miolo rev direito junho_10.indd - Faap

faap.br

miolo rev direito junho_10.indd - Faap

FACULDADE

DE DIREITO

FA A P - J U R I S

F U N D A Ç Ã O A R M A N D O A LVA R E S P E N T E A D O

Vo l u m e 5 – j a n e i r o a j u n h o / 2 0 11

ISSN 2175-2230

revista juris da

FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO

Rua Alagoas 903 - Higienópolis

São Paulo, SP - Brasil

Desde 1947


Revista Juris da Faculdade de Direito, Fundação Armando Alvares Penteado.

Volume 5 - janeiro a junho/2011 – São Paulo: FAAP, 2010

Penteado.

Semestral

ISSN 2175-2230

1. Direito – Periódicos. I. Faculdade de Direito, Fundação Armando Alvares

CDD 340

CDV 34


Apoio Institucional da FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO

Conselho de Curadores da FAAP

Presidente: Sra. Celita Procopio de Carvalho

Integrantes:

Sra. Maria Christina Farah Nassif Fioravanti

Dr. Benjamin Augusto Baracchini Bueno

Dr. Octávio Plínio Botelho do Amaral

Dr. José Antonio de Seixas Pereira Neto

Embaixador Paulo Tarso Flecha de Lima

Diretoria Executiva

Diretor Presidente: Dr. Antonio Bias Bueno Guillon

Diretor Tesoureiro: Dr. Américo Fialdini Jr.

Diretor Cultural: Prof. Victor Mirshawka

Assessoria Administrativa e Financeira:

Dr. Sérgio Roberto de Figueiredo Santos e Marchese

Assessoria de Assuntos Acadêmicos:

Prof. Raul Edison Martinez

Diretoria da Faculdade de Direito

Diretor: Prof. Álvaro Villaça Azevedo

Vice-Diretor: Prof. José Roberto Neves Amorim

Comissão Editorial

Editor: Prof. Rui Carvalho Piva

Assistente: Milene D. Mussi Krueger

Bibliotecária: Marilena Coscia

Conselho Editorial

Álvaro Villaça Azevedo

José Roberto Neves Amorim

Rui Carvalho Piva

Antonio Cezar Peluso

Carlos Blanco de Morais

Carlos Eduardo de Abreu Boucault

Cláudio Salvador Lembo

Diego Corapi

Eneida Gonçalves de Macedo Haddad

Enrique Ricardo Lewandowski

Fernando Facury

Jorge Miranda

José Geraldo de Sousa Junior

Luiz Edson Fachin

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

Marcos Fábio de Oliveira Nusdeo

Maria Helena Diniz

Maria José Constantino Petri

Maria Lígia Coelho Mathias

Mario Julio de Almeida Costa

Sebastião Luiz Amorim

Zeno Veloso

Direitos e Permissão de Utilização

Todos os direitos reservados. A reprodução de qualquer parte

desta revista será permitida mediante prévia autorização.

A reprodução indevida estará sujeita às penalidades

previstas na legislação pertinente.

Publicação Semestral

Solicita-se permuta

Tiragem:

3000 exemplares

Dados para correspondência:

Revista Juris da Faculdade de Direito

Rua Alagoas, 903 – Prédio 2 – Térreo

Higienópolis – SP - CEP: 01242-001

Fone: (11) 3662-7339

E-mail: pesquisadireito@faap.br

http://www.faap.br/faculdades/direito


Editorial

A sociedade brasileira está efetivamente inquieta. A construção do conceito de casamento permanece

inacabada. As pessoas em sociedade, os seus representantes para elaboração das leis, os intérpretes do

desejo dessas pessoas contido nas leis e os Magistrados aplicadores dessas leis conforme os desejos

sociais nela contidos nem bem assimilaram a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no mês de

maio, reconhecendo a possibilidade do reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, e

já surgiu o novo desafi o.

Casamento entre pessoas do mesmo sexo. Mais especifi camente, entre dois homens.

Três dias antes do fechamento desta quinta edição da Revista JURIS, em 27 de junho de 2011, o Juiz

Corregedor de Jacareí, em sentença inédita, mandou registrar o casamento de Luiz André e José Sérgio.

Vale a pena conferir o inteiro teor da sentença, reproduzido nas Questões Polêmicas desta edição.

Na entrevista, um brinde especial para os leitores da Revista e um privilégio para todos os envolvidos com

esta edição. Momentos especiais da trajetória profi ssional e da vida do nosso Professor, o ilustre e sempre

transparente Mario Luiz Sarrubbo, Diretor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.

Ainda em torno das homoafetividades, já no espaço reservado para os artigos, estamos oferecendo a vocês

a palavra sempre segura, experiente e formadora de opiniões do ilustre Professor Álvaro Villaça Azevedo,

que nesta edição vem acompanhado dos argumentos muito bem construídos pela recém graduada Marcella

Corrêa Marques Gonçalves dos Santos em seu trabalho de conclusão de curso aqui na FAAP, a respeito da

adoção por casais homoafetivos.

Este Editor repercutiu matéria de sua autoria sobre a conveniência de privilegiar comportamentos de fazer

e de não fazer no cumprimento das prestações alimentícias.

Os Professores Edson Ricardo Saleme, Silvia E. Barreto Saborita, Fabiano Carvalho e Maurício Bunazar

produziram e repercutiram informações jurídicas de qualidade em seus bem elaborados artigos.

Ainda nos artigos, uma verdadeira e sempre desejada “invasão” dos alunos dos Cursos de Pós-Graduação

em Direito da FAAP. De São Paulo, tratando de assuntos de sustentabilidade ambiental, orientados pela

Professora Juliana Cassano Cibim, os especialistas Carla Lupinacci Poças, Daniela Fonzar Poloni, Lívia

Menezes Pagotto e Luís Paulo Agostino de Magalhães Duprat. De Ribeirão Preto, escrevendo sobre

o tema ainda não resolvido das reservas fl orestais, orientado pelos Professores Marcelo Godke Veiga

e Rui Carvalho Piva, o especialista Gil Donizeti de Oliveira. Ainda de Ribeirão, o especialista Renan

Posella Mandarino, que concluiu o Curso de Direito Penal e Processual Penal, escreveu sobre liberdade

provisória e o crime de tráfi co ilícito de entorpecentes.

Sobre jurisprudência, estamos publicando um acórdão muito bem elaborado pelo nosso Professor e digno

integrante da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda , Alexandre Naoki Nishioka,

a respeito de imposto de renda de pessoa física incidente sobre recursos oriundos do exterior para aplicação

em atividades de agenciamento e manutenção de estagiários junto aos clubes de futebol brasileiros.

Com dupla colaboração nesta edição, o Professor Fabiano Carvalho produziu interessante resenha do

livro de Didier e Zaneti sobre Processo Civil.

Completando as questões polêmicas, o nosso culto e ilustrado Professor Marcio Pestana nos faz um

irrecusável convite à refl exão em torno da inconstitucionalidade de dispositivo da Emenda Constitucional

30, decidida pelo Supremo Tribunal Federal.

Finalizando, as nossas sugestões de leitura. Lá temos Vanda Amorim, com o seu comovente “Deus não

abandona”, Jeffrey Hollender e Bill Breen com as suas pós-modernas recomendações contidas no “Muito

além da responsabilidade social”, a deliciosa seleção que Paulo Fendler preparou sobre “Os melhores

diálogos do cinema” e as peripécias do nosso Imperador Pedro I e sua esfuziante Marquesa de Santos

manifestadas nas cartas selecionadas por Paulo Rezzutti. Boa leitura.

Rui Carvalho Piva

Editor


Mario Luiz Sarrubbo

revista juris da

União Homoafetiva

Alvaro Villaça Azevedo

FACULDADE

DE DIREITO

FA A P - J U R I S

Ano I / Vo l u m e 5 / S ã o Pa u l o - 2 0 1 1

Sumário

ENTREVISTA

I. ARTIGOS

Comportamentos de fazer e de não fazer na prestação alimentícia

Rui Carvalho Piva

Sustentabilidade nos Hoteis de selva da Amazônia

Edson Ricardo Saleme e Silvia E. Barreto Saborita

A função do relatório no Julgamento Colegiado. Manifestação do princípio do contraditório

Fabiano Carvalho

Taxonomia da sanção civil: para uma caracterização do objeto da responsabilidade civil

Maurício B. Bunazar

O Design e o Desenvolvimento de Produtos Sustentáveis

Carla Lupinacci Poças

A solidariedade na responsabilização por danos ambientais

Daniela Fonzar Poloni

Da reserva legal florestal – desmatamento lícito e ilícito e suas repercussões

Gil Donizeti de Oliveira

07

09

24

30

35

39

43

48

55


Mudanças climáticas e florestas: histórico das negociações, impasses e perspectivas em relação

à implementação de mecanismos de REDD

Lívia Menezes Pagotto

Projetos voluntários de REED no Brasil como alternativa viável na luta para salvaguardar a

biodiversidade amazônica e o bem estar dos povos da floresta

Luís Paulo Agostino de Magalhães Duprat

Adoção por casais homoafetivos

Marcella Corrêa Marques Gonçalves dos Santos

Liberdade Provisória e o crime de tráfico ilícito de entorpecentes: uma análise crítica sob a ótica

do princípio da “presunção de inocência”

Renan Posella Mandarino

II. Jurisprudência

Acórdão da 1.ª Turma Ordinária da 1.ª Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da

Fazenda Imposto sobre a renda de pessoa física. Omissão de rendimentos

Pesquisa e Apresentação: Alexandre Naoki Nishioka

III. Resenha

DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo.

6ª edição. Salvador: JusPodivm, 2011.

Fabiano Carvalho

IV. Questões Polêmicas

Decisão judicial converte em casamento a união estável entre duas pessoas do sexo masculino

Apresentação: Rui Carvalho Piva

Emenda Constitucional inconstitucional: um convite à reflexão

Apresentação: Marcio Pestana

Deus não abandona

Vanda Amorim

Muito além da responsabilidade social

Jeffrey Hollender E Bill Breen

Os melhores diálogos do cinema

Paulo Fendler

Titília e o Demonão

Paulo Rezzutti

VI. Sugestões de leitura

64

73

82

90

101

110

113

117

119

120

121

122


ENTREVISTA COM O DIRETOR DA ESCOLA SUPERIOR DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO

Estimado Professor Mario,

Ginásio , Colégio, início da adolescência (momento

especial da vida das pessoas), futebol, corridas, a

Faculdade de Direito, o “filho” Mario Luiz, o “pai”

e o “marido” Mario Luiz, o Promotor de Justiça, os

acidentes aéreos, a Escola Superior do Ministério

Público de São Paulo e o ofício arte do educador. Como

vem sendo tudo isso na vida dessa pessoa especialmente

transparente que é V. Exa.?

Em primeiro lugar, gostaria de manifestar a minha

alegria por ter a oportunidade de compartilhar com os

amigos alguns aspectos de minha vida profissional e

pessoal.

Acho que todos percebem um determinado aspecto

de minha personalidade: gosto de viver e vivo intensamente

todos os momentos profissionais, com amigos, com a

família e assim por diante.

Essa característica trago comigo desde a infância.

Vivi intensamente a minha infância e de forma saudável

e feliz. Fui criado e até hoje moro no bairro de Moema,

em São Paulo. Na minha infância, tive a oportunidade de

aproveitar as melhores características do bairro, até então

predominantemente residencial e muito próximo do parque

do Ibirapuera, local que considero como “a minha praia” e

onde vivi bons momentos na infância, seja jogando futebol,

seja andando de bicicleta com amigos.

Como disse, vivo intensamente e, obviamente, vivi

as incertezas e agonias do início da adolescência também

intensamente. A insegurança, o medo de ser deixado de lado

pelo grupo, o início do interesse pelas colegas, o primeiro

beijo, o primeiro namoro, foram anos intensos mas que

Mario Luiz Sarrubbo

terminaram felizes, pois consegui superar essa insegurança

e acho que me tornei um jovem saudável e equilibrado.

Consegui ultrapassar a escapar das armadilhas que vinham

pela frente, como o cigarro, a bebida e as drogas, que já

naquela época se apresentavam aos adolescentes de forma

constante.

Um grande aliado, desde a infância, foi o esporte.

A grande paixão pelo futebol, a vontade de estar em forma

e fazer parte do time, sempre me mantiveram longe das

drogas, do álcool e do cigarro. Acho que esse foi o grande

mote para uma adolescência também saudável. De um

“sofrível” mas apaixonado “lateral direito”, troquei o

futebol pelas corridas por um verdadeiro “acidente”. Já

Promotor de Justiça, jogando futebol num domingo de

páscoa, quebrei o tornozelo, me submeti a uma delicada

cirurgia e o retorno aos esportes passou pela corrida que

nunca mais abandonei. Ao contrário, com a idade, larguei o

futebol (mas não o Palmeiras – outra paixão) e me dediquei

às corridas. Hoje, com muito orgulho, já participei de sete

maratonas completas, mais de vinte meias-maratonas e

cerca de cinqüenta provas menores de dez quilômetros. Sou

apaixonado pelas corridas, pois me mantém equilibrado

não só no aspecto físico, mas principalmente no emocional.

O Direito surgiu na minha vida quase por acaso.

Desde criança pensava em ser engenheiro. As dificuldades

com a matemática e a pouca afinidade com o desenho,

fizeram com que eu mudasse completamente o foco. Aliás,

essa mudança aconteceu num momento interessante. Eu

estava na 7ª série (ainda era o ginásio) e fui “convocado”

para um “júri” na escola. Deveríamos debater a “pena

de morte”. Atuei como promotor, defendendo a pena de

morte e me apaixonei pelo direito e especificamente pela

promotoria. Prestei vestibular e fui aprovado no Mackenzie,

7


onde vivi os “cinco” dos melhores anos da minha vida.

