ontvangen tegenwaar<strong>de</strong>. Dit nu is niet het geval wanneer <strong>de</strong> tegenwaar<strong>de</strong> zoubestaan <strong>in</strong> een — niet na<strong>de</strong>r bepaal<strong>de</strong> — waar<strong>de</strong>dal<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> aan<strong>de</strong>len van<strong>de</strong> le<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> coöperatie, want die waar<strong>de</strong>dal<strong>in</strong>g kan niet wor<strong>de</strong>nbeschouwd als een vergoed<strong>in</strong>g die door <strong>de</strong> dienstverlenen<strong>de</strong> coöperatiewordt ontvangen.Uit het gebruik van <strong>de</strong> uitdrukk<strong>in</strong>gen „on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel" en „hetgeen100 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p. 71.101 J.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Verman<strong>de</strong>,2001, p.167.102 HvJ EG 5 februari 1981, 154/80103 R.o. 12 – 14.30


als tegenwaar<strong>de</strong> wordt ontvangen", blijkt voorts, <strong>in</strong> <strong>de</strong> eerste plaats, dat <strong>de</strong>tegenwaar<strong>de</strong> van een dienst moet kunnen wor<strong>de</strong>n uitgedrukt <strong>in</strong> geld, hetgeenoverigens wordt bevestigd door artikel 9 van <strong>de</strong> Twee<strong>de</strong> richtlijn, bepalen<strong>de</strong>dat „het normale tarief van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong> wordt.. . vastgesteld op een percentage van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>ggrondslag", dat wil zeggenop een bepaald ge<strong>de</strong>elte van hetgeen <strong>de</strong> tegenwaar<strong>de</strong> van <strong>de</strong> dienst vormt,en dit impliceert dat die tegenwaar<strong>de</strong> moet kunnen wor<strong>de</strong>n uitgedrukt <strong>in</strong> eengeldbedrag; en <strong>in</strong> <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> plaats, dat <strong>de</strong> tegenwaar<strong>de</strong> een subjectievewaar<strong>de</strong> is, aangezien <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>ggrondslag voor diensten <strong>de</strong> werkelijkontvangen tegenprestatie is en niet een volgens objectieve maatstavengeschatte waar<strong>de</strong>.Mitsdien is een dienst, waarvoor geen bepaal<strong>de</strong> subjectieve tegenwaar<strong>de</strong>wordt ontvangen, niet een „on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel" verrichtte dienst en is hijdus niet belastbaar <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> Twee<strong>de</strong> richtlijn.’Er is <strong>de</strong>rhalve pas sprake van het verkrijgen van een prestatie on<strong>de</strong>rbezwaren<strong>de</strong> titel wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen <strong>de</strong>prestatie en <strong>de</strong> tegenprestatie.Uit het gebruik van <strong>de</strong> uitdrukk<strong>in</strong>gen ‘on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel’ en ‘hetgeen alstegenwaar<strong>de</strong> wordt ontvangen’ blijkt op <strong>de</strong> eerste plaats dat <strong>de</strong> tegenwaar<strong>de</strong>uitgedrukt moet kunnen wor<strong>de</strong>n <strong>in</strong> geld. Daarnaast kan uit <strong>de</strong>ze uitdrukk<strong>in</strong>genwor<strong>de</strong>n afgeleid ( zie ook <strong>de</strong> hierboven aangehaal<strong>de</strong> rechtsoverweg<strong>in</strong>gen uitCoöperatieve Aardappelenbewaarplaats) dat <strong>de</strong> tegenwaar<strong>de</strong> een subjectievewaar<strong>de</strong> is en niet een volgens objectieve maatschaven geschatte waar<strong>de</strong>. 104Het rechtstreeks verband staat ook centraal <strong>in</strong> het arrest Julius Filibeck. 105De bouwon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g Julius Filibeck vervoer<strong>de</strong> geduren<strong>de</strong> een aantal jarenverschillen<strong>de</strong> werknemers kosteloos van hun won<strong>in</strong>g tot op <strong>de</strong> verschillen<strong>de</strong>bouwplaatsen waar zij werkzaam waren. Dit gebeur<strong>de</strong> conform <strong>de</strong> cao voor<strong>de</strong> bouwsector <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> plaats van tewerkstell<strong>in</strong>g op meer dan bepaal<strong>de</strong>m<strong>in</strong>imum afstand van <strong>de</strong> won<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> werknemer was gelegen.Het HvJ EG overweegt <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze zaak dat hoewel het feit dat het vervoer wordtverzorgd overeenkomstig een cao een <strong>de</strong>rgelijke verplicht<strong>in</strong>g op zichzelf nietbeslissend is voor <strong>de</strong> aard van <strong>de</strong> dienst, maar dat dit er wel op wijst dat hetvervoer voor bedrijfsdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n plaats heeft.Wanneer het uit te voeren werk en het ontvangen loon onafhankelijk zijn van<strong>de</strong> omstandigheid of <strong>de</strong> werknemers gebruik maken van het door hunwerkgever aangebo<strong>de</strong>n vervoer, is het niet mogelijk om een ge<strong>de</strong>elte van <strong>de</strong>verrichte arbeidsprestatie als tegenprestatie voor het vervoer te beschouwen.Er is namelijk geen sprake van een tegenprestatie met een subjectievewaar<strong>de</strong> en van een rechtstreeks verband met <strong>de</strong> verrichtte dienst.104 Zie <strong>in</strong> dat ka<strong>de</strong>r bijvoorbeeld ook HvJ EG 23 november 1988, 230/87 (Naturally YoursCosmetics Limited) r.o. 16 en ook HvJ EG 2 juni 1994, C-33/93 (Empire Stores Ltd) r.o. 12,17 en 18.105 HvJ EG 16 oktober 1997, C-258/95.31


4.10 Jurispru<strong>de</strong>ntie HvJ EGWanneer <strong>in</strong> een concrete situatie sprake is van <strong>de</strong> exploitatie van eenvermogensbestand<strong>de</strong>el met <strong>de</strong> bedoel<strong>in</strong>g daar duurzaam opbrengst uit teverkrijgen, dient uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk door <strong>de</strong> nationale rechter te wor<strong>de</strong>nvastgesteld. 106Uit <strong>de</strong> door het HvJ EG gewezen jurispru<strong>de</strong>ntie kunnen wel aspecten wor<strong>de</strong>nge<strong>de</strong>stilleerd welke <strong>in</strong> dit ka<strong>de</strong>r van belang zijn. Deze wor<strong>de</strong>n hieron<strong>de</strong>r na<strong>de</strong>rbesproken.4.10.1 Polysar 107Het HvJ EG besliste <strong>in</strong> dit arrest dat uit <strong>de</strong> rechtspraak van het HvJ EG (metname het Van Tiem- arrest) niet is af te lei<strong>de</strong>n, dat het enkele verwerven enhet enkele hou<strong>de</strong>n van aan<strong>de</strong>len als een economische activiteit <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van<strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn (thans <strong>btw</strong>-richtlijn) moet wor<strong>de</strong>n beschouwd, die aan <strong>de</strong>betrokkene <strong>de</strong> hoedanigheid van belast<strong>in</strong>gplichtige verleent.De f<strong>in</strong>anciële <strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>g <strong>in</strong> an<strong>de</strong>re on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gen als zodanig is namelijkniet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uitte verkrijgen, omdat het eventuele divi<strong>de</strong>nd, <strong>de</strong> opbrengst van <strong>de</strong>ze<strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>g, voortspruit uit <strong>de</strong> loutere eigendom van het goed.Dit ligt an<strong>de</strong>rs wanneer <strong>de</strong> <strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>g gepaard gaat met een zich direct of<strong>in</strong>direct moeien <strong>in</strong> het beheer van <strong>de</strong> vennootschappen waar<strong>in</strong> wordt<strong>de</strong>elgenomen, onverm<strong>in</strong><strong>de</strong>rd <strong>de</strong> rechten die <strong>de</strong> hou<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> <strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>genals aan<strong>de</strong>elhou<strong>de</strong>r of vennoot heeft.De omstandigheid dat een hold<strong>in</strong>gvennootschap <strong>de</strong>el uitmaakt van eenwereldwijd concern doet niet af aan haar hoedanigheid als niet-<strong>btw</strong>-plichtige,wanneer <strong>de</strong>ze hold<strong>in</strong>gvennootschap haar activiteiten tot louter f<strong>in</strong>anciële<strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>gen beperkt.Omdat personen die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch f<strong>in</strong>ancieel,economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbon<strong>de</strong>n zijn, enkeltezamen als één belast<strong>in</strong>gplichtige wor<strong>de</strong>n beschouwd, wanneer zij op hetgrondgebied van één en <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> Lid-Staat zijn gevestigd, 108 is <strong>de</strong>omstandigheid dat een hold<strong>in</strong>gmaatschappij <strong>de</strong>el uitmaakt van eenwereldwijd concern dat on<strong>de</strong>r één naam naar buiten optreedt, irrelevantwanneer moet wor<strong>de</strong>n bepaald of <strong>de</strong>ze vennootschap als <strong>btw</strong>-plichtig is aante merken.106 HvJ EG 26 september 1996, C-230/94 (Enkler) r.o. 30107 HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90108 Ten tij<strong>de</strong> van <strong>de</strong> uitspraak was <strong>de</strong> fiscale eenheid bepal<strong>in</strong>g vervat <strong>in</strong> artikel 4, vier<strong>de</strong> lid,twee<strong>de</strong> al<strong>in</strong>ea, Zes<strong>de</strong> richtlijn. Thans is <strong>de</strong> fiscale eenheid opgenomen <strong>in</strong> artikel 11 <strong>btw</strong>richtlijn.32


4.10.2 Régie Dauph<strong>in</strong>oise 109Het HvJ EG formuleert <strong>in</strong> dit arrest een aantal elementen die voor <strong>de</strong>beschouw<strong>in</strong>g van een cash pool <strong>in</strong> mijn optiek zeer relevant zijn.Het HvJ EG refereert aan artikel 2 van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn, 110 dat <strong>de</strong>werk<strong>in</strong>gssfeer van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> omschrijft, enkel activiteiten met een economischkarakter aan <strong>de</strong>ze belast<strong>in</strong>g on<strong>de</strong>rworpen. Vervolgens wordt vastgesteld dat<strong>in</strong>gevolge artikel 4, lid 1, 111 als belast<strong>in</strong>gplichtige wordt beschouwd, ie<strong>de</strong>r diezelfstandig één van <strong>de</strong>ze economische activiteiten verricht. Volgens <strong>de</strong> <strong>in</strong>artikel 4, lid 2, 112 gegeven <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie van het begrip ,,economische activiteiten''omvat <strong>de</strong>ze alle werkzaamhe<strong>de</strong>n van een fabrikant, han<strong>de</strong>laar ofdienstverrichter, en on<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re <strong>de</strong> exploitatie van een lichamelijke ofonlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Ten slottevolgt uit artikel 2, lid 1, van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn, 113 dat slechts <strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genvan een ’als zodanig’ han<strong>de</strong>len<strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige aan <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong>toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong> zijn on<strong>de</strong>rworpen.In <strong>de</strong> gegeven casus wordt Régie eigenaar van <strong>de</strong> gel<strong>de</strong>n die haar wor<strong>de</strong>ntoevertrouwd door <strong>de</strong> me<strong>de</strong>-eigenaren en huur<strong>de</strong>rs wier onroerend goed zijbeheert, ook al blijft zij gehou<strong>de</strong>n die gel<strong>de</strong>n terug te betalen. Bovendienverzekert <strong>de</strong> voortduren<strong>de</strong> verleng<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> belegg<strong>in</strong>gen een zekereduurzaamheid wat het saldo van <strong>de</strong> door Régie geopen<strong>de</strong> bankreken<strong>in</strong>genbetreft. De belegg<strong>in</strong>gen van laatstgenoem<strong>de</strong> bij f<strong>in</strong>anciële <strong>in</strong>stell<strong>in</strong>gen kunnen<strong>de</strong>rhalve wor<strong>de</strong>n beschouwd als dienstverricht<strong>in</strong>gen aan f<strong>in</strong>anciële<strong>in</strong>stell<strong>in</strong>gen, bestaan<strong>de</strong> <strong>in</strong> een geldlen<strong>in</strong>g voor bepaal<strong>de</strong> duur, welke wordtvergoed door <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g van rente.An<strong>de</strong>rs dan <strong>de</strong> ontvangst van divi<strong>de</strong>nd door een houdstermaatschappij, welkevolgens vaste rechtspraak van het HvJ EG 114 niet b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gssfeer van<strong>de</strong> <strong>btw</strong> valt, omdat zij geen vergoed<strong>in</strong>g voor een economische activiteit vormt,kan <strong>de</strong> rente welke een on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g, die zich bezighoudt met het beheer vanonroerend goed, ontvangt als vergoed<strong>in</strong>g voor belegg<strong>in</strong>gen die zij voor eigenreken<strong>in</strong>g verricht met gel<strong>de</strong>n die haar door <strong>de</strong> me<strong>de</strong>-eigenaren of huur<strong>de</strong>rswor<strong>de</strong>n betaald, niet wor<strong>de</strong>n uitgesloten van <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gssfeer van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>,aangezien <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g van rente niet het gevolg is van <strong>de</strong> enkele eigendomvan <strong>de</strong> zaak, maar een vergoed<strong>in</strong>g vormt voor <strong>de</strong> terbeschikk<strong>in</strong>gstell<strong>in</strong>g vankapitaal aan een <strong>de</strong>r<strong>de</strong>.Diensten, zoals <strong>de</strong> belegg<strong>in</strong>gen van een beheer<strong>de</strong>r van onroerend goed bijbanken, zijn niet aan <strong>btw</strong> on<strong>de</strong>rworpen, <strong>in</strong>dien zij wor<strong>de</strong>n verricht doorpersonen die niet <strong>in</strong> <strong>de</strong> hoedanigheid van belast<strong>in</strong>gplichtige han<strong>de</strong>len. Echter,<strong>in</strong> <strong>de</strong>ze casus vormt <strong>de</strong> ontvangst, door een beheer<strong>de</strong>r van onroerend goed,van rente op belegg<strong>in</strong>gen van gel<strong>de</strong>n die hij van zijn klanten ontvangt <strong>in</strong> het109 HvJ EG 11 juni 1996, C-306-94110 Artikel 1, lid 2, <strong>btw</strong>-richtlijn111 Artikel 9, lid 1, <strong>btw</strong>-richtlijn112 Artikel 9, lid 1, twee<strong>de</strong> al<strong>in</strong>ea <strong>btw</strong>-richtlijn113 Artikel 2, lid 1, c) <strong>btw</strong>-richtlijn114 HvJ EG 22 juni 1993, C-333/91 (Sofitam)33


ka<strong>de</strong>r van het beheer van hun onroerend goed, het rechtstreekse, duurzameen noodzakelijke verlengstuk van <strong>de</strong> belastbare activiteit. Deze beheer<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>lt, wanneer hij een <strong>de</strong>rgelijke belegg<strong>in</strong>g verricht, <strong>de</strong>rhalve alsbelast<strong>in</strong>gplichtige.Voorts wordt <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze zaak door het HvJ EG overwogen dat voorzover <strong>de</strong>belegg<strong>in</strong>gen van Régie bij f<strong>in</strong>anciële <strong>in</strong>stell<strong>in</strong>gen zijn aan te merken als b<strong>in</strong>nen<strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gssfeer van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> vallen<strong>de</strong> diensten, moet wor<strong>de</strong>n vastgesteld, dat<strong>de</strong>ze belegg<strong>in</strong>gen <strong>in</strong>gevolge artikel 13, B, sub d, punten 1 en 3, van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong>richtlijn 115 zijn vrijgesteld. Mitsdien rijst <strong>de</strong> vraag, of zij bijkomstige f<strong>in</strong>anciëlehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen vormen <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 19, lid 2. 116Dienaangaan<strong>de</strong> zij opgemerkt, dat het niet opnemen van bijkomstigef<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> <strong>de</strong> noemer van <strong>de</strong> breuk die overeenkomstig artikel19 van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn wordt gebruikt voor <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van het pro rata,<strong>de</strong> eerbiedig<strong>in</strong>g beoogt te verzekeren van <strong>de</strong> doelstell<strong>in</strong>g van volmaakteneutraliteit, die door het gemeenschappelijk stelsel van <strong>btw</strong> wordtgewaarborgd. De bereken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> aftrek zou wor<strong>de</strong>n vervalst, <strong>in</strong>dien alleopbrengsten van f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige, dieverband hou<strong>de</strong>n met een belastbare activiteit, <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze noemer moestenwor<strong>de</strong>n opgenomen, zelfs wanneer <strong>de</strong> verkrijg<strong>in</strong>g van die opbrengstengenerlei gebruik van goe<strong>de</strong>ren of diensten waarvoor <strong>btw</strong> verschuldigd is ofslechts een zeer beperkt gebruik daarvan impliceert.4.10.3 Wellcome Trust 117In dit arrest bepaal<strong>de</strong> het HvJ EG dat een aan<strong>de</strong>elhou<strong>de</strong>n<strong>de</strong> trust geeneconomische activiteit verricht wanneer hij aan<strong>de</strong>len verkoopt <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>rvan het beheer van het vermogen. De trust trad niet op <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van eenhan<strong>de</strong>lsactiviteit van een effectenmakelaar. Er was ook geen sprake vandirecte of <strong>in</strong>directe <strong>in</strong>meng<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het beheer van <strong>de</strong> vennootschappen waar<strong>in</strong>wordt <strong>de</strong>elgenomen (zoals bedoeld <strong>in</strong> het Polysar-arrest). De trust wordt, <strong>in</strong><strong>de</strong> gegeven situatie, geacht zich te beperken tot het beheer van een<strong>in</strong>vester<strong>in</strong>gsportefeuille op <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> wijze als een particulier <strong>in</strong>vesteer<strong>de</strong>r.Ook werd overwogen dat overigens niet kan wor<strong>de</strong>n uitgegaan van <strong>de</strong>omvang van een aan<strong>de</strong>lenverkoop, noch van <strong>de</strong> omstandigheid dat <strong>in</strong> hetka<strong>de</strong>r van een <strong>de</strong>rgelijke verkoop een beroep is gedaan opconsultancybureaus, als criteria om een on<strong>de</strong>rscheid te maken tussen <strong>de</strong>activiteiten van een particulier <strong>in</strong>vesteer<strong>de</strong>r, die buiten het toepass<strong>in</strong>gsgebiedvan <strong>de</strong> richtlijn vallen, en die van een <strong>in</strong>vesteer<strong>de</strong>r waarvan <strong>de</strong> operaties eeneconomische activiteit vormen. Nog daargelaten dat aanzienlijkeaan<strong>de</strong>lenverkopen ook door particuliere <strong>in</strong>vesteer<strong>de</strong>rs kunnen wor<strong>de</strong>nverricht, zou <strong>de</strong>ze zienswijze erop neerkomen, dat <strong>de</strong> kwalificatie van eenoperatie als economische activiteit afhankelijk zou wor<strong>de</strong>n gesteld van <strong>de</strong>vaardigheid en <strong>de</strong> competentie van <strong>de</strong> <strong>in</strong>vesteer<strong>de</strong>r.115 Artikel 135, lid 1, f) <strong>btw</strong>-richtlijn116 Artikel 174, lid 2, b) <strong>btw</strong>-richtlijn117 HvJ EG 20 juni 1996, C-155/9434


4.10.4 Harnas & Helm 118Met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> obligatiehou<strong>de</strong>r Harnas & Helm besliste het HvJ EG datzijn bezigheid kan wor<strong>de</strong>n gekenschetst als een vorm van beleggen die hetkarakter van enkel vermogensbeheer niet te boven gaat. De <strong>in</strong>komsten uitobligaties spruiten voort uit het enkele hou<strong>de</strong>n daarvan, dat recht op renteverleent. Derhalve kan <strong>de</strong> aldus ontvangen rente niet wor<strong>de</strong>n aangemerkt alstegenprestatie voor een han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g of economische activiteit van <strong>de</strong>obligatiehou<strong>de</strong>r, daar zij voortspruit uit <strong>de</strong> enkele eigendom van <strong>de</strong> obligaties.4.10.5 Floridienne & BergInvest 119In dit arrest bepaal<strong>de</strong> het HvJ dat het ter beschikk<strong>in</strong>g stellen van kapitaal dooreen hold<strong>in</strong>gvennootschap aan haar dochteron<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gen beschouwd zoukunnen wor<strong>de</strong>n als een op zichzelf staan<strong>de</strong> economische activiteit. Dezeactiviteit houdt <strong>in</strong> dat kapitaal wordt geëxploiteerd door er duurzaamopbrengst uit te verkrijgen <strong>in</strong> <strong>de</strong> vorm van <strong>in</strong>teresten. Daartoe is welnoodzakelijk dat <strong>de</strong>ze activiteit niet slechts <strong>in</strong>ci<strong>de</strong>nteel wordt uitgeoefend enniet beperkt is tot het beheer van <strong>in</strong>vester<strong>in</strong>gen op <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> wijze als eenparticulier <strong>in</strong>vesteer<strong>de</strong>r, maar dat zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of meteen commercieel oogmerk, on<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re gekenmerkt door het streven naareen maximaal ren<strong>de</strong>ment van het geïnvesteer<strong>de</strong> kapitaal.Tevens overwoog het HvJ dat <strong>de</strong> toekenn<strong>in</strong>g van len<strong>in</strong>gen aandochtermaatschappijen ten behoeve waarvan <strong>de</strong> hold<strong>in</strong>gvennootschapadm<strong>in</strong>istratieve, boekhoudkundige, <strong>in</strong>formatica- en algemenebeheersdiensten verricht, niet b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gssfeer van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> vallen opgrond dat het gaat om een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijkverlengstuk van <strong>de</strong>ze dienstverricht<strong>in</strong>gen, <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van het arrest RégieDauph<strong>in</strong>oise. Er bestaat namelijk geen noodzakelijk of rechtstreeks verbandtussen <strong>de</strong>ze len<strong>in</strong>gen en <strong>de</strong> dienstverricht<strong>in</strong>gen. Een <strong>de</strong>rgelijk rechtstreeksverband lijkt me wel te bestaan bij cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>.4.10.6 EDM 120In dit arrest van het HvJ EG wor<strong>de</strong>n enkele elementen besproken welkerelevant zijn voor <strong>de</strong> analyse van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>. Het HvJ EG herhaalt enkeleon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len uit vaste rechtspraak en voegt daar enkele <strong>in</strong>teressanteoverweg<strong>in</strong>gen aan toe. In het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>ze verhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g zijn dan <strong>de</strong>overweg<strong>in</strong>gen met betrekk<strong>in</strong>g tot het verstrekken van len<strong>in</strong>gen aandochtermaatschappijen en <strong>in</strong>zake ‘bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’ relevant.Het HvJ EG overweegt <strong>in</strong> aanvull<strong>in</strong>g op het arrest Régie Dauph<strong>in</strong>oise, dat eenhoudstervennootschap als belast<strong>in</strong>gplichtige een dienst verricht <strong>in</strong>dien(han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen verricht wor<strong>de</strong>n die het rechtstreekse duurzame ennoodzakelijke verlengstuk van zijn belastbare activiteit vormen, zoals) tot haarvermogen behoren<strong>de</strong> fondsen tegen vergoed<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n verstrekt als len<strong>in</strong>g118 HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95119 HvJ EG 14 november 2000, C-142/99120 HvJ EG 29 april 2004, C-77/0135


aan dochtermaatschappijen, ongeacht of <strong>de</strong>ze len<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>n verstrekt alseconomische steun aan die vennootschappen, als belegg<strong>in</strong>gen vankasoverschotten dan wel om an<strong>de</strong>re re<strong>de</strong>nen.Omdat dit een vrijgestel<strong>de</strong> dienst betreft, is het van belang om na te gaan ofhet effect op <strong>de</strong> aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g beperkt kan wor<strong>de</strong>n door <strong>de</strong>zef<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen aan te merken als bijkomstig <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 19,lid 2, twee<strong>de</strong> z<strong>in</strong>, van <strong>de</strong> richtlijn. 121Dienaangaan<strong>de</strong> merkt het HvJ EG op dat een vermeer<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van het bedragvan <strong>de</strong> omzet uit han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, met zichbrengt dat het bedrag van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> dat <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige kan aftrekken,verm<strong>in</strong><strong>de</strong>rt. Het niet opnemen van bepaal<strong>de</strong> bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> <strong>de</strong>noemer van <strong>de</strong> breuk die overeenkomstig artikel 19, lid 2, twee<strong>de</strong> z<strong>in</strong>, van <strong>de</strong>Zes<strong>de</strong> richtlijn wordt gebruikt voor <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van het pro rata voor <strong>de</strong>toepass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> aftrek, beoogt <strong>de</strong> negatieve effecten van dit aan <strong>de</strong>bereken<strong>in</strong>g <strong>in</strong>herente gevolg voor <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige weg te werken om tevermij<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen die bereken<strong>in</strong>g vervalsen, en beoogt aldus<strong>de</strong> eerbiedig<strong>in</strong>g te verzekeren van <strong>de</strong> doelstell<strong>in</strong>g van neutraliteit, die door hetgemeenschappelijk stelsel van <strong>btw</strong> wordt gewaarborgd.Zoals overwogen <strong>in</strong> het arrest Régie Dauph<strong>in</strong>oise, zou <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>aftrek wor<strong>de</strong>n vervalst, <strong>in</strong>dien alle opbrengsten van f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genvan <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige, die verband hou<strong>de</strong>n met een belastbare activiteit, <strong>in</strong><strong>de</strong>ze noemer moesten wor<strong>de</strong>n opgenomen, zelfs wanneer <strong>de</strong> verkrijg<strong>in</strong>g vandie opbrengsten generlei gebruik van goe<strong>de</strong>ren of diensten waarvoor <strong>btw</strong>verschuldigd is of slechts een zeer beperkt gebruik daarvan impliceert.Dienaangaan<strong>de</strong> merkt het HvJ EG op dat <strong>de</strong> omvang van <strong>de</strong> opbrengsten uitf<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen die b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gssfeer van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijnvallen erop kan wijzen dat <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen niet mogen wor<strong>de</strong>n aangemerktals bijkomstig <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel 19, lid 2, twee<strong>de</strong> z<strong>in</strong>, van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn.De omstandigheid dat meer <strong>in</strong>komsten uit <strong>de</strong>rgelijke han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>ngehaald dan uit <strong>de</strong> activiteit die <strong>de</strong> betrokken on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g als hoofdactiviteitaanmerkt, kan die han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen evenwel als zodanig niet uitsluiten van <strong>de</strong>kwalificatie als ‘bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’ <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong>ze bepal<strong>in</strong>g.Het HvJ EG conclu<strong>de</strong>ert dat als bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel19, lid 2, twee<strong>de</strong> z<strong>in</strong>, van <strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn, moeten wor<strong>de</strong>n aangemerkt hetjaarlijks verstrekken van len<strong>in</strong>gen door een hold<strong>in</strong>g aan vennootschappenwaar<strong>in</strong> zij een <strong>de</strong>elnem<strong>in</strong>g bezit, alsme<strong>de</strong> haar belegg<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> bank<strong>de</strong>posito'sof waar<strong>de</strong>papieren, zoals schatkistpapier en <strong>de</strong>positocertificaten, voorzover<strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen slechts een zeer beperkt gebruik impliceren van goe<strong>de</strong>renof diensten waarvoor <strong>btw</strong> verschuldigd is. Ofschoon <strong>de</strong> omvang van <strong>de</strong>opbrengsten uit f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen, die b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> werk<strong>in</strong>gssfeer van <strong>de</strong>Zes<strong>de</strong> richtlijn vallen, erop kan wijzen dat <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen niet mogen121 Artikel 174, lid 2, b) <strong>btw</strong>-richtlijn36


wor<strong>de</strong>n aangemerkt als bijkomstig <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van genoemd artikel, kan <strong>de</strong>omstandigheid dat meer <strong>in</strong>komsten uit <strong>de</strong>rgelijke han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>n gehaalddan uit <strong>de</strong> activiteit die <strong>de</strong> betrokken on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g als hoofdactiviteitaanmerkt, die han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen als zodanig niet uitsluiten van <strong>de</strong> kwalificatie als‘bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’.4.11 Samenvatt<strong>in</strong>gIn dit hoofdstuk wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> elementaire on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht uiteen gezet met <strong>in</strong> achtnem<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong>jurispru<strong>de</strong>ntie van het HvJ EG. Het gaat dan om begrippen als bijvoorbeeld‘ie<strong>de</strong>r,’ ‘zelfstandig,’ ‘economische activiteiten,’ ‘als zodanig,’ en ‘on<strong>de</strong>rbezwaren<strong>de</strong> titel.’37


