VVP SPECIAL Actief klantbeheer

ACTIEF KLANTBEHEER
VERBAND TUSSEN TWEE ZORGPLICHTEN
De twee hiervoor besproken zorgplichten bestaan geheel
los van elkaar. Het is niet zo dat het overtreden
van de ene zorgplicht, automatisch óók het overtreden
van de andere betekent. Zo kan het voorkomen dat de
AFM of de bestuursrechter tot het oordeel komt dat er
sprake is van schending van een Wft-zorgplicht, zonder
dat de civiele rechter tot een vaststelling van een schadevergoedingplicht
komt (de zogeheten ‘Schutznorm’:
de overtreden norm strekt niet tot bescherming van de
schade die de klant heeft geleden). Andersom kan ook:
je komt als adviseur bijvoorbeeld een afspraak met je
klant niet na, dat kan leiden tot schadeplichtigheid, er
hoeft echter geen Wft-norm geschonden te zijn.
WAT SPREEK JE AF MET JE KLANT?
Kun je afspraken maken met je klant, om problemen
over de inhoud van de dienstverlening te voorkomen?
Jazeker kan dat en wat mij betreft is dat ook zeer aan te
raden. Daarbij spelen de volgende overwegingen:
a) Realiseer je dat op het moment dat je een opdracht
(of verzoek) van een klant aanneemt, er al sprake is
van een overeenkomst tussen beide (namelijk een
overeenkomst van opdracht, artikel 7:400 BW). Zelfs
als dat helemaal niet zou zijn vastgelegd. Tip: leg je
overeenkomsten altijd vast en hanteer bij voorkeur
voorwaarden van dienstverlening. Denk niet dat dat
afstotend werkt op klanten: ik werk er al twaalf jaar
mee en heb er nog nooit een discussie over gehad.
b) In een juridisch geschil zal de rechter (en ook Kifid)
kijken naar wat er is overeengekomen tussen partijen.
Is er een duidelijke afspraak, dan zal die in eerste
instantie leidend zijn, tenzij er zaken in staan die de
algemene vernietigbaarheid van een overeenkomst
mogelijk maken (dwang, dwaling, bedrog).
c) Die individueel gemaakte afspraken mogen geen
dwingendrechtelijke bepalingen van de Wft terzijde
stellen. Je mag dus bijvoorbeeld niet overeenkomen
dat je tijdens de looptijd van het financieel product,
geen enkele nazorg meer zult leveren, bijvoorbeeld
omdat de klant daar niet voor wenst te betalen. Ook
niet als jij en je klant het daar roerend over eens
zijn. Dat mag niet, want artikel 4:20 lid 3 van de Wft
schrijft voor dat je de daar genoemde basale nazorg
wél moet leveren.
d) Als je helemaal geen details van je dienstverlening
vastlegt en er ontstaat een conflict, dan zal de rechter
zelf gaan bepalen of je je hebt gedragen als een
redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur.
Wordt dat een lastige vraag, dan zal hij zo nodig een
deskundige gaan inschakelen. En dan is het maar
helemaal afwachten wat daaruit komt. Die situatie
wil je als adviseur niet.
Chris de Bruin: ‘Zorgwil
is dezelfde wil als die
van een autodealer om
een auto te verkopen’
TOT SLOT
Samenvattend kom ik tot het volgende:
a) De zorgplichtbepalingen in de Wft zijn duidelijk en
zullen niet snel tot ‘speelruimte’ leiden. Het aantal
formele maatregelen dat de AFM in 2020 en 2021
heeft getroffen wegens overtreding van de Wft (en
dat kunnen ook andere zaken zijn dan de artikelen
in deel 4), blijft steken op ruim 40 per jaar. Kifid echter
behandelde vele honderden zaken, deed ongeveer
1.200 uitspraken, waarin in ongeveer 250 gevallen
een financieel adviseur betrokken was. Daarnaast
zijn er dan uiteraard nog de uitspraken van
rechters.
b) Het civiele recht laat veel meer ruimte voor ‘eigen
invulling’ van de zorgplicht dan het publieke recht.
Er zijn geen wettelijke bepalingen die de omvang
van de civiele zorgplicht invullen. Je kunt dat een
gemis noemen, maar het voordeel is dat de dienstverlening
door adviseurs niet plaatsvindt binnen
een strak en afgebakend kader, maar kan meebewegen
met de ontwikkelingen in de markt. Dat vereist
dan echter wel de voortdurende aandacht van de
adviseur voor die steeds wijzigende inhoud van zijn
zorgplicht. n
SPECIAL OKTOBER 2022 VVP | 19