Claro que freqüentei de tudo...até mesmo as aulas....mas

é claro que os momentos inesquecíveis foram os vividos

na “atlética”, na política acadêmica e nas então famosas

“festas”....Fui a todas, aproveitei mesmo e é por isso que

digo aos alunos da FAAP...não percam o “eu to dentro” ou

qualquer outra festa...aproveitem pois os anos passam e a

responsabilidade chega.

A família sempre foi e sempre será o grande eixo

de minha vida. Ela é tão importante, mas tão importante,

que meus pais moram numa rua e em cada esquina dessa

rua estão os três filhos. Eu e minhas duas irmãs. Moramos

muito próximos e, obviamente, estamos sempre juntos,

como uma típica família italiana, com muitas brigas mas,

principalmente, com muito amor. Acho que o momento é

de devolução, ou seja, tento devolver aos meus pais tudo o

que me proporcionaram na vida.

Se a família é o eixo, o grande dilema é conciliar

vida pessoal (corridas), profissional (Ministério Público

e Magistério) e familiar. Estou casado há 17 anos com a

Simone e temos dois lindos filhos, o Luis Felipe (13 anos)

e o Pedro Henrique (10 anos). Tenho feito isso, modéstia

à parte, com sucesso. Posso dizer que estou vendo os

meus filhos crescerem. Viajo muito (em função do cargo

que exerço atualmente no MP – Escola Superior) mas não

economizo em telefonemas, abuso do Skype (pois é preciso

ver) e tenho o costume de fazer pelo menos uma refeição

em casa. Se não posso jantar, venho almoçar e vice-versa.

Por outro lado, faço questão de levar as crianças para a

escola. Minhas aulas na FAAP são marcadas para o início

da manhã justamente para conciliar essa atribuição. Sou

amigo dos meus filhos, mas não esqueço que, antes de

amigo, sou pai. Procuro impor os limites e conscientizá-los

para as responsabilidades. A mensagem é: família, estudo

e esporte são as coisas mais importantes. Aliás, quando

corro as maratonas faço sempre uma homenagem aos meus

filhos. Na linha de chegada, após 42 km, grito o nome dos

dois e afirmo a possibilidade de superação do ser humano.

O Ministério Público, por outro lado, é a grande

paixão. Nunca fui um aluno brilhante, então tive que

estudar muito para conseguir vencer o concurso de ingresso.

Fiz carreira rápida, assumi como promotor substituto

de Araçatuba e fui titular em Queluz, Itaquaquecetuba,

Mauá e, já na capital, o 1.º Promotor Criminal Regional

do Jabaquara. Esse cargo foi emblemático em minha

vida. Abrangendo a região do Aeroporto de Congonhas,

trabalhar como Promotor de Justiça em pelo menos dois

grandes acidentes aéreos. O de 1996 (com o Fokker 100

da TAM – 99 mortos) e mais recentemente o de 2007 (com

o Airbus A-320 da mesma empresa – com cerca de 199

mortos).

Experiência profissional marcante, com grande

pressão da mídia e da sociedade por resultados e,

principalmente, por conta da convivência muita próxima

com os familiares dessas vítimas. O trabalho junto a policia

8

civil, as dificuldades com o Judiciário e o envolvimento

emocional com as associações de familiares das vítimas,

foram marcas que nunca mais sairão da minha vida. Obtive

sucesso no caso de 2007, pois formulei acusação contra

11 (onze) pessoas. No entanto, mesmo em 1996, quando

arquivei o inquérito por falta de provas, nunca abandonei

as associações de familiares das vítimas. Tratei-os com a

devida atenção e carinho e, até hoje, tenho amizade com

alguns deles.

Mais recentemente fui premiado pelo Ministério

Público com minha eleição para exercer o cargo de

Diretor da Escola Superior do Ministério Público. Vivo,

sem dúvida, um momento profissional muito feliz, pois

consegui conciliar as duas atividades que mais gosto, o

magistério e o Ministério Público. O ensino, a formatação

dos cursos e, principalmente, o convívio com os Promotores

de Justiça recém ingressados, são para mim uma grande

alegria. Sinto que sou útil, que posso fazer algo para

aperfeiçoar o trabalho do Promotor. Essa satisfação, que

todos os apaixonados pelo Magistério têm, é a mais bela

remuneração de nossas vidas. Nos confere, com certeza,

um sabor especial ao nosso dia a dia.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


União Homoafetiva

ALVARO VILLAÇA AZEVEDO

Doutor em Direito, Professor Titular Aposentado de Direito Civil, Regente de Pós-Graduação e ex-Diretor da Faculdade

de Direito da Universidade de São Paulo (USP); Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da

Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo; Professor Titular de Direito Romano

e Diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP), em São Paulo; Advogado e exconselheiro

Federal e Estadual, por São Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil; Parecerista e Consultor Jurídico.

Resumo: O trabalho tem início com a apresentação do conceito de união homoafetiva ou homossexual e uma atraente

análise de colocações feitas por Platão a respeito 1 da busca que o homem sempre fez da sua outra metade correspondente,

daí eventualmente resultando práticas homossexuais. Segundo o autor, ainda não se fazia referência a casamento entre

pessoas do mesmo sexo, com a finalidade de constituir família. Mas, ao abrir o tema da união homossexual na legislação

estrangeira, a questão central do trabalho foi assim colocada: muitos países já admitem o casamento entre pessoas do

mesmo sexo. Depois de analisar detidamente a evolução do assunto na sociedade e na legislação brasileiras, o autor

reconhece a dinâmica do Direito de Família e a possibilidade de seu regramento especial vir a ser estabelecido fora do

Código Civil, no Estatuto das Famílias.

Palavras-chaves: União homoafetiva. União homossexual. Casamento.

1. Conceito

União homoafetiva ou homossexual é a convivência

pública, contínua e duradoura entre duas pessoas do mesmo

sexo, com o intuito de constituição de família.

O relacionamento homossexual vem existindo em

diversas civilizações, desde os primórdios da sociedade.

Esses relacionamentos homoafetivos foram

frequentes nas sociedades gregas e romanas. Existiram na

Ásia e em tribos africanas, como também nas Américas,

principalmente em comunidades norte-americanas 2 .

Nas sociedades gregas, lembre-se da obra de

Platão 3 , em que se discute sobre o Deus Eros onde se refere

o “grotesco da forma esférica do homem primitivo (antes

de os deuses o terem dividido em dois, com medo de que

a sua força titânica pudesse assaltar o céu, e quando ainda

possuía quatro pernas e quatro braços sobre os quais se

deslocava a grande velocidade, como sobre pás giratórias),

vemos expressa, com a profundidade da fantasia cômica

de Aristóteles, a idéia que até agora buscamos em vão nos

discursos dos outros. O eros nasce do anseio metafísico de

Homem por uma totalidade de Ser, incessível para sempre

à natureza do indivíduo. Este anseio inato faz dele um mero

fragmento que, durante todo o tempo em que leva uma

existência separada e desamparada, suspira por se tornar a

unir com a metade correspondente” 4 .

Vê-se nítida a idéia de uma metade buscando a

outra metade de um mesmo e único ser. Aí patenteada, a

meu ver, a essência da união homossexual.

Contudo, não descobri em minhas pesquisas

que, nessa época, ou na antiguidade, além da prática

homossexual, houvesse casamento entre o mesmo sexo,

constituindo família, situação bem recente, no século XX,

como mostrarei adiante.

2. União Homossexual na Legislação Estrangeira

Muitos países já admitem o casamento entre o

mesmo sexo 5 .

Informa Federico R. Aznar Gil 6 que alguns países

europeus, como a Dinamarca, Noruega e Suécia, já

aprovaram leis que equipararam, praticamente, as uniões

homossexuais ao casamento heterossexual, com algumas

restrições, como é o caso da proibição das adoções.

Na Dinamarca, desde 1984, essa matéria vem

sendo estudada por comissões, e, a partir de 1986,

1 Wikipédia, a enciclopédia livre, disponível em: . Acesso em 30.05.2010.

2 Werner Jaeger, Paidéia, A formação do Homem Grego, Ed. Martins Fontes, São Paulo, trad. do grego por Artur M. Parreira, 4ª edição, março de 2001, O Banquete de Platão, p. 732..

3 In O Banquete, 191 A, 192 B e seguintes, 192 E e 193 A, Platão, O Banquete, L&PM Pocket, trad. do alemão por Donaldo Schüler, reimpressão de janeiro de 2011 da 1ª edição de agosto de 2009, pp.

63 a 65 e 67; rodapé 6, p. 123: Alcebíades menciona que Sócrates se sente atraído por jovens belos, frequentes em seu círculo de discípulos.

4 Le Contrat d’Union Civile et Sociale, Rapport de Législation Comparée, Divisão de Estudos de Legislação Comparada do Serviço dos Negócios Europeus do Senado francês, publicação do Senado

francês, outubro de 1997, com 16 páginas; Tereza Rodrigues Vieira, O casamento entre pessoas do mesmo sexo, no direito brasileiro e no direito comparado. Repertório IOB de Jurisprudência, nº 14/96,

3/12240, p. 250-55, jul. 1996, especialmente p. 252; Federico R. Aznar Gil, Las uniones homosexuales ante la legislación eclesiástica, especialmente item 2.b – Legislación europea, Revista Española de

Derecho Canonico, da Universidad Pontificia de Salamanca, nº 138, v. 52, p. 157-190, jan./jun. 1995; publicações de revistas e de jornais, em geral.

5 Op. cit., p. 161.

6 Federico R. Aznar Gil, Op. cit. p. 161-162.

9


foram concedidos alguns direitos patrimoniais às uniões

civis homossexuais, que foram legalizadas em 1989,

reconhecendo-se, assim, os “casamentos entre pessoas do

mesmo sexo”.

A Lei dinamarquesa nº 372, de 1º de junho de 1989,

da parceria homossexual registrada, que teve início de

vigência em 1º de outubro do mesmo ano, prescreve, em

seu item 1, que “duas pessoas do mesmo sexo podem ter

sua parceria registrada”. Cuidando desse registro, no item

2, estabelece que “a parte 1, seções 12 e 13 (1), e cláusula

1 da seção 13 (2) da Lei sobre Formação e Dissolução

de Casamento devem ser aplicadas, igualmente, para o

registro de parceiros”, que só será possível se ambos ou um

dos parceiros tiverem residência permanente na Dinamarca

e nacionalidade dinamarquesa.

Essa lei foi de iniciativa do Parlamento dinamarquês,

que colocou a Dinamarca como primeiro país a adotar essa

espécie de legislação.

Esclareça-se que a mesma lei, em seu item 2 (3),

deixou o procedimento desse registro a ser regulamentado

pelo Ministério da Justiça, o que, parece, não ocorreu, até

o presente.

Quanto aos efeitos legais desse registro, assentase,

em destaque, que a parceria registrada deve produzir

os mesmos efeitos legais que o contrato de casamento,

devendo ser aplicadas aos parceiros as mesmas disposições

que se aplicam aos esposos, com exceção da Lei de

Adoção, que não se aplica aos parceiros; também não se

aplica a estes a cláusula 3 das seções 13 e 15 da Lei de

Incapacidade e Guarda; bem como as disposições de outras

leis dinamarquesas que se refiram a um dos cônjuges e de

tratados internacionais, a não ser que concordem os outros

países participantes.

Quanto à dissolução da parceria, aplicam-se

similarmente as disposições, ali indicadas, da Lei sobre

Formação e Dissolução do Casamento e da Lei de

Administração da Justiça.

A Lei sobre Formação e Dissolução do Casamento,

a Lei de Herança, o Código Penal e a Lei de Tributos

Hereditários foram emendadas, com a introdução da

parceria registrada, pela Lei nº 372, de 1º de junho de 1989,

com início de vigência em 1º de outubro de 1989.

Destaque-se, nesse passo, a emenda às seções 9 e

10 da citada Lei do Casamento. Na seção 9, para constar

que “uma pessoa que tenha contratado, anteriormente,

casamento ou que participe de uma parceria registrada,

não pode contrair casamento enquanto o casamento ou a

parceria anterior existir”. Na seção 10, cuida-se de questão

patrimonial, que proíbe a contratação de casamento, por

quem tenha sido casado ou parceiro, antes da divisão, ou

do início dela, perante a Corte, da propriedade conjunta.

Só não se aplica tal disposição se os interessados se uniram

10

sob regime da separação total de bens ou quando uma

isenção de divisão for concedida, em casos especiais, pelo

Ministro da Justiça.

Preceito semelhante é o da Lei de Herança, que

determina a divisão dos bens comuns antes de novo

casamento ou registro de parceria (item 2).

No tocante ao Código Penal dinamarquês, emendouse

sua seção 208, para constar como crime a contratação

de parceria registrada por quem já for casado ou parceiro

(prisão até três anos), entre outras especificações com

alterações de penalidades.

A Noruega acompanhou a Dinamarca, aderindo a

essa situação em 1993, quase em posição idêntica, pela Lei

nº 40, de 30 de abril, que teve início de vigência em 1º

de outubro desse mesmo ano. A lei norueguesa, entretanto,

permite que os parceiros possam partilhar da “autoridade

parental” (poder familiar ou pátrio poder), o que a lei

dinamarquesa proíbe.