Hoofdstuk 5Organisatie van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> b<strong>in</strong>nen eenconcern en <strong>de</strong> duid<strong>in</strong>g daarvan voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>In dit hoofdstuk zal na<strong>de</strong>r wor<strong>de</strong>n <strong>in</strong>gegaan op <strong>de</strong> aspecten van een cashpool en hoe <strong>de</strong>ze voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> geduid moeten wor<strong>de</strong>n. Daarbij is ook vanbelang op welke plek b<strong>in</strong>nen een concern <strong>de</strong> cash pool is vormgegeven.Naar mijn i<strong>de</strong>e zal een cash pool b<strong>in</strong>nen een concern zijn vormgegeven alsfunctie b<strong>in</strong>nen een (top)houdstermaatschappij dan wel b<strong>in</strong>nen een (daartoeopgerichte) zelfstandige f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij.5.1 Prestaties b<strong>in</strong>nen een cash poolIn hoofdstuk twee is beschreven wat cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> is en zijn <strong>de</strong> hoofdvormendaarvan beschreven. Op <strong>de</strong>ze plaats is het van belang om na<strong>de</strong>r <strong>in</strong> te gaanop <strong>de</strong> prestaties b<strong>in</strong>nen een cash pool. Wat gebeurt er eigenlijk preciesb<strong>in</strong>nen een cash pool? Wie doet wat?In het algemeen zullen er bij cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> drie soorten contractuele relatiesontstaan, namelijk: 122<strong>de</strong>biteur/crediteur (kredietverlen<strong>in</strong>g)adm<strong>in</strong>istrateurgararantieverstrekkerFiguur 10. Contractule relaties cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>CPLBankkredietverlen<strong>in</strong>gadm<strong>in</strong>istrateurgarantieverstrekkerparticipantHet lijkt me dat -voorzover partijen een en an<strong>de</strong>r schriftelijk vastleggen en nietopereren <strong>in</strong> een te ver doorgevoerd pragmatisme 123 - <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk <strong>de</strong>122 Yeo Yang Peng Michelle, Tax Treatment of <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g Arrangements <strong>in</strong> National andTax Treaty Law, paragraph 2.4, p. 287 <strong>in</strong> International Group F<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g and Taxes, editors,C. Massoner, A. Storck and B. Stürzl<strong>in</strong>ger, series on International Tax Law, volume 74, L<strong>in</strong><strong>de</strong>,2012, Wien.38


verschillen<strong>de</strong> tussen partijen bestaan<strong>de</strong> relaties <strong>in</strong> één enkele overeenkomstzullen wor<strong>de</strong>n vastgelegd en niet <strong>in</strong> afzon<strong>de</strong>rlijke overeenkomsten. In mijnoptiek zal er namelijk <strong>in</strong> <strong>de</strong> belev<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> cash pool participanten sprakezijn van één, <strong>de</strong>ze elementen omvatten<strong>de</strong>, dienst en niet van verschillen<strong>de</strong>diensten.Het bovenstaan<strong>de</strong> schema kan dan wor<strong>de</strong>n gespecificeerd tot <strong>de</strong> volgen<strong>de</strong>weergave voor <strong>de</strong> fysieke cash pool respectievelijk <strong>de</strong> notionele cash pool.Figuur 11. Geeft <strong>de</strong> contractuele relaties b<strong>in</strong>nen een fysieke cash pool weer.CPLkredietverlen<strong>in</strong>gadm<strong>in</strong>istrateurparticipantFiguur 12. Geeft <strong>de</strong> contractuele relaties b<strong>in</strong>nen een notionele cash pool weer.CPLBankadm<strong>in</strong>istrateurgarantieverstrekkerparticipantMet betrekk<strong>in</strong>g tot een cash pool kunnen on<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rstaan<strong>de</strong>functies wor<strong>de</strong>n on<strong>de</strong>rkend. Welke door <strong>de</strong> CPL wor<strong>de</strong>n vervuld 124 :123 A. Rafiq, M. van <strong>de</strong>r Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g <strong>in</strong> today’s World: aTransfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, paragraph 3.5, ‘Practical experience’, Tax ManagementTransfer Pric<strong>in</strong>g Report, Vol. 18, No.18, 2010.124 S. Wal<strong>de</strong>ns, Grenzüberschreiten<strong>de</strong>s <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g im Spannunsfeld sich än<strong>de</strong>rn<strong>de</strong>rRahmenbed<strong>in</strong>gungen – E<strong>in</strong>e ertragsteuerliche Analyse, Internationales Steuerrecht (IStR),2003, 14, p.49939


Ontwikkel<strong>in</strong>g van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> concepten/mo<strong>de</strong>llenRelatiebeheer met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> cash pool aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank(Ontwikkel<strong>in</strong>g) concepten <strong>in</strong>zake fondswerv<strong>in</strong>g (rais<strong>in</strong>g of capital)(Ontwikkel<strong>in</strong>g) eigen f<strong>in</strong>anciële kennis (f<strong>in</strong>ance know how)Implementatie activiteitenMaturity transformationHedg<strong>in</strong>gVerstrekken van garantiesF<strong>in</strong>anciële plann<strong>in</strong>gMonitoren van het <strong>in</strong> acht nemen van bepaal<strong>de</strong> limietenDagelijkse bedrijfsvoer<strong>in</strong>gF<strong>in</strong>anciële boekhoud<strong>in</strong>g en rapportageManagement<strong>in</strong>formatie systemenOverige settlement activiteitenLiquiditeitsoverboek<strong>in</strong>genHet zal van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> feiten en omstandighe<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> specifieke cashpool afhangen welke functies b<strong>in</strong>nen een cash pool zullen wor<strong>de</strong>n vervuld.Eventueel en bij voorkeur zijn <strong>de</strong>ze betreffen<strong>de</strong> prestaties die <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van<strong>de</strong> cash pool wor<strong>de</strong>n verricht contractueel vastgelegd.De prestaties van <strong>de</strong> participanten van <strong>de</strong> fysieke cash pool zullen <strong>de</strong>spiegelbeeldposities zijn van die van <strong>de</strong> CPL, namelijk <strong>de</strong>biteur c.q. crediteur.Het bovenstaan<strong>de</strong> geldt ook voor een notionele cash pool met dit verschil dat<strong>de</strong> <strong>de</strong>biteur c.q. crediteur positie direct ten opzichte van <strong>de</strong> bank bestaat enniet via <strong>de</strong> CPL is vormgegeven. De rentebetal<strong>in</strong>gen kunnen wel via <strong>de</strong> CPLwor<strong>de</strong>n afgewikkeld. Daarnaast zullen er garanties over en weer verstrektwor<strong>de</strong>n door <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> participanten aan <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank.5.2 Treasury functie b<strong>in</strong>nen een (groep van) on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g(en)Het bovenstaan<strong>de</strong> overzicht zoals Wal<strong>de</strong>ns dat on<strong>de</strong>rkent bij cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>geeft mijns <strong>in</strong>ziens aanleid<strong>in</strong>g om hier na<strong>de</strong>r stil te staan bij <strong>de</strong> treasuryfunctie b<strong>in</strong>nen een (groep van) on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g(en).Treasury (Engels voor 'schatkist') staat voor het beheren van <strong>de</strong> 'treasures',<strong>de</strong> schatten, het geld van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g. 125 De treasury-functie is <strong>de</strong>functie die zich bezig houdt met <strong>de</strong> volgen<strong>de</strong> vijf <strong>de</strong>elgebie<strong>de</strong>n, waarvan elkvan <strong>de</strong>ze vijf <strong>de</strong>elgebie<strong>de</strong>n zijn eigen risico af<strong>de</strong>kt: 126125 http://nl.wikipedia.org/wiki/Treasury126 http://nl.wikipedia.org/wiki/Treasury een soortgelijke beschrijv<strong>in</strong>g treft men aan <strong>in</strong> L.van <strong>de</strong>rWielen, W. van Alphen, J. Bergen en P. L<strong>in</strong>dow, International <strong>Cash</strong> Management, NIBE-SVV,Amsterdam / Riskmatrix Driebergen, 2006, p. 13-14. Dat on<strong>de</strong>r cash management ookwerkkapitaalbeheer moet wor<strong>de</strong>n begrepen, blijkt uit <strong>de</strong> na<strong>de</strong>re beschrijv<strong>in</strong>g <strong>in</strong> paragraaf 2.1.p. 32-33.40


1. <strong>Cash</strong>management2. Werkkapitaalbeheer3. Corporate f<strong>in</strong>ance4. Rente- en valutamanagement5. Overige treasury taken <strong>in</strong>zake verzeker<strong>in</strong>gen, tax, subsidies, pensioenen,<strong>in</strong>vestor relationsEen an<strong>de</strong>re <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie van treasury is –naast <strong>de</strong> hier niet bedoel<strong>de</strong> aanduid<strong>in</strong>gvan het Amerikaanse en/of Britse m<strong>in</strong>isterie van f<strong>in</strong>anciën- bij een bedrijf <strong>de</strong>af<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g waaraan een treasurer leid<strong>in</strong>ggeeft. Waarbij een treasurer <strong>de</strong>Engelse term is voor een functionaris b<strong>in</strong>nen een bedrijf die het beheer voertover <strong>de</strong> kaspositie, <strong>de</strong> <strong>in</strong>-en uitgaan<strong>de</strong> geldstromen, en die valuta- enrenterisico’s <strong>in</strong> kaart moet brengen en eventueel het af<strong>de</strong>kken daarvan. 127In mijn belev<strong>in</strong>g is er een zekere mate van overloop van b<strong>in</strong>nen treasuryon<strong>de</strong>rken<strong>de</strong> functies/taken welke eveneens <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> aan<strong>de</strong> or<strong>de</strong> kunnen zijn. Er is alsdan ook geen strikte scheid<strong>in</strong>g tussen <strong>de</strong>hierboven benoem<strong>de</strong> <strong>de</strong>elgebie<strong>de</strong>n b<strong>in</strong>nen treasury, omdat bepaal<strong>de</strong>aspecten daarvan samenkomen bij cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>, zoals cash management enrente-en valuta management. In het algemeen lijkt me dat cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> eenon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el vormt van <strong>de</strong> treasury activiteiten, althans dat cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> eenmid<strong>de</strong>l is waarmee (on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len van <strong>de</strong>) treasury taken uitgevoerd kunnenwor<strong>de</strong>n. In <strong>de</strong> praktijk zullen bij (omvangrijke mult<strong>in</strong>ationaal opereren<strong>de</strong>)concerns <strong>de</strong> treasury activiteiten niet beperkt zijn tot strikt bij cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>voorkomen<strong>de</strong> activiteiten, zodat niet gesteld zal kunnen wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten gelijk te stellen zijn aan <strong>de</strong> treasury activiteiten.<strong>Cash</strong> pools zijn bijvoorbeeld <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel mono-currency pools. Dat wil zeggendat een cash pool betrekk<strong>in</strong>g heeft op één valuta. Indien een (mult<strong>in</strong>ationaal)concern meer<strong>de</strong>re valuta hanteert en men b<strong>in</strong>nen het concern gebruik wenstte maken van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>, dan zal voor ie<strong>de</strong>re afzon<strong>de</strong>rlijke valuta eenaparte cash pool dienen te wor<strong>de</strong>n opgezet. In dat geval is het <strong>de</strong>nkbaar dat<strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> respectievelijke participanten met elkaar <strong>de</strong>elnemen aanverschillen<strong>de</strong> cash pools, bijvoorbeeld een EUR-cash pool, een USD-cashpool, een JPY-cash pool enzovoort.Om saldoconcentratie toch mogelijk te maken zullen <strong>de</strong> valuta van <strong>de</strong> <strong>de</strong>betencreditsaldi moeten wor<strong>de</strong>n geconverteerd <strong>in</strong> <strong>de</strong> valuta van <strong>de</strong> masteraccount. In geval van rentecompensatie behoeven <strong>de</strong> valuta van <strong>de</strong> <strong>de</strong>betencreditsaldi niet geconverteerd te wor<strong>de</strong>n (er v<strong>in</strong><strong>de</strong>n immers geenoverboek<strong>in</strong>gen plaats), maar voor <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van het totaalsaldo zullen <strong>de</strong>saldi wel moeten wor<strong>de</strong>n omgerekend naar een gemeenschappelijke valutawaarbij <strong>de</strong> herbereken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> rente plaatsv<strong>in</strong>dt op grond van <strong>de</strong> rentevoetvan <strong>de</strong> gemeenschappelijke valuta. 128127 R.M. van Poll, F<strong>in</strong>ancieel woor<strong>de</strong>nboek, Amsterdam: F<strong>in</strong>anciële Dagblad, 2003, p. 322128 R.J. Botter en R.L.S. Verjans <strong>in</strong> ‘<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>’, On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht 2005, 14, paragraaf<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk. In een <strong>de</strong>rgelijke situatie, waarbij een notionele cash pool‘gestapeld’ wordt boven op meer<strong>de</strong>re fysieke cash pools t.b.v. <strong>de</strong> rentecompensatie, kan <strong>in</strong>41


Op concernniveau speelt dan naast het optimaliseren van <strong>de</strong> rentepositiesb<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> groep ook het risico van fluctuaties van <strong>de</strong> verschillen<strong>de</strong> valuta eenrol. Sommige valutaposities zou<strong>de</strong>n opgezocht kunnen wor<strong>de</strong>n om eenaanvullend ren<strong>de</strong>ment te behalen terwijl voor an<strong>de</strong>re valuta’s kan gel<strong>de</strong>n dat<strong>de</strong> bestaan<strong>de</strong> positie gehedged dient te wor<strong>de</strong>n om geen onnodige c.q.ongewenste risico’s dienaangaan<strong>de</strong> te lopen.Het komt mij voor dat hierbij een bepaal<strong>de</strong> grens wordt bereikt waarbij <strong>de</strong>cash pool activiteiten raken aan c.q. on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el vormen van bre<strong>de</strong>re treasuryactiviteiten zoals hierboven opgesomd.Nu kunnen <strong>de</strong> treasury en cash pool activiteiten b<strong>in</strong>nen een zelfstandigeentiteit wor<strong>de</strong>n verricht welke daarnaast ook nog an<strong>de</strong>re activiteiten ontplooit,zoals bijvoorbeeld een ‘moeien<strong>de</strong>’ houdstermaatschappij. Daarnaast kunnen<strong>de</strong>ze activiteiten ook afzon<strong>de</strong>rlijk wor<strong>de</strong>n vormgegeven <strong>in</strong> aparte juridischeentiteiten, omdat b<strong>in</strong>nen concerns veelal specialisatie plaatsv<strong>in</strong>dt, waarbijconcernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len een bijzon<strong>de</strong>re taak wordt toebe<strong>de</strong>eld wat -naast <strong>de</strong>kapitaalsrelatie- van <strong>in</strong>vloed is op <strong>de</strong> prestaties van het concern en <strong>de</strong> wijzewaarop <strong>de</strong>ze verricht wor<strong>de</strong>n. 129 Een voorbeeld van een <strong>de</strong>rgelijkespecialisatie b<strong>in</strong>nen een concern betreft <strong>de</strong> f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappijwaarb<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> treasury functie wordt vervuld. 130Daarnaast kan men zich nog afvragen of <strong>de</strong> bedoel<strong>de</strong> treasury c.q. cash poolactiviteiten samenhangen<strong>de</strong> activiteiten zijn of wellicht moeten wor<strong>de</strong>nbeschouwd als bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen.5.3 Entiteit waarb<strong>in</strong>nen cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> is vormgegevenIn paragraaf 3.1 heb ik opgemerkt dat een cash pool zich slechts voor zaldoen b<strong>in</strong>nen een concern waarbij er tussen <strong>de</strong> participanten van <strong>de</strong> cash pooleen relatie bestaat (zie na<strong>de</strong>r paragraaf 5.1 hiervoor), maar dat –afgezien van<strong>de</strong> cashpoollea<strong>de</strong>r (die een relatie on<strong>de</strong>rhoudt met <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank) – ergeen relatie is met <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n (welke geen on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el uitmaken van het concern).Het is hierbij <strong>de</strong>nkbaar dat <strong>de</strong>ze f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsfunctie wordt vervuld op hetniveau van <strong>de</strong> (top)houdstervennootschap; het hoofd(kantoor) van hetbetreffen<strong>de</strong> concern. Ook is het <strong>de</strong>nkbaar dat b<strong>in</strong>nen het concern een apartef<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsvennootschap bestaat waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsfunctie isvormgegeven. 131zekere z<strong>in</strong> gezegd wor<strong>de</strong>n dat dit een multi currency cash pool betreft (op het niveau van <strong>de</strong>notionele ‘overlay structure’).129 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 3.130 Zie na<strong>de</strong>r M.P. van Achterberg, De juridische <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie van het economische verschijnselconcern, Deventer, Kluwer, 1989, paragraaf 5.3.1. met betrekk<strong>in</strong>g tot centrale f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gb<strong>in</strong>nen een concern.131 Zie na<strong>de</strong>r M.P. van Achterberg, De juridische <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie van het economische verschijnselconcern, Deventer, Kluwer, 1989, paragraaf 5.3.1. met betrekk<strong>in</strong>g tot centrale f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gb<strong>in</strong>nen een concern.42


5.3.1 Houdstermaatschappij als CPLFiguur 8. <strong>Cash</strong> pool op het niveau van <strong>de</strong> houdstermaatschappij weergegeven.NetherlandsHoldcoBV<strong>Cash</strong> poolBelgiumOpcoNVGermanOpcoGmbHUKOpcoCoNorwegianOpcoCoFranceOpcoS.A.R.L.5.3.2 Houdstermaatschappij en belast<strong>in</strong>gplichtHet uitgangspunt is dat voor <strong>btw</strong> doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n het begrip belast<strong>in</strong>gplichtige uit<strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn dan wel het <strong>in</strong> <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse wet omzetbelast<strong>in</strong>ggehanteer<strong>de</strong> begrip on<strong>de</strong>rnemer ruim moet wor<strong>de</strong>n opgevat zodat wordtvoorkomen dat <strong>de</strong> neutraliteit van <strong>de</strong> omzetbelast<strong>in</strong>g wordt verstoord doordatbelast<strong>in</strong>g blijft drukken bij personen die goe<strong>de</strong>ren en diensten niet voorconsumptieve doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n gebruiken. 132In <strong>de</strong> veron<strong>de</strong>rstell<strong>in</strong>g dat er tenm<strong>in</strong>ste een participant <strong>in</strong> <strong>de</strong> cash pool eencreditsaldo heeft, zal <strong>de</strong> CPL permanent <strong>de</strong> functie van kredietverlenervervullen en <strong>de</strong>rhalve belast<strong>in</strong>gplichtig zijn voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>. Alsdan wordt immerseen vermogensbestand<strong>de</strong>el geëxploiteerd met het oogmerk er duurzaamopbrengst uit te verkrijgen <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van het Floridienne & BergInvest arrest.Daarbij zal <strong>de</strong> <strong>in</strong>lenen<strong>de</strong> groepsmaatschappij (afhankelijk van het betreffen<strong>de</strong>banksaldo <strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> perio<strong>de</strong>) van tijd tot tijd kunnen fluctueren.Mijn veron<strong>de</strong>rstell<strong>in</strong>g is dat een houdstermaatschappij veelal niet alleen alsCPL op zal tre<strong>de</strong>n en slechts een cash pool verzorgt b<strong>in</strong>nen een concern.Daarnaast zullen veelal an<strong>de</strong>re en/of aanvullen<strong>de</strong> activiteiten wor<strong>de</strong>nontplooid. Dat kunnen aanvullen<strong>de</strong> treasury activiteiten b<strong>in</strong>nen het concernzijn, eventueel <strong>in</strong> comb<strong>in</strong>atie met het beheren van <strong>de</strong> relatie met eenonafhankelijke bank. Daartoe hoeven <strong>de</strong> activiteiten echter niet beperkt teblijven. Er kan eveneens sprake zijn van ‘moeien<strong>de</strong>’ hold<strong>in</strong>g activiteiten dienaast een f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsfunctie wor<strong>de</strong>n vervult zoals management van <strong>de</strong>groep, strategisch advies, IT on<strong>de</strong>rsteun<strong>in</strong>g, juridisch en fiscaal advies en/ofon<strong>de</strong>rsteun<strong>in</strong>g.132 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.59.43


