Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

2007–2008 Dokument nr. 4127Det er ikke gitt forskrifter med hjemmel i annetledd som regulerer tildeling av driftstilskudd til fysioterapeuter.Det er dermed lovbestemmelsen somvil være styrende for behandlingen og vurderingenav saker om tildeling av driftstilskudd og inngåelseav driftsavtaler. I kravet til avtaleinngåelse med densom er «faglig best skikket» ligger det en forutsetningom en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuellesøkere. I forarbeidene til kommunehelsetjenestelovener det lagt til grunn at slike tildelingsvedtakhar likhetstrekk med tilsettingssaker og at det«skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse,praksis og erfaring, tidligere virke og nåværendeskikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) side 34 annen spalte. Kravet om faglig best skikketheter absolutt i den forstand at det ikke er rettsligadgang til å gjøre unntak (dispensere) fra kvalifikasjonsvurderingen.Administrasjonen i X kommune har både i sineinterne saksdokumenter og overfor mitt kontor gitttil kjenne at kvalifikasjonsprinsippet ikke gjelder ikonkurransen mellom et søkerselskap og individuellesøkere. I saksfremstillingen til formannskapetsmøte 9. mars 2005 heter det:«Når det gjelder bestemmelsene i kommunehelselovenvedrørende tildeling er ikke dette forholdetrelevant når det gjelder tildeling av driftstilskuddtil selskap.»Kommunens første svarbrev hit er omtalt og delvissitert ovenfor. I etterfølgende brev 30. juni 2006skriver kommunen at lovbestemmelsen kan «vanskeligkomme til anvendelse» i situasjoner hvor detinngås avtale med et aksjeselskap som ikke har tilsattfysioterapeuter. Deretter heter det:«KS-advokaten uttalte: «for at ikke et aksjeselskapi praksis skal være utelukket fra driftstilskudder det forsvarlig, som en mellomløsning, åvurdere kompetansen i forhold til de aktuellekandidater til stilling som fysioterapeut i aksjeselskap.»Advokaten sier her «i aksjeselskapet»det betyr at disse søkerne ikke skal sammenlignesmed søkere som hadde søkt på hjemmelen ikommunen.Dette er to helt atskilte prosesser og som ikkeskal blandes sammen.»Kommunen har her tatt et uriktig rettslig utgangspunkt.Kommunehelsetjenesteloven forutsetterat avtale inngås med den enkelte utøver, og at kvalifikasjonsprinsippetfølges uavhengig av driftsform. Ilovens forarbeider, Ot.prp. nr. 66 (1981-82) s. 34 annenspalte, er det uttrykt slik:«Hvor leger driver gruppepraksis, eventuelt i selskapsform, kan ikke ny lege få utbetalt driftstilskottuten avtale med kommunen, som må påseat kunngjøring og utvelgelse skjer på foreskrevetmåte. Tilsvarende må gjelde for fysioterapeuter.»Skal avtale inngås med et selskap, må kommunensørge for at den aktuelle fysioterapeut som skalha driftstilskuddet knyttet til seg (den tilsatte i selskapet),er best kvalifisert av samtlige søkere tildriftstilskuddet. Det gir ingen mening å vurdere denfaglige kompetansen til et søkerselskap uten tilsatteeller i det minste uten fysioterapeuter som vil bli tilsatthvis driftsavtale med kommunen kommer istand. Videre gir det heller ingen mening å vurderekompetansen til eieren og driveren av selskapet, slikkommunen ser ut til å ha gjort, hvis ikke eieren skalstå for driften og ha driftstilskuddet knyttet til seg.En kvalifikasjonsvurdering basert på en innstillingfra selskapet som ikke en gang er gjort kjent for søkerneselv, er heller ikke holdbar.Jeg kan for øvrig ikke se at KS-advokaten kanforstås slik kommunen anfører, når uttalelsen leses isin sammenheng.Kommunens standpunkt om en atskilt og to-leddetprosess kan innebære en undergraving av detlovfestede kvalifikasjonsprinsippet og fremtvinge enorganisasjonsform som er uønsket for den enkelteutøver. Dette vil også kunne åpne for at fysioterapeuteri praksis får mulighet til å kjøpe seg inn idriftsavtaler, særlig der kommunens involvering ogkontroll med selskapet er svak. En slik mulighetfremheves som uheldig i lovens forarbeider, jf.Ot.prp. nr. 66 (1981-82) på s. 34.2.2 AvtaleverketKommunen har vist til at avtaleverket forutsetter atdet kan inngås avtale om driftstilskudd med et aksjeselskap.Avtaleverket det siktes til er «Avtale mellomKommunens sentralforbund og Norske FysioterapeutersForbund om drift av privat praksis for fysioterapeuteretter lov om helsetjenesten i kommunene,herunder drift av selskap» (ASA 4313 for perioden2003-2006). ASA pkt. 1.3 åpner for avtalerom driftstilskudd med selskaper der aksjene/eierandeleneeies av de utøvende fysioterapeuter i selskapet.Fysioterapeutene blir dermed både eiere og tilsatteog får selskapet som sin arbeidsgiver. Ved ledigheti selskapet, som er noe annet enn første gangstildeling, foretas tilsetting av selskapet etter innstillingfra kommunen (pkt. 2.3).Avtalen regulerer andre forhold enn det foreliggende,som er tildeling av et 70 % tilskudd til et aksjeselskapunder etablering i kommunen. I avtalenforutsettes det at kommunen har en aktiv rolle vedtilsettingen (ved senere ledighet) i selskapet blantannet for å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blirfulgt. Jeg er noe usikker på holdningen til X kommunepå dette punktet. I brev hit 27. april 2006 uttalerrådmannen at kommunen «er ingen part i innstillingeneller ansettelser i aksjeselskap, men vi ba likevelom å få se søknadene m/CV på de som var innstilt tilstillingen for å vurdere kompetansen til de som varinnstilt». I senere brev heter det imidlertid at «vi skalvære med på innstilling av nye ansatte. Vi følger herregelverket». I brev herfra er kommunen bedt om å