O Parlamento sueco, ao seu turno, reconheceu o

partenariat desde 1º de janeiro de 1995, quando teve início

de vigência a Lei de 23 de junho de 1994, oficializando

as uniões entre o mesmo sexo. A responsável pela Lei de

Parceria, na Suécia, foi Barbro Westerholm e, em 1995,

já estavam oficializadas quase mil uniões. Destaque-se,

entretanto, que o Consulado da Suécia, em Paris, não está

autorizando uniões homossexuais. Registre-se, entretanto,

que, na França, em 1993, concedeu-se a homossexual o

direito de se beneficiar do seguro social de seu parceiro.

Essa lei sueca baseou-se em trabalhos da comissão

parlamentar, constituída em 1991, contendo quase os

mesmos dispositivos da lei dinamarquesa; entretanto, a lei

sueca possibilita a intervenção do juiz, para o registro da

união, facultativamente, mas exige, obrigatoriamente, essa

intervenção em caso de ruptura da mesma união.

De mencionar-se que, dos países escandinavos, só

a Finlândia não aderiu à legislação da união registrada

de pessoas do mesmo sexo. Houve um projeto de lei, no

Parlamento finlandês, em maio de 1996, que foi rejeitado

em setembro de 1997.

Na Holanda, em 1991, foram criados registros em

alguns municípios, possibilitando que fossem registradas

uniões homossexuais, como acontecera em algumas

cidades norte-americanas, como São Francisco 7 , sendo

certo que, em 16 de abril de 1996, elaborou-se projeto de

uniões entre pessoas do mesmo sexo, com 70% da opinião

pública a favor.

Dá-nos conta o Cfemea 8 de que, na Holanda, houve o

“casamento” oficial de dois casais de lésbicas, tornando-se,

em fevereiro de 1998, “os primeiros casos de casamento

civil legal entre parceiros do mesmo sexo” nesse país, cuja

lei que permite a união civil entre homossexuais teve início

de vigência em 1º de janeiro de 1998.

7 Jornal do Centro Feminista de Estudos e Assessoria, Cfemea, Brasília, ano 6, nº 61, p. 2, fev. 1998.

8 Casamento gay é aprovado na Argentina, in estadao.com.br/vida, http://www.estadao.com.br/noticia_imp.php?req=not_imp582050,0.php, em 2 de agosto de 2010. Por Ariel Palacios, correspondente

em Buenos Aires – O Estado de S. Paulo.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


“Um dos casamentos foi da cantora Sugar Lee

Hoper e a companheira dela. A união legal entre gays na

Holanda não é exatamente o mesmo que um casamento.

Os parceiros não podem adotar crianças, nem as lésbicas

podem ser artificialmente inseminadas.”

Essa lei encontra suas origens no projeto de lei do

Ministro da Justiça, adotado pelo Parlamento Holandês em

julho de 1997, que permite aos casais homossexuais, que

não podem se casar, bem como aos casais heterossexuais,

que não querem casar-se, registrar sua união.

A lei holandesa, diferentemente das escandinavas,

não apresenta qualquer registro obrigatório no tocante à

nacionalidade dos parceiros.

Em 12 de setembro de 2000 o Parlamento holandês,

por sua Câmara Baixa, aprovou projeto que possibilita que

pessoas do mesmo sexo contraiam matrimônio. A lei, Bill

nº 26672 ingressou na Câmara Alta, para ser promulgada a

partir de janeiro de 2001. E o foi.

Na Islândia, o Parlamento adotou um projeto do

Governo, em 4 de junho de 1996, possibilitando a duas

pessoas do mesmo sexo registrar sua união, tendo tido a lei

início de vigência em 27 desse mês e ano.

Essa lei islandesa guarda as mesmas disposições da

lei dinamarquesa, possibilitando, também, que os parceiros

possam partilhar a “autoridade parental”.

Permitem, também, o casamento entre pessoas do

mesmo sexo, entre outros, os Países Baixos, em 2001,

sendo legal na Bélgica, no Canadá, na África do Sul, na

Espanha, e nos estados americanos de Massachusetts e

Connecticut, Iowa, Vermont, Maine, New Hampshire.

Em 1998, a Alemanha ampliou os direitos aos

casais que vivem juntos e em 2002 registrou o primeiro

divórcio legal de homossexuais, no tribunal de instância de

Oldenbourg, no norte do país.

Destaque-se que, no estado americano da Califórnia,

a Suprema Corte, em 27 de fevereiro de 2004, negou pedido

do procurador geral Billy Lockyer para anulação de mais

de 3.500 casamentos gay e suspensão de outros.

No Reino Unido, a Lei de Associação Civil, que

permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo, teve

início de vigência em 5 de dezembro de 2005, com 1.200

cerimônias marcadas nas Prefeituras, na Irlanda do Norte,

na Escócia, na Inglaterra e em Gales.

Em 11 de fevereiro de 2010, Portugal aprovou a

lei que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo

sexo (Decreto nº 9/XI), na Assembléia da República, sem

direito a adoção.

Antes de promulgar a lei, em 17de maio de 2010,

o Presidente da República Anibal Cavaco Silva enviou o

diploma para o Tribunal Constitucional de modo cauteloso,

para análise da constitucionalidade de seus artigos. O

acórdão desse Tribunal, pela constitucionalidade dessa Lei,

foi publicado em 28 de abril de 2010.

Essa lei alterou a redação do art. 1.577º do Código

Civil, definindo o casamento como “o contrato celebrado

entre duas pessoas que pretendem constituir família

mediante uma plena comunhão de vida”.

Em 15 de julho de 2010, ao seu turno, a Argentina

transformou-se no primeiro pais da América Latina a

autorizar o casamento entre homossexuais.

A aprovação da Lei pelo Senado, após 14 horas de

duros debates, deu-se por 33 votos a favor, 27 contra, com 3

abstenções. Os demais Senadores ausentaram-se, entre eles

o ex-presidente Carlos Menem. Essa Lei fora aprovada na

Câmara dos Deputados em maio de 2010.

A votação provocou divisões no governo e na

oposição, sendo certo que muitos Senadores governistas se

opuseram à posição da Presidente da República, Cristina

Kirchner, favorável à lei, que segundo ela foi “um marco” 9 .

Ressalta-se, ainda, que, na América Latina, o

Uruguai conta com lei de união civil, mas não engloba

todos os direitos, podendo os uruguaios adotar filhos, mas

não se casar.

Com a nova lei argentina conferiu-se o direito de

herança entre os homossexuais como também o direito de

adotar filhos, registrados em nome de ambos, o de pagar

impostos como casal, de pedir crédito utilizando a renda

dos dois, podendo ser incluídos no plano de saúde do outro.

Registre-se, nesse passo, que, desde 15 de dezembro

de 1973, por decisão da American Psychiatric Association

e, depois, de outras organizações internacionais, a

homossexualidade foi excluída do rol das doenças mentais,

também nas publicações da Classificação Internacional de

Doenças.

Desde 1991, a Anistia Internacional considera

violação dos direitos humanos a proibição da

homossexualidade.

Melhor união homoafetiva do que união estável

Do mesmo modo, ainda que se cogite de mera

convivência, no plano fático, entre pessoas do mesmo sexo,

não se configura a união estável e sim a união homoafetiva

autônoma.

Realmente, desde que foram conferidos efeitos ao

concubinato, até o advento da Súmula 380 do Supremo

Tribunal Federal, sempre a jurisprudência brasileira teve

em mira o par andrógino, o homem e a mulher.

Com a Constituição Federal, de 5 de outubro

de 1988, ficou bem claro esse posicionamento, de só

reconhecer, como entidade familiar, a união estável entre o

homem e a mulher, conforme o claríssimo enunciado do §

3º do seu art. 226 10 .

Entretanto o art. 226 não é taxativo em relacionar os

9 Com entendimento contrário, Maria Berenice Dias (União homossexual, o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, nº 8, p. 147) conclui: “Um Estado Democrático de Direito,

que valoriza a dignidade da pessoa humana, não pode chancelar distinções baseadas em características individuais. Injustificável a discriminação constante do § 3º do art. 226 da Constituição Federal,

bem como inconstitucional a restrição das Leis n os 8.971/94 e 9.278/96, que regulamentam a união estável, ao se referirem somente ao relacionamento entre um homem e uma mulher.” Cita a autora,

lastreando seu entendimento, decisões da Justiça gaúcha (Op. cit., principalmente p. 131-36).

10 Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da Família de Fato, Ed. Atlas, São Paulo, 3ª edição, 2011, p. 240.

11


modos de constituição de família, sendo mais fácil admitir

que, atualmente, a união homoafetiva foi reconhecida no

âmbito do Direito de Família, sendo perfeitamente viável

incluí-la no rol do art. 226, citado, como uma categoria

autônoma. Já disse que o Estado não pode mencionar

na Constituição de modo taxativo, como o povo deve

constituir sua família. Por essa razão essa relação do art.

226 da Constituição Federal é meramente enunciativa 11 .

Muito citada foi a decisão do Juiz José Bahadian,

da 28ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, na ação

promovida contra o espólio de um pintor e iniciada em 17

de maio de 1988. Nesse processo, reconheceu-se direito

do companheiro sobrevivo, em razão do falecimento

do outro, após dezessete anos de convivência, à metade

do patrimônio por eles amealhado. Patenteou-se, então,

a existência de sociedade de fato entre os conviventes e

de um patrimônio criado por seu esforço comum. Esta a

decisão de primeiro grau.

Pondere-se, nesse caso, que esse direito à metade

do patrimônio do companheiro falecido estava assegurado

por testamento deste, assinado em 1985, revogado por

outro testamento, firmado pelo testador quando já estava

internado, em estado grave, no Memorial Hospital de New

York, conforme atestaram algumas testemunhas, e que não

estaria ele na plena capacidade de entendimento dos fatos;

tudo segundo ampla divulgação, à época, pela mídia.

Em grau de apelação, no Tribunal de Justiça

do Estado do Rio de Janeiro, em 8 de agosto de 1989,

unanimemente, por sua 5ª Câmara Cível, sendo relator o

Desembargador Narcizo A. Teixeira Pinto 12 , decidiu-se

esse caso, como demonstra a ementa oficial:

“Ação objetivando o reconhecimento de sociedade

de fato e divisão dos bens em partes iguais. Comprovada a

conjugação de esforços para formação do patrimônio que se

quer partilhar, reconhece-se a existência de uma sociedade

de fato e determina-se a partilha. Isto, porém, não implica,

necessariamente, em atribuir ao postulante 50% dos bens

que se encontram em nome do réu. A divisão há de ser

proporcional à contribuição de cada um. Assim, se os fatos

e circunstâncias da causa evidenciam uma participação

societária menor de um dos ex-sócios, deve ser atribuído

a ele um percentual condizente com a sua contribuição.”

Como visto, nesse julgado reconheceu-se, tãosomente,

a sociedade de fato, entre sócios, e não união livre

como entidade familiar. Deixou evidenciado esse acórdão

que a mesma Câmara, em outra decisão, em que foi relator

o Desembargador José Carlos Barbosa Moreira, evidenciou

que

“‘o benefício econômico não se configura apenas

quando alguém aufere rendimentos, senão igualmente

quando deixa de fazer despesas que, de outra maneira,

teria de efetuar’ (Apelação Cível 38.956/85). E assim

11 Jurisprudência brasileira cível e comercial. Juruá, Curitiba: União Livre, 1994, nº 173, p. 206-9.

12 RT 742/393.

13 Reflexos jurídicos das uniões homossexuais. Jurisprudência Brasileira, Juruá, 1995, Separação e Divórcio II, 176/95-107, especialmente p. 107.

14 Apud Euclides Benedito de Oliveira, Direito de herança entre homossexuais causa equívoco. Jornal Tribuna do Direito, p. 12, abr. 1998.

12

deve ser, porque o esforço comum, que caracteriza a

sociedade de fato, pode ser representado por qualquer

forma de contribuição: pecuniária ou através da doação

de bens materiais, ou ainda por meio de prestação de

serviços. Este, sem dúvida, o sentido que o Código Civil

brasileiro, ao definir o contrato de sociedade, empresta à

locução ‘combinar esforços ou recursos para lograr fins

comuns’ (art. 1.363). Como é de primeira evidência, a

expressão ‘esforços ou recursos’ abrange todas as formas

ou modalidades de contribuições para um fim comum”.

O citado art. 1.363 do Código Civil de 1916 corresponde

atualmente ao art. 981 do Código Civil.

E se conclui nesse mesmo decisório que,

“por maior que tenha sido a contribuição do apelado

à obra do pintor, não se pode conceber que tenha sido

equivalente à que deu o próprio criador dos quadros. E,

não tendo sido iguais as cotas de contribuição, não podem

ser iguais, como pretende o recorrido, os quinhões na

partilha. A participação na divisão deve ser proporcional à

contribuição para criação ou aquisição dos bens”.

Daí a redução do percentual estabelecido na

sentença, de 50% para 25% do patrimônio adquirido pelo

esforço comum.

Também o Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais, por sua 2ª Câmara, em 3 de dezembro de 1996,

sendo relator o Juiz Carreira Machado 13 decidiu que “a

união de duas pessoas do mesmo sexo, por si só, não gera

direito algum para qualquer delas, independentemente do

período de coabitação”.

Nesse caso, ainda, foi negada indenização por

dano moral, reivindicada pelo companheiro sobrevivo,

ao pai do falecido, vítima de Aids, malgrado tivesse esse

sobrevivente “assumido assistência ao doente, expondo-se

publicamente, em face da omissão” desse genitor, “a quem

não pode ser atribuída culpa pela enfermidade” contraída

por seu filho.