Van Nor<strong>de</strong>n 133 stelt dat concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g <strong>in</strong> feite een voorbeeld is vancentrale <strong>in</strong>koop waarbij <strong>de</strong> prestaties vervolgens b<strong>in</strong>nen concern wor<strong>de</strong>ndoorgeleid. Voor wat betreft het door mid<strong>de</strong>l van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> optimaliserenvan <strong>de</strong> korte termijn werkkapitaalpositie van het concern, zou ik hierbij aanwillen sluiten. In <strong>de</strong> veron<strong>de</strong>rstell<strong>in</strong>g dat <strong>de</strong> groep overtollige kasmid<strong>de</strong>lenheeft (en <strong>de</strong>rhalve geen korte termijn krediet centraal aantrekt) en <strong>de</strong>zecentraal beheerd wor<strong>de</strong>n tegen betere voorwaar<strong>de</strong>n dan wanneer <strong>de</strong>groepsmaatschappijen <strong>in</strong>dividueel, zelfstandig zou<strong>de</strong>n optre<strong>de</strong>n. Dit is <strong>in</strong>essentie wat een cash pool bewerkstelligd. Dit is een functie die <strong>de</strong>(top)houdstermaatschappij/CPL vervult ten behoeve van het concern.Aangezien <strong>de</strong>ze functie juridisch is vormgegeven bij <strong>de</strong> CPL, zal er vanuitgegaan moeten wor<strong>de</strong>n dat het behaal<strong>de</strong> ren<strong>de</strong>ment ver<strong>de</strong>eld moet wor<strong>de</strong>nconform zakelijke prijsafspraken gebaseerd op <strong>de</strong> vervul<strong>de</strong> functie, hetgelopen risico en <strong>de</strong> daarvoor aangewen<strong>de</strong> mid<strong>de</strong>len.Bovendien is niet on<strong>de</strong>nkbaar dat, zelfs op het niveau van een(top)houdstermaatschappij ook een materiele on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g wordt gedreven;<strong>de</strong> spreekwoor<strong>de</strong>lijke ‘roken<strong>de</strong> schoorsteen’ (<strong>de</strong>ze is te on<strong>de</strong>rschei<strong>de</strong>n van <strong>de</strong>‘moeien<strong>de</strong>’ taken van een houdstermaatschappij welke op zichzelfbeschouwd voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> reeds tot belast<strong>in</strong>gplicht lei<strong>de</strong>n).In het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>ze verhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g veron<strong>de</strong>rstel ik dat <strong>de</strong> ‘moeien<strong>de</strong>’houdstermaatschappij belast<strong>in</strong>gplichtig is voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> omdat een <strong>in</strong>tegralebehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> hold<strong>in</strong>gproblematiek buiten het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>zeverhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g valt. Hier wordt volstaan met een verwijz<strong>in</strong>g naar <strong>de</strong> dissertatievan Beelen 134 en dan met name op hoofdstuk 4 en <strong>in</strong> het bijzon<strong>de</strong>r op hetaldaar ontwikkel<strong>de</strong> schema met betrekk<strong>in</strong>g tot dit on<strong>de</strong>rwerp. Tevens verwijsik naar <strong>de</strong> twee artikelen van Van Kesteren en Van Doesum <strong>in</strong> het WFR en <strong>de</strong>literatuurverwijz<strong>in</strong>gen aldaar. 1355.3.3 Reikwijdte van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtVeron<strong>de</strong>rstellend dat <strong>de</strong> houdstermaatschappij welke optreedt als CPLbelast<strong>in</strong>gplichtig is voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, is het wel van belang vast te stellen <strong>in</strong>hoeverre <strong>de</strong> houdstermaatschappij/CPL han<strong>de</strong>lt als belast<strong>in</strong>gplichtige. Waar<strong>de</strong> ‘hold<strong>in</strong>gsjurispru<strong>de</strong>ntie’ van het HvJ EG <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>zeverhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g niet na<strong>de</strong>r wordt besproken, 136 wil ik hieron<strong>de</strong>r na<strong>de</strong>r <strong>in</strong>gaan opomstandighe<strong>de</strong>n welke relevant kunnen zijn voor cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>.133 Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatie, blz. 71.134 S.T.M. Beelen, Aftrek van <strong>btw</strong> als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie, 2010135 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, Aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g ter zake vanhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen buiten het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g, WFR, 2011/1465 en van <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong>auteurs, De onlosmakelijke samenhang tussen kosten en belastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen, WFR2012/885.136 Zon<strong>de</strong>r naar volledigheid te streven vermeld ik hier HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90(Polysar), HvJ EG 20 juni 1996, C-155/94 (Welcome Trust), HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95(Harnas & Helm), HvJ EG 14 november 2000, C-142/99 (Floridienne & BergInvest).44


Ter illustratie van <strong>de</strong> complexiteit omtrent <strong>de</strong> vraag wat nu eigenlijk <strong>de</strong>omvang van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g is van een belast<strong>in</strong>gplichtige ten opzichte van –ook <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> voorkomen<strong>de</strong>vermogensbeheerhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genvan niet-belast<strong>in</strong>gplichtige beleggers wordthier verwezen naar Van Za<strong>de</strong>lhoff. 137Hij analyseert verschillen<strong>de</strong> elementen <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht (zie ookhoofdstuk 4 hiervoor) aan <strong>de</strong> hand van verschillen<strong>de</strong> arresten van het HvJEG, waaron<strong>de</strong>r Wellcome Trust, EDM, Regié Dauph<strong>in</strong>oise, Harnas & Helm,Rompelman en Van Tiem. Hij stelt uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk:‘Zoals (…) reeds is geconclu<strong>de</strong>erd, vormt het verhuren van een lichamelijk ofonlichamelijke zaak <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel slechts een economische activiteit welke <strong>de</strong>belast<strong>in</strong>gplicht met zich brengt, <strong>in</strong>dien dat regelmatig geschiedt. Het lijkt mijdaarom toch juist <strong>de</strong> belegger <strong>in</strong> obligaties en geldlen<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel niet alsbelast<strong>in</strong>gplichtige aan te merken. Maar wor<strong>de</strong>n regelmatig geldlen<strong>in</strong>genverstrekt of wordt regelmatig <strong>in</strong> bank<strong>de</strong>positio’s of waar<strong>de</strong>papieren belegd,dan zal wel van belast<strong>in</strong>gplicht sprake zijn <strong>in</strong>dien dit wordt gekenmerkt dooreen streven naar maximaal ren<strong>de</strong>ment van het geïnvesteer<strong>de</strong> kapitaal. Maardat doet <strong>de</strong> particuliere belegger toch ook! De grens van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht ismij hier dan ook nog steeds niet dui<strong>de</strong>lijk.’ 138Deze vraag omtrent <strong>de</strong> reikwijdte van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht of, <strong>in</strong> an<strong>de</strong>rewoor<strong>de</strong>n, het on<strong>de</strong>rnemerschap, met betrekk<strong>in</strong>g tot het beleggen vanovertollig kasgeld houdt ook Nieuwenhuizen en San<strong>de</strong>rs ver<strong>de</strong>eld.Nieuwenhuizen 139 schrijft naar aanleid<strong>in</strong>g van het arrest Regié Dauph<strong>in</strong>oisedat het aanhou<strong>de</strong>n van een bankreken<strong>in</strong>g b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> reikwijdte van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>valt, mits <strong>de</strong>ze een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormtvan <strong>de</strong> overige on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten. Naar zijn i<strong>de</strong>e komt dit slechts <strong>in</strong>bijzon<strong>de</strong>re gevallen voor, zoals bij Regié Dauph<strong>in</strong>oise, waarbij gel<strong>de</strong>n van <strong>de</strong>eigenaren (voorschotten) van onroerend goed wat bij Regié Dauph<strong>in</strong>oise <strong>in</strong>beheer was, met hun toestemm<strong>in</strong>g door Regié Dauph<strong>in</strong>oise voor haar eigenreken<strong>in</strong>g werd belegd. Hoewel Regié Dauph<strong>in</strong>oise verplicht was <strong>de</strong>ze gel<strong>de</strong>nweer terug te betalen, behaal<strong>de</strong> zij een enorm ren<strong>de</strong>ment op <strong>de</strong> beleg<strong>de</strong>gel<strong>de</strong>n. Namelijk 14% van haar totale jaar<strong>in</strong>komsten.Hij vervolgt met:‘Als echte ‘eigenaar’ van gel<strong>de</strong>n kan men <strong>de</strong>ze zo gunstig mogelijk beleggen,zon<strong>de</strong>r dat dit naar mijn men<strong>in</strong>g ertoe leidt dat er sprake is van een activiteitdie on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> reikwijdte van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> valt. Dit wordt natuurlijk an<strong>de</strong>rs wanneer137 B.G. van Za<strong>de</strong>lhoff, Belast<strong>in</strong>gplichtige <strong>in</strong> <strong>de</strong> BTW, fed fiscal brochures, Kluwer, 3e druk2012, hoofdstuk 7, Hold<strong>in</strong>gmaatschappijen en beleggers.138 B.G. van Za<strong>de</strong>lhoff, Belast<strong>in</strong>gplichtige <strong>in</strong> <strong>de</strong> BTW, fed fiscal brochures, Kluwer, 3e druk2012, p. 64.139 W.A.P. Nieuwenhuizen, De Regié van <strong>de</strong> BTW, Weekblad voor Fiscaal Recht, 1997/54,on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el 3.245


men van <strong>de</strong>rgelijke belegg<strong>in</strong>gsactiviteiten een bedrijf maakt, zoals een bank.Het bedrijf dat overtollig kasgeld belegt ‘als eigenaar’, verricht naar mijnmen<strong>in</strong>g niet een prestatie die on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-heff<strong>in</strong>g valt, en zal dus niet temaken krijgen met een pro rata. An<strong>de</strong>rs dan San<strong>de</strong>rs 140 ben ik van men<strong>in</strong>gdat het beleggen van overtollige kasgel<strong>de</strong>n niet on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> toets vanbijkomstigheid buiten <strong>de</strong> pro rata komen te vallen, maar al reeds on<strong>de</strong>r <strong>de</strong>reikwijdte kunnen wor<strong>de</strong>n uitgesloten. De neutraliteit wordt gewaarborgd. Deafbaken<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> grens door mid<strong>de</strong>l van <strong>de</strong> drie criteria (‘rechtstreeks,duurzaam en noodzakelijk verlengstuk’) v<strong>in</strong>d ik echter wel erg eng en ookenigsz<strong>in</strong>s gekunsteld. Ik kan mij voorstellen dat <strong>de</strong>ze <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk nogal eenstot <strong>de</strong> nodige discussie zal lei<strong>de</strong>n. Daarnaast ontstaat een nieuw probleem:Wanneer slaat <strong>de</strong> ‘eigenaars’-belegg<strong>in</strong>g (<strong>in</strong> een niet-verlengstuksituatie) om <strong>in</strong>een bedrijfsbelegg<strong>in</strong>g. Met an<strong>de</strong>re woor<strong>de</strong>n, waar ligt het omslagpunt waarbij<strong>de</strong> activiteiten tot zelfstandige on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten zullen lei<strong>de</strong>n. BijRegié Dauph<strong>in</strong>oise (14% van <strong>de</strong> omzet) was dat nog niet het geval, omdatan<strong>de</strong>rs <strong>de</strong> verlengstukcriteria niet toegepast behoef<strong>de</strong>n te wor<strong>de</strong>n. Maar waarligt het omslagpunt wel?’Daar stuit <strong>de</strong> analyse op een punt waarop ook Van Za<strong>de</strong>lhoff bijna vijftien jaarlater, met <strong>in</strong>achtnem<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> door het HvJ EG gewezen jurispru<strong>de</strong>ntie, noggeen antwoord kan formuleren.Met <strong>in</strong>achtnem<strong>in</strong>g van Van Tiem arrest 141 waar<strong>in</strong> is gesteld dat artikel 4 van<strong>de</strong> Zes<strong>de</strong> richtlijn 142 aan <strong>de</strong> <strong>btw</strong> een zeer ruime werk<strong>in</strong>gssfeer toekent, diezich uitstrekt tot alle stadia van <strong>de</strong> produktie, <strong>de</strong> distributie en <strong>de</strong>dienstverricht<strong>in</strong>g en met <strong>in</strong> achtnem<strong>in</strong>g van Regié arrest met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong>dienstverricht<strong>in</strong>g bestaan<strong>de</strong> uit het tegen vergoed<strong>in</strong>g ter beschikk<strong>in</strong>g stellenvan kapitaal (an<strong>de</strong>rs dan het genieten van <strong>in</strong>komen dat voortspruit uit <strong>de</strong>loutere eigendom van een vermogenstitel wat normaal vermogensbeheer niette boven gaat en <strong>de</strong>rhalve geen economische activiteit is) 143 sta ik een ruimon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsbegrip voor waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten <strong>in</strong>beg<strong>in</strong>sel tot <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> CPL gerekend zou<strong>de</strong>n moeten wor<strong>de</strong>n.De cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten v<strong>in</strong><strong>de</strong>n <strong>in</strong> mijn optiek hun oorsprong <strong>in</strong> hetoptimaal <strong>in</strong>zetten van <strong>de</strong> beschikbare mid<strong>de</strong>len b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g. Alszodanig zijn zij mijns <strong>in</strong>ziens een verlengstuk c.q. een on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van <strong>de</strong>gewone on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten. Een bedrijf kan nu eenmaal nietfunctioneren zon<strong>de</strong>r het <strong>in</strong>zetten van f<strong>in</strong>anciële mid<strong>de</strong>len voor haarbedrijfsdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n, zoals werkkapitaal. De volgen<strong>de</strong> stap is dan hetoptimaliseren van het aanwen<strong>de</strong>n daarvan, <strong>in</strong>clusief het beheer. Daarmeewordt dan niet zozeer vermogensbeheer bedoelt <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van rentenieren.Niettem<strong>in</strong> erken ik dat aspecten daarvan ook <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>voor zullen komen, al was het maar dat door <strong>in</strong>flatie an<strong>de</strong>rs <strong>de</strong> koopkrachtvan <strong>de</strong> mid<strong>de</strong>len over tijd (ge<strong>de</strong>eltelijk) verloren zal (kunnen) gaan.140 J.T. San<strong>de</strong>rs, Over BTW en aan<strong>de</strong>len en BTW over aan<strong>de</strong>len (IV), Btw Brief nr. 10 1996.141 R.o. 17; zie ook Harnas & Helm r.o. 13142 Artikel 9 <strong>btw</strong>-richtlijn143 Harnas & Helm arrest46


Naar mijn i<strong>de</strong>e is er sprake van een rechtstreeks en duurzaam verband van<strong>de</strong> cash pool activiteiten met <strong>de</strong> reguliere (materiële c.q. ‘eigenlijke’)on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g. In <strong>de</strong> huidige economische omstandighe<strong>de</strong>n kan wellicht zelfsgesteld wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong>ze activiteiten (<strong>in</strong> ie<strong>de</strong>r geval voor bepaal<strong>de</strong>belast<strong>in</strong>gplichtige) noodzakelijk zijn, omdat er geen (althans, niet gemakkelijken wellicht niet voldoen<strong>de</strong>) f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g aangetrokken kan wor<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> marktwelke <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige wel nodig c.q. wenselijk acht <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van zijnon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g.Niettem<strong>in</strong> is er een zekere grens tussen wat ik beschouw als <strong>de</strong>kernactiviteiten b<strong>in</strong>nen een cash pool –kredietverlen<strong>in</strong>g c.q.garantieverstrekk<strong>in</strong>g- en activiteiten die <strong>in</strong> bepaal<strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n wellichtnog tot <strong>de</strong> cash pool gerekend zou<strong>de</strong>n kunnen wor<strong>de</strong>n, terwijl <strong>in</strong> een an<strong>de</strong>rfeitencomplex <strong>de</strong>rgelijke han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen tot <strong>de</strong> (bre<strong>de</strong>re) treasury activiteitengerekend zou<strong>de</strong>n moeten wor<strong>de</strong>nIn dit ka<strong>de</strong>r is van belang na te gaan of, en zo ja <strong>in</strong> hoeverre, er sprake kanzijn van samenhangen<strong>de</strong> diensten of bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen.5.3.4 Samengestel<strong>de</strong> of te splitsen diensten?Voordat vastgesteld kan wor<strong>de</strong>n of bepaal<strong>de</strong> activiteiten samengesteld zijn ente behan<strong>de</strong>len zijn als één (hoofd)dienst dan wel dat <strong>de</strong> dienst opgesplitstmoet wor<strong>de</strong>n waarbij <strong>de</strong> bijkomstige diensten hun eigen fiscale regime volgen,zal bepaald moeten wor<strong>de</strong>n waarmee één en an<strong>de</strong>r wordt vergeleken c.q. <strong>in</strong>welk ka<strong>de</strong>r dit moet wor<strong>de</strong>n beschouwd.Zoals hierboven reeds eer<strong>de</strong>r opgemerkt, komt een cash pool <strong>in</strong> mijn optiekniet zelfstandig voor. Dat wil zeggen, b<strong>in</strong>nen een concern zal een materiëleon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n gedreven waarbij behoefte bestaat aan een treasuryfunctie -<strong>in</strong>clusief cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>- als facilitaire on<strong>de</strong>rsteun<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> eigenlijkeon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteit (alleen voor een bank zou dit <strong>de</strong> eigenlijke, materiëleon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g zelf kunnen betreffen).<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> is als zodanig <strong>de</strong>rhalve geen zelfstandige, economischeactiviteit. <strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> komt voor als on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van <strong>de</strong> treasury activiteiten teroptimalisatie van f<strong>in</strong>anciële posities b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> (materiële) on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g, hetarrangeren van lange termijn en korte termijn f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gen, <strong>de</strong> beheers<strong>in</strong>gvan daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong> risico’s (zoals bijvoorbeeld 144 valutarisico’s,renterisico’s, kredietrisico’s en liquiditeitsrisico’s) en het beheer van overtolligekasmid<strong>de</strong>len.144 Zie http://nl.wikipedia.org/wiki/Treasury en ook L.van <strong>de</strong>r Wielen, W. van Alphen, J.Bergen en P. L<strong>in</strong>dow, International <strong>Cash</strong> Management, NIBE-SVV, Amsterdam / RiskmatrixDriebergen, 2006, p. 33-35.47


Met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> vraag of er sprake is van één enkele (hoofd)dienstwelke door <strong>de</strong> CPL wordt verricht <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van zijn cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>activiteiten of dat er sprake is van meer<strong>de</strong>re diensten die ie<strong>de</strong>r een eigen <strong>btw</strong>regimekunnen hebben, kan het Card Protection Plan arrest 145 geraadpleegdwor<strong>de</strong>n.In dit arrest g<strong>in</strong>g het kortgezegd om een bedrijf dat creditcardhou<strong>de</strong>rs eenbescherm<strong>in</strong>gsplan aanbood dat hen <strong>de</strong> mogelijkheid gaf om zich bij verlies ofdiefstal van <strong>de</strong> creditcard te verzekeren voor enerzijds <strong>de</strong> f<strong>in</strong>anciële scha<strong>de</strong>en an<strong>de</strong>rzijds diverse soorten dienstverlen<strong>in</strong>g, zoals bijvoorbeeldvergoed<strong>in</strong>gen voor kosten <strong>in</strong>zake verloren bagage/voorwerpen,adviesverstrekk<strong>in</strong>g per telefoon bijvoorbeeld voor het maken van afsprakenvoor medische verzorg<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het buitenland en vergoed<strong>in</strong>g van een vliegticket.Aangaan<strong>de</strong> <strong>de</strong> vraag of hier sprake was van één dienst of van meer<strong>de</strong>rediensten, overwoog het HvJ EG dat:r.o. 29 (…) ‘elke dienstverricht<strong>in</strong>g normaal gesproken als on<strong>de</strong>rschei<strong>de</strong>n enzelfstandig moet wor<strong>de</strong>n beschouwd, en dat <strong>de</strong> dienstverricht<strong>in</strong>g waarbijeconomisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaarmoet wor<strong>de</strong>n gehaald ten e<strong>in</strong><strong>de</strong> <strong>de</strong> functionaliteit van het <strong>btw</strong>-stelsel niet aante tasten, van belang vast te stellen, wat <strong>de</strong> kenmerken<strong>de</strong> elementen van <strong>de</strong>betrokken han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g zijn ten e<strong>in</strong><strong>de</strong> te bepalen of <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige –tebeschouwen als een modale consument- meer<strong>de</strong>re, van elkaar teon<strong>de</strong>rschei<strong>de</strong>n hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent.r.o. 30 Beklemtoond zij, dat er met name sprake is van één dienst <strong>in</strong>geval eenof meer<strong>de</strong>re elementen moeten wor<strong>de</strong>n geacht <strong>de</strong> hoofddienst te vormen,terwijl een of meer<strong>de</strong>re elementen moeten wor<strong>de</strong>n beschouwd als een ofmeer bijkomen<strong>de</strong> diensten, die het fiscale lot van <strong>de</strong> hoofddienst <strong>de</strong>len. Eendienst moet wor<strong>de</strong>n beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneerhij voor <strong>de</strong> klanten geen doel op zich is, doch een mid<strong>de</strong>l om <strong>de</strong> hoofddienstvan <strong>de</strong> dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken.r.o. 31 In die omstandighe<strong>de</strong>n is het feit dat er één prijs <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g wordtgebracht, niet beslissend. Wanneer een dienstverrichter zijn klanten een uitverschillen<strong>de</strong> elementen bestaan<strong>de</strong> dienst verleent tegen betal<strong>in</strong>g van éénprijs, kan dit laatste er weliswaar voor pleiten dat het om één dienst gaat,doch wanneer uit <strong>de</strong> omstandighe<strong>de</strong>n (van het specifieke geval- mijntoevoeg<strong>in</strong>g, DH-) voortvloeit dat <strong>de</strong> klanten <strong>de</strong> bedoel<strong>in</strong>g hebben tweeverschillen<strong>de</strong> diensten (…) te kopen, dient ondanks die ene prijs (te wor<strong>de</strong>ngesplitst -mijn toevoeg<strong>in</strong>g, DH-).’145 HvJ 25 februari 1999, C-349/9648


Van Hilten 146 stelt dat <strong>in</strong>gevolge <strong>de</strong> <strong>in</strong> Ne<strong>de</strong>rland heersen<strong>de</strong> leer ten aanzienvan <strong>de</strong> behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van samengestel<strong>de</strong> prestaties on<strong>de</strong>rscheid wordtgemaakt naar <strong>de</strong> prestaties die functioneel en causaal zodanig met elkaarverweven zijn dat geen splits<strong>in</strong>g mogelijk is -dat betreft prestaties waarvanéén van <strong>de</strong> samenstellen<strong>de</strong> <strong>de</strong>len zodanig overheerst dat <strong>de</strong> an<strong>de</strong>re alsonbetekenend terzij<strong>de</strong> moeten wor<strong>de</strong>n gesteld- en prestaties die functioneelte schei<strong>de</strong>n zijn en niet noodzakelijk causaal met elkaar verbon<strong>de</strong>n zijn.Op basis van het CPP-arrest komt het me voor dat <strong>de</strong> cash pool activiteitenvan <strong>de</strong> CPL <strong>in</strong> geval van een fysieke cash pool bestaan<strong>de</strong> uit kredietverlen<strong>in</strong>gtezamen met adm<strong>in</strong>istratieve han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen verricht aan <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong>participanten als één dienst aangemerkt moeten wor<strong>de</strong>n. In mijn optiek zal <strong>in</strong><strong>de</strong> perceptie van <strong>de</strong> participanten (welke hier als modale consument gezienmoeten wor<strong>de</strong>n) om één prestatie –<strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>- gaan, waar <strong>de</strong>adm<strong>in</strong>istratieve activiteiten een bijkomen<strong>de</strong> zaak zijn en geen op zich zelfstaan<strong>de</strong> prestatie. Immers, zon<strong>de</strong>r <strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten zou <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratie zich niet voordoen.Ingeval van nom<strong>in</strong>ele cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> zal naar mijn i<strong>de</strong>e <strong>de</strong> garantstell<strong>in</strong>g alszodanig zelfstandig behan<strong>de</strong>ld moeten wor<strong>de</strong>n naast <strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratievehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> cash pool, omdat het verstrekken van <strong>de</strong>garantie niet direct verbon<strong>de</strong>n is met het bepalen van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> saldi enrenteposities b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> cash pool.Deze cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten moeten, voorzover ze wor<strong>de</strong>n verricht door eenCPL, <strong>in</strong> een ‘moeien<strong>de</strong>’ houdsterstructuur wel los wor<strong>de</strong>n gezien van <strong>de</strong>eigenlijke on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten. Wanneer er door <strong>de</strong> 'moeien<strong>de</strong>' houdstereen materiële on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g wordt gedreven (<strong>de</strong> spreekwoor<strong>de</strong>lijke ‘roken<strong>de</strong>schoorsteen’) is naar ik aanneem nog een goed on<strong>de</strong>rscheid te maken tussen<strong>de</strong> treasury/cash pool diensten en <strong>de</strong> overige diensten <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> eigenlijkeon<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g.Er is echter ook hier een bepaald grensgebied waar han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zelfstandigbeschouwd dienen te wor<strong>de</strong>n ten opzichte van diensten welke vanbijkomstige aard zijn en het fiscale regime volgen van <strong>de</strong> hoofddienst.5.3.5 Bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genNaar aanleid<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> twee voorgaan<strong>de</strong> paragrafen, zal hier na<strong>de</strong>r wor<strong>de</strong>nbezien wat er on<strong>de</strong>r ‘bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’ moet wor<strong>de</strong>n verstaan wanneerveron<strong>de</strong>rsteld wordt dat <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen b<strong>in</strong>nen het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g plaatsv<strong>in</strong><strong>de</strong>n en <strong>de</strong>rhalve b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> reikwijdte van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>vallen.146 Van Hilten, Bancaire en f<strong>in</strong>anciële prestaties <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> BTW, (dissertatie), Kluwer,Deventer, 1992, p. 25849