Lembra, ao seu turno, Rainer Czajkowski 14 que

existe, em torno do tema uniões homossexuais, “uma forte

carga negativa, de ordem moral e mesmo religiosa na sua

avaliação”; por esse motivo, para que isso seja evitado, e

“na medida em que o relacionamento íntimo entre

duas pessoas do mesmo sexo pode ter efeitos jurídicos

relevantes, é mais razoável que se faça uma abordagem

jurídica e técnica da questão, e não uma análise moral,

porque esta última, além de ser excessivamente subjetiva,

concluirá pela negativa de qualquer efeito útil”.

Pondere-se, nesse ponto, que, provada a sociedade

de fato, entre os conviventes do mesmo sexo, com aquisição

de bens pelo esforço comum dos sócios, está presente o

contrato de sociedade, reconhecido pelo art. 1.363 do

Código Civil de 1916 (atual art. 981), independentemente

de casamento ou de união estável, pois celebram contrato

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


de sociedade as pessoas que se obrigam, mutuamente, a

combinar seus esforços pessoais e/ou recursos materiais,

para a obtenção de fins comuns.

Registre-se, nesse ponto, a celeuma em torno de

uma decisão unânime do Superior Tribunal de Justiça,

de sua 4ª Turma, sendo relator o Ministro Ruy Rosado de

Aguiar 15 que, na verdade, não atribuiu direito de herança

a homossexual, mas reconheceu direito à partilha de

bens adquiridos, pelos parceiros, em decorrência de sua

colaboração comum.

Do mesmo modo, foi normal a decisão unânime

da Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo, sendo relator o Desembargador Dirceu de

Mello 16 de 31 de julho de 1997, quando se entendeu deferir

a guarda de criança a homossexual, constatando-se que

essa circunstância, naquele momento, não era obstáculo

à medida, dada a provisoriedade da natureza da guarda,

que pode ser revogada a qualquer momento, ante qualquer

desvirtuamento na formação psicológica da criança.

Entendeu-se que era dificultoso, à época, colocar a criança

sob cuidados de uma família substituta.

Registre-se, finalmente, decisão de 20 de agosto

de 1998, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região-RS, por unanimidade, sendo relatora a Juíza Marga

Inge Barth Tessler 17 , que não reconheceu união estável

entre pessoas do mesmo sexo, ante a vedação do § 3º do art.

226 da Constituição Federal; todavia, admitindo a inclusão

de parceiro como dependente de outro, em plano de saúde.

E isto, ante os princípios constitucionais da liberdade,

da igualdade e da dignidade humana. Acentua-se, nesse

julgamento, que estão preenchidos os requisitos exigidos

pela lei para a percepção do benefício pretendido:

“vida em comum, laços afetivos, divisão de despesas.

Ademais, não há que se alegar a ausência de previsão

legislativa, pois antes mesmo de serem regulamentadas

as relações concubinárias, já eram concedidos alguns

direitos à companheira, nas relações heterossexuais. Tratase

da evolução do Direito, que, passo a passo, valorizou

a afetividade humana abrandando os preconceitos e as

formalidades sociais e legais”.

Até, então, quando a união homossexual não

era reconhecida como apta à constituição de família, os

parceiros deviam acautelar-se com realização de contratos

escritos, que esclarecessem a respeito de seu patrimônio,

principalmente demonstrando os bens que existiam

ou que viessem a existir, em regime de condomínio,

com os percentuais estabelecidos ou não. Se for o caso,

para que não esbarrem suas convenções no direito

sucessório de seus herdeiros, devem realizar testamentos

esclarecedores de suas verdadeiras intenções. Podem,

ainda, os parceiros adquirir bens em nome de ambos, o que

importa condomínio, em partes iguais, ou com menção dos

respectivos percentuais.

Todos esses julgados dos nossos Tribunais não

reconheceram a união homoafetiva porque se basearam,

estritamente no dispositivo constitucional da união estável,

quando poderiam ter considerado a união homoafetiva,

como modo autônomo de constituição de família como

considerado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal,

albergado no art. 226 da Constituição Federal, como

dispositivo genérico.

Projeto Marta Suplicy e seu substitutivo na Câmara

dos Deputados

4.1 Generalidades

A então Deputada Federal Marta Suplicy apresentou

o Projeto de Lei nº 1.151, de 1995, que objetiva a disciplinar

a “união civil entre pessoas do mesmo sexo”.

Como bem pondera a autora desse Projeto 18 , não

se pode mais negar a existência de relações homossexuais

e as diferentes formas de expressão da sexualidade, no

Brasil e em outros países, sendo necessário “garantir

direitos de cidadania sem discriminar as pessoas devido à

sua orientação sexual”.

E continua dizendo que seu projeto

“não se refere ao casamento, nem propõe a adoção

de crianças ou a constituição de família. Simplesmente

possibilita às pessoas homossexuais que vivem juntas

o direito a herança, previdência, declaração comum de

imposto de renda e nacionalidade. Basicamente, direitos

jurídicos para pessoas que pagam impostos e hoje são

ignoradas pela sociedade. (...) A sociedade nos educa para a

heterossexualidade como sendo esta a única forma correta e

aceita de viver a sexualidade”.

Instalou-se uma Comissão Especial na Câmara

dos Deputados, para apreciar esse projeto, presidida pela

Deputada Maria Elvira, tendo como relator o Deputado

Roberto Jefferson.

Prestando depoimento nessa Comissão, Luiz

Edson Fachin 19 sugeriu a substituição do termo união por

outro mais adequado. O relator dessa Comissão entendeu

correta essa sugestão, substituindo a palavra “união” por

“parceria”.

Esse jurista paranaense , escrevendo sobre a

convivência de pessoas do mesmo sexo, em outubro de

1996, conclui seu artigo, ponderando que

“humanismo e solidariedade constituem, quando

menos, duas ferramentas para compreender esse desafio

15 JTJ-Lex 198/121.

16 DJU de 20/11/98, p. 585.

17 O sol e a peneira. Manchete. Rio de Janeiro: Bloch, p. 98, 6 jul. 1996.

18 Luiz Edson Fachin, Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo. RT 732/47-54, especialmente p. 52-53.

19 A Comissão Especial destinada a apreciar e proferir parecer sobre o Projeto de Lei nº 1.151, de 1995, que “disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências”, em reunião,

opinou contra os votos dos Deputados Jorge Wilson, Philemon Rodrigues, Wagner Salustiano, e, em separado, dos Deputados Salvador Zimbaldi e Severino Cavalcanti, pela constitucionalidade,

juridicidade e técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação, deste, com substitutivo, com complementação de voto, nos termos do parecer do relator. Participaram da votação nominal os Deputados

Marilu Guimarães, Roberto Jefferson, Lindberg Farias, Maria Elvira, Jorge Wilson, Severino Cavalcanti, Salvador Zimbaldi, Tuga Angerami, Jair Meneguelli, Sérgio Carneiro, Fernando Lyra, Fernando

Gonçalves, Fernando Gabeira, Wagner Salustiano, Philemon Rodrigues e Marta Suplicy. A documentação relativa ao projeto encontra-se reproduzida no Apenso deste livro, a final.

13


que bate às portas do terceiro milênio com mais intensidade.

Reaprender o significado de projeto de vida em comum é uma

tarefa que incumbe a todos, num processo sacudido pelos

fatos e pela velocidade das transformações. Em momento

algum pode o Direito fechar-se feito fortaleza para repudiar

ou discriminar. O medievo jurídico deve sucumbir à visão

mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os

diversos aspectos jurídicos que emergem das parcerias de

convívio e de afeto. Esse é um ponto de partida para desatar

alguns ‘nós’ que ignoram os fatos e desconhecem o sentido

de refúgio qualificado prioritariamente pelo compromisso

socioafetivo”.

O relator desse projeto, Deputado Roberto Jefferson,

votando por sua constitucionalidade e o aprovando, no

mérito, nos termos do substitutivo pelo mesmo relator

oferecido e, adiante, por nós analisado, entende que “negar

aos homossexuais os direitos básicos surgidos” de sua

“parceria equivale a repudiar os princípios constitucionais”,

a saber, “a dignidade da pessoa humana; a justiça e a

solidariedade entre os homens; a não-discriminação de

qualquer espécie; e o respeito aos direitos humanos”.

O Parecer da Comissão Especial não foi unânime,

mas entendeu pela constitucionalidade e pela aprovação

do projeto, com as alterações do Substitutivo e da mesma

Comissão.

Cumpre destacar, neste passo, primeiramente, o

entendimento contrário do Deputado Salvador Zimbaldi:

“A desmoralização que se quer legalizar; o

desmantelamento da família, com a instituição desta

aberração contrária à Natureza, que criou cada espécie com

dois sexos, afronta os mais comezinhos princípios éticos

da sociedade brasileira. Ao regulamentar tão estapafúrdia

situação, sem mesmo fazer-se uma pesquisa, consultando

a população sobre a viabilidade desta legalização, o

legislador está indo abalroar a consciência coletiva de

nossos cidadãos. Com a criação deste novo estado civil de

‘emparceirados registrados’ estar-se-á lançando a balbúrdia

nos meios jurídicos, além da imoralidade atentatória aos

nobres princípios da comunidade, e isto tão-somente

para beneficiar uma minoria. A lei assim como o Estado

brasileiro são laicos, bem o sabemos, entretanto não

podemos violentar o nosso povo, impingindo-lhe algo que

repudia.”

Ao seu turno, com seu voto também contrário ao

Projeto, manifestou-se o Deputado Severino Cavalcanti,

sendo, adiante, destacados alguns trechos de seus

comentários.

Primeiramente, quanto aos “direitos dos

homossexuais”, declara ambígua a palavra “direito”, no

Projeto, comentando:

“O que existe, por pior que seja, não pode ser negado

que exista, mas isto não lhe confere automaticamente um

direito a essa existência. O fato de existir o crime não lhe

outorga direito de existência. Assim, uma situação que

existe de fato, não pode passar, por esta simples razão, a

uma situação de direito. Este só lhe é conferido em razão

14

de atributos próprios que se conformem com a lei natural

e a lei positiva.”

Depois, no tocante à referida “segurança na prática

da homossexualidade”, anota:

“O projeto quer eliminar assim uma certa vergonha,

um salutar sentimento de culpa, que poderiam levar a uma

mudança de vida, a uma continência sexual sustentada pela

graça, mesmo conservando a tendência desviada. Pois Deus

nunca falta àqueles que sinceramente desejam cumprir sua

lei e pedem o seu auxílio. O projeto, pelo contrário, leva

os culpados a uma certa tranqüilidade dentro do pecado,

eliminando assim, quase completamente, a possibilidade de

conversão.”

Acrescenta ainda o Deputado que o “caráter

profundamente rejeitável do projeto” é o de albergar

“um tríplice atentado contra a lei moral” (nos campos

individual, social e institucional) e o de “atrair a cólera

divina sobre o Brasil”, mostrando a posição da Igreja

Católica, concluindo:

“Uma lei que promove, favorece e estimula a prática

de atos contra a natureza está em contraste total com a lei

natural. Portanto, não deve ser considerada como lei, mas

sim como corrupção da lei. E, enquanto tal, ser repudiada e

combatida; e jamais apoiada, acatada ou tolerada.”

Ressalte-se, nesse estágio, que a votação desse

projeto, sobre a união civil de pessoas do mesmo sexo,

não ocorreu na sessão da Câmara do dia 4 de dezembro de

1997, por falta de quorum. A autora do projeto pedira para

que fosse esse retirado de pauta, temendo a forte oposição

existente à época. Todavia, insistiam, os contrários a esse

projeto, em que ocorresse sua votação.

Em 1998 deveria ter sido votado esse projeto, em

sessão extraordinária da Câmara, mas não foi, ante ameaça

muito forte, principalmente por Deputados católicos e

evangélicos, de que seria boicotado o projeto de ajuste fiscal.

O projeto sob estudo continua, portanto, sem

andamento, ante esses fatos de acirrada oposição a ele e o

temor de sua autora de uma derrota.

4.2 Análise do Projeto de Lei nº 1.151/95 e de

seu Substitutivo

Nessa trilha, passaremos à análise dos artigos do

Projeto de Lei nº 1.151, de 1995, da Câmara dos Deputados,

e de seu Substitutivo, adotado pela Comissão Especial,

datado de 10 de dezembro de 1996.

Partirei dos artigos do aludido Substitutivo, que

melhorou a redação do Projeto originário, acrescentando

alguns dispositivos de real importância.

Assim, no art. 1º assegura-se a duas pessoas do

mesmo sexo o reconhecimento de sua “parceria civil

registrada”, objetivando, principalmente, a salvaguarda de

seus direitos de propriedade e de sucessão hereditária.

Essa parceria constitui-se mediante registro em

livro próprio nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas

Naturais (art. 2º) com a apresentação dos documentos dos

interessados enumerados no § 1º: declaração de serem

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


solteiros, viúvos ou divorciados; prova de capacidade

civil absoluta, por meio de certidão de idade ou prova

equivalente; e escritura pública de contrato de parceria

civil. O § 2º incluído no Substitutivo repete a necessidade

de que se registre a parceria, conforme caput do mesmo

artigo. O § 3º estabelece a impossibilidade de alteração do

estado civil dos contraentes, na vigência do contrato de

parceria.

Esse § 3º é de extremo rigor, porque corrobora

que o pretendido registro, em livro próprio, no Cartório

de Registro Civil, mencionado no caput do artigo, não é

só para valer contra terceiros, mas cria, perigosamente,

um novo estado civil, que não pode ser alterado sem a

extinção do contrato de parceria civil registrada. Esse

estado civil nem os conviventes possuem, na união estável,

que é reconhecida constitucionalmente como forma de

constituição de família.

Vê-se, claramente, que, existindo constituição desse

estado civil de parceiro ou de parceria, sua desconstituição

judicial pode levar muito tempo, sobrecarregando o Poder

Judiciário de ações e de processos dessa ordem. Mesmo

em caso de morte do parceiro, deverá existir processo

judicial para que, seguramente, constate-se esse fato, para

que possa ser, por decisão do juiz, desconstituído o estado

civil, no competente Registro.

Os ônus que se vão criar, com isso, e os sérios danos

à comunidade podem ser antevistos; principalmente se os

parceiros se separarem de fato, sem qualquer providência

judicial, constituindo novas parcerias de fato.

Entendo a preocupação do pré-legislador em

amparar, de certo modo, as parcerias homossexuais;

entretanto, essa situação de fato, como é a união estável

entre homem e mulher, ficará assoberbada com esses

excessos de formalismo, a que o povo brasileiro não está

acostumado.

Admito que o registro desses contratos, como

defendi a ideia na união estável, é salutar e de alta relevância

na salvaguarda de direito de terceiros; mesmo criando

novo estado civil, de parceiro civil ao lado do estado civil

de solteiro, de casado e de divorciado. Nesse caso, deve

também admitir-se o estado de separado judicialmente

(hoje modificação do estado de casamento) e o estado de

convivente ou companheiro, em relação à união estável

entre homem e mulher.

A criação de estado civil novo criará muitos

problemas jurídicos à sua desconstituição, mormente com

relação às situações de fato, com regulamentação legal dos

efeitos jurídicos da convivência, seja na união estável, seja

na parceria civil.

Sugiro, pois, ao legislador que leve em conta essas

observações, para admitir o registro do contrato de parceria

entre o mesmo sexo, como também propus à união estável

em meu projeto, vetado, nesse ponto, pelo Presidente da

República, mas tão-somente para valer contra terceiros.

Cria-se, assim, no clima de liberdade da convivência

homossexual, como pretende a então Deputada Marta

Suplicy, também um clima de responsabilidade e de justiça,

relativamente a essa união, ainda que sem a criação de um

novo estado civil, só alterável com a intervenção do Poder

Judiciário.

O registro será feito, então, só para valer contra

terceiros. Aliás, nesse ponto, chego à conclusão de que o

registro mais eficaz é o que se realiza na Circunscrição

Imobiliária, em que a averbação das situações jurídicas

convivenciais é mais importante, enquanto não houver um

cadastramento geral das pessoas, que esteja informado em

todo o sistema registral. Tudo, para que se evitem alienações

de imóveis, por um dos parceiros, em detrimento do outro

ou de terceiros, malgrado exista registro do contrato de

parceria, no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais.

Ao seu turno, o art. 3º do Substitutivo e do Projeto

dá caráter solene ao contrato de parceria registrada, o qual

deverá ser lavrado em Ofício de Notas, pactuado livremente,

mas devendo versar sobre “disposições patrimoniais,

deveres, impedimentos e obrigações mútuas”.

Se houver disposição expressa no contrato, suas

regras podem operar retroativamente para contemplar

patrimônio comum, formado anteriormente à união (§ 1º,

no Substitutivo; parágrafo único, no Projeto).

Inseriu-se no Substitutivo o § 2º desse mesmo art.

3º, pelo qual ficam proibidas disposições sobre adoção,

tutela ou guarda de crianças ou de adolescentes, em

conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros.

Tal providência foi importante para que se evitem traumas

de caráter psíquico, principalmente para que não surjam

na sociedade filhos, ou crianças, ou adolescentes que

se mostrem só com pais ou só com mães. Sim, porque a

autora do projeto de lei, embora tenha manifestado posição

contrária à adoção pelos parceiros, a proibição da utilização

desse instituto jurídico não se fez, expressamente, em seu

texto de pré-legislação.

Anote-se que o Projeto originário previa, nos incisos

I e II de seu art. 4º, a extinção desse contrato de parceria

pela morte de um dos parceiros ou por decreto judicial.

Essa decisão, certamente, ocorrerá em caso de rescisão

desse contrato, com descumprimento culposo de qualquer

de suas cláusulas ou de dispositivos legais, atinentes a essa

união, que é a infração contratual, prevista no inciso I do

art. 5º do Substitutivo e do Projeto, ou, ainda, em caso de

denúncia (resilição unilateral), quando a um dos parceiros

não mais convier a convivência. Neste último caso, quando

houver alegação, por um dos parceiros, de desinteresse na

continuidade da união, conforme previsto no inciso II do

art. 5º do Substitutivo e do Projeto.

Nesse ponto, o Substitutivo, mantendo, em seu art.

4º, esses dois incisos, do art. 4º do Projeto, inclui, ainda, um

terceiro, para possibilitar, também, essa extinção contratual,

por consentimento das partes, desde que homologado pelo

juiz. Aqui, então, prevista a figura da resilição bilateral ou

distrato, em que os parceiros manifestam o desejo de se

separarem, perante o juiz, que homologará esse acordo

15


escrito, verificando se foram cumpridos os requisitos legais

e contratuais. Aliás, o Projeto já previa, no § 1º de seu

art. 5º, a possibilidade de requererem, de comum acordo,

consensualmente, as partes a homologação judicial da

extinção de sua união civil.

Mesmo incluindo o aludido inciso III em seu art.

4º, o Substitutivo mantém o mencionado § 1º, agora como

parágrafo único de seu art. 5º, que, de modo repetitivo,

assegura esse requerimento das partes, consensualmente,

amigavelmente, pleiteando a homologação judicial da

extinção de sua parceria registrada.

Desse modo, atualmente, esse Substitutivo

possibilita a referida extinção contratual por morte ou por

via judicial, litigiosa ou amigável.

Ocorrendo a mencionada extinção contratual, a

sentença que declarar extinta a parceria deverá conter a

partilha dos bens dos parceiros, nos moldes do contrato dos

interessados (art. 6º do Projeto e do Substitutivo).

Assinale-se que o art. 7º do Projeto foi eliminado,

e exigia a averbação do registro da constituição ou da

extinção da união civil, nos assentos de nascimento e de

casamento das partes.

O art. 8º do Projeto, ainda, instituía como crime

de ação pública, condicionada à representação, “manter o

contrato de união civil”, referido no aludido Projeto, “com

mais de uma pessoa, ou infringir o § 2º do art. 2º”, punível

com pena de detenção de seis meses a dois anos.

Essa proibição de parceria civil com mais de uma

pessoa, do art. 8º, foi reformulada, no Substitutivo, em seu

art. 7º, sendo nulo de pleno direito o contrato que se fizer

nesses moldes, ou, ainda, quando houver infração ao § 2º

do art. 2º do mesmo Substitutivo (falta de registro desse

contrato no Registro Civil de Pessoas Naturais).

Estabelece-se, ainda, no parágrafo único desse

art. 7º que a infração mencionada em seu caput implica

cometimento de crime de falsidade ideológica, sujeitando

o infrator às penas previstas no art. 299 do Código Penal.

O intuito do pré-legislador foi, em verdade, o de

proibir a existência de dois ou mais contratos simultâneos

de parceria civil; não, propriamente, o de proibir a

existência dessas várias uniões, o que seria impossível.

Desse modo, pode alguém, na prática, ter vários

parceiros, o que é impossível de proibir, como acontece

com o casamento e o concubinato impuro, ou seja,

adulterino ou incestuoso; como pode ocorrer o mesmo com

a união estável (concubinato puro) e o concubinato desleal

(em concorrência com o primeiro).

Essas situações ocorrem na sociedade

independentemente do que queira, ou não, o legislador. O

que este pode coibir é o duplo registro civil.

Todavia, para tentar impedir um registro, ante

eventual existência de uma parceria civil, com escritura não

registrada, é que o Substitutivo, sob cogitação, instituiu o

20 Álvaro Villaça Azevedo. Bem de família, com Comentários à Lei 8.009/90, Ed. Atlas, São Paulo, 6ª edição, 2010, p. 191.

16

crime de falsidade ideológica para os parceiros que venham

a registrar uma parceria, tendo omitido a existência de

parceria civil ou de registro de escritura anterior. O crime,

portanto, consiste nessa omissão e não na manutenção de

duas ou mais parcerias.

Tenha-se presente, ainda, que, existindo registro de

uma parceria anterior, o próprio Cartório Civil impedirá o

registro de outra escritura. O difícil será, eventualmente,

acusar registro anterior, se não houver cadastramento do

registro das parcerias.

No art. 8º do Substitutivo (9º do Projeto) alteram-se

os arts. 29, 33 e 167 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de

1973 (Lei de Registros Públicos).

O art. 29, no qual constam os atos que se fazem

registrar no Registro Civil de Pessoas Naturais, fica

acrescido do inciso IX, que autoriza, também, o registro

dos “contratos de parceria civil registrada entre as pessoas

do mesmo sexo”. No § 1º desse artigo, que cuida das

averbações, fica autorizada a averbação da “sentença

que declarar a extinção da parceria civil registrada entre

pessoas do mesmo sexo”.

No art. 33, referido, inclui-se em seu inciso III

o livro E, para “registro de contratos de parceria civil

registrada entre pessoas do mesmo sexo”.

Finalmente, no art. 167, que menciona as atribuições

relativas ao Registro de Imóveis, fica acrescido o item 35

(deverá ser item 37, porque, atualmente, já existe o item 35,

que foi inserido pela Lei nº 9.514, de 20-11-97, bem como

o item 36, acrescentado pela Lei nº 9.785, de 29-1-99; o

item 35 atual refere-se ao registro da alienação fiduciária

em garantia de coisa imóvel e o item 36 cogita da imissão

provisória na posse do Poder Público ou de entidades

delegadas, para a execução de parcelamento popular em

favor das classes de menor renda), de seu inciso I, pelo

qual, além da matrícula, será feito o registro

“dos contratos de parceria civil registrada entre

pessoas do mesmo sexo que versem sobre comunicação

patrimonial, nos registros referentes a imóveis ou a direitos

reais pertencentes a qualquer das partes, inclusive os

adquiridos posteriormente à celebração do contrato”.

Acrescenta-se, ainda, no inciso II desse art. 167,

em seu item 14, a averbação, também, das sentenças de

extinção de parceria civil registrada entre pessoas do

mesmo sexo ao lado das “sentenças de separação judicial,

de divórcio, de nulidade ou anulação do casamento”,

sempre que, em qualquer delas, “nas respectivas partilhas

existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro”.

O art. 9º do Substitutivo (art. 10 do Projeto) institui,

como bem de família, o imóvel próprio e comum dos

contratantes de parceria civil registrada, tornando-o

impenhorável, nos moldes da Lei nº 8.009, de 29 de março

de 1990.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Essa Lei nº 8.009/90, que regulamenta o bem

de família, só considera como tal o “imóvel residencial

próprio do casal ou da entidade familiar”. Comentando

esse dispositivo legal, já ponderei 20 que

“um dos requisitos a que se constitua, em bem de

família, esse mesmo imóvel é que deva ser de propriedade

do casal, ou da entidade familiar. (...) Todavia, nada impede

que esse imóvel seja de propriedade de um dos cônjuges,

se, por exemplo, não forem casados pelo regime de

comunhão de bens. O mesmo pode acontecer com um casal

de conviventes, na união estável, ou com os integrantes de

outra entidade familiar, sendo um só deles proprietário do

imóvel residencial, em que vivem. Basta, assim, que um dos

integrantes do lar seja proprietário do imóvel residencial, a

constituir-se em bem de família”.

Como resta evidente, tal dispositivo de prélegislação

desvirtuaria, à época, a lei analisada; pois na parceria civil

registrada não existia intuito de constituição de família,

não existindo lar, o que impediria a existência do bem de

família. Entretanto, se tal dispositivo vingasse, teríamos,

aí, uma exceção, em completa dissonância com a Lei nº

8.009/90. Sim, porque o bem de família só pode existir no

âmbito desta.

Atualmente, não haverá qualquer óbice, ante tal

dispositivo, pois o Supremo Tribunal Federal já reconheceu

a união homoafetiva como uma das formas de constituição

de família.

Ao seu turno, os arts. 10 e 11 do Substitutivo

simplificam os textos dos arts. 11 e 12 do Projeto.

Assim, o art. 10 inscreve o parceiro como

beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, como

dependente de seu parceiro segurado, desde que esteja

registrado o contrato de parceria civil; extinto este, cancelase,

automaticamente, essa inscrição de beneficiário.

Melhor o texto do Substitutivo, porque prescinde

da inclusão, nos §§ 3º e 2º, respectivamente, dos arts. 16

e 17 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, de matéria

relativa à parceria civil, com a da união estável; também no

tocante ao cancelamento dessas união e parceria, com o da

inscrição do cônjuge, na situação prevista no mencionado

§ 2º do art. 17 da citada lei.

Do mesmo modo, no art. 11 do Substitutivo (art.

12 do Projeto), desde que comprovada a parceria civil, o

parceiro será considerado beneficiário da pensão prevista

no inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro

de 1990, que disciplina o regime jurídico dos servidores

públicos civis da União, das autarquias e das fundações

públicas federais.

O art. 12 do Substitutivo (art. 13 do Projeto) prevê

a necessidade de a Administração Pública, estadual,

municipal e do Distrito Federal disciplinar, por legislação

própria, os benefícios previdenciários de seus servidores

que tenham relacionamento de parceria civil registrada

com pessoa do mesmo sexo.