Wanneer f<strong>in</strong>anciële activiteiten ‘bijkomstig’ zijn, valt niet onomstotelijk op temaken uit <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn of <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> jurispru<strong>de</strong>ntie. 147 Het HvJ EG heeftzich tweemaal uitgelaten over <strong>de</strong> factoren die een rol kunnen spelen bij <strong>de</strong>beoor<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g of een prestatie bijkomstig is. Dat was <strong>in</strong> arresten RégieDauph<strong>in</strong>oise en <strong>in</strong> EDM. 148Régie Dauph<strong>in</strong>oise 149In <strong>de</strong>ze zaak werd <strong>de</strong> verlengstukgedachte geïntroduceerd. Samengevathoudt <strong>de</strong>ze gedachte <strong>in</strong> dat geen sprake is van bijkomstige f<strong>in</strong>anciëlehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong>dien <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen het rechtstreekse, duurzame ennoodzakelijke verlengstuk vormen van <strong>de</strong> kernactiviteit van <strong>de</strong>belast<strong>in</strong>gplichtige.Van een bijkomstige f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g is sprake als die han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g geen ofslechts een zeer beperkt gebruik impliceert van goe<strong>de</strong>ren of dienstenwaarover <strong>btw</strong> verschuldigd is. 150EDM 151In het EDM arrest herhaalt het HvJ EG (r.o. 76 en 78) dat van een bijkomstigef<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g is sprake als die han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g slechts een zeer beperktgebruik impliceert van goe<strong>de</strong>ren of diensten waarover <strong>btw</strong> verschuldigd is.Daaraan wordt toegevoegd (r.o. 77) dat <strong>de</strong> omvang van <strong>de</strong> opbrengsten uit <strong>de</strong>f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen erop kan wijzen dat <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen bijkomstig zijn.De (enkele) omstandigheid dat er met <strong>de</strong>ze f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen meer<strong>in</strong>komsten wor<strong>de</strong>n gegenereerd dan met <strong>de</strong> hoofdactiviteit kan <strong>de</strong>zehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen niet uitsluiten van <strong>de</strong> kwalificatie ‘bijkomstig’ als bedoeld <strong>in</strong> artikel19, twee<strong>de</strong> lid, twee<strong>de</strong> volz<strong>in</strong> Zes<strong>de</strong> Richtlijn (het huidige artikel 174, lid 2,on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el b, <strong>btw</strong>-richtlijn).Of er sprake is van een bijkomstige f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g welke slechts eenzeer beperkt gebruik impliceert van goe<strong>de</strong>ren of diensten waarover <strong>btw</strong>verschuldigd is, dient door <strong>de</strong> nationale rechter te wor<strong>de</strong>n beoor<strong>de</strong>eld (r.o.79).In haar noot bij dit arrest schrijft Van Hilten 152 dat haar volstrekt niet dui<strong>de</strong>lijkis wat ‘bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’ zijn en dat dit arrest daarover geendui<strong>de</strong>lijkheid geeft.147 Van Doesum, dissertatie, p. 323.148 I.H.T. Re<strong>in</strong>iers, Effecten van effectiser<strong>in</strong>g <strong>btw</strong>-consequenties van <strong>de</strong> securitisatie vanhypothecaire vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen, Kluwer, 2007, NOB/LOF scriptieprijs nr. 16, p. 72149 HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94150 Zie r.o. 21 van het arrest. Zie ook Van Nor<strong>de</strong>n, Every Doubt Ma<strong>in</strong>ta<strong>in</strong>ed of even moredoubts? BtwBrief 2004, 13.151 HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01152 BNB 2004/28550


Het lijkt te gaan om <strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g zelf en niet (primair) <strong>de</strong> daarmeegegenereer<strong>de</strong> opbrengst, alhoewel <strong>de</strong> opbrengst wel een rol speelt. Hettwee<strong>de</strong> criterium dat het HvJ EG aanlegt voor ‘bijkomstige’ han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen is <strong>de</strong>mate waar<strong>in</strong> gebruik wordt gemaakt van goe<strong>de</strong>ren en diensten waarvooromzetbelast<strong>in</strong>g verschuldigd is. Van Hilten acht ook dit criterium geendragend criterium omdat <strong>de</strong> mate waar<strong>in</strong> bij het verrichten van <strong>de</strong> (mogelijkbijkomstige) diensten gebruik wordt gemaakt van belaste <strong>in</strong>put nog niets zegtover <strong>de</strong> bijkomstigheid van <strong>de</strong> diensten zelf.Het meest voelt zij nog voor <strong>de</strong> omschrijv<strong>in</strong>g die A-G Lenz gaf <strong>in</strong> zijnconclusie bij <strong>de</strong> zaak Régie Dauph<strong>in</strong>oise met betrekk<strong>in</strong>g tot bijkomstigehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen:Indien zij niet rechtstreeks tot <strong>de</strong> eigenlijke economische activiteit van <strong>de</strong>on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g behoren, doch hiermee wel nog een zeker verband hou<strong>de</strong>n;Indien zij slechts een ger<strong>in</strong>ge <strong>in</strong>zet verlangen van <strong>de</strong> voor <strong>de</strong> eigenlijkeeconomische activiteit van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g gebruikte mid<strong>de</strong>len en daaromhet bedrag van <strong>de</strong> aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g ongerechtvaardigd zou<strong>de</strong>nverm<strong>in</strong><strong>de</strong>ren;Indien zij <strong>de</strong> omzet uit <strong>de</strong> eigenlijke economische activiteit van <strong>de</strong>on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g niet overschrij<strong>de</strong>n.Deze omschrijv<strong>in</strong>g lijkt mij recht te doen aan <strong>de</strong> functie van een cash poolb<strong>in</strong>nen een on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g. Naar mijn men<strong>in</strong>g kan terecht geconclu<strong>de</strong>erdwor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>‘bijkomstig’ zijn <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van huidige artikel 174, lid 2, on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el b, <strong>btw</strong>richtlijnen <strong>de</strong>rhalve <strong>de</strong> pro rata niet beïnvloe<strong>de</strong>n. 153Wel merk ik op dat ik met Van Hilten v<strong>in</strong>d dat <strong>de</strong> opbrengst –<strong>de</strong> <strong>de</strong>r<strong>de</strong>overweg<strong>in</strong>g van A-G Lenz- eigenlijk geen rol zou moeten spelen daar het om<strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g zelf gaat. 154 Denk bijvoorbeeld aan een korte termijn <strong>in</strong>vester<strong>in</strong>gvan een beperkt <strong>de</strong>el van overtollige kasmid<strong>de</strong>len <strong>in</strong> <strong>de</strong>rivaten waarbij er eengebeurtenis <strong>in</strong> <strong>de</strong> wereld plaats heeft welke een ‘Black Monday’ effect op <strong>de</strong>beurs heeft als gevolg waarvan een totaal onvoorzienbaar resultaat van enigeomvang behaald kan wor<strong>de</strong>n. Alsdan lijkt het me niet juist dat <strong>de</strong>ze opbrengst<strong>in</strong>vloed heeft op <strong>de</strong> <strong>btw</strong> behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van een on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g die op geenenkele an<strong>de</strong>re wijze aan die gebeurtenis gekoppeld is en er ook geenbijzon<strong>de</strong>re han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zijn verricht om een <strong>de</strong>rgelijk resultaat te genereren.Ik on<strong>de</strong>rschrijf <strong>de</strong> <strong>in</strong> <strong>de</strong> eerste overweg<strong>in</strong>g bedoel<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rgeschikte rol van<strong>de</strong> f<strong>in</strong>anciële bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> eigenlijkeeconomische activiteit van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige. De (voornaamste) re<strong>de</strong>n dateen cash pool wordt opgezet is juist om <strong>de</strong> kosten ten aanzien van hetwerkkapitaal te beperken en <strong>de</strong> opbrengsten van (tij<strong>de</strong>lijk) overtollige153 Zie ook Van Doesum, dissertatie, p. 323.154 In gelijke z<strong>in</strong> I.H.T. Re<strong>in</strong>iers, Effecten van effectiser<strong>in</strong>g <strong>btw</strong>-consequenties van <strong>de</strong>securitisatie van hypothecaire vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen, Kluwer, 2007, NOB/LOF scriptieprijs nr. 16, p. 72.51


mid<strong>de</strong>len te vergroten zodat het werkkapitaal zelf volledig beschikbaar is voor<strong>de</strong> eigenlijke on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten.Re<strong>in</strong>iers 155 wijst <strong>in</strong> dit verband nog op <strong>de</strong> Engelse taalversie van <strong>de</strong> conclusievan A-G Lenz bij <strong>de</strong> zaak Régie Dauph<strong>in</strong>oise met betrekk<strong>in</strong>g tot bijkomstigehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen en het gebruik van het woord ‘<strong>in</strong>ci<strong>de</strong>ntal’ waaruit <strong>de</strong> A-G afleid<strong>de</strong>dat het gaat om han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen die niet rechtstreeks tot <strong>de</strong> eigenlijkeeconomische activiteit van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige behoren, maar daarmee welop een zekere wijze verband hou<strong>de</strong>n. In het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> merk ikop dat <strong>de</strong> daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen geen ‘<strong>in</strong>ci<strong>de</strong>ntal’ karakterhebben. Zij zullen namelijk niet <strong>in</strong>ci<strong>de</strong>nteel plaats v<strong>in</strong><strong>de</strong>n maar geduren<strong>de</strong> hetbestaan van <strong>de</strong> cash pool met zekere regelmaat voorkomen. Desalniettem<strong>in</strong>is <strong>de</strong> aard en omvang van <strong>de</strong>ze han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen dui<strong>de</strong>lijk on<strong>de</strong>rgeschikt aan <strong>de</strong>eigenlijke economische (hoofd)activiteit van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige. Ik zouzeggen dat werkkapitaal als zodanig niets an<strong>de</strong>rs is dan een (hulp)mid<strong>de</strong>l bijhet vervullen van <strong>de</strong> eigenlijke economische activiteit van eenbelast<strong>in</strong>gplichtige. 156Met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> twee<strong>de</strong> overweg<strong>in</strong>g <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> ongerechtvaardig<strong>de</strong>verm<strong>in</strong><strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g merk ik op dat, ongeacht <strong>de</strong>schakels <strong>in</strong> <strong>de</strong> productieketen, <strong>de</strong> omzetbelast<strong>in</strong>g <strong>de</strong> uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijke consumptiebeoogt te belasten. Daarbij past niet dat een belast<strong>in</strong>gplichtige met eenmateriële on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g beperkt zou wor<strong>de</strong>n aangaan<strong>de</strong> zijn recht op aftrekvan voorbelast<strong>in</strong>g alleen omdat hij puur op basis van economische re<strong>de</strong>nenzou besluiten zijn korte termijn cash positie b<strong>in</strong>nen het concern teoptimaliseren.De ratio van het uitsluiten van <strong>de</strong> bijkomstige f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen is hetvoorkomen van verstor<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> neutraliteit en vervals<strong>in</strong>g van het pro rata.Belast<strong>in</strong>gplichtigen krijgen zo recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g op hunalgemene kosten conform hun normale bedrijfsuitoefen<strong>in</strong>g. 1575.4 (Concern) F<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij als CPLNaast <strong>de</strong> <strong>in</strong> paragraaf 5.3 beschreven mogelijkheid om een cash pool teorganiseren <strong>in</strong> een (top)houdstermaatschappij, is het ook goed <strong>de</strong>nkbaar dat<strong>de</strong> cash pool b<strong>in</strong>nen een zelfstandige groepsf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij wordtopgezet.155 Zie vorige voetnoot.156 Dit zou an<strong>de</strong>rs kunnen zijn <strong>in</strong>geval van bijvoorbeeld een bankbedrijf.157 I.H.T. Re<strong>in</strong>iers, Effecten van effectiser<strong>in</strong>g <strong>btw</strong>-consequenties van <strong>de</strong> securitisatie vanhypothecaire vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen, Kluwer, 2007, NOB/LOF scriptieprijs nr. 16, p. 71, en voetnoot 114aldaar.52


Figuur 9. <strong>Cash</strong> pool op het niveau van <strong>de</strong> f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij weergegeven.NetherlandsHoldcoBVNetherlandsF<strong>in</strong>coBV<strong>Cash</strong> poolBelgiumOpcoNVGermanOpcoGmbHUKOpcoCoNorwegianOpcoCoFranceOpcoS.A.R.L.In het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>ze verhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g wordt veron<strong>de</strong>rsteld dat <strong>de</strong>f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij geen an<strong>de</strong>re activiteiten heeft dan het verstrekkenvan len<strong>in</strong>gen aan groepsmaatschappijen en dat zij daarnaast fungeert alsCPL.5.5 Vergoed<strong>in</strong>gen (presteren on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel)Het bestaan van een vergoed<strong>in</strong>g is van belang omdat lever<strong>in</strong>gen en diensten<strong>in</strong>gevolge artikel 2, lid 1 <strong>btw</strong>-richtlijn on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel dienen te wor<strong>de</strong>nverricht om aan <strong>de</strong> <strong>btw</strong> on<strong>de</strong>rworpen te zijn.In <strong>de</strong>ze paragraaf wordt eerst <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> te on<strong>de</strong>rkennenprestaties behan<strong>de</strong>ld <strong>in</strong> het geval van een fysieke cash pool en daarna<strong>in</strong>geval van een notionele cash pool.5.5.1 De fysieke cash poolDe vergoed<strong>in</strong>g die <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> respectievelijke uitlenen<strong>de</strong> participantenontvangen voor <strong>de</strong> gelever<strong>de</strong> diensten, wordt door het concern bepaald.Daarbij spelen vanuit fiscale optiek ‘transfer pric<strong>in</strong>g’ regels een rol voor <strong>de</strong>w<strong>in</strong>stbelast<strong>in</strong>g, zodat er eventueel ook een vergoed<strong>in</strong>g bepaald kan wor<strong>de</strong>n<strong>in</strong>dien daarover niets is geregeld b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> (mult<strong>in</strong>ationale)concernverhoud<strong>in</strong>gen tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participanten.Hierbij is het mogelijk dat (een <strong>de</strong>el van) het cashpoolvoor<strong>de</strong>el aan <strong>de</strong> CPLwordt toebe<strong>de</strong>eld, of dat hij een afzon<strong>de</strong>rlijke vergoed<strong>in</strong>g (fee) <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>gbrengt aan <strong>de</strong> participanten. 158158 Van Doesum, dissertatie, p. 32253


Voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> is van belang dat er een vergoed<strong>in</strong>g wordt berekend, zodatgesteld kan wor<strong>de</strong>n dat er wordt gepresteerd on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong> titel.Deze vergoed<strong>in</strong>g moet overeengekomen zijn tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> participanten op basis van een overeenkomst, omdat eventueletransfer pric<strong>in</strong>g correcties (<strong>in</strong>geval partijen geen vergoed<strong>in</strong>g zijnovereengekomen en dit niet als zakelijk kan wor<strong>de</strong>n betiteld) niet doorwerkennaar <strong>de</strong> <strong>btw</strong>. 159De hoogte van <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g is <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel niet van belang, an<strong>de</strong>rs dan dat<strong>de</strong>ze niet symbolisch mag zijn. 160Indien <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> CPL bestaat uit (een <strong>de</strong>el van) hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el, kan <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g fluctueren. Immers, <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong>banksaldi van <strong>de</strong> groepsmaatschappijen zullen over tijd veran<strong>de</strong>ren. Daardoorkan het zijn dat een groepsmaatschappij <strong>de</strong> ene keer een batig saldo heeft enals kredietverschaffer optreedt ten opzichte van <strong>de</strong> CPL, terwijl een volgen<strong>de</strong>keer sprake kan zijn van een tekort waardoor <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> groepsmaatschappij<strong>de</strong>biteur is.Alsdan komt <strong>de</strong> vraag op wat <strong>de</strong> <strong>in</strong>vloed hiervan is op <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g, omdatalleen <strong>in</strong> het geval van kredietverschaff<strong>in</strong>g er sprake is van een prestatie voor<strong>de</strong> <strong>btw</strong>. Er wordt geen prestatie voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> on<strong>de</strong>rkend <strong>in</strong>dien er geld wordt<strong>in</strong>geleend ten behoeve van <strong>de</strong> (veron<strong>de</strong>rstel<strong>de</strong>) belastbare prestaties van <strong>de</strong>belast<strong>in</strong>gplichtige. 161Het zal met name van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>ge contracten afhangen, hoe <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>gvoor <strong>de</strong> kredietverlen<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> wordt bepaald. Datveron<strong>de</strong>rstelt op <strong>de</strong> eerste plaats dat <strong>de</strong>ze dienst wordt on<strong>de</strong>rkend.Vervolgens is van belang of er een specifiek contract of een separatebepal<strong>in</strong>g <strong>in</strong> een bre<strong>de</strong>re raamovereenkomst is opgenomen <strong>in</strong>zake <strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> kredietverlen<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>.In het laatste geval kan gedacht wor<strong>de</strong>n aan een bre<strong>de</strong>re context vancorporate services die door <strong>de</strong> CPL wor<strong>de</strong>n verricht, zoals (bijvoorbeeldmult<strong>in</strong>ationale) f<strong>in</strong>ance en/of treasury services. Vermoe<strong>de</strong>lijk zal er op basisvan het betreffen<strong>de</strong> contract een periodieke afreken<strong>in</strong>g plaatsv<strong>in</strong><strong>de</strong>n,bijvoorbeeld per maand of per kwartaal.159 Arrest FCE Bank arrest, HvJ EG 23 maart 2006, C-210/04. Zie Van Nor<strong>de</strong>n, dissertatiep.348-349 voor <strong>de</strong> mogelijke <strong>btw</strong> gevolgen.160 Zie hierover na<strong>de</strong>r HvJ EG, 20 januari 2005, C-412/03 Hotel Scandic en <strong>de</strong> EFSverhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g ‘Symbolische <strong>btw</strong> of niet?!, N.H<strong>in</strong>ssen, 2007/2008 viahttp://www.europesefiscalestudies.nl/upload/Nicole%20H<strong>in</strong>ssen.pdf161 S.T.M. Beelen, Aftrek van <strong>btw</strong> als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie, 2010,p.11954


In <strong>de</strong> praktijk blijken cash pools op een pragmatische wijze te wor<strong>de</strong>ngeïmplementeerd, zon<strong>de</strong>r altijd alle fiscale aspecten –<strong>in</strong>clusief die voor <strong>de</strong><strong>btw</strong>- <strong>in</strong> ogenschouw te nemen. 162In een <strong>de</strong>rgelijke situatie is het fiscaal gezien niet eenvoudig om specifiekeprestaties en <strong>de</strong> daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g te bepalen. Zelfs alser wel een schriftelijke overeenkomst bestaat, kunnen <strong>de</strong> bepal<strong>in</strong>gen <strong>in</strong>zake<strong>de</strong> verrichtte prestaties en <strong>de</strong> daarvoor betaal<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g nog on<strong>de</strong>rwerpvan geschil zijn met <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gdienst voor w<strong>in</strong>stbelast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n.In <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rstaan<strong>de</strong> paragraaf wordt het rechtstreekse verband behan<strong>de</strong>ldtussen <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g en <strong>de</strong> (veron<strong>de</strong>rstel<strong>de</strong>) garantstell<strong>in</strong>gsdienst van <strong>de</strong>participant. Een soortgelijke discussie geldt voor <strong>de</strong> ver<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> participanten <strong>in</strong> een fysieke cash poolen <strong>de</strong> respectievelijk door hen verrichtte dienst(en).5.5.2 De notionele cash poolIn <strong>de</strong> (standaard)overeenkomsten die door <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank wor<strong>de</strong>ngehanteerd voor het aangaan van een cash pool, zal een bepal<strong>in</strong>g zijnopgenomen <strong>in</strong>zake het zich door <strong>de</strong> cash pool participanten –over en weergarantstellenten opzichte van <strong>de</strong> bank. Het b<strong>in</strong>nen het concern ver<strong>de</strong>len vanhet cash pool voor<strong>de</strong>el kan daarbij wor<strong>de</strong>n gezien als vergoed<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> garantstell<strong>in</strong>g door <strong>de</strong> respectievelijke participant.De prestaties van <strong>de</strong> CPL bestaan, evenals bij een fysieke cash pool, uit hetverstrekken van krediet (aan <strong>de</strong> bank) en het adm<strong>in</strong>istreren en beheren van<strong>de</strong> cash pool, <strong>in</strong>clusief het on<strong>de</strong>rhou<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> relatie met <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong>bank.Ten aanzien van het met <strong>de</strong> cash pool behaal<strong>de</strong> voor<strong>de</strong>el is het overigensnog <strong>de</strong> vraag of het gehele aan <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participant toekomen<strong>de</strong> <strong>de</strong>elvan dat cashpoolvoor<strong>de</strong>el als vergoed<strong>in</strong>g voor het verrichten van eenprestatie moet wor<strong>de</strong>n beschouwd of wellicht slechts een <strong>de</strong>el daarvan.De maatstaf van heff<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> wordt subjectief bepaald en is <strong>de</strong> prijs diedoor partijen is overeengekomen (en die kan afwijken van wat ‘<strong>de</strong> markt’ alsnormaal of gebruikelijk beschouwt). 163 Uitgangspunt is daarbij het door <strong>de</strong>presenteren<strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnemer <strong>in</strong> reken<strong>in</strong>g gebrachte. 164162 A. Rafiq, M. van <strong>de</strong>r Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g <strong>in</strong> today’s World: aTransfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, paragraph 3.5, ‘Practical experience’, Tax ManagementTransfer Pric<strong>in</strong>g Report, Vol. 18, No.18, 2010.163 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, paragraaf8.1.2.164 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, paragraaf8.1.2.55


Wanneer er echter <strong>in</strong> <strong>de</strong> contracten onvoldoen<strong>de</strong> aandacht is besteed aan <strong>de</strong>fiscale aspecten –<strong>in</strong>clusief <strong>de</strong> <strong>btw</strong> aspecten- van een cash pool, valt tebetwijfelen of <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong> overeenkomsten een bepal<strong>in</strong>g bevatten<strong>in</strong>zake <strong>de</strong> prestaties –over en weer- tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> participant en <strong>de</strong>daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g. In dat geval is het niet on<strong>de</strong>nkbaardat er geen factuur is uitgereikt voor die betreffen<strong>de</strong> prestatie(s). Omdat ervoor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> geen correctie mechanisme bestaat 165 <strong>in</strong>dien partijen geen ofonvoldoen<strong>de</strong> dui<strong>de</strong>lijke afspraken hebben gemaakt, kan er mijns <strong>in</strong>ziens voor<strong>de</strong> <strong>btw</strong> niet altijd een prestatie en een daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n on<strong>de</strong>rkend.Wanneer niet <strong>de</strong> (onvoldoen<strong>de</strong> specifieke) on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong> overeenkomsten alsuitgangspunt zou<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n genomen, maar <strong>de</strong> economische werkelijkhei<strong>de</strong>n er <strong>de</strong>rhalve aangesloten zou wor<strong>de</strong>n bij <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g door <strong>de</strong> CPL van hetaan <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participant toekomen<strong>de</strong> <strong>de</strong>el van het cashpoolvoor<strong>de</strong>el, isnog maar <strong>de</strong> vraag wel <strong>de</strong>el van die betal<strong>in</strong>g betrekk<strong>in</strong>g heeft op <strong>de</strong>(veron<strong>de</strong>rstel<strong>de</strong>) prestatie van <strong>de</strong> participant.Immers, het gegenereer<strong>de</strong> cashpoolvoor<strong>de</strong>el is het resultaat van feiten enomstandighe<strong>de</strong>n van het concern en laten zich <strong>in</strong> mijn optiek niet rechtstreeksterugvoeren tot <strong>de</strong> garantstell<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participant. Ik sluit hieraan bij <strong>de</strong> garantstell<strong>in</strong>g omdat ik <strong>de</strong>nk dat dit <strong>de</strong> enige concreet teon<strong>de</strong>rkennen prestatie van een participant is <strong>in</strong>geval van een notionele cashpool.5.5.3 Rechtstreeks verbandEen rechtstreeks verband is echter wel vereist <strong>in</strong>gevolge het Tolsma-arrest. 166Daar<strong>in</strong> (r.o. 14) overwoog het HvJ EG dat een dienst enkel on<strong>de</strong>r bezwaren<strong>de</strong>titel wordt verricht en dus enkel belastbaar is, wanneer er tussen <strong>de</strong> verrichteren <strong>de</strong> ontvanger van <strong>de</strong> dienst een rechtsbetrekk<strong>in</strong>g bestaat waarbij over enweer prestaties wor<strong>de</strong>n uitgewisseld en <strong>de</strong> door <strong>de</strong> dienstverrichter ontvangenvergoed<strong>in</strong>g <strong>de</strong> werkelijke tegenwaar<strong>de</strong> vormt voor <strong>de</strong> aan <strong>de</strong> ontvangerverleen<strong>de</strong> dienst. Van Hilten/Van Kesteren stellen dat uit dit arrest volgt dat<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g moet zijn bedongen. 167Echter, op basis van HvJ EG Town & Country Factors, 168 conclu<strong>de</strong>ren VanHilten/Van Kesteren dat alleen ’echte’ vrijgevigheid (waar <strong>in</strong> het Tolsma arrestsprake van was) buiten <strong>de</strong> omzetbelast<strong>in</strong>g moet blijven. 169165 Zoals Transfer Pric<strong>in</strong>g regels voor <strong>de</strong> directe belast<strong>in</strong>gen; zie FCE Bank arrest, HvJ EG 23maart 2006, C-210/04166 HvJ EG 3 maart 1994, C-16/93.167 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.186.168 HvJ EG 17 september 2002, C-498/99.169 Zie voetnoot 99.56


Op basis hiervan lijkt <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel <strong>de</strong> belastbaarheid van <strong>de</strong> garantstell<strong>in</strong>g dooreen cash pool participant mogelijk. Echter, op basis van het Apple and PearDevelopment Council arrest 170 lijkt me ver<strong>de</strong>digbaar dat <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g door <strong>de</strong>CPL aan <strong>de</strong> participant niet <strong>in</strong> <strong>de</strong> heff<strong>in</strong>g wordt betrokken, omdat het door hetconcern gerealiseer<strong>de</strong> cashpoolvoor<strong>de</strong>el op algemene wijze ten goe<strong>de</strong> komtaan <strong>de</strong> participanten van <strong>de</strong> cash pool. Bijvoorbeeld door hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el te ver<strong>de</strong>len op basis van w<strong>in</strong>stverhoud<strong>in</strong>gen of gekoppeldaan <strong>de</strong> liquiditeitspositie. 171In het Apple and Pear Development Council arrest g<strong>in</strong>g het om eencoöperatieve verenig<strong>in</strong>g die het collectieve belang van haar le<strong>de</strong>n –telers vanappels en peren- behartig<strong>de</strong> en die van haar le<strong>de</strong>n contributies ontv<strong>in</strong>g. HetHvJ EG oor<strong>de</strong>el<strong>de</strong> dat <strong>de</strong>ze contributies niet <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g vorm<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong>prestaties van <strong>de</strong> coöperatie, omdat die prestaties niet <strong>de</strong> <strong>in</strong>dividuele telersten goe<strong>de</strong> kwam kwamen maar <strong>de</strong> hele bedrijfstak, terwijl bovendien geenverband bestond tussen <strong>de</strong> omvang van het voor<strong>de</strong>el dat <strong>de</strong> <strong>in</strong>dividuele le<strong>de</strong>nbij <strong>de</strong> diensten van <strong>de</strong> coöperatie hebben en het bedrag van <strong>de</strong> contributie. 172Er bestaat enige gelijkenis maar ook enig verschil <strong>in</strong> bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van hetconcern en het cashpoolvoor<strong>de</strong>el met <strong>de</strong> situatie zoals hierbovenweergegeven met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> coöperatie en haar le<strong>de</strong>n.De coöperatie on<strong>de</strong>rneemt activiteiten ten behoeve van haar le<strong>de</strong>n (en <strong>de</strong>gehele bedrijfstak). De participanten van een cash pool stellen zich –over enweer- garant ten behoeve van het concern ten opzicht van <strong>de</strong> bank. Waar <strong>de</strong>coöperatie zich <strong>in</strong> zet voor het collectief, zetten <strong>in</strong> geval van een cash pool <strong>de</strong>participanten zich <strong>in</strong> voor het concern. Zodat op het niveau van het concerneen voor<strong>de</strong>el behaald kan wor<strong>de</strong>n wat, <strong>in</strong>direct, weer ten goe<strong>de</strong> komt aan <strong>de</strong>participanten.Waar bij <strong>de</strong> Apple and Pear Development Council zaak <strong>de</strong> contributie van <strong>de</strong>telers geen vergoed<strong>in</strong>g was voor <strong>de</strong> prestaties van <strong>de</strong> coöperatie, is hetver<strong>de</strong>len van het cashpoolvoor<strong>de</strong>el –althans niet voor het geheel- geen(directe) betal<strong>in</strong>g van een ‘guarantee fee 173 ’ voor <strong>de</strong> participanten. Ookontbreekt er een rechtstreeks verband tussen het cashpoolvoor<strong>de</strong>el (watimmers afhankelijk is van <strong>de</strong> <strong>de</strong>bet- en creditsaldi van <strong>de</strong> groeps-170 HvJ EG 8 maart 1988, 102/86.171 Van Doesum, dissertatie, p. 327172 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.136.173 Ter illustratie van <strong>de</strong> complexiteit van het vaststellen van een juiste ‘guarantee fee’ én <strong>de</strong><strong>in</strong>vloed <strong>in</strong> dat ka<strong>de</strong>r van (<strong>de</strong> credit rat<strong>in</strong>g van) het concern op een juridisch zelfstandigevennootschap, verwijs ik hier naar <strong>de</strong> GE Canada case van 4 <strong>de</strong>cember 2009 –GE CanadaInc. V. Her Majesty the Queen, Toronto, Ontario, 2009 Tax Court Canada 563- welke wordtbehan<strong>de</strong>ld <strong>in</strong> paragraaf 5.5.4.2. Een meer uitgebrei<strong>de</strong> behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>ze zaak isopgenomen <strong>in</strong> D. Ledure, P. Bertrand, M. van <strong>de</strong>r Breggen and M. Hardy, F<strong>in</strong>ancialTransactions <strong>in</strong> Today’s World: observations from a Transfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, Intertax,Volume 38, Issue 6/7, paragraph 3.1 Establish<strong>in</strong>g the Credit Rat<strong>in</strong>g of an Inter-Companyborrower. De GE case wordt ook behan<strong>de</strong>ld <strong>in</strong> A. Russo and O. Moerer, Transfer Pric<strong>in</strong>g andIntra-Group F<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g, paragraph 1.5 Intercompany loans, 2012, IBFD (Editor(s): AnuschkaBakker & Marc M. Levey).57


maatschappijen welke participeren <strong>in</strong> <strong>de</strong> cash pool 174 ) en <strong>de</strong> garantstell<strong>in</strong>gdoor <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participant. Immers, tenm<strong>in</strong>ste een <strong>de</strong>el van hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el wordt gerealiseerd door synergie effecten van het concern,zon<strong>de</strong>r dat daar een specifieke prestatie aan ten grondslag ligt. 175Op basis van <strong>de</strong> bovenstaan<strong>de</strong> analyse van het rechtstreeks verband tusseneen prestatie en <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g daarvoor, komt het me voor dat het behaal<strong>de</strong>ren<strong>de</strong>ment op overtollige kasmid<strong>de</strong>len –afkomstig uit een cash pool- ook nietbeschouwd kan wor<strong>de</strong>n als vergoed<strong>in</strong>g voor cash pool gerelateer<strong>de</strong> prestatiesvan <strong>de</strong> CPL.5.5.4 Jurispru<strong>de</strong>ntie <strong>in</strong>zake cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>De betal<strong>in</strong>gen <strong>in</strong>zake een cash pool tussen <strong>de</strong> CPL en <strong>de</strong> participanten zullenover het algemeen beschouwd wor<strong>de</strong>n als <strong>in</strong>terestbetal<strong>in</strong>gen, omdat <strong>de</strong>on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong> rechtsverhoud<strong>in</strong>g zijn basis v<strong>in</strong>dt <strong>in</strong> een <strong>de</strong>biteur/crediteurpositie.Echter, b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> cash pool dient <strong>de</strong> CPL beloond te wor<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong>verrichtte diensten en tevens dient het cash pool voor<strong>de</strong>el, wat niet alleen uiteen <strong>in</strong>terest component bestaat, ver<strong>de</strong>eld te wor<strong>de</strong>n. Tevens zal er eenvergoed<strong>in</strong>g betaald dienen te wor<strong>de</strong>n aan <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong>groepsmaatschappijen voor door hen verstrekte garanties.Het verdient aanbevel<strong>in</strong>g dit <strong>in</strong> voldoen<strong>de</strong> <strong>de</strong>tail op te nemen <strong>in</strong> <strong>de</strong>contractuele verhoud<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> cash pool participanten, ter voorkom<strong>in</strong>gvan geschillen met <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gdienst. Het belang zal veelal gelegen zijn <strong>in</strong> <strong>de</strong>fiscale aspecten van <strong>de</strong> cash pool voor <strong>de</strong> directe belast<strong>in</strong>gen, omdat hetb<strong>in</strong>nen een concern van gelieer<strong>de</strong> vennootschappen onwaarschijnlijk is dat erjuridische geschillen opkomen omtrent <strong>de</strong>, on<strong>de</strong>r centrale leid<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> CPL,tot stand gekomen overeenkomsten en vergoed<strong>in</strong>gen <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> cash pool.Voor directe belast<strong>in</strong>g doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n zijn er enkele rechtszaken gevoerd welkebetrekk<strong>in</strong>g hebben op cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> of welke van belang zijn voor cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>, omdat zij betrekk<strong>in</strong>g hebben op (elementen van) een cash pool(verstrekte garanties) en <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>gen die daarvoor berekend zou<strong>de</strong>nmoeten wor<strong>de</strong>n.174 Hierbij is nog niet specifiek <strong>de</strong> ‘credit rat<strong>in</strong>g van het concern’ –wat immers niet gelijk hoeftte zijn aan <strong>de</strong> participanten <strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> (bijvoorbeeld currency specifieke) cash poolmeegewogenbij het bepalen van <strong>de</strong> te hanteren <strong>de</strong>bet- en creditrentes <strong>in</strong> <strong>de</strong> cash pool. Zieook <strong>de</strong> vorige voetnoot.175 D. Ledure, P. Bertrand, M. van <strong>de</strong>r Breggen and M. Hardy, F<strong>in</strong>ancial Transactions <strong>in</strong>Today’s World: observations from a Transfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, Intertax, Volume 38, Issue6/7, paragraph 3.1 Establish<strong>in</strong>g the Credit Rat<strong>in</strong>g of an Inter-Company borrower wijzen <strong>in</strong> ditverband ook op paragraaf 7.13 van <strong>de</strong> OECD gui<strong>de</strong>l<strong>in</strong>es waar is bepaald dat ‘one cannotcharge for such (vortvloeiend uit een ‘implicit guarantee’ or passive association) a synergyeffect’ Hoewel <strong>de</strong>ze OECD gui<strong>de</strong>l<strong>in</strong>es niet relevant zijn voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> <strong>in</strong>gevolge het FCE Bankarrest (HvJ EG 23 maart 2006, C-210/04), geeft het naar mijn men<strong>in</strong>g wel een reëleeconomische bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> situatie op basis waarvan gesteld kan wor<strong>de</strong>n dat het hiergeen prestatie betreft welke wel relevant zou zijn voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>.58


Hier zal <strong>de</strong>ze jurispru<strong>de</strong>ntie beknopt wor<strong>de</strong>n behan<strong>de</strong>ld. Vervolgens zal <strong>in</strong>hoofdstuk 6 wor<strong>de</strong>n nagegaan wat daarvan <strong>de</strong> implicaties kunnen zijn voor<strong>btw</strong> doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n.5.5.4.1 Conta<strong>in</strong>er Corporation vs Commissioner 176Dit betreft <strong>de</strong> casus waar<strong>in</strong> een Mexicaanse groep een overname wil doen <strong>in</strong><strong>de</strong> US en, gedwongen door onvoorziene marktontwikkel<strong>in</strong>gen, uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijkbesluit om notes (het betreft een schuld titel; waarschijnlijk een obligatie) uit tegeven –door <strong>de</strong> US overname vennootschap- voor <strong>de</strong> f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>aankoop van <strong>de</strong> Amerikaanse targets.De Mexicaanse tophoudster is 100% eigenaar van <strong>de</strong> US overnamevennootschap en verstrekt een garantie aan <strong>de</strong> bank voor <strong>de</strong> door <strong>de</strong> USovername vennootschap uitgegeven notes. In <strong>de</strong>ze specifieke casus en <strong>de</strong>daarbij gel<strong>de</strong>n<strong>de</strong> marktomstandighe<strong>de</strong>n was enkele keren vereist dat er‘bridge f<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g’ werd gearrangeerd <strong>in</strong> het overnameproces van <strong>de</strong> twee UStargets. Om <strong>de</strong> uitgegeven notes <strong>in</strong> <strong>de</strong> markt te kunnen zetten, was hetnoodzakelijk dat er door <strong>de</strong> Mexicaanse tophoudster een garantie werdverstrekt aan <strong>de</strong> notes-hol<strong>de</strong>rs van <strong>de</strong> US overnamevennootschap. De USovernamevennootschap betaal<strong>de</strong> <strong>de</strong> Mexicaanse tophoudster daarvoor eengarantiefee van 1.5% over het uitstaan<strong>de</strong> saldo van <strong>de</strong> notes <strong>in</strong> hetbetreffen<strong>de</strong> jaar.De fiscale behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>ze garantiefee was on<strong>de</strong>rwerp van geschil <strong>in</strong><strong>de</strong>ze zaak. De vraag was of <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> garantiefee te beschouwenwas als een <strong>in</strong>terestbetal<strong>in</strong>g (wat <strong>in</strong> <strong>de</strong> US behan<strong>de</strong>ld dient te wor<strong>de</strong>n alsdomestic-source <strong>in</strong>come waarop een bronheff<strong>in</strong>g <strong>in</strong>gehou<strong>de</strong>n kan wor<strong>de</strong>n) ofals een betal<strong>in</strong>g voor een dienst (wat <strong>in</strong> <strong>de</strong> US behan<strong>de</strong>ld wordt als foreignsource<strong>in</strong>come waarop geen bronheff<strong>in</strong>g <strong>in</strong>gehou<strong>de</strong>n kan wor<strong>de</strong>n).Het was beleid van <strong>de</strong> Mexicaanse tophoudster om een garantie teverstrekken <strong>in</strong>dien daartoe een verzoek werd gedaan b<strong>in</strong>nen het concern. Erwerd altijd een fee gerekend van 1.5% ongeacht <strong>de</strong> hoeveelheid werk die ervoor <strong>de</strong> garantieverstrekker verbon<strong>de</strong>n was aan <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> garantie. ookwas <strong>de</strong> kapitaalstructuur van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> dochtervennootschap noch haarf<strong>in</strong>anciële conditie van <strong>in</strong>vloed op <strong>de</strong> hoogte van <strong>de</strong> garantievergoed<strong>in</strong>g. In <strong>de</strong>statuten van <strong>de</strong> tophoudster was bepaald dat tot haar doel behoor<strong>de</strong> hetgarantstaan voor schul<strong>de</strong>n van haar dochtervennootschappen.De rechter conclu<strong>de</strong>ert uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk op basis van analoge uitleg –en niet opbasis van transfer pric<strong>in</strong>g regels- 177 dat <strong>de</strong> garantie fiscaal voor directebelast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n behan<strong>de</strong>ld moet wor<strong>de</strong>n als een dienst. (Derhalve werdvastgesteld dat het foreign source <strong>in</strong>come betrof en dat er <strong>de</strong>rhalve geenbronheff<strong>in</strong>g <strong>in</strong>gehou<strong>de</strong>n hoef<strong>de</strong> te wor<strong>de</strong>n op <strong>de</strong> garantiefee betal<strong>in</strong>gen.)176 134 T.C. no. 5 (2010); http://www.ustaxcourt.gov/InOpHistoric/op<strong>in</strong>ion.TC.WPD.pdf177 P.22 van <strong>de</strong> uitspraak.59


Hier wordt nog opgemerkt dat <strong>de</strong> rechter overwoog dat <strong>de</strong> waar<strong>de</strong> van <strong>de</strong>garantie voortvloeit uit <strong>de</strong> belofte van <strong>de</strong> garantieverstrekker en niet zozeer uiteen <strong>in</strong>tellectuele of handmatige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g 178 en dat het betal<strong>in</strong>gen betreffenvoor eventuele toekomstige acties. 179In <strong>de</strong> bovenstaan<strong>de</strong> casus g<strong>in</strong>g het om het dui<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> garantiefee betal<strong>in</strong>gals <strong>in</strong>terest of als service en, hoewel daarover <strong>in</strong> <strong>de</strong> uitspraak niet over wordtgerept, ga ik er hier vanuit dat <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong> contracten en <strong>de</strong>documentatie onvoldoen<strong>de</strong> expliciet zijn geweest over <strong>de</strong> kwalificatie van <strong>de</strong>dienst en <strong>de</strong> daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g. Als dat an<strong>de</strong>rs zou zijngeweest, mag aangenomen wor<strong>de</strong>n dat dit geschil niet voor <strong>de</strong> rechter zouzijn gebracht om tot een oor<strong>de</strong>el te komen over <strong>de</strong> toepass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> regelsvan US Section 1442180 <strong>in</strong>zake bronheff<strong>in</strong>gen.In <strong>de</strong> casus van Conta<strong>in</strong>er Corporation was <strong>de</strong> relevante vraag dus <strong>de</strong> duid<strong>in</strong>gvan <strong>de</strong> garantiebetal<strong>in</strong>g, niet <strong>de</strong> hoogte daarvan. De omvang van <strong>de</strong>garantiefee was on<strong>de</strong>rwerp van geschil <strong>in</strong> <strong>de</strong> zaak General Electric CapitalCanada Inc. vs The Queen.5.5.4.2 General Electric Capital Canada vs The Queen 181In <strong>de</strong>ze zaak g<strong>in</strong>g het om door GE Canada uitgegeven len<strong>in</strong>gen aan <strong>de</strong> markt(issue of short term promissory notes or ‘commercial paper’) ter f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gvan haar operationele activiteiten. Deze len<strong>in</strong>gen wer<strong>de</strong>n gegaran<strong>de</strong>erd doorGE US, <strong>de</strong> Amerikaanse moe<strong>de</strong>rmaatschappij van het concern waartoe GECanada behoort.Door <strong>de</strong>ze garantstell<strong>in</strong>g van GE US, verkreeg GE Canada <strong>de</strong>zelf<strong>de</strong> creditrat<strong>in</strong>g als GE US en kon GE Canada geld lenen tegen hetzelf<strong>de</strong>rentepercentage als GE US. Dit betrof een lager rentepercentage dan hetpercentage wat van toepass<strong>in</strong>g zou zijn op GE Canada op zelfstandige basis(dus zon<strong>de</strong>r garantieverstrekk<strong>in</strong>g door GE US). De bespar<strong>in</strong>g was 183 basispunten en on<strong>de</strong>r <strong>de</strong> gegeven feiten en omstandighe<strong>de</strong>n van <strong>de</strong>ze zaakconclu<strong>de</strong>er<strong>de</strong> <strong>de</strong> rechter dat een garantiefee van 100 basis punten at arm’slenght was.De rechter g<strong>in</strong>g <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze zaak (ge<strong>de</strong>eltelijk) voorbij aan <strong>de</strong> stell<strong>in</strong>g dat voor hetbepalen van een zakelijke -at arm’s lenght- vergoed<strong>in</strong>g (voor <strong>in</strong> dit geval eengarantie) <strong>de</strong> impliciete steun van <strong>de</strong> moe<strong>de</strong>rmaatschappij genegeerd zoumoeten wor<strong>de</strong>n omdat <strong>de</strong>ze zich ook niet voordoet <strong>in</strong> <strong>de</strong> verhoud<strong>in</strong>gen tussenonafhankelijke partijen.178 P. 23 van <strong>de</strong> uitspraak.179 P.31 van <strong>de</strong> uitspraak.180 http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title26/pdf/USCODE-2011-title26-subtitleAchap3-subchapA-sec1442.pdf181 2009 TCC 563; www.tpweek.com/assets/pdf/GEcase.doc60


Omdat <strong>de</strong> hoogte van <strong>de</strong> garantiefee <strong>de</strong> ‘at arm’s lenght’ prijs niet overtrof,werd niet toegekomen aan het (her)classificeren van het meer<strong>de</strong>re alsdivi<strong>de</strong>nd (waar divi<strong>de</strong>ndbelast<strong>in</strong>g als bronheff<strong>in</strong>g op van toepass<strong>in</strong>g zou zijn).In <strong>de</strong> ConocoPhilips zaak g<strong>in</strong>g het om <strong>de</strong> hoogte van <strong>de</strong> gehanteer<strong>de</strong><strong>in</strong>terestvergoed<strong>in</strong>gen b<strong>in</strong>nen een notionele cash pool en of <strong>de</strong>ze ‘at arm’slenght’ waren.5.5.4.3 ConocoPhilips 182In <strong>de</strong>ze zaak g<strong>in</strong>g het om het prijzen van <strong>de</strong> te hanteren <strong>in</strong>terestpercentagesbij een notionele cash pool waar aan meer dan hon<strong>de</strong>rdvijftiggroepsmaatschappijen <strong>de</strong>elnamen.Er werd b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> cash pool ten aanzien van <strong>de</strong> twee <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze rechtszaakbetrokken vennootschappen een hoger <strong>in</strong>terestpercentage vergoed op huncredit saldi dan het <strong>in</strong>terestpercentage wat <strong>de</strong>ze vennootschappen zelfstandigzou<strong>de</strong>n hebben moeten hanteren <strong>in</strong> hun zelfstandige verhoud<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> bank.Om die re<strong>de</strong>n was <strong>in</strong> hun optiek sprake van een ‘at arm’s lenght’<strong>in</strong>terestvergoed<strong>in</strong>g.De Noorse belast<strong>in</strong>gdienst en uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk ook <strong>de</strong> Noorse rechter waren hetniet eens met <strong>de</strong>ze bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g. Zij weerspraken niet dat <strong>de</strong> b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> cashpool gehanteer<strong>de</strong> <strong>in</strong>terestvergoed<strong>in</strong>g hoger was dan het <strong>in</strong>terestpercentagewat <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtigen zou<strong>de</strong>n hebben ontvangen <strong>in</strong> hun zelfstandigeverhoud<strong>in</strong>g met <strong>de</strong> bank. Ook weerspraken zij niet dat een cash pool alszodanig niet tot stand zal komen tussen onafhankelijke partijen (zodat er geenComparable Uncontrolled Prices -CUP-bestaan). Zij conclu<strong>de</strong>er<strong>de</strong>n echter dater geen reken<strong>in</strong>g werd gehou<strong>de</strong>n met <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gspositie van cashpool participanten met (steeds) een credit saldo, zijn<strong>de</strong> <strong>de</strong> participanten diehet <strong>in</strong> feite mogelijk maken om het cashpoolvoor<strong>de</strong>el te realiseren. Hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el behoort gesplitst te wor<strong>de</strong>n op basis van <strong>de</strong> feitelijkebijdragen van <strong>de</strong> cash pool participanten. De participanten met nettostort<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> <strong>de</strong> cash pool (credit saldi) zullen het on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gsvoor<strong>de</strong>elb<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> cash pool hebben, wat zich vertaald <strong>in</strong> een hogere vergoed<strong>in</strong>gofwel een groter <strong>de</strong>el van het cashpoolvoor<strong>de</strong>el. Dat wil <strong>de</strong>rhalve zeggen dat<strong>de</strong>ze participanten een hogere <strong>in</strong>terestvergoed<strong>in</strong>g behoren te ontvangen, ookals <strong>de</strong> feitelijke vergoed<strong>in</strong>g al hoger is dan <strong>de</strong> rente die zelfstandig bij eenbank bedongen zou kunnen wor<strong>de</strong>n.In mijn optiek stelt Yeo Yan Pen Michelleterecht dat het <strong>in</strong> <strong>de</strong> praktijk lastig zal zijn om <strong>in</strong> een specifieke situatie tekwantificeren wat <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rhan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gskracht van een belast<strong>in</strong>gplichtige zal zijnen dat te vertalen naar een juiste vergoed<strong>in</strong>g. 183182 Utw. 2010 at 199. Zie voor een ge<strong>de</strong>tailleer<strong>de</strong> behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>ze zaak H.M. N.Pearson-Woodd and H.M. Jørgensen, ConocoPhilips Case: Implications <strong>in</strong> Norway andBeyond, International Transfer Pric<strong>in</strong>g Journal, November/December 2010, p. 461 – 466. Zieook183Yeo Yang Peng Michelle, TaxTreatment of <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g Arrangements <strong>in</strong> National andTax Treaty Law, p. 299 <strong>in</strong> International Group F<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g and Taxes, editors, C. Massoner, A.Storck and B. Stürzl<strong>in</strong>ger, series on International Tax Law, volume 74, L<strong>in</strong><strong>de</strong>, 2012, Wien:“However, <strong>in</strong> reality, it is challeng<strong>in</strong>g to quantify barga<strong>in</strong><strong>in</strong>g power given that it generally61