Por sua vez, o art. 13 do Substitutivo, como o art. 14

do Projeto, concede direitos sucessórios aos contratantes

de parceria civil registrada, nos moldes da Lei nº 8.971, de

28 de dezembro de 1994, relativa à união estável. Todavia,

o aludido art. 13 do Substitutivo adapta, em quatro incisos,

os casos de sucessão dos conviventes aos dos parceiros.

Assim, o parceiro sobrevivente, desde que não firme

novo contrato de parceria civil registrado, terá direito ao

usufruto da quarta parte dos bens de seu parceiro falecido,

se este tiver filhos; bem como ao usufruto da metade

desses bens se não houver filhos, ainda que sobrevivam

os ascendentes do mesmo falecido (incisos I e II).

Entretanto, se o parceiro falecido não deixar descendentes

e ascendentes, terá o sobrevivente direito à totalidade da

herança (inciso III). Ressalte-se, nesse ponto, que esses três

incisos são adaptações dos três primeiros incisos do art. 2º

da Lei nº 8.971, de 28 de dezembro de 1994, já citada.

Como acontecia, à época, presentemente, em

matéria de união estável, quanto ao aludido inciso III, se

editado esse, continuará a existir o absurdo de estarem

alijados da herança os colaterais do falecido, relativamente

aos bens adquiridos pelo parceiro, morto, antes de constituir

a parceria civil registrada e os adquiridos, a título gratuito,

durante a união.

O inciso IV desse art. 13 do Substitutivo, sob exame,

é a adaptação do art. 3º da mencionada Lei nº 8.971/94

(relativa à união estável). Por ele, se os bens deixados

pelo parceiro falecido tiverem resultado de atividade com

a colaboração comum do sobrevivente, terá este direito

à metade desse patrimônio. Nesse passo, está presente a

regra de condomínio na aquisição de bens comuns, sem

menção de cota condominial; pois, se essa for estipulada

em contrato escrito ou no documento, mesmo, de aquisição,

deverá ser respeitada.

O art. 14 do Substitutivo, tratando da matéria

cogitada no art. 15 do Projeto, modifica a situação, nesse

prevista, para pior. Realmente, pois esse art. 14 procura

incluir novo inciso, no art. 454 do Código Civil, que

trata, exclusivamente de curatela de cônjuge interdito,

não separado judicialmente; nesse caso, o curador será

o outro cônjuge. Na falta deste, os três parágrafos, que

seguem, escalonam os pais do interdito; na falta desses,

o descendente maior, mais próximo, precedendo ao mais

remoto; na falta dessas pessoas, o curador escolhido pelo

juiz.

Resta evidente que, não sendo a parceria civil

registrada considerada casamento entre o mesmo sexo,

não há como misturar seu tratamento legislativo com

matéria matrimonial. Por isso que, relativamente a essa

modificação, melhor seria que permanecesse indene o art.

15 do Projeto Marta Suplicy, que assentava que, em caso de

“perda da capacidade civil” de qualquer um dos parceiros,

teria o outro a “preferência para exercer a curatela”.

O art. 15 do Substitutivo refere-se ao conteúdo do

art. 16 do Projeto, objetivando nova redação ao art. 113

da Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, que cuida da

situação jurídica do estrangeiro no Brasil. Nesse artigo

da apontada lei, no capítulo que trata das condições

17


da naturalização, menciona-se que o prazo mínimo de

residência, para concessão da naturalização, ou seja,

quatro anos imediatamente anteriores a esse pedido,

fixado no art. 112, III, pode ser reduzido, se o parceiro

estrangeiro tiver contrato de parceria civil registrada com

pessoa de nacionalidade brasileira. A posição do Projeto é

a de incluir a matéria no inciso I do referido art. 113 (“ter

filho ou cônjuge brasileiro” e “companheira de união civil

entre pessoas do mesmo sexo, brasileiro ou brasileira”.

Essa redação, além de não ser boa, implica, mais uma

vez, a mistura de matéria matrimonial com parceria civil

registrada, que não é casamento. Melhor, portanto, a

posição do Substitutivo, que acrescenta o inciso VI, nesse

art. 113, do seguinte teor: “ter contrato de parceria civil

registrada com pessoa de nacionalidade brasileira”).

O Substitutivo incluiu dois artigos, 16 e 17, estes,

sim, de grande utilidade e alcance social.

O art. 16 reconhece aos parceiros o “direito de

composição de rendas para aquisição de casa própria”, bem

como todos os direitos relacionados com “planos de saúde

e seguro de grupo”.

Como resta evidente, os parceiros podem somar

suas economias, para possibilitar, esse somatório, a

aquisição de sua moradia, que ficará garantida, como visto,

como bem de família, caso essa exceção exista na futura

lei. Também, o plano de saúde e de seguro de grupo, feito

por um, beneficiará o outro.

Finalmente, o art. 17 do Substitutivo admite aos

parceiros a inscrição, um do outro, como dependentes para

efeitos de legislação tributária, já que vivem em sociedade

de fato, com ganhos e gastos comuns. Aplicam-se, assim, a

eles as deduções tributárias.

Os dois últimos artigos do Substitutivo, 18 e 19

(arts. 17 e 18 do Projeto), cuidam, respectivamente, do

início de vigência, na data em que for publicada a lei, e da

revogação de disposições em contrário.

Todos esses direitos, previstos nesses Projeto e

Substitutivo, estão atualmente admitidos por julgados

de nossos Tribunais ou na esfera Administrativa, com o

selo de reconhecimento da decisão do Supremo Tribunal

Federal, a final, comentada.

5. Situação atual no Brasil

Importante notar, inicialmente, que a Instrução

Normativa do INSS/DC nº 25, de 7 de junho de 2000,

estabelece, por força de decisão judicial, procedimentos

a serem adotados para a concessão de benefícios

previdenciários ao companheiro ou companheira

homossexual 21 .

18

Desse modo, por essa Instrução, a pensão por morte

e o auxílio reclusão podem ser requeridos por companheiro

ou companheira homossexual, com fundamento nas rotinas

disciplinadas no Capítulo XII da Instrução Normativa

INSS/DC nº 20, de 18 de maio de 2000 (art. 2º).

A comprovação da “união estável e dependência

econômica” deverá ser feita mediante os seguintes

documentos:

“I – declaração de Imposto de Renda do segurado,

em que conste o interessado como seu dependente; II

– disposições testamentárias; III – declaração especial

feita perante tabelião (escritura pública declaratória de

dependência econômica); IV – prova do mesmo domicílio;

V – prova de encargos domésticos evidentes e existência

de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; VI –

procuração ou fiança reciprocamente outorgada; VII –

conta bancária conjunta; VIII – registro em associação

de classe, onde conste o interessado como dependente do

segurado; IX – anotação constante de ficha ou livro de

registro de empregados; X – apólice de seguro da qual

conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa

interessada como sua beneficiária; XI – ficha de tratamento

em instituição de assistência médica da qual conste o

segurado como responsável; XII – escritura de compra e

venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente;

XIII – quaisquer outros documentos que possam levar à

convicção do fato a comprovar” (art. 3º).

E completa o art. 4º:

“Para a referida comprovação, os documentos

enumerados nos incisos I, II, III e IX do artigo anterior,

constituem, por si só, prova bastante e suficiente, devendo

os demais ser considerados em conjunto de no mínimo três,

corroborados, quando necessário, mediante Justificação

Administrativa – JA.”

Resta evidente que a enumeração do art. 3º não é

taxativa, sendo também clara a importância aos documentos

referidos nos incisos I, II, III e IX desse mesmo artigo. As

outras provas ali mencionadas são muito fracas, ainda que

em grupo de três, como a prova do mesmo domicílio, da

procuração ou fiança reciprocamente outorgada ou conta

bancária conjunta (dois estudantes de uma república podem

apresentar dita documentação, sem serem homossexuais).

O que se deve ter em conta é a convivência e a dependência

econômica.

Estudando a situação atual da matéria relativamente

à união homoafetiva no Brasil, Flávio Tartuce e José

Fernando Simão 22 mostram a existência de duas correntes.

Pela primeira, a união homossexual não constitui

entidade familiar, configurando uma sociedade de fato,

aplicando-se a ela o Direito das Obrigações, para a solução

dos seus problemas. O parceiro é sócio devendo aplicar-se

21 Publicada no DOU nº 110-E, de 8-6-2000, p. 4 (em que se cogitava só de pensão por morte), e republicada no DOU nº 111-E, de 9-6-2000, p. 88 (em que se inclui, também, auxílio reclusão),

fundamentada na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.

22 Direito Civil, Direito de Família 5, Ed. Gen e Ed. Método, São Paulo, 5ª ed., 2010, pp. 308 a 310.

23 Direito Civil, op. cit., 6ª edição, 2011, p. 320.

24 STJ, REsp 502.995-RN, 4ª Turma, rel. Min Fernando Gonçalves, j. em 26.04.2005; REVJUR vol. 332; STJ, REsp 148.897-MG, RSTJ 110/313, RT756/117, Lex STJ, vol. 108, agosto 1998/235, in

RJTAMG; STJ, REsp 773.136 – RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma, j. em 10.10.2006, DJ de 13.11.2006, p. 259 (esforço comum); TJMG, processo 1.0024.04.537121-8/002, 12ª Câm. Cív., rel. Des.

Domingos Coelho, j. em 24.05.2006; TJ GO, CNC 994-3 /194 (200701327426) – Goiânia, 2ª Seção Cív., rel. Des. Carlos Escher, DJE de 29.10.2007; casos citados por Tartuce e Simão, 5ª edição, ob.

cit., 2010, pp. 307 e 308.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


quanto ao prisma patrimonial a regra do esforço comum,

com aplicação da Súmula 380 do Supremo Tribunal

Federal.

Os parceiros, nessa situação, não podem adotar,

a não ser individualmente, não podendo se valer, um do

outro, de seguro saúde e de alimentos.

Só haveria afeto e não um núcleo familiar.

Citavam esses autores, como integrantes dessa

primeira corrente, Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo

Venosa, Inácio de Carvalho Neto e Álvaro Villaça

Azevedo. Os mesmos autores, já em 2011 23 , ressalvam que

Álvaro Villaça Azevedo, filiado a essa primeira corrente,

“conforme apontado em palestras e exposições, o Mestre

das Arcadas mudou de posição, filiando –se agora à

segunda corrente”

Ressalte-se, nesse ponto, o posicionamento

jurisprudencial quanto a esse primeiro entendimento, em

inúmeros casos 24 .

Destaquem-se, mais, julgados que admitem partilha

de bens entre companheiros homossexuais, desde que

comprovado o esforço comum na aquisição patrimonial 25 .

Concedeu-se, ainda, a condição de herdeiro

ao companheiro sobrevivo, na ausência de herdeiros

sucessíveis, sendo nomeado inventariante 26 .

Por outro lado, fundado em precedentes

jurisprudenciais, o Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul aplicou, por analogia, à união homoafetiva os

princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana

e da igualdade e os do Código Civil atinentes à união

estável 27 .

Decisão que merece destaque, do Tribunal de

Justiça de São Paulo 28 , fundada em precedente do STJ 29 ,

assentou que o Tribunal de Justiça reconhecendo “um

relacionamento levado a sério por mulheres resolvidas”,

“impede que o falso moralismo bloqueie práticas

afirmativas de inclusão dos parceiros ao regime dos

benefícios das relações heterossexuais, como os proventos

de aposentadoria”.

Esclareço, de minha parte, que tenho entendido

possível, ante a prova da parceria homoafetiva, poderem

os parceiros usufruir, um do outro, dos benefícios

previdenciários: seguro saúde e pensão junto ao INSS post

mortem .

Sempre tenho dito a meus clientes homossexuais

para lançarem-se como companheiros na carteira de

trabalho, declaração que tem fé pública, até prova em

contrário, para fazerem jus aos mencionados benefícios

previdenciários.

Aconselho-os, também, a fazerem contratos escritos

e/ou testamentos, para regularem o regime condominial de

seu patrimônio.

Lembre-se, ainda, de Jurisprudência que não admite

que o parceiro figure como dependente em plano de saúde 30

ou possa pleitear alimentos 31 .

Também não se admitiu habilitação de herdeiro e

meeiro em inventário de companheiro homossexual, sendo

o direito sucessório restrito a união de homem e mulher 32 .

Pela segunda corrente mencionada, a união

homoafetiva é entidade familiar, devendo-se aplicar, por

analogia, a ela, as regras da união estável, considerandose

a proteção que se deve à pessoa, em face do princípio

constitucional da dignidade da pessoa humana.

Defende esse entendimento Maria Berenice Dias,

que considera meramente exemplificativa a enumeração

dos parágrafos do artigo 226 da Constituição Federal de

1988.

Em abono a essa segunda corrente, decidiu o

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo relatora a

Des. Maria Berenice Dias 33 , entendendo que a ausência de

lei específica sobre o tema não implica ausência de direito.

Destaque-se que a corregedoria geral da justiça do

Rio Grande do Sul, considerando o parecer 006/2004 do

Conselho da Magistratura, promoveu a inclusão de um

parágrafo único no art. 215 da CNNR-CGJ (Consolidação

Normativa Notarial Registral), para possibilitar aos que

vivem em comunhão afetiva o registro de documentos que

digam respeito a tal relação. A Medida foi publicada no

Diário da Justiça de 3 de março de 2004.

De registrar-se, nesse passo, que o Tribunal Superior

25 RT 849/379.

26 TJSP, AI 6.337.424.100-SP, 4ª Câm. de Dir.Priv., rel. Des. Teixeira Leite, j. em 25.06.2009.

27 Apel. cív. 70.005.488.812, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. em 25.06.2003, in RBD Fam 31/92.

28 Apel. cív. 478.576-4/4, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 01.02.2007; em sentido contrário TJSP, Apel. cív. 994.093.422.625 – Americana, 7ª Câm. de Dir. Priv., rel. Des. Luiz Antônio Costa, j.

em 16.12.2009; TJRS, Apel. cív. 70.026.584.698, 7ª Câm. Cív., rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, pub. no DO de 05.06.2009, in RBDFS10/167, in Milton Paulo de Carvalho Filho, Código Civil,

cit., p. 1.984.

29 STJ, REsp 395.904-RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 13.12.2005, publ. no Dj de 06.02.2006.

30 TJRJ, Apel. cív. 2005.001.44730, rel. Des. Jessé Torres, 2ª Câm. Cív., j. em 23.11.2005, in Tartuce e Simão ob. cit., 5ª ed. p. 304.

31 TJRJ, Apel. cív. 2007.001.04634, rel. Des. Marcos Alcino A. Torres. 16ª Câm. Cív., j. em 24.04.2007, in Tartuce e Simão ob. cit. 5ª ed. pp. 304 e 305.

32 RT 812/220 (Ag In 266.853.4/8, TJSP, 4ª Câm, rel. Des. Rebello Pinho, j. em 28.11.2002, v.u.; no mesmo sentido TJRJ, Apel. 10.704/2000, 3ª Câm, rel. Des. Antonio Eduardo F. Duarte, DORJ de

03.05.2001, j. em 07.11.2000.

33 Apel. cív. 70009550070, 7ª Câm. Cív., j. em 17.11.2004, in Boletim IBDFAM nov./dez./2008, Jurisprudência e Nota, p. 11, com voto vencido do Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.

34 Eleições 2004, http://noticias .terra.com.br/eleições2004/interna/0, OI394809-EI 2542,00. html, de 01.10.2004. Art.14, “7º- São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes

consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos

seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”.

35 TJRS, Apel. cív. 70012836755, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Maria Berenice Dias, j. em 21.12.2005; TJRS, Emb. Infr. 70006984348, 4º Grupo de Câm. Cív., rel. Des. Maria Berenice, j. em 14.11.2003; TJRS,

Apel. cív. 70005345418, 7ª Câm. Cív., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. em 17.12.2003; in Tartuce e Simão, o.c., p. 306, 5ª edição.

36 TJMG, ACi com ReeNec 1.0024.06.930324-6/001-Belo Horizonte, 7ª Câm. Cív., rel. Des. Heloisa Combat, j. em 22.05.2007, v.u.; TJRJ, Apel. cív. 2005.001.34933, 8ª Câm. Cív., rel. Des. Letícia

Sardas, j. em 21.03.2006; in Tartuce e Simão, o. c., pp. 306 e 307, 5ª edição.

37 TJSP, CC 170.046.0/6, Ac. 3571525-SP, Câm. Especial, rel. Des. Maria Olívia Alves, j. em 16.03.2009, DJESP de 30.06.2009.

38 REsp 820.475-RJ, 4ª Turma, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, sendo rel. para o acórdão o Min. Luis Felipe Salomão, j. em 02.09.2008; no mesmo sentido TJRS, Apel. cív. 70.023.812.423, 8ª Câm.

Cív., rel. Des. Rui Portanova, j. em 02.10.2008.

39 STJ, Ag . Reg. no Ag. 971.466-SP, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 02.09.2008.

19


Eleitoral, por seu pleno, reconheceu o relacionamento

homossexual de candidata à Prefeitura da cidade de Viseu,

no estado do Pará, com a atual prefeita dessa localidade,

para declará-la inelegível em face do art. 14 da Constituição

Federal de 1988, cassando o registro dessa candidata 34 .

Principalmente o Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul vem admitindo a união homoafetiva com os mesmos

elementos da união estável, constituindo uma célula

familiar, para ser reconhecida 35 . Havendo outros Tribunais

que, também, admitem essa união, como o de Minas Gerais

e do Rio de Janeiro 36 , com aplicação analógica das regras da

união estável e sob fundamento do princípio constitucional

da dignidade da pessoa humana.

Sob os mesmos fundamentos, julgou o Tribunal de

Justiça de São Paulo, reconhecendo a união homoafetiva,

para fins previdenciários 37 .

Caso muito importante e citado é o do Superior

Tribunal de Justiça 38 que admite que a lei ao possibilitar a

união estável entre homem e mulher, não proibiu a união

entre dois homens ou duas mulheres, desde que tenha os

mesmos requisitos daquela união.

A união homoafetiva, gerando direitos analógicos

à união estável permite seja incluído o companheiro

dependente em plano de assistência médica do outro 39 ,

devendo haver partilha de bens adquiridos pelos parceiros,

com direito recíproco a alimentos, sendo o feito julgado em

varas de família 40 .

Registre-se, ainda, a proposição do Governador do

Estado do Rio de Janeiro, em fevereiro de 2008, junto ao

Supremo Tribunal Federal, de uma Ação de Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132-

RJ) 41 , no sentido de aplicar-se às uniões homoafetivas o

regime das uniões estáveis. Nesse pedido, alegou-se a

violação de preceitos fundamentais constitucionais, como

o direito à igualdade (art. 5º, caput), o direito à liberdade,

do qual resulta a autonomia da vontade (art. 5º, inciso

II), o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º,

inciso III) e o princípio da segurança jurídica (art. 5º,

caput). Em seu pedido o Governador relata as dificuldades

do Estado na concessão administrativa a homossexuais

de licenças em razão de doenças de pessoa da família e

de auxílio doença e assistência médico hospitalar, entre

outros posicionamentos. Tudo com parecer favorável da

Advocacia geral da União, para anulação das decisões do

TJRJ, à época de lavra de José Antonio Dias Tofolli, hoje

Ministro do Supremo Tribunal. Em 2009, a Procuradoria

Geral da República ajuizou outra ADPF (178-DF) 42 , com o

mesmo objetivo, convertida na ADI 4.277-DF, que foram

20

julgadas procedentes recentemente pelo Supremo Tribunal

Federal e que são adiante analisadas.

Restava, então, evidente a tendência de nossos

Tribunais à consideração da união homoafetiva como

instituto do Direito de Família, admitindo-se por analogia

o preceituado nos arts. 1.725 e 1.790 do Código Civil, com

a admissão em tese do regime patrimonial da comunhão

parcial de bens, salvo contrato escrito, e do recebimento

de herança pelo companheiro supérstite, quanto aos bens

adquiridos onerosamente durante a união.

Daí a possibilidade de adoção pelo casal

homossexual, como admitido pelo Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul por decisão pioneira de 05 de abril de

2006 43 .

Em 02 de setembro de 2008, admitiu o Superior

Tribunal de Justiça a possibilidade jurídica do pedido de

reconhecimento de união homoafetiva.

A Quarta Turma desse Tribunal determinou que

a Justiça Fluminense retomasse o julgamento de ação

requerida por homossexuais, que tinha sido julgada sem

análise do mérito. O julgamento foi de 3 votos a 2, com

o voto de desempate do Ministro Luís Felipe Salomão.

Os Ministros Pádua Ribeiro (relator) e Massami Uyeda

votaram a favor do pedido, que fora também negado

pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e os Ministros

Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Júnior que

entenderam que a Constituição Federal só permite união

estável entre homem e mulher como entidade familiar 44 ,

conforme noticiado.

Essa citada notícia destaca, ainda, que o direito

patrimonial de casais do mesmo sexo não é novidade

no STJ, mencionando-se jurisprudência sobre várias

situações: direito do parceiro receber metade do patrimônio

obtido pelo esforço comum 45 ; direito de receber pensão

previdenciária por morte do companheiro falecido 46 ;

colocação de dependente em plano de saúde 47 .

Havia toda uma tendência de nossos Tribunais, a

considerar a união homoafetiva no âmbito do Direito de

Família, com os benefícios de união estável.

Ressalte-se, atualmente, no âmbito da segunda

corrente analisada, o projeto de lei apresentado pelo

Deputado Sérgio Barradas Carneiro, elaborado pelo

IBDFAM, conhecido como Estatuto das Famílias (Proj. de

lei 2.285, de 2007).

Esse projeto mostra uma tentativa válida de criar o

Estatuto próprio do Direito de Família, destacando-o dos

livros, que compõem o Código Civil.

Todavia, no que se refere à matéria relativa às

40 TJRS, Apel. cív. 70.021.908.587, 7ª Câm. cív., rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 05.12.2007.

41 In Flávio Tartuce e José Fernando Simão, ob. cit., p. 309, 5ª edição.

42 Idem

43 Apel. cív. 70013801592 – Bagé, 7ª Câm. Cív., r. o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, com a participação dos Desembargadores Maria Berenice Dias (Presidente) e Ricardo Raupp Ruschel.

44 Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?noticias¬icia=2636, em 04.09.2008.

45 STJ, REsp 148897, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, de 1998.

46 STJ, REsp 395904, 6ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa j. em 13.12.2005; ver, ainda, decisão do STF, deferindo direitos previdenciários ao parceiro homossexual, Origem Pet 1984-RS, rel.

Min. Marco Aurélio, publ. no DJ de 20.02.2003, j. em 10.02.2003; recentemente o STJ estendeu esses direitos previdenciários à previdência privada, REsp 1.026.981-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j.

em 04.02.2010.

47 STJ, REsp 773136, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


uniões homossexuais, foi ela vetada em todo projeto, pois

considerada não integrante do Direito de Família. Tudo

para que o projeto fosse aprovado.

O art. 68 desse projeto reconhece a união

homoafetiva entre duas pessoas do mesmo sexo, que

mantenham convivência pública, continua, duradoura e

com o objetivo de constituição de família, como entidade

familiar, aplicando-se, no que couber, as regras relativas à

união estável, incluindo-se a guarda e convivência com os

filhos, adoção de filhos, direito previdenciário e o direito à

herança.

Nota-se, assim, a tendência negativa do Poder

Legislativo, que reluta em não admitir a entidade familiar

composta de convivência de pessoas do mesmo sexo.

Essa resistência vem sendo sentida, principalmente

a partir do projeto de lei apresentado pela então Deputada

Marta Suplicy (PL 1.151, de 1995), atrás analisado.

Desse modo, já pelas decisões mencionadas do Poder

Judiciário, a respeito desse relacionamento homoafetivo,

percebe-se que esse Poder Judiciário passou além do Poder

Legislativo, admitindo, amplamente, a consideração dessa

união familiar entre o mesmo sexo.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal vinham

mostrando entendimento a favor do reconhecimento dessa

união homoafetiva, com todos os direitos que dela decorrem

como o relativo à adoção de crianças e à concessão de

pensionamento, conforme noticiado 48 .

Ressalta essa notícia, ainda, que há falta de sintonia

nas decisões dos tribunais estaduais e de juízes dos 26

Estados e do Distrito Federal, apresentando divergências

sobre o tema. Daí a possibilidade de unificação do assunto

mediante súmula editada por essa Suprema Corte.

Tenha-se presente, também, que a Procuradoria

Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deu parecer favorável

à consulta de uma servidora pública, solicitando a inclusão

de sua companheira como dependente para efeito de

dedução do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF).

Esse parecer foi aprovado pelo Ministro da Fazenda, Guido

Mantega, tendo força normativa por toda a administração

federal. Desse modo, a partir do dia 2 de agosto de 2010,

o (a) contribuinte que tiver relação estável homossexual

de mais de cinco anos poderá incluir seu parceiro ou sua

parceira como dependente na declaração do Imposto sobre

a Renda da Pessoa Física, podendo fazer as retificações nas

declarações apresentadas nos últimos cinco anos (desde

2006) 49 .

Como visto, até este ponto, foram ressaltados

importantes julgamentos a favor do reconhecimento da

união entre homossexuais como entidade familiar.

Já, então, dizia eu 50 , não havia como fugir-se à

realidade.

6. Posição atual do Supremo Tribunal Federal

Em 05 de maio de 2011, o Plenário do Supremo

Tribunal Federal, em ocasião histórica, julgou duas

ações diretas de inconstitucionalidade (Arguição de

descumprimento de preceito fundamental – ADPF nº 132 –

RJ e outra conexa – ADI nº 4.277), relativas à apreciação

de uniões homoafetivas, em que se discutiu a interpretação

legitimadora do art. 1.723 do Código Civil, em face da

Constituição Federal, permitindo a declaração de sua

incidência também sobre a união de pessoas do mesmo

sexo, com convivência pública, continua e duradoura, com

o intuito de constituição de família. Ações já anteriormente

mencionadas, respectivamente ajuizadas pela Procuradoria

Geral da República e pelo Governador do Rio de Janeiro,

Sérgio Cabral.

O julgamento foi pela procedência das ações,

admitindo a união de pessoas do mesmo sexo como

entidade familiar, nos termos do acórdão, que está para ser

publicado.

Por essa procedência votaram a favor dez Ministros:

o Relator Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski,

Carmen Lúcia, Marco Aurélio, Celso de Mello, Luiz Fux,

Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Cezar

Peluso; isso porque o Ministro José Antonio Dias Toffoli

não votou em razão de impedimento, por ter dado parecer

favorável à anulação das decisões do TJRJ, à época, pela

Advocacia Geral da União.

Embora não tendo sido disponibilizados todos os

votos, o que pude observar é que eles reconhecem a união

homoafetiva como entidade familiar, vendo o art. 226 da

Constituição Federal não em numerus clausus, mas com

texto dispositivo (não taxativo), admitindo direitos à pensão

alimentícia e previdência, à herança de bens adquiridos em

comum e à adoção conjunta.