5.5.4.4 Nestlé F<strong>in</strong>ance 184Op 11 mei 2011 heeft <strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratieve rechter <strong>in</strong> Parijs eenbelangwekken<strong>de</strong> uitspraak gedaan <strong>in</strong>zake <strong>de</strong> overdracht b<strong>in</strong>nen hetNestléconcern van een cash pool functie van <strong>de</strong> Franse vennootschap NestléF<strong>in</strong>ance France (<strong>de</strong> CPL) naar <strong>de</strong> Zwitserse vennootschap Nestlé TreasuryCentre Group zon<strong>de</strong>r dat er een vergoed<strong>in</strong>g werd betaald voor <strong>de</strong>zeoverdracht. De Parijse rechter <strong>in</strong> eerste aanleg besliste dat <strong>de</strong>ze overdrachtmoest wor<strong>de</strong>n aangemerkt als een <strong>in</strong>directe overdracht van w<strong>in</strong>st(potentie)welke b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> reikwijdte van <strong>de</strong> Franse transfer pric<strong>in</strong>g regels viel en<strong>de</strong>rhalve belastbaar was voor <strong>de</strong> vennootschapsbelast<strong>in</strong>g <strong>in</strong> Frankrijk. Derechter stel<strong>de</strong> <strong>de</strong> waar<strong>de</strong> vast voor <strong>de</strong> overgedragen cash pool activiteitenwelke <strong>in</strong> Frankrijk belastbaar is voor <strong>de</strong> vennootschapsbelast<strong>in</strong>g. Tevensleid<strong>de</strong> <strong>de</strong> conclusie van <strong>de</strong> rechter tot heff<strong>in</strong>g van bronbelast<strong>in</strong>g omdat <strong>de</strong>overdracht van <strong>de</strong> cash pool activiteiten werd beschouwd als een verkaptdivi<strong>de</strong>nd.De re<strong>de</strong>ner<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige dat <strong>de</strong> cash pool activiteiten slechtseen adm<strong>in</strong>istratieve functie betroffen welke geen <strong>in</strong>tr<strong>in</strong>sieke waar<strong>de</strong> heeftomdat slechts tot het concern behoren<strong>de</strong> vennootschappen (kunnen)<strong>de</strong>elnemen aan <strong>de</strong> cash pool met uitsluit<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n, werd door <strong>de</strong> Parijserechter niet gevolgd.De belast<strong>in</strong>gplichtige stel<strong>de</strong> specifiek dat <strong>de</strong> participanten van <strong>de</strong> cash poolniet vergeleken kon<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n met zelfstandige <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n, omdat <strong>de</strong> tot hetconcern behoren<strong>de</strong> participanten <strong>in</strong> het geheel geen keus had<strong>de</strong>n om al danniet aan <strong>de</strong> cash pool <strong>de</strong>el te nemen. In <strong>de</strong> re<strong>de</strong>ner<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>belast<strong>in</strong>gplichtige behoef<strong>de</strong> er geen vergoed<strong>in</strong>g betaald te wor<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong>overdracht van <strong>de</strong> cash pool activiteiten, omdat er geen sprake was van <strong>de</strong>overdracht van een echte, waar<strong>de</strong>volle cliënt. Derhalve had <strong>de</strong> cash poolactiviteit als zodanig geen waar<strong>de</strong>. De belast<strong>in</strong>gplichtige droeg noch bij aan<strong>de</strong> ontwikkel<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> cash pool activiteiten noch wer<strong>de</strong>n er dienstengeleverd ten opzichte van onafhankelijke <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n.De rechter conclu<strong>de</strong>er<strong>de</strong> echter dat <strong>de</strong> Franse vennootschap geen algemeneadm<strong>in</strong>istratieve activiteiten on<strong>de</strong>rnam maar dat zij als CPL –tegenvergoed<strong>in</strong>g- een functie vervul<strong>de</strong> waar <strong>de</strong> cash pool participanten vanprofiteer<strong>de</strong>n, ongeacht of <strong>de</strong> participanten nu tot het concern vanbelast<strong>in</strong>gplichtige behoor<strong>de</strong>n of dat zij onafhankelijke <strong>de</strong>r<strong>de</strong>n zou<strong>de</strong>n zijn. Erwas sprake van <strong>de</strong> overdracht van een cliënt en <strong>de</strong> overdracht daarvanzon<strong>de</strong>r vergoed<strong>in</strong>g werd vervolgens aangemerkt als <strong>de</strong> <strong>in</strong>directe overdrachtvan w<strong>in</strong>st(potentie).<strong>in</strong>volves a broad spectrum of quantitive and qualitive factors such as basel<strong>in</strong>es, opportunitycosts, and proficiency of barga<strong>in</strong><strong>in</strong>g skills.”184 http://www.lexology.com/library/<strong>de</strong>tail.aspx?g=85b84e16-6766-47e4-9cc6-cc31b8d07952http://www.taxand.com/news/newsletters/Cross-Bor<strong>de</strong>r_Transfer_of_<strong>Cash</strong>_Pool<strong>in</strong>g_Activitieshttp://www.<strong>de</strong>loittetax.at/wp-content/dtt_tax_worldtaxadvisor_120622.pdf62


Belast<strong>in</strong>gplichtige heeft beroep <strong>in</strong>gesteld tegen <strong>de</strong>ze uitspraak waarbij het dusniet gaat om het prijzen van <strong>de</strong> functies b<strong>in</strong>nen een operationele cash pool,maar om <strong>de</strong> waar<strong>de</strong> van <strong>de</strong> (overgedragen) cash pool activiteiten zelf.5.6 Samenvatt<strong>in</strong>gIn hoofdstuk 5 wordt na<strong>de</strong>r <strong>in</strong>gegaan op <strong>de</strong> organisatie van een cash poolb<strong>in</strong>nen een concern. Deze kan wor<strong>de</strong>n vormgegeven op het niveau van eenmoeien<strong>de</strong> (top)houdstermaatschappij maar, als alternatief, ook b<strong>in</strong>nen eenzelfstandige f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij wor<strong>de</strong>n georganiseerd.De prestaties b<strong>in</strong>nen een cash pool wor<strong>de</strong>n na<strong>de</strong>r geanalyseerd enteruggebracht tot kredietverlen<strong>in</strong>g, garantstell<strong>in</strong>g en <strong>de</strong> daarop betrekk<strong>in</strong>ghebben<strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratieve han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen welke van on<strong>de</strong>rgeschikt belang zijndaar het wezenlijke doel <strong>de</strong> cash pool is om tot realisatie van het cash poolvoor<strong>de</strong>el te komen.E wordt beschreven dat cash pool activiteiten als on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van cashmanagement, on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el uitmaken van treasury. Het zal van <strong>de</strong> specifiekesituatie afhangen of <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> activiteiten beperkt zijn tot cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>activiteiten of dat <strong>de</strong>ze <strong>de</strong>el uitmaken van een bre<strong>de</strong>re treasury functie. In datka<strong>de</strong>r zijn <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong> contracten van belang.In dit ka<strong>de</strong>r is van belang of <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> activiteiten als zodanig eeneconomische activiteit <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> zijn. Geconclu<strong>de</strong>erd wordt dat <strong>de</strong>grens tussen on<strong>de</strong>rnemerschap en normaal vermogensbeheer niet dui<strong>de</strong>lijk teon<strong>de</strong>rkennen valt.Daarbij is ook van belang of <strong>de</strong> activiteiten als samenhangend dienen tewor<strong>de</strong>n behan<strong>de</strong>ld of moeten wor<strong>de</strong>n gesplitst. Geconclu<strong>de</strong>erd wordt dat <strong>de</strong>adm<strong>in</strong>istratieve han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen geacht moeten wor<strong>de</strong>n on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el uit te makenvan <strong>de</strong> kredietverlen<strong>in</strong>gsdiensten b<strong>in</strong>nen een fysieke cash pool en dat <strong>de</strong> bijeen notionele cash pool te on<strong>de</strong>rkennen garantieverstrekk<strong>in</strong>g zelfstandigbehan<strong>de</strong>ld dient te wor<strong>de</strong>n.Afhankelijk van <strong>de</strong> wijze waarop <strong>de</strong> cash pool b<strong>in</strong>nen een concern isgeorganiseerd en afhankelijk van <strong>de</strong> activiteiten van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong>vennootschap waarb<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> plaatsv<strong>in</strong>dt (d.w.z. <strong>de</strong> aard enomvang van <strong>de</strong> eigenlijk of materiële on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g), kan gesteld wor<strong>de</strong>n dat<strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten te kwalificeren zijn als bijkomstige f<strong>in</strong>anciëlehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen.Bekeken wordt wat <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g is voor <strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten en of ereen rechtstreeks verband bestaat met <strong>de</strong> verrichtte prestaties aan <strong>de</strong> handvan <strong>de</strong> door het HvJ EG gewezen jurispru<strong>de</strong>ntie.Tenslotte wor<strong>de</strong>n vier rechterlijke uitspraken behan<strong>de</strong>ld welke zijn gewezen(voor directe belast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n) <strong>in</strong> voor cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> relevante zaken.63


Hoofdstuk 6Wat zijn <strong>de</strong> <strong>btw</strong> implicaties van eencash pool?In dit hoofdstuk wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> aspecten van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> zoals beschreven <strong>in</strong>hoofdstuk 5 getoetst aan <strong>de</strong> verschillen<strong>de</strong> elementen van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtzoals beschreven <strong>in</strong> hoofdstuk 4 om te conclu<strong>de</strong>ren wat <strong>de</strong> <strong>btw</strong> implicatiesdaarvan zijn.Eerst zal <strong>de</strong> fysieke cash pool wor<strong>de</strong>n behan<strong>de</strong>ld aan <strong>de</strong> hand van <strong>de</strong>scenario’s van een moeien<strong>de</strong> houdstermaatschappij <strong>in</strong> <strong>de</strong> rol van CPLrespectievelijk een zelfstandige (concern)f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij <strong>in</strong> <strong>de</strong> rolvan CPL. Daarna zal wor<strong>de</strong>n <strong>in</strong> gegaan op <strong>de</strong> notionele cash pool.6.1 De <strong>btw</strong> kwalificatie van <strong>de</strong> prestaties bij een fysieke cashpool en het recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g6.1.1 De <strong>btw</strong> kwalificatie van <strong>de</strong> prestaties door <strong>de</strong> CPL en het recht opaftrek van voorbelast<strong>in</strong>gBeelen 185 stelt dat aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g alleen aan <strong>de</strong> or<strong>de</strong> zal komen bij(1) een belast<strong>in</strong>gplichtige, die (2) aan hem door een an<strong>de</strong>re belast<strong>in</strong>gplichtigeverrichte lever<strong>in</strong>gen en diensten (3) gebruikt voor belaste han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen.Ten aanzien van het hierboven opgeworpen eerste punt, <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht, is<strong>in</strong> hoofdstuk 5.3.2 veron<strong>de</strong>rsteld dat <strong>in</strong> het scenario waar <strong>de</strong> CPL-functie ison<strong>de</strong>rgebracht <strong>in</strong> een (top)houdstermaatschappij, <strong>de</strong>ze houdster eenzogenaam<strong>de</strong> ‘moeien<strong>de</strong>’ houdster is en <strong>de</strong>rhalve belast<strong>in</strong>gplichtig voor <strong>de</strong><strong>btw</strong>. Met betrekk<strong>in</strong>g tot het scenario waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> CPL-functie is vormgegevenb<strong>in</strong>nen een zelfstandige f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij, is <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtaanwezig doordat tegen vergoed<strong>in</strong>g len<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>n verstrekt aangroepsmaatschappijen <strong>in</strong>gevolge het Floridienne & BergInvest arrest (zieparagraaf 4.10.5).De door <strong>de</strong> participanten verrichtte diensten bestaan<strong>de</strong> uit het verstrekkenvan mid<strong>de</strong>len wor<strong>de</strong>n door <strong>de</strong> CPL gebruikt voor het doorlenen aan <strong>de</strong> cashpool aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank en <strong>de</strong>rhalve aangewend voor belaste han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen.In paragraaf 5.3.3. is na<strong>de</strong>r <strong>in</strong>gegaan op <strong>de</strong> complexiteit van <strong>de</strong> vraag of ereconomische han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>n verricht wanneer overtollige kasmid<strong>de</strong>lenwor<strong>de</strong>n belegd en dat <strong>de</strong> men<strong>in</strong>gen daarover ver<strong>de</strong>eld zijn. De teon<strong>de</strong>rkennen economische han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zijn van belang om vervolgens <strong>de</strong>reikwijdte van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht vast te kunnen stellen. Uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk is dit metname van belang voor <strong>de</strong> omvang van het recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g.185 Beelen, dissertatie, p.95.64


De arresten Regié Dauph<strong>in</strong>oise en EDM zijn <strong>in</strong> dat ka<strong>de</strong>r besproken en opbasis hiervan kan gesteld wor<strong>de</strong>n dat het tegen vergoed<strong>in</strong>g verstrekken vanlen<strong>in</strong>gen tot belast<strong>in</strong>gplicht leidt. Of het beheer van on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsvermogendoor het beleggen van overtollige kasmid<strong>de</strong>len b<strong>in</strong>nen het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong>on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g 186 plaatsv<strong>in</strong>dt, hangt af van <strong>de</strong> feiten en omstandighe<strong>de</strong>n vanhet geval en kan niet <strong>in</strong> algemene termen wor<strong>de</strong>n beschreven. Het komt mijvoor dat <strong>in</strong> dat ka<strong>de</strong>r ook <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> activa <strong>in</strong> ogenschouw genomen moetwor<strong>de</strong>n waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> overtollige kasmid<strong>de</strong>len wor<strong>de</strong>n belegd, gezien hetdaarmee gepaard gaan<strong>de</strong> risico, en <strong>de</strong> termijn waar<strong>in</strong> wordt belegd en of(zoals bij Regié) er permanent posities wor<strong>de</strong>n <strong>in</strong>genomen zodat het ook eenduurzame activiteit betreft. Echter, <strong>de</strong> grens met een naar maximaalren<strong>de</strong>ment streven<strong>de</strong> particuliere belegger is ondui<strong>de</strong>lijk en niet precies tebepalen.De fysieke cash pool wordt beschreven <strong>in</strong> paragraaf 2.2.1 en wordtgekenmerkt door <strong>de</strong> daadwerkelijke overboek<strong>in</strong>g van gel<strong>de</strong>n van en naar <strong>de</strong>reken<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> cash pool participanten. Door <strong>de</strong>ze overboek<strong>in</strong>genontstaan er len<strong>in</strong>gen tussen <strong>de</strong> respectievelijke participanten en <strong>de</strong> CPL. Ditzijn dus bilaterale verhoud<strong>in</strong>gen tussen <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participant en <strong>de</strong> CPL.Er ontstaan geen multilaterale verhoud<strong>in</strong>gen <strong>in</strong>dien er meer dan tweeparticipanten bij een cash pool betrokken zijn. 187 Dit betreftkredietverlen<strong>in</strong>gsdiensten van <strong>de</strong> CPL aan participanten met een negatiefbanksaldo 188 en/of <strong>de</strong> cash pool aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank.Zoals uiteengezet <strong>in</strong> paragraaf 5.3.4. dienen <strong>in</strong> mijn optiek <strong>de</strong>noodzakelijkerwijs bij cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> opkomen<strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratieve han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genals on<strong>de</strong>rgeschikt te wor<strong>de</strong>n beschouwd aan <strong>de</strong> overheersen<strong>de</strong> hoofddienstcash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> zodat zij voor wat betreft het te volgen <strong>btw</strong>-regime als één dienstbeschouwd moeten wor<strong>de</strong>n.In paragraaf 5.3.5 wor<strong>de</strong>n bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen beschreven. Afhankelijkvan <strong>de</strong> specifieke feiten en omstandighe<strong>de</strong>n van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> casus, kangesteld wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> cash pool activiteiten zogenaam<strong>de</strong> bijkomstigehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zijn ten opzichte van <strong>de</strong> eigenlijke (materiële)on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteiten. Alsdan lei<strong>de</strong>n <strong>de</strong> <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel vrijgestel<strong>de</strong> cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>diensten <strong>in</strong>zake kredietverlen<strong>in</strong>g niet tot een aftrekbeperk<strong>in</strong>g, omdat zij<strong>de</strong> pro rata niet vervalsen.Wat betreft <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> kredietverlen<strong>in</strong>gsdiensten b<strong>in</strong>nen een cashpool zal <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel aansluit<strong>in</strong>g gezocht moeten wor<strong>de</strong>n bij wat daarover <strong>in</strong> <strong>de</strong>cash pool overeenkomst is bepaald. Lei<strong>de</strong>nd is immers <strong>de</strong> subjectievevergoed<strong>in</strong>g welke partijen zijn overeengekomen (zie paragraaf 4.9) en nietwat <strong>in</strong> een objectieve bena<strong>de</strong>r<strong>in</strong>g als een juiste vergoed<strong>in</strong>g beschouwd zoumoeten (c.q. kunnen) wor<strong>de</strong>n.186 Een formuler<strong>in</strong>g welke tot 2007 ook voorkwam <strong>in</strong> <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse wet OB.187 Zie ook Van Doesum, dissertatie, p. 321188 Van Doesum, dissertatie, p. 32465


Een situatie zoals <strong>in</strong> het ConocoPhilips arrest beschreven <strong>in</strong> paragraaf 5.5.4.3waar<strong>in</strong> –op een later moment- <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> overeengekomen cashpool prestatie door <strong>de</strong> rechter wordt gewijzigd op basis van transfer pric<strong>in</strong>gregels, heeft <strong>in</strong>gevolge het FCE Bank arrest, 189 waar<strong>in</strong> is beslist dat (<strong>de</strong>OECD) transfer pric<strong>in</strong>g regels voor directe belast<strong>in</strong>gen niet relevant zijn voor<strong>de</strong> <strong>btw</strong> als <strong>in</strong>directe belast<strong>in</strong>g, <strong>in</strong> mijn optiek geen betekenis voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>. 190De subjectieve vergoed<strong>in</strong>g zoals door partijen is overeengekomen, heeft metname betrekk<strong>in</strong>g op het feit dat tot <strong>de</strong> maatstaf van heff<strong>in</strong>g behoort datgenewat daadwerkelijk voor <strong>de</strong> (tegen)prestatie is ontvangen en niet dat wat opbasis van objectieve maatstaven een geschatte waar<strong>de</strong> zou moeten zijn. 191Het feit dat er een correctie wordt gemaakt naar zakelijke verhoud<strong>in</strong>gen voorw<strong>in</strong>stbelast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n vereist niet dat er ook een correctie gemaakt moetwor<strong>de</strong>n voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, althans voorzover er wordt gepresteerd <strong>in</strong> <strong>de</strong>productieketen. Dat kan an<strong>de</strong>rs zijn <strong>in</strong>dien er wordt gepresteerd aan <strong>de</strong>particuliere e<strong>in</strong>dverbruiker/consument. Het doel van <strong>de</strong> directe belast<strong>in</strong>gen ishet belasten van w<strong>in</strong>st, waar een correctie van gehanteer<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>gendirect op van <strong>in</strong>vloed is, terwijl <strong>de</strong> <strong>btw</strong> beoogt verbruik/consumptie te belastenen daarvan is b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> productieketen nog geen sprake. Om die re<strong>de</strong>nnoopt een transfer pric<strong>in</strong>g correctie niet direct tot een correctie voor <strong>btw</strong>doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n. 192Het facultatieve artikel 80 van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>-richtlijn biedt <strong>de</strong> mogelijkheid om <strong>in</strong>gevalvan belast<strong>in</strong>gfrau<strong>de</strong> en belast<strong>in</strong>gontwijk<strong>in</strong>g <strong>de</strong> maatstaf van heff<strong>in</strong>g vast testellen op <strong>de</strong> normale waar<strong>de</strong> wanneer <strong>de</strong>ze maatstaf is beïnvloed door <strong>de</strong>verbon<strong>de</strong>nheid van partijen. Waar dit artikel een zelf<strong>de</strong> uitgangspunt kent als<strong>de</strong> transfer pric<strong>in</strong>g regels van <strong>de</strong> OECD voor directe belast<strong>in</strong>gen, namelijk hethan<strong>de</strong>len <strong>in</strong> overeenstemm<strong>in</strong>g met het ‘at arm’s length’ beg<strong>in</strong>sel, en hetovereenkomen van zakelijke –vrije markt- prijzen <strong>in</strong> gelieer<strong>de</strong> verhoud<strong>in</strong>gen,is <strong>de</strong> toepass<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> toch beperkter on<strong>de</strong>r meer door <strong>de</strong> z<strong>in</strong>sne<strong>de</strong>‘om belast<strong>in</strong>gfrau<strong>de</strong> en belast<strong>in</strong>gontwijk<strong>in</strong>g te voorkomen.’ 193Zoals hierboven beschreven is het doel van <strong>de</strong> directe en <strong>in</strong>directebelast<strong>in</strong>gen ook niet gelijk waardoor ook <strong>de</strong> toepasselijke regels metbetrekk<strong>in</strong>g tot soortgelijke on<strong>de</strong>rwerpen zullen verschillen. Het feit dat artikel80 <strong>btw</strong>-richtlijn facultatief is en door <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> lidstaten op verschillen<strong>de</strong>wijze geïmplementeerd kan wor<strong>de</strong>n, maakt dat <strong>de</strong> transfer pric<strong>in</strong>g regels voor189 HvJ EG 23 maart 2006, C-210/04, r.o. 39190 Zie ook Van Nor<strong>de</strong>n (dissertatie) p.349.191 Zie paragraaf paragraaf 4.9 en het daar behan<strong>de</strong>l<strong>de</strong> Coöperatieve Aardappelbewaarplaatsarrest.192 Zie <strong>in</strong>gelijke z<strong>in</strong> Van Nor<strong>de</strong>n (dissertatie) p. 350.193Zie na<strong>de</strong>r B. Mesdom en X. van Vlem, The End of a Transfer Pric<strong>in</strong>g-Free VAT System <strong>in</strong>the E.U., Tax plann<strong>in</strong>g <strong>in</strong>ternational transfer pric<strong>in</strong>g, London,(vol.8) 2007, no. 3, p. 3-7 metbetrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> beperktere toepass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> transfer pric<strong>in</strong>g regels voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> <strong>in</strong>vergelijk<strong>in</strong>g met <strong>de</strong> transfer pric<strong>in</strong>g regels voor directe belas<strong>in</strong>gen o.b.v. <strong>de</strong> OECD gui<strong>de</strong>l<strong>in</strong>es.Zie ook D.R. Jensen, Transfer Pric<strong>in</strong>g Pr<strong>in</strong>ciples VAT/GST v. Direct Taxation, <strong>in</strong> Value Ad<strong>de</strong>dTax and Direct Taxation, similarities and differences, Editors M.Lang, P. Melz and E.Kristoffersson, IBFD, 200966


<strong>de</strong> <strong>btw</strong> b<strong>in</strong>nen <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> gemeenschap niet volledig geharmoniseerdzullen zijn en daardoor tot problemen kunnen lei<strong>de</strong>n door ‘mismatches.’ 194Wellicht dat <strong>in</strong> <strong>de</strong> casus van ConocoPhilips dui<strong>de</strong>lijk was dat <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong>cash pool participanten altijd <strong>in</strong> een positie van overtollige mid<strong>de</strong>lenverkeer<strong>de</strong>n en <strong>de</strong>rhalve steeds over een batig saldo beschikten en daardoorsteeds netto bijdroegen aan <strong>de</strong> cash pool waardoor hen een groter <strong>de</strong>el vanhet cashpoolvoor<strong>de</strong>el behoor<strong>de</strong> toe te komen. De vraag is echter of bij hetbepalen van <strong>de</strong> gehanteer<strong>de</strong> prijzen belast<strong>in</strong>gontwijk<strong>in</strong>g een rol speel<strong>de</strong>.De conclusie dat een cash pool participant een groter <strong>de</strong>el van hetcashpoolvoor<strong>de</strong>el toe zou moeten komen, lijkt me overigens een stuk lastiger<strong>in</strong> <strong>de</strong> situatie dat een participant het ene moment een batig saldo heeft en hetvolgen<strong>de</strong> moment een tekort heeft wat vanuit <strong>de</strong> cash pool aangevuld dient tewor<strong>de</strong>n. Zeker als <strong>de</strong>ze positie erg wisselend is, zowel <strong>in</strong> hoogte van hetbatige saldo c.q. het tekort, als <strong>de</strong> perio<strong>de</strong> waar<strong>in</strong> dit zich voordoet. De vraagis hoe <strong>de</strong>ze onzekerheid (het risico) is meegewogen <strong>in</strong> <strong>de</strong> totstandkom<strong>in</strong>g van<strong>de</strong> prijs.De door een rechter vastgestel<strong>de</strong> juiste prijs c.q. vergoed<strong>in</strong>g (alstegenprestatie) voor een prestatie, zoals <strong>de</strong> te berekenen rente <strong>in</strong>geval vaneen cash pool b<strong>in</strong>nen een concern, is terug te voeren op <strong>de</strong> tussen partijen(groepsmaatschappijen) overeengekomen dienst en wordt –tenm<strong>in</strong>ste voordirecte belast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n- ook betaald (of verrekend) tussen <strong>de</strong> tweegroepsmaatschappijen. De door <strong>de</strong> rechter gecorrigeer<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g wordt<strong>de</strong>rhalve ook daadwerkelijk ontvangen. De ontvangst v<strong>in</strong>dt echter enige tijd na<strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> prestatie plaats en geschiedt op basis van een rechterlijkeuitspraak (of op basis van een correctie van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gdienst op <strong>de</strong> aangiftevennootschapsbelast<strong>in</strong>g <strong>in</strong>dien men <strong>de</strong> zaak uite<strong>in</strong><strong>de</strong>lijk, om hen moveren<strong>de</strong>re<strong>de</strong>nen, niet voor <strong>de</strong> rechter zou willen brengen) en niet direct op basis van<strong>de</strong> oorspronkelijke overeenkomst.Los van <strong>de</strong> vraag of <strong>de</strong> hier bedoel<strong>de</strong> transfer pric<strong>in</strong>g correctie ook valt b<strong>in</strong>nen<strong>de</strong> reikwijdte van artikel 80 <strong>btw</strong>-richtlijn (als dit artikel geen toepass<strong>in</strong>g kanv<strong>in</strong><strong>de</strong>n, blijft <strong>in</strong> mijn optiek <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> ongewijzigd) moet <strong>in</strong> ditka<strong>de</strong>r misschien gesteld wor<strong>de</strong>n dat het vereiste rechtstreeks verband nietlanger bestaat, omdat <strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g niet direct <strong>in</strong> het betreffen<strong>de</strong> tijdvak plaatsheeft en niet geschiedt op basis van het tussen partijen overeengekomencontract.Echter, <strong>de</strong> formuler<strong>in</strong>g <strong>in</strong> artikel 73 <strong>btw</strong>-richtlijn is dui<strong>de</strong>lijk <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> dat alsmaatstaf van heff<strong>in</strong>g moet wor<strong>de</strong>n beschouwd ‘alles wat <strong>de</strong> leverancier ofdienstverrichter als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen.’194 Zie <strong>in</strong> dit ka<strong>de</strong>r ook <strong>de</strong> artikelen van Mesdom en Van Vlem en van Jensen genoemd <strong>in</strong> <strong>de</strong>vorige noot.67


Uit het Glawe-arrest 195 is af te lei<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> band met een specifiekehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g wordt los gelaten bij het bepalen van <strong>de</strong> tegenprestatie voor eendienst <strong>in</strong>dien <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g (het <strong>de</strong>el van elke <strong>in</strong>zet dat overeenstemt met <strong>de</strong>prijs voor <strong>de</strong> dienst door <strong>de</strong> exploitant ) alleen kan wor<strong>de</strong>n bepaald doortoepass<strong>in</strong>g van een percentage (gebaseerd op <strong>de</strong> gemid<strong>de</strong>l<strong>de</strong> prijzen die eenautomaat tij<strong>de</strong>ns een bepaal<strong>de</strong> perio<strong>de</strong> uitkeert).In dit geval g<strong>in</strong>g het om het ter beschikk<strong>in</strong>g stellen van kansspelautomatenwaarbij een <strong>de</strong>el van <strong>de</strong> <strong>in</strong>zet –verplicht vooraf bepaald- weer als prijs wordtuitgekeerd. Aldus moet <strong>de</strong> maatstaf van heff<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n bepaald op hetge<strong>de</strong>elte (percentage) van <strong>de</strong> <strong>in</strong>zetten waarover <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtigeexploitant daadwerkelijk voor eigen reken<strong>in</strong>g kan beschikken. Het ge<strong>de</strong>eltedat wordt uitgekeerd kan <strong>de</strong>rhalve niet wor<strong>de</strong>n beschouwd als <strong>de</strong>el van <strong>de</strong>tegenprestatie.In <strong>de</strong> casus van First National Bank of Chicago (FNBoC) 196 kon ook niet direct<strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g wor<strong>de</strong>n bepaald voor haar <strong>de</strong>viezenhan<strong>de</strong>l (aan-en verkoopvan buitenlandse valuta,) omdat <strong>de</strong> tegenprestatie bestond uit <strong>de</strong> margetussen <strong>de</strong> aan- en verkoopprijs van valuta. Op het moment van aankoop isechter nog niet <strong>de</strong> verkoopprijs van <strong>de</strong> valuta bekend omdat <strong>de</strong>ze kanfluctueren. De marge kan dus niet per afzon<strong>de</strong>rlijke transactie wor<strong>de</strong>nberekend. Het HvJ bepaalt dan ook dat <strong>de</strong> maatstaf van heff<strong>in</strong>g het bedragomvat waarover <strong>de</strong> bank daadwerkelijk voor eigen reken<strong>in</strong>g kan beschikken,hetgeen bestaat uit het bruto resultaat van al haar transacties <strong>in</strong> een bepaal<strong>de</strong>perio<strong>de</strong>.Nu lijkt me dat <strong>de</strong> hierboven besproken jurispru<strong>de</strong>ntie van Glawe en FNBoCzeer specifiek is en niet direct van toepass<strong>in</strong>g is op <strong>de</strong> hierboven geschetstesituatie van een door <strong>de</strong> rechter vastgestel<strong>de</strong> transfer pric<strong>in</strong>g correctie (voordirecte belast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n). Ik <strong>de</strong>nk niet dat <strong>in</strong> dit geval <strong>de</strong> specifiekehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g los gelaten zou moeten wor<strong>de</strong>n bij het vaststellen van <strong>de</strong> maatstafvan heff<strong>in</strong>g. In het tussen partijen overeengekomen contract is namelijk eenvergoed<strong>in</strong>g afgesproken die direct ziet op <strong>de</strong> prestatie zodat er geen sprakekan zijn van het bena<strong>de</strong>ren van <strong>de</strong> maatstaf van heff<strong>in</strong>g.De vraag is of een nakomen<strong>de</strong> betal<strong>in</strong>g (die vermoe<strong>de</strong>lijk helemaal nietverwacht werd), alsnog, <strong>in</strong> aanmerk<strong>in</strong>g moet wor<strong>de</strong>n genomen. In mijn optiekis <strong>de</strong>ze betal<strong>in</strong>g dan niet aan te merken als een rechtstreekse vergoed<strong>in</strong>g enals het lokaal geïmplementeer<strong>de</strong> artikel 80 <strong>btw</strong>-richtlijn niet van toepass<strong>in</strong>g is,dan <strong>de</strong>nk ik dat een <strong>de</strong>rgelijke betal<strong>in</strong>g buiten <strong>de</strong> <strong>btw</strong> blijft.Ten aanzien van het vereiste rechtstreekse verband lijkt me hetzelf<strong>de</strong> tegel<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> situatie waar<strong>in</strong> er, bijvoorbeeld door een curator <strong>in</strong> geval van eenfaillissement, wordt gesteld dat een cash pool participant ‘ultra vires’ –<strong>in</strong> strijdmet <strong>de</strong> doelomschrijv<strong>in</strong>g- van <strong>de</strong> vennootschap heeft gehan<strong>de</strong>ld en <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> rechtshan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen bestaan<strong>de</strong> uit het verstrekken van len<strong>in</strong>gen195 HvJ EG 5 mei 1994, C-38/93196 HvJ EG 14 juli 1998, C-172/9668


aan <strong>de</strong> CPL vernietigbaar blijken te zijn. Als <strong>de</strong> vernietig<strong>in</strong>g van <strong>de</strong>rechtshan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen kan wor<strong>de</strong>n geëffectueerd, lijkt me dat dit han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zijndie op dat moment (ex nunc) plaatsv<strong>in</strong><strong>de</strong>n en geen terugwerken<strong>de</strong> krachthebben (<strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> rechtshan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zijn immers niet nietig). Op datmoment zal dus bepaald moeten wor<strong>de</strong>n wat daarvan <strong>de</strong> <strong>btw</strong> gevolgen zijn.De <strong>in</strong> het verle<strong>de</strong>n verrichte prestaties blijven wat dat betreft onveran<strong>de</strong>rd.Een situatie zoals die zich voor<strong>de</strong>ed <strong>in</strong> <strong>de</strong> casus van Nestlé (beschreven <strong>in</strong>paragraaf 5.5.4.4) waarbij <strong>de</strong> (CPL) cash pool activiteiten wor<strong>de</strong>novergedragen aan een an<strong>de</strong>re groepsvennootschap <strong>in</strong> een an<strong>de</strong>r land zou <strong>in</strong>mijn optiek voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> behan<strong>de</strong>ld kunnen wor<strong>de</strong>n als <strong>de</strong> overdracht van eenzelfstandig on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g krachtens artikel 19 <strong>btw</strong>-richtlijn endaarmee buiten <strong>de</strong> heff<strong>in</strong>g blijven, als <strong>de</strong> overnemer tenm<strong>in</strong>ste <strong>de</strong> bedoel<strong>in</strong>gheeft <strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten voort te zetten. 197Met betrekk<strong>in</strong>g tot cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> is <strong>de</strong> vrijstell<strong>in</strong>g van artikel 135, lid 1,on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el b, <strong>btw</strong>-richtlijn van toepass<strong>in</strong>g. 198 Daardoor kan het aftrekrecht vaneen CPL beperkt wor<strong>de</strong>n en is het <strong>in</strong>teressant om na<strong>de</strong>r te bezien of gesteldkan wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong> cash pool activiteiten als ‘bijkomstig’ <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van artikel174, lid 2 on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el b, <strong>btw</strong>-richtlijn kunnen wor<strong>de</strong>n aangemerkt. Dit zou eenpositief effect hebben op het recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g, omdat <strong>de</strong>omzet van ‘bijkomstige’ f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen buiten beschouw<strong>in</strong>g gelatenwordt bij <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van het pro rata. Daardoor zou er meer <strong>in</strong>put <strong>btw</strong>verrekend kunnen wor<strong>de</strong>n.Het hangt van <strong>de</strong> specifieke feiten en omstandighe<strong>de</strong>n af of een CPL-functieen <strong>de</strong> daarbij behoren<strong>de</strong> cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten on<strong>de</strong>rgebracht <strong>in</strong> een‘moeien<strong>de</strong>’ houdstermaatschappij , als bijkomstige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen kunnenwor<strong>de</strong>n beschouwd en, zo ja, geen verstorend effect hebben op het recht opaftrek <strong>in</strong> <strong>de</strong> veron<strong>de</strong>rstell<strong>in</strong>g dat <strong>de</strong> moeien<strong>de</strong> houdster volledig on<strong>de</strong>rnemer is<strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> van <strong>de</strong> <strong>btw</strong> en <strong>in</strong> het geval <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht niet volledig is, zal ereen pro rata aftrek bepaald moeten wor<strong>de</strong>n.Indien <strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> lidstaat gebruik is gemaakt van <strong>de</strong>keuzemogelijkheid van artikel 137 <strong>btw</strong>-richtlijn en het <strong>de</strong>rhalve mogelijk is teopteren voor belast<strong>in</strong>gheff<strong>in</strong>g met betrekk<strong>in</strong>g tot f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen zoalscash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> en <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige daarvoor geopteerd heeft, zou ook geenbeperk<strong>in</strong>g van het recht op vooraftrek hoeven op te tre<strong>de</strong>n <strong>in</strong> die betreffen<strong>de</strong>lidstaat.De f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij als CPLEen zelfstandige f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij zal activiteiten b<strong>in</strong>nen het concernverrichten zoals omschreven <strong>in</strong> artikel 135, lid 1, on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len b tot en met f,<strong>btw</strong>-richtlijn en <strong>de</strong>rhalve vrijgestel<strong>de</strong> prestaties verrichten. Omdat <strong>de</strong>f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij geen an<strong>de</strong>re activiteiten on<strong>de</strong>rneemt dan <strong>de</strong>vrijgestel<strong>de</strong> prestaties, zal er voor haar geen recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g197 HvJ EG 27 november 2003, C-497/01 (Zita Mo<strong>de</strong>s)198 Van Doesum, dissertatie, p. 322.69


estaan. 199 Dit kan an<strong>de</strong>rs zijn <strong>in</strong>dien er f<strong>in</strong>anciële prestaties wor<strong>de</strong>n verrichtaan afnemers die buiten <strong>de</strong> Gemeenschap zijn gevestigd 200 en/of als ersprake is van toepass<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> optie tot belast<strong>in</strong>gheff<strong>in</strong>g als bedoeld <strong>in</strong>artikel 137 <strong>btw</strong>-richtlijn zoals hierboven beschreven.Indien <strong>de</strong> zelfstandige f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij is opgenomen <strong>in</strong> een fiscaleeenheid voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> 201 kan dit effect hebben op het recht op aftrek vanvoorbelast<strong>in</strong>g. Voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> wordt <strong>de</strong> fiscale eenheid gezien als éénbelast<strong>in</strong>gplichtige 202 en met het opnemen van <strong>de</strong> f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappijwor<strong>de</strong>n haar activiteiten on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el van <strong>de</strong> totale activiteiten van <strong>de</strong> fiscaleeenheid-belast<strong>in</strong>gplichtige.Voor zover er dan vrijgestel<strong>de</strong> prestaties wor<strong>de</strong>n verricht <strong>in</strong>zakef<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsactiviteiten ten opzichte van an<strong>de</strong>re –niet <strong>in</strong> <strong>de</strong> fiscale eenheidgevoeg<strong>de</strong>- (buitenlandse) groepsmaatschappijen, zou bekeken moetenwor<strong>de</strong>n <strong>in</strong> hoeverre er sprake is van len<strong>in</strong>gen aan groepsmaatschappijen <strong>in</strong><strong>de</strong> EU en daarbuiten. 203Indien er slechts sprake zou zijn van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten en niet vantreasury activiteiten <strong>in</strong> een bre<strong>de</strong>re z<strong>in</strong> naast <strong>de</strong> uitoefen<strong>in</strong>g van een eigenlijke(materiële) on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g, geldt ook hier dat gesteld kan wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong>ze cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten kunnen wor<strong>de</strong>n aangemerkt als ‘bijkomstige f<strong>in</strong>anciëleactiviteiten.’ Dat zal afhangen van <strong>de</strong> specifieke feiten en omstandighe<strong>de</strong>nvan het geval. Op grond van artikel 174, lid 2 on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el b, <strong>btw</strong>-richtlijn wordt<strong>de</strong> omzet van met betrekk<strong>in</strong>g tot bijkomstige f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen buitenbeschouw<strong>in</strong>g gelaten bij <strong>de</strong> bereken<strong>in</strong>g van het pro rata. Indien <strong>de</strong>f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij <strong>in</strong> bre<strong>de</strong>re z<strong>in</strong> treasury activiteiten ontplooit, zullen<strong>de</strong> cash pool activiteiten niet als bijkomstige f<strong>in</strong>anciële activiteiten aangemerktkunnen wor<strong>de</strong>n, maar zullen zij eer<strong>de</strong>r kwalificeren als het rechtstreekse,noodzakelijke en duurzame verlengstuk van <strong>de</strong>ze economische activiteiten(vergelijkbaar met <strong>de</strong> Regié casus).Artikel 174, lid 2 on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el b, <strong>btw</strong>-richtlijn is voor wat betreft <strong>de</strong> bijkomstigef<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen niet geïmplementeerd <strong>in</strong> <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse wet- enregelgev<strong>in</strong>g. Belast<strong>in</strong>gplichtigen kunnen echter rechtstreeks een beroep doenop het <strong>btw</strong>-richtlijn artikel. 204199 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.342.200 Artikel 169 aanhef en on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el c, <strong>btw</strong>-richtlijn.201 Er wordt <strong>de</strong>rhalve veron<strong>de</strong>rsteld dat wordt voldaan aan het vereiste van f<strong>in</strong>anciële,economische en organisatorische verbon<strong>de</strong>nheid, ex artikel 11 <strong>btw</strong>-richtlijn202 Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk, Kluwer, Deventer, 2010, p.88.203 Artikel 169 aanhef en on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el c, <strong>btw</strong>-richtlijn.204 Van Doesum, dissertatie, p. 323. Ook Van Hilten <strong>in</strong> haar noot bij EDM, BNB 2004/285 enG.J. van Nor<strong>de</strong>n, Every Doubt Ma<strong>in</strong>ta<strong>in</strong>ed of even more doubts? BtwBrief 2004, 13.70


6.1.2 De <strong>btw</strong> kwalificatie van <strong>de</strong> prestaties door <strong>de</strong> participant(en) enhet recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>gVoor <strong>de</strong> cash pool participanten maakt het <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel geen verschil of <strong>de</strong>CPL een (top)houdstermaatschappij is of een zelfstandigef<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij.De participanten <strong>in</strong> <strong>de</strong> cash pool die het batige saldo tegen vergoed<strong>in</strong>g aan <strong>de</strong>CPL verstrekken, wor<strong>de</strong>n geacht hiermee krediet te verstrekken aan <strong>de</strong>CPL. 205Afhankelijk van <strong>de</strong> activiteiten van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participanten dientbeoor<strong>de</strong>eld te wor<strong>de</strong>n of, en zo ja, <strong>in</strong> hoeverre zij recht op aftrek vanvoorbelast<strong>in</strong>g hebben. De analyse <strong>in</strong> paragraaf 6.1.1 met betrekk<strong>in</strong>g tot‘bijkomstige’ f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> bij <strong>de</strong> CPLgeldt ook voor <strong>de</strong> cash pool activiteiten van <strong>de</strong> participant(en).Met betrekk<strong>in</strong>g tot <strong>de</strong> participanten van <strong>de</strong> fysieke cash pool moeton<strong>de</strong>rscheid wor<strong>de</strong>n gemaakt tussen <strong>de</strong>gene met een batig saldo en <strong>de</strong>genemet een tekort c.q. een f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsbehoefte. Alleen <strong>de</strong>gene met een batigsaldo kan wor<strong>de</strong>n aangemerkt als kredietverstrekker en <strong>de</strong>rhalvebelast<strong>in</strong>gplichtig zijn.Ten aanzien van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplichtige participanten kan nog wor<strong>de</strong>nopgemerkt dat hun belast<strong>in</strong>gplicht wellicht niet doorlopend is. Dat wil zeggen,als <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participant een batig banksaldo heeft, dan treedt <strong>de</strong>zeparticipant op als kredietverstrekker ten opzichte van <strong>de</strong> CPL. Echter, op hetmoment dat er geen sprake is van een batig banksaldo maar van een tekort,dan is <strong>de</strong> vraag wat daarvan <strong>de</strong> <strong>in</strong>vloed is op <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht van <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> participant. Immers, het aantrekken van een len<strong>in</strong>g (om het tekortaan te zuiveren) is geen belaste of vrijgestel<strong>de</strong> prestatie. 206Waar het dui<strong>de</strong>lijk is dat een participant die nimmer een batig sado heeft geenbelast<strong>in</strong>gplichtige is, is er geen dui<strong>de</strong>lijk afgebaken<strong>de</strong> grens met betrekk<strong>in</strong>g tot<strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht van een participant welke wisselend over een batig saldobeschikt c.q. een tekort heeft. In algemene termen kan we<strong>in</strong>ig gezegd wor<strong>de</strong>nover het regelmatige of <strong>in</strong>ci<strong>de</strong>ntele karakter van <strong>de</strong> belast<strong>in</strong>gplicht, omdat ditvoor een cash pool participant gekoppeld is aan <strong>de</strong> stand van het banksaldo.Dit laat zich niet <strong>in</strong> alle gevallen goed voorspellen en kan geraakt wor<strong>de</strong>n dooronvoorziene omstandighe<strong>de</strong>n en/of gebeurtenissen. 207205 Van Doesum, dissertatie, p. 322206 S.T.M. Beelen, Aftrek van <strong>btw</strong> als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie, 2010,p.119207 Ik volsta hier met een verwijz<strong>in</strong>g naar Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12 e druk,Kluwer, Deventer, 2010, hoofdstuk 5.71


6.2 De <strong>btw</strong> kwalificatie van <strong>de</strong> prestaties bij een notionelecash pool en het recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g6.2.1 De <strong>btw</strong> kwalificatie van <strong>de</strong> prestaties door <strong>de</strong> CPL en het recht opaftrek van voorbelast<strong>in</strong>gZoals beschreven <strong>in</strong> paragraaf 2.2.2 is het belangrijkste verschil tussen <strong>de</strong>fysieke cash pool en <strong>de</strong> notionele cash pool het feit dat er bij een notionelecash pool geen daadwerkelijke overboek<strong>in</strong>gen van gel<strong>de</strong>n plaats v<strong>in</strong><strong>de</strong>ntussen <strong>de</strong> bankreken<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> participanten en die van <strong>de</strong> CPL.Doordat er geen daadwerkelijke overboek<strong>in</strong>gen van gel<strong>de</strong>n plaatsv<strong>in</strong>dt,ontstaan er geen leenverhoud<strong>in</strong>gen tussen <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participanten en <strong>de</strong>CPL; bij een notionele cash pool misschien beter aangeduid als <strong>de</strong> centralereken<strong>in</strong>ghou<strong>de</strong>r (<strong>de</strong> master account).Door centrale banken wor<strong>de</strong>n eisen gesteld aan <strong>de</strong> solvabiliteit vanbanken. 208 In geval van een notionele cash pool kan dit ertoe lei<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong>aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank zijn solvabiliteit dient te verhogen. Omdat daarmee eenkapitaalbeslag zou wor<strong>de</strong>n gelegd op <strong>de</strong> eigen mid<strong>de</strong>len van <strong>de</strong> bank, zal <strong>de</strong>aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank <strong>de</strong> groepsmaatschappijen verplichten om zich on<strong>de</strong>rl<strong>in</strong>ggarant te stellen voor elkaar. 209 Daarmee wordt voorkomen dat <strong>de</strong> bank<strong>de</strong>biteurenrisico loopt. Daarnaast is het <strong>de</strong>nkbaar dat <strong>de</strong>groepsmaatschappijen <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank een pandrecht geven op <strong>de</strong>vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen die zij hebben op <strong>de</strong> bank. 210Van Doesum 211 merkt op dat er zich een bijzon<strong>de</strong>rheid voordoet bij <strong>de</strong>notionele cash pool <strong>in</strong> <strong>de</strong> z<strong>in</strong> dat <strong>de</strong> CPL (centrale thesaurier <strong>in</strong> <strong>de</strong> woor<strong>de</strong>nvan Van Doesum) het met <strong>de</strong> virtuele cash pool behaal<strong>de</strong> voor<strong>de</strong>el van <strong>de</strong>bank ontvangt en vervolgens ten goe<strong>de</strong> laat komen aan <strong>de</strong> participanten <strong>in</strong> <strong>de</strong>notionele cash pool. Dit roept <strong>de</strong> vraag op of het (aan<strong>de</strong>el <strong>in</strong> het) cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>voor<strong>de</strong>el dat <strong>de</strong> participanten ontvangen een vergoed<strong>in</strong>g is voor eenbelastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g ààn <strong>de</strong> CPL.Op basis van een Hoge Raad arrest 212 -waar<strong>in</strong> concernkosten wer<strong>de</strong>ndoorbelast aan <strong>de</strong> concernmaatschappijen- bestaat immers het vermoe<strong>de</strong>ndat wanneer er betal<strong>in</strong>gen plaatsv<strong>in</strong><strong>de</strong>n zij <strong>de</strong> vergoed<strong>in</strong>g voor een belastbarehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g vormen (en <strong>in</strong>dien belast<strong>in</strong>gplichtige stelt dat zich een bijzon<strong>de</strong>resituatie voordoet waardoor <strong>de</strong>ze regel niet opgaat –bijvoorbeeld omdat er208 R.J. Botter en R.L.S. Verjans <strong>in</strong> ‘<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>’, On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht 2005, 14, paragraaf 3.Van Doesum, Contractuele samenwerk<strong>in</strong>gsverban<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, p. 325209 Van Doesum, dissertatie, p. 325. Ook A. Rafiq, M. van <strong>de</strong>r Breggen, A.C. Albero, W.Moelands, <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g <strong>in</strong> today’s World: a Transfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, paragraph 2.2.2,Tax Management Transfer Pric<strong>in</strong>g Report, Vol. 18, No.18, 2010.210 Voor een na<strong>de</strong>re beschouw<strong>in</strong>g omtrent <strong>de</strong> re<strong>de</strong>nen waarom banken zo op hoof<strong>de</strong>lijkeaansprakelijkheid van alle concernle<strong>de</strong>n gesteld zijn, verwijs ik naar H. Langman, Zoveelhoof<strong>de</strong>n, zoveel z<strong>in</strong>nen? In Beschouw<strong>in</strong>gen over concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g, Deventer, Kluwer, 1993p. 25211 Van Doesum, dissertatie, p. 328212 HR 1 maart 2002, nr. 36 020, BNB 2002/141 r.o. 3.2.272


sprake is van voor gemeenschappelijke reken<strong>in</strong>g gemaakte kosten- rust <strong>de</strong>bewijslast daarvan op hem).Echter, het komt Van Doesum <strong>in</strong> mijn optiek terecht voor dat het nieteenvoudig is om bij <strong>de</strong>ze betal<strong>in</strong>gen een belastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g te v<strong>in</strong><strong>de</strong>n. Ervallen eer<strong>de</strong>r han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen van <strong>de</strong> CPL jegens <strong>de</strong> participanten waar tenemen. 213Van Doesum oppert dat wellicht gesteld kan wor<strong>de</strong>n dat <strong>de</strong>groepsmaatschappijen diensten verrichten bestaan<strong>de</strong> uit het meewerken aanhet optimaliseren van <strong>de</strong> liquiditeitspositie van het concern als geheel (en het<strong>in</strong> dat ka<strong>de</strong>r verschaffen van saldo <strong>in</strong>formatie) of uit het garantstaan vooran<strong>de</strong>re concernon<strong>de</strong>r<strong>de</strong>len.Met betrekk<strong>in</strong>g tot het meewerken aan het optimaliseren van <strong>de</strong>liquiditeitspositie van het concern en het garantstellen, merk ik op datMaeijer 214 stelt, dat zodra een concern een centraal kasbeheer hanteert <strong>de</strong>moe<strong>de</strong>rmaatschappij en <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> dochtermaatschappijen ter wille vanhet concernbelang <strong>in</strong> zoverre als f<strong>in</strong>ancieel- economische eenheid willenopereren. Ter wille van het concernbelang wordt door <strong>de</strong> respectievelijkedochtermaatschappijen reeds op dat moment, dus voordat (on<strong>de</strong>rlijn<strong>in</strong>g doormij, DH) <strong>de</strong> aansprakelijkheids- en zekerheidsstell<strong>in</strong>gen aan <strong>de</strong> or<strong>de</strong> komen,een stuk van <strong>de</strong> eigen f<strong>in</strong>anciële zelfstandigheid <strong>in</strong>geleverd.Maeijer vervolgt met het opmerken dat voor een goed <strong>de</strong>el het liquiditeitsgeldstroom-en kredietbeheer bewust wor<strong>de</strong>n uitbesteed aan het centraalniveau. Dat is voor wat betreft een cash pool <strong>de</strong> CPL.Aldus wordt feitelijk gesteld dat voordat <strong>de</strong> cash pool wordt gevormd, <strong>de</strong>daarvoor noodzakelijke bevoegdhe<strong>de</strong>n reeds bij <strong>de</strong> moe<strong>de</strong>rmaatschappij(tophoudstervennootschap) of bij <strong>de</strong> specifiek daarvoor opgezettef<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gsmaatschappij zijn neergelegd. De overdracht van <strong>de</strong>zebevoegdhe<strong>de</strong>n is een eenmalige han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g die <strong>in</strong> mijn optiek niet belastbaaris voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> omdat dit me meer uit <strong>de</strong> kapitaalsrelatie moe<strong>de</strong>r-dochter lijktte volgen. De daarop volgen<strong>de</strong> han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen wor<strong>de</strong>n alsdan niet door <strong>de</strong>participanten van <strong>de</strong> cash pool verricht maar door <strong>de</strong> CPL.Indien veron<strong>de</strong>rsteld wordt dat <strong>de</strong> participanten han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen verrichten, is het<strong>de</strong>nkbaar dat er periodiek een vergoed<strong>in</strong>g wordt betaald voor <strong>de</strong>garantstell<strong>in</strong>g door <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participanten. Dit zal met name terug tevoeren moeten zijn op <strong>de</strong> contracten van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> cash pool.213 Van Doesum, dissertatie, p. 329214 J.M.M.M. Maeijer, Concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het licht van <strong>de</strong> doelomschrijv<strong>in</strong>g, p.71 <strong>in</strong>F<strong>in</strong>anciële kruisverban<strong>de</strong>n en an<strong>de</strong>re aspecten van concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g, Deventer, Kluwer,1987.73


Met betrekk<strong>in</strong>g tot een garantiestell<strong>in</strong>g verwijs ik hier naar <strong>de</strong> Conta<strong>in</strong>erCorporation zaak waar<strong>in</strong> (voor directe belast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n) werd beslist datdit een dienst betreft. De GE Capital zaak illustreert <strong>de</strong> complexiteit van hetvaststellen van een zakelijke vergoed<strong>in</strong>g voor een garantstell<strong>in</strong>g. Voor watbetreft <strong>de</strong> correcties ter zake van <strong>de</strong> tussen gelieer<strong>de</strong> partijen gereken<strong>de</strong>vergoed<strong>in</strong>gen voor verstrekte garanties (waarbij het <strong>in</strong> <strong>de</strong>ze zaken niet g<strong>in</strong>gom garanties <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>) op basis van transfer pric<strong>in</strong>gregels voor directe belast<strong>in</strong>gdoele<strong>in</strong><strong>de</strong>n en (het gebrek aan) <strong>de</strong> implicatiesdaarvan voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, verwijs ik hier kortheidshalve naar paragraaf 6.1.1 en <strong>de</strong>behan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g van <strong>de</strong> ConocoPhilips zaak. Het maakt mijns <strong>in</strong>ziens <strong>in</strong> dit ka<strong>de</strong>rniet uit of <strong>de</strong> correctie betrekk<strong>in</strong>g heeft op een gehanteer<strong>de</strong> rente of op eengehanteer<strong>de</strong> garantiefee b<strong>in</strong>nen een cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> structuur.Met betrekk<strong>in</strong>g tot het meewerken door <strong>de</strong> participanten aan het optimaliserenvan <strong>de</strong> liquiditeitspositie en het <strong>in</strong> dat ka<strong>de</strong>r verschaffen van saldo <strong>in</strong>formatie,vraag ik me af <strong>in</strong> hoeverre hier een doen of wellicht zelfs een nalatenvastgesteld kan wor<strong>de</strong>n door <strong>de</strong> respectievelijke participanten. Mijnveron<strong>de</strong>rstell<strong>in</strong>g is dat b<strong>in</strong>nen (mult<strong>in</strong>ationale) concerns vandaag <strong>de</strong> dag ERPsystemen beschikbaar zijn die geconsoli<strong>de</strong>erd en op enkelvoudig niveau <strong>in</strong>een mum van tijd <strong>de</strong> vereiste <strong>in</strong>formatie aanleveren <strong>in</strong>zake kasposities,liquiditeitsbehoeften en kredietruimte. Deze <strong>in</strong>formatie zal vermoe<strong>de</strong>lijk door<strong>de</strong> CPL zelf gegenereerd wor<strong>de</strong>n. Tevens is <strong>de</strong>nkbaar dat <strong>de</strong>ze data wor<strong>de</strong>nvergaard <strong>in</strong> een F<strong>in</strong>ancial Shared Service Center. Afhankelijk van <strong>de</strong> vraagwaar <strong>de</strong>ze functie b<strong>in</strong>nen het concern is on<strong>de</strong>rgebracht, kan dit weer eenan<strong>de</strong>re entiteit zijn die een han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g verricht, niet zijn<strong>de</strong> <strong>de</strong> participant <strong>in</strong> <strong>de</strong>cash pool.Met betrekk<strong>in</strong>g tot een nalaten door <strong>de</strong> participant ten behoeve van het opconcernniveau optimaliseren van <strong>de</strong> liquiditeitspositie, <strong>de</strong>nk ik aan het niet opzelfstandig niveau van <strong>de</strong> participant (<strong>de</strong> dochtermaatschappij) beheren van<strong>de</strong> liquiditeitspositie. Kortheidshalve verwijs ik hier naar paragraaf 2.1 voor <strong>de</strong>voor<strong>de</strong>len van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> waar<strong>in</strong> <strong>de</strong> liquiditeitspositie is begrepen.Al met al is het <strong>de</strong>rhalve lastig om prestaties door <strong>de</strong> participanten aan <strong>de</strong>CPL te on<strong>de</strong>rkennen. Voorzover er prestaties te on<strong>de</strong>rkennen zijn, zijn <strong>de</strong>zevan beperkte omvang en vereisen vaak ook nog eens niet meer dan eenenkele actieve han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g (tenm<strong>in</strong>ste voor een bepaal<strong>de</strong> contractsperio<strong>de</strong>)zoals bijvoorbeeld het garantstellen ten opzichte van <strong>de</strong> cash poolaanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank (een handteken<strong>in</strong>g on<strong>de</strong>r een contract) of het aansluitenop <strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratieve ERP/IT systemen van het concern (wat potentieelgeïmplementeerd wordt door een Global IT project team. Dat zijnwaarschijnlijk geen werknemers van <strong>de</strong> respectievelijke cash pool participant).Daarbij kan men zich ook afvragen of <strong>de</strong> prestatie eenmalig is of dat het eendoorlopen<strong>de</strong> prestatie (voor <strong>de</strong> duur van het contract) betreft. Indien men eenprestatie on<strong>de</strong>rkent, zal het <strong>in</strong> mijn optiek gaan om een doorlopen<strong>de</strong> prestatie,zoals bijvoorbeeld een garantstell<strong>in</strong>g ten opzichte van <strong>de</strong> bank voor <strong>de</strong> duurvan <strong>de</strong> cash pool overeenkomst.74


Tenslotte merk ik nog op dat <strong>de</strong> ‘<strong>in</strong>breng’ <strong>in</strong> en <strong>de</strong> ‘uitname’ uit een notionelecash pool irrelevant is voor <strong>de</strong> heff<strong>in</strong>g van <strong>btw</strong>, omdat <strong>de</strong>ze ‘han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen’ nietfeitelijk plaatsv<strong>in</strong><strong>de</strong>n. 2156.2.2 De <strong>btw</strong> kwalificatie van <strong>de</strong> prestaties door <strong>de</strong> participant(en) enhet recht op aftrek van voorbelast<strong>in</strong>gDe eerste relevante vraag voor <strong>de</strong> participanten betreft <strong>de</strong> vraag of zijbelast<strong>in</strong>gplichtige zijn uit hoof<strong>de</strong> van hun eigenlijke of materiële on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g.Het is namelijk niet op voorhand gegeven dat het verstrekken van eengarantie tegen vergoed<strong>in</strong>g tot belast<strong>in</strong>gplicht leidt, nu er <strong>in</strong> <strong>de</strong> literatuurbetoogd wordt dat <strong>de</strong>ze activiteit reeds voor het tot stand komen van <strong>de</strong> cashpool uit hoof<strong>de</strong> van <strong>de</strong> kapitaalsrelatie b<strong>in</strong>nen het concern naar <strong>de</strong> CPL isgegaan. Als dan v<strong>in</strong>dt dit plaats buiten <strong>de</strong> scope van <strong>de</strong> omzetbelast<strong>in</strong>g.Indien veron<strong>de</strong>rsteld wordt dat <strong>de</strong> garantieverstrekk<strong>in</strong>g plaatsheeft door <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> participant tegen vergoed<strong>in</strong>g, zal dit tot belast<strong>in</strong>gplicht voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong>lei<strong>de</strong>n, gelijk aan <strong>de</strong> positie bij een fysieke cash pool waar kredietverstrekk<strong>in</strong>gplaatsv<strong>in</strong>dt. Een en an<strong>de</strong>r zal afhangen van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong>overeenkomsten. Wanneer er niets <strong>in</strong> dit ka<strong>de</strong>r geregeld is, ligt belast<strong>in</strong>gplichtniet direct voor <strong>de</strong> hand. 216Afhankelijk van <strong>de</strong> activiteiten van <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> participanten dientbeoor<strong>de</strong>eld te wor<strong>de</strong>n of, en zo ja, <strong>in</strong> hoeverre zij recht op aftrek vanvoorbelast<strong>in</strong>g hebben. De analyse <strong>in</strong> paragraaf 6.1.1 met betrekk<strong>in</strong>g tot‘bijkomstige’ f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen <strong>in</strong> het ka<strong>de</strong>r van cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> bij <strong>de</strong> CPLgeldt ook voor <strong>de</strong> cash pool activiteiten van <strong>de</strong> participant(en) <strong>in</strong> een notionelecash pool.6.3 Samenvatt<strong>in</strong>gIn dit hoofdstuk wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> <strong>btw</strong> implicaties behan<strong>de</strong>ld van <strong>de</strong> vrijgestel<strong>de</strong>prestaties kredietverlen<strong>in</strong>g en garantieverstrekk<strong>in</strong>g welke b<strong>in</strong>nen een cashpool plaatsv<strong>in</strong><strong>de</strong>n.Omdat er sprake is van vrijgestel<strong>de</strong> prestaties, wordt <strong>in</strong> beg<strong>in</strong>sel het recht opaftrek van voorbelast<strong>in</strong>g beperkt. Dit kan echter beperkt zijn of wor<strong>de</strong>ndoordat –afhankelijk van <strong>de</strong> specifieke feiten en omstandighe<strong>de</strong>n van <strong>de</strong>betreffen<strong>de</strong> casus- er geopteerd is voor belast<strong>in</strong>gheff<strong>in</strong>g voor f<strong>in</strong>anciëlehan<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen als dit mogelijk is <strong>in</strong> <strong>de</strong> betreffen<strong>de</strong> lidstaat. Ook kan er sprakezijn van een fiscale eenheid of van bijkomstige f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen.Daarnaast is het mogelijk dat <strong>de</strong> prestaties wor<strong>de</strong>n geleverd aan niet b<strong>in</strong>nen<strong>de</strong> gemeenschap gevestig<strong>de</strong> afnemers, zodat om die re<strong>de</strong>n <strong>de</strong> (pro rata)aftrek niet beïnvloed wordt.215 Van Doesum, dissertatie, p. 328216 Zie ook Van Doesum, dissertatie, p. 329.75


Ook wor<strong>de</strong>n <strong>de</strong> elementen van <strong>de</strong> voor <strong>de</strong> directe belast<strong>in</strong>g gewezenjurispru<strong>de</strong>ntie betrokken <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong> beschouw<strong>in</strong>g om te zien of, en zo ja, opwelke wijze zulks voor <strong>de</strong> <strong>btw</strong> relevant zou zijn.76


Hoofdstuk 7Samenvatt<strong>in</strong>g en conclusie<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> is een <strong>in</strong>strument om b<strong>in</strong>nen een concern <strong>de</strong> liquiditeitspositie teoptimaliseren door kosten te besparen en als concern betere voorwaar<strong>de</strong>n tekunnen bed<strong>in</strong>gen bij <strong>de</strong> aanbie<strong>de</strong>n<strong>de</strong> bank <strong>in</strong> vergelijk<strong>in</strong>g met <strong>de</strong> situatiewaar<strong>in</strong> <strong>de</strong> zelfstandige groepsmaatschappijen han<strong>de</strong>len met <strong>de</strong> bank.De twee (hoofd) vormen van een cash pool zijn <strong>de</strong> fysieke cash pool en <strong>de</strong>notionele cashpool. Het grote verschil tussen bei<strong>de</strong> vormen betreft hetfeitelijk (fysiek) overboeken van saldi <strong>in</strong> het geval van fysieke cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> enhet achterwege blijven daarvan bij een notionele cash pool waar slechts‘virtueel’ een cash pool wordt beschouwd op basis waarvan <strong>de</strong> rentepositievan het concern wordt bepaald.Vooropgesteld is dat een cash pool wordt opgezet vanuit behoeften b<strong>in</strong>neneen concern en dat <strong>de</strong>ze niet fiscaal gemotiveerd zijn. Veelal zullen <strong>de</strong> cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong> activiteiten on<strong>de</strong>r<strong>de</strong>el uitmaken van een bre<strong>de</strong>re treasury functie.Voor <strong>btw</strong> doele<strong>in</strong><strong>de</strong>n dienen <strong>de</strong> prestaties b<strong>in</strong>nen een cash pool te wor<strong>de</strong>ngeduid als kredietverlen<strong>in</strong>g (fysieke cash pool) en garantstell<strong>in</strong>g (notionelecash pool). De daarop betrekk<strong>in</strong>g hebben<strong>de</strong> adm<strong>in</strong>istratieve han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>genmoeten als on<strong>de</strong>rgeschikt beschouwd wor<strong>de</strong>n en gaan op <strong>in</strong> <strong>de</strong>hoofdprestatie.Het is onwaarschijnlijk dat cash pool activiteiten op zich zelf staan en alszodanig een zelfstandige economische activiteit vormen. Eer<strong>de</strong>r zullen zij alsverlengstuk moeten wor<strong>de</strong>n gezien van <strong>de</strong> eigenlijke on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsactiviteitenof zullen zij als bijkomstige f<strong>in</strong>anciële han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>g beschouwd moeten wor<strong>de</strong>n.De vergoed<strong>in</strong>g (<strong>de</strong> rente) die wordt betaald b<strong>in</strong>nen een cash pool is <strong>in</strong>pr<strong>in</strong>cipe te beschouwen als tegenprestatie voor <strong>de</strong> kredietverlen<strong>in</strong>g c.q. <strong>de</strong>garantstell<strong>in</strong>g en dient teruggevoerd te kunnen wor<strong>de</strong>n op <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rliggen<strong>de</strong>contracten van partijen.77


LiteratuurlijstM.P. van Achterberg, De juridische <strong>de</strong>f<strong>in</strong>itie van het economischeverschijnsel concern, Deventer, Kluwer, 1989H.M. Andresen, N. Pearson-Woodd and H.M. Jørgensen, ConocoPhilipsCase:Implications <strong>in</strong> Norway and Beyond, International Transfer Pric<strong>in</strong>gJournal November/December 2010S.T.M. Beelen, Aftrek van <strong>btw</strong> als (belaste) omzet ontbreekt, dissertatie,2010 J.C. Bel<strong>de</strong>r, Concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g en doeloverschrijd<strong>in</strong>g, V&O 2004, nr. 3,blz. 42-45. R.J. Botter en R.L.S. Verjans, ‘<strong>Cash</strong> <strong>pool<strong>in</strong>g</strong>’, On<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gsrecht 2005,14.M.E.P. van <strong>de</strong>r Breggen en R.H.M. Roumen, Enkele fiscale aspectenrondom het fenomeen “cash<strong>pool<strong>in</strong>g</strong>” (<strong>de</strong>el 1), Weekblad voor FiscaalRecht ( WFR), 2009/1284. ‘<strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g’ a CMS Corporate Publication (January 2010)‘Transfer pric<strong>in</strong>g implications of cash <strong>pool<strong>in</strong>g</strong> structures’ an article byDeloitte Economists' Debt Pric<strong>in</strong>g Group <strong>in</strong> Tax management transferpric<strong>in</strong>g report. - Arl<strong>in</strong>gton. - Vol. 20 (2012), no. 17. Van Doesum, Contractuele samenwerk<strong>in</strong>gsverban<strong>de</strong>n <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, 2009(uitgeven als fiscale monografie nr. 133)A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, Aftrek van voorbelast<strong>in</strong>g terzake van han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen buiten het ka<strong>de</strong>r van <strong>de</strong> on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g, WFR,2011/1465A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, De onlosmakelijkesamenhang tussen kosten en belastbare han<strong>de</strong>l<strong>in</strong>gen, WFR 2012/885J.A.G. van <strong>de</strong>r Geld en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Concernrecht <strong>in</strong> heton<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>gs- en belast<strong>in</strong>grecht’ <strong>in</strong>: Verkenn<strong>in</strong>gen op <strong>de</strong> grens vanburgerlijk recht en belast<strong>in</strong>grecht, Boom juridische uitgevers, Den Haag,2000F. Heyn<strong>in</strong>g, Beschouw<strong>in</strong>g <strong>in</strong>zake concernoverschrijd<strong>in</strong>g,doeloverschrijd<strong>in</strong>g, <strong>de</strong>r<strong>de</strong>non<strong>de</strong>rzett<strong>in</strong>g, NV 1993, nr. 7/8, blz. 168-17278


Van Hilten, Bancaire en f<strong>in</strong>anciële prestaties <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> <strong>btw</strong>,(dissertatie), Kluwer, Deventer, 1992Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelast<strong>in</strong>g, 12e druk, Kluwer, Deventer,2010D.R. Jensen, Transfer Pric<strong>in</strong>g Pr<strong>in</strong>ciples VAT/GST v. Direct Taxation, <strong>in</strong>Value Ad<strong>de</strong>d Tax and Direct Taxation, similarities and differences,Editors M.Lang, P. Melz and E. Kristoffersson, IBFD, 2009M. Keijzer, Ultra vires <strong>in</strong> <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse f<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>gspraktijk, V&O2002, nr. 5, blz. 82-87H. Langman, Zoveel hoof<strong>de</strong>n, zoveel z<strong>in</strong>nen? In Beschouw<strong>in</strong>gen overconcernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g, Deventer, Kluwer, 1993D. Ledure, P. Bertrand, M. van <strong>de</strong>r Breggen and M. Hardy, F<strong>in</strong>ancialTransactions <strong>in</strong> Today’s World: observations from a Transfer Pric<strong>in</strong>gPerspective, Intertax, Volume 38, Issue 6/7C.L. van L<strong>in</strong>donk, De on<strong>de</strong>rnem<strong>in</strong>g en haar fiscale verschijn<strong>in</strong>gsvormen,Arnhem, Gouda Qu<strong>in</strong>t BV, 1990J.M.M.M. Maeijer, Concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g <strong>in</strong> het licht van <strong>de</strong>doelomschrijv<strong>in</strong>g, p.71 <strong>in</strong> F<strong>in</strong>anciële kruisverban<strong>de</strong>n en an<strong>de</strong>re aspectenvan concernf<strong>in</strong>ancier<strong>in</strong>g, Deventer, Kluwer, 1987B. Mesdom en X. van Vlem, The End of a Transfer Pric<strong>in</strong>g-Free VATSystem <strong>in</strong> the E.U., Tax plann<strong>in</strong>g <strong>in</strong>ternational transfer pric<strong>in</strong>g,London,(vol.8) 2007, no. 3, p. 3-7S.F.M. Niekel, Het begrip ‘belang’ als criterium voor verbon<strong>de</strong>nheid bijvennootschappen, Weekblad voor Fiscaal Recht 1998/557W.A.P. Nieuwenhuizen, De Regié van <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, Weekblad voor FiscaalRecht, 1997/54 Van Nor<strong>de</strong>n, Het concern <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, fiscale monografie nr. 122,Deventer, 2007G.J. van Nor<strong>de</strong>n, Every Doubt Ma<strong>in</strong>ta<strong>in</strong>ed of even more doubts?BtwBrief 2004, 13R.M. van Poll, F<strong>in</strong>ancieel woor<strong>de</strong>nboek, Amsterdam: F<strong>in</strong>anciëleDagblad, 200379


A. Rafiq, M. van <strong>de</strong>r Breggen, A.C. Albero, W. Moelands, <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g<strong>in</strong> today’s World: a Transfer Pric<strong>in</strong>g Perspective, paragraph 2.2.2, TaxManagement Transfer Pric<strong>in</strong>g Report, Vol. 18, No.18, 2010.I.H.T. Re<strong>in</strong>iers, Effecten van effectiser<strong>in</strong>g <strong>btw</strong>-consequenties van <strong>de</strong>securitisatie van hypothecaire vor<strong>de</strong>r<strong>in</strong>gen, Kluwer, 2007, NOB/LOFscriptieprijs nr. 16A. Russo and O. Moerer, Transfer Pric<strong>in</strong>g and Intra-Group F<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g,paragraph 1.7 <strong>Cash</strong> management and optimization, 2012, IBFD(Editor(s): Anuschka Bakker & Marc M. Levey)J.T. San<strong>de</strong>rs, Over <strong>btw</strong> en aan<strong>de</strong>len en <strong>btw</strong> over aan<strong>de</strong>len (IV), BtwBrief nr. 10 1996J.J.P. Sw<strong>in</strong>kels, De belast<strong>in</strong>gplichtige en <strong>de</strong> <strong>Europese</strong> <strong>btw</strong>, (dissertatie),Verman<strong>de</strong>, 2001 L. Timmerman, Twee opvatt<strong>in</strong>gen over concernrecht, TVVS 1994, nr. 7,blz. 179S. Wal<strong>de</strong>ns, Grenzüberschreiten<strong>de</strong>s <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g im Spannunsfeld sichän<strong>de</strong>rn<strong>de</strong>r Rahmenbed<strong>in</strong>gungen – E<strong>in</strong>e ertragsteuerliche Analyse,Internationales Steuerrecht (IStR), 2003, 14L.van <strong>de</strong>r Wielen, W. van Alphen, J. Bergen en P. L<strong>in</strong>dow, International<strong>Cash</strong> Management, NIBE-SVV, Amsterdam / Riskmatrix Driebergen,2006Yeo Yang Peng Michelle, TaxTreatment of <strong>Cash</strong> Pool<strong>in</strong>g Arrangements<strong>in</strong> National and Tax Treaty Law, paragraph 2.4, p. 287 <strong>in</strong> InternationalGroup F<strong>in</strong>anc<strong>in</strong>g and Taxes, editors, C. Massoner, A. Storck and B.Stürzl<strong>in</strong>ger, series on International Tax Law, volume 74, L<strong>in</strong><strong>de</strong>, 2012,WienB.G. van Za<strong>de</strong>lhoff, Belast<strong>in</strong>gplichtige <strong>in</strong> <strong>de</strong> <strong>btw</strong>, fed fiscal brochures,Kluwer, 3e druk 201280


Lijst met gebruikte afkort<strong>in</strong>genA-G - Advocaat - GeneraalBtw - Belast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong>Btw richtlijn - Richtlijn van <strong>de</strong> Raad van 28 november 2006betreffen<strong>de</strong> het gemeenschappelijke stelsel vanbelast<strong>in</strong>g over <strong>de</strong> toegevoeg<strong>de</strong> waar<strong>de</strong>,nr. 2006/112/EG, PB L347BW - Burgerlijk WetboekCPL - <strong>Cash</strong> Pool Lea<strong>de</strong>rHvJ EG - Hof van Justitie <strong>Europese</strong> GemeenschapT.a.p. - Ter aangehaal<strong>de</strong> plaatsWet OB - Wet op <strong>de</strong> omzetbelast<strong>in</strong>g 196881

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!