Aplicam-se à união homoafetiva como entidade

familiar “as regras do instituto que lhe é mais próximo,

qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos

aspectos em que são assemelhados, descartando-se aqueles

que são próprios da relação entre pessoas de sexo distinto,

segundo a vetusta máxima ubi eadem ratio ibi idem jus,

que fundamenta o emprego da analogia no âmbito jurídico”

(voto do Ministro Ricardo Lewandowski).

O Ministro relator Carlos Ayres Britto fundamentou

seu voto no art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal, que

proíbe toda discriminação em virtude de sexo, raça, cor,

idade, ou por quaisquer outras formas.

O Ministro da Defesa, Nelson Jobim, informou, no

dia 6 de maio, seguinte a esse julgamento, que os direitos

dos militares que convivem em parceria do mesmo sexo,

serão garantidos pelas Forças Armadas, como no caso de

pensão em caso de morte. 51

48 Notícia de O Estado de São Paulo, por Mariangela Gallucci, na edição de 22 de agosto de 2009 (sábado), A28, no item Vida & Sociedade.

49 Notícia por Adriana Fernandes, da Agência de O Estado de São Paulo, Economia & Negócios, http://economia.estadao.com.br/noticias/not_29873.htm, em 3 de agosto de 2010.

50 Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da Família de Fato, Ed. Atlas, São Paulo, 3ª edição, 2011, p. 455.

51 Conforme Boletim IBDFAM, maio/junho de 2011, p. 6.

21


7. Minha atual posição

Com todas as decisões que se originaram de

nossos Tribunais a culminar com o julgamento recente

de nosso Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a

união homoafetiva como entidade de direito de família

equiparando-a em certas regras, analogicamente, com a

união estável, admitiu-se uma realidade social brasileira

e mundial, que vem acontecendo e da qual não podemos

fugir.

Assim, também o meu enfoque sobre a matéria

sofreu alguma alteração, que merece ser, nessa feita,

esclarecido.

A proteção que sempre dediquei à união homoafetiva

como sociedade de fato sofre uma transformação a

considerá-la atualmente como união de caráter familiar.

Assim aconteceu, também, porque o posicionamento social

mudou, colocando em ostentação a convivência de pessoas

do mesmo sexo que existia em verdadeiro anominato.

Não pode o jurista fugir à realidade.

O mero comportamento homossexual que sempre

existiu na humanidade, mostra-se, atualmente, como

núcleos familiares, que merecem o respeito da sociedade,

que, em principio, mostra-se hostil a essa convivência,

como em outras situações mostrou-se no passado.

Assim aconteceu, com o repúdio à ideia do divórcio

e com a convivência concubinária pura (não incestuosa e

não adulterina), em que viviam pessoas desquitadas aos

olhos críticos da sociedade, principalmente as mulheres que

sofriam discriminações sociais pela sua condição de serem

desquitadas e mal vistas como de mal comportamento.

Restos de um machismo que agoniza atualmente,

depois do reconhecimento paulatino dos direitos da mulher,

principalmente a partir da Lei nº 4.121, de 27 de agosto de

1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada.

No tocante ao concubinato puro, muito lutei pela

sua defesa, que culminou com a publicação de minha tese

intitulada do Concubinato ao Casamento de Fato, publicada

um ano e meio antes da Constituição Federal de 1988.

Com esforço meu muito grande junto ao Relator da

Constituinte, então Senador Bernardo Cabral, foi incluído

o concubinato puro (como era por mim chamado) no texto

da mesma Constituição, no § 3º de seu art. 226, com o

nome de união estável.

O anteprojeto de lei que elaborei na aludida tese

foi utilizado como Projeto de Lei, nº 1.888 de 1991, pela

Deputada Beth Azize, com o apoio constante do grupo

CFEMEA, de Brasília, e que se transformou na Lei nº

9.278, de 10 de maio de 1996.

52 Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da Família de Fato cit., p. 240.

22

Depois, a matéria foi incorporada ao Código Civil,

tendo a união estável recebido o respeito e a aprovação de

nossa sociedade, que reprovara, antes, a união concubinária

pura.

Atualmente, a grande defesa da união homoafetiva é

sua equiparação à união estável, que acolhe especificamente

a convivência heterossexual.

A consideração atual de que as regras da união

estável devem ser aplicadas analogicamente à união

homoafetiva foi o entendimento do Supremo Tribunal

Federal ao interpretar o art. 1.723 do Código Civil, diante

dos casos concretos que foram apresentados à decisão.

Todavia, além dessa interpretação da Corte

Suprema, é melhor encarar a união homoafetiva como um

instituto jurídico autônomo dentro do contexto enunciativo

do art. 226 da Constituição Federal, já que esse Tribunal

Supremo considerou essa convivência como entidade de

Direito de Família.

Bem apreendeu esse espírito o Ministro Ricardo

Lewandowski quando referiu em seu cuidadoso e profundo

voto, meu entendimento 52 : “Nesse sentido, aliás, observa o

Professor Álvaro Villaça Azevedo que: “(...) a Constituição

de 1988, mencionando em seu caput que a família é a ‘base

da sociedade’, tendo ‘especial proteção do Estado’, nada

mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante à formação

familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de

discriminar as formas de constituição da família. Sim

porque ao legislador, ainda que constituinte, não cabe dizer

ao povo como deve ele constituir sua família. O importante

é proteger todas as formas de constituição familiar, sem

dizer o que é melhor”.

Desse modo, enquanto não for a matéria objeto da

legislação própria, a união homoafetiva irá recebendo a

proteção como se fosse união estável, com os beneplácitos

dos arts. 1.723 a 1.725.

Não poderão, entretanto, os companheiros

homoafetivos converter sua união em casamento, nos

moldes do art. 1.726 do Código Civil, a não ser que seja

entendida a posição do Supremo Tribunal Federal, como

equiparação total das duas uniões. Ai, então, o Supremo

Tribunal Federal estará autorizando essa conversão,

criando assim, o casamento homoafetivo por conversão,

suprindo a legislação competente pelo Poder Legislativo.

Muitos juízes vem, atualmente, sob interpretação

desse julgado pelo Supremo Tribunal Federal, admitindo

a conversão de uniões homoafetivas em casaemtno, com

aplicação analógica do art. 1.726 do Código Civil, como

uma decisão em São Paulo e outra em Brasília.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Se, de futuro, o Poder Legislativo for levado a

admitir no Brasil o casamento entre pessoas do mesmo

sexo, aí minha sugestão é de que se siga o exemplo

português, alternando-se os textos do Código Civil na

parte relativa ao casamento civil, acrescentando-se ao

lado da palavra “cônjuge” o vocábulo “companheiro”; ao

lado da locução “homem e mulher” a expressão “cônjuges

e companheiros”, esta última palavra também após a

expressão “marido e mulher”.

Como exemplo, o art. 1.511, ficaria assim redigido:

“O casamento ‘Civil’ estabelece comunhão plena de vida,

com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges

‘e dos companheiros’”; o art. 1.514, seria redigido: “O

casamento civil realiza-se no momento em que ‘duas

pessoas’ manifestam, perante o juiz, a sua vontade

de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz ‘as’ declara

‘casadas’”; o art. 1.517, teria o seguinte texto: “As pessoas

com 16 (dezesseis) anos podem casar-se exigindo-se

autorização de ambos os pais ou de seus representantes

legais, enquanto não atingida a maioridade civil”; e assim

por diante.

Isso, se não preferir o legislador admitir no novo

Estatuto das Famílias, o restabelecimento de seu art. 68

(que foi retirado do projeto de lei nº 2.285, de 2007, criado

pelo IBDFAM, e apresentado pelo Dep. Sérgio Barradas

Carneiro (PT/BA).

Eis a íntegra do art. 68 desse Estatuto: “É

reconhecida como entidade familiar a união entre duas

pessoas do mesmo sexo, que mantenham convivência

pública, contínua, duradoura, com o objetivo de

constituição de família, aplicando-se, no que couber, as

regras concernentes à união estável. Parágrafo único.

Entre os direitos assegurados, incluem-se: I – guarda e

convivência com os filhos; II - a adoção de filhos; III –

direito previdenciário; IV – direito à herança”.

Como o Direito de Família é dinâmico e muda

rapidamente com o progresso e com o comportamento da

sociedade, é viável que ele se destaque do Código Civil,

para ser continuamente adaptado segundo as necessidades

sociais. Um Estatuto, fora do Código Civil, este com

normas mais duradouras, como o Estatuto da Criança e do

Adolescente, o Estatuto da disposição do próprio corpo, o

Estatuto do Idoso, o Estatuto do Consumo etc.

Abstract: The work begins with the presentation of the gay

marriage concept and a compelling analysis of placements

made by Platão about the search that man has always done

its corresponding other half, thus eventually resulting in

homosexual practices. According to the author, has not

made reference to marriage between persons of the same

sex, in order to raise a family. But when he open the issue

of gay marriage in the foreign law, the central question of

this study was well placed: many countries now recognize

marriage between same sex. After carefully analyzing the

evolution of matter in society and the Brazilian legislation,

the author recognizes the dynamics of family law and the

possibility it become established outside of the Civil Code,

in the Statute of Families.

Key words: Union of same sex. Gay marriage. Marriage.

23


Comportamentos de fazer e de não fazer na prestação alimentícia

RUI CARVALHO PIVA

Doutor em Direito. Coordenador de Pesquisa da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP.

Editor da Revista FAAP JURIS. Professor de Direito Civil dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de

Direito da FAAP em São Paulo e São José dos Campos. Professor de Direito Ambiental do Curso de Pós-Graduação em

Direito do Agronegócio da FAAP em Ribeirão Preto.

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de destacar a importância dos comportamentos de fazer e de não fazer no

cumprimento da prestação alimentícia, como complemento do cumprimento dessa obrigação por meio de prestação

pecuniária. Para justificar a proposta aqui apresentada, foram analisados os seguintes aspectos: o simbolismo contido

na palavra alimento, a expressão familiar e o afeto contidos na prestação alimentícia, a Psicologia, o Direito e o

comportamento das pessoas, o pensar, o sentir e o agir humanos, o direito subjetivo e o agir do ser humano, o afeto

envolvido no comportamento familiar da prestação alimentícia, localização e compreensão do instituto jurídico dos

alimentos no Código Civil Brasileiro e modalidades das obrigações e a prestação alimentícia.

Palavras-chaves: Família. Obrigação. Pensão alimentícia. Afeto. Comportamento humano.

1. O simbolismo contido na palavra alimento repercutem duas percepções humanas transportadas para as

leis: o direito à vida e o direito ao bem estar advindo da

No seu mais tradicional significado gramatical,

alimento é toda substância que, ingerida por um ser vivo,

prática da solidariedade.

lhe dá sustento e nutrição, possibilitando-lhe a vida.

É por este motivo que, em determinado momento

Ao ser utilizada no plural, além de indicar uma flexão das relações sociais, bastava para as pessoas que o direito

de número, a palavra alimentos ganhou um significado assegurasse a vida biológica. A penalidade prevista

simbólico, ou seja, recursos considerados indispensáveis para quem matar alguém foi uma das expressões mais

ao sustento de quem, estando impossibilitado de os prover, consagradas destas percepções. A obrigação familiar de

deles necessitar para suprir a obtenção de alimentação, disponibilizar alimento para seus integrantes foi outra.

habitação, vestuário, assistência médica e educação, dentre A evolução da expectativa das pessoas em relação à

outras necessidades. Referidos recursos são devidos por vida ampliou as exigências sociais incorporadas pelo direito

pessoas mencionadas na lei e ligadas por laços familiares a no sentido de assegurar a efetivação dessa expectativa.

quem estiver impossibilitado de provê-los.

Assim, não basta somente viver. Será necessário

Qual o motivo deste significado simbólico? O que viver bem, com dignidade. Não basta mais somente o

teria levado as pessoas a utilizar a palavra alimentos, ou “prato de comida”, o alimento. Será necessário acrescentar

seja, aquilo que se come para poder viver, com o significado nas previsões da lei a exigência do atendimento a outras

ampliado de comida, estudos, lugar para morar, roupas necessidades.

para vestir e assim por diante?

A sociedade exigiu e as leis elaboradas pelos órgãos

Respostas a estas perguntas, a partir de uma legislativos competentes atenderam a exigência. Além da

verificação moral e ética das relações entre as pessoas substância que dá sustento ao ser humano vivo, ou seja,

na sociedade, podem permitir interpretações das palavras além do alimento, será preciso disponibilizar habitação,

contidas nas previsões legais sobre alimentos e dos fatos vestuário, assistência médica, educação e assim por diante,

que concretizam estas previsões as mais próximas possíveis a quem necessitar.

dos desejos desta sociedade contidos, mas não expressos Para não haver dúvidas quanto ao alcance desta

na lei.

exigência, é permitido entender que a doutrina jurídica

A necessidade de “um prato de comida” como utilizou-se da força da expressão inicial contida na palavra

pressuposto de vida e a solidariedade humana contida na alimento para identificar direito de morar, vestir-se, ter

atitude espontânea de tantas pessoas no sentido de não atendimento médico, estudar e assim por diante.

deixar “faltar um prato de comida” a quem dele necessitar, Desta maneira, alimentos passaram a significar

24

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


comida, moradia, roupa, escola e hospital.

E o dever de disponibilizar moradia a quem dela

necessite e não tenha meios para tanto um dever tão

exigível como a alimentação. Igualmente em relação ao

dever de disponibilizar escola, roupas, atendimento médico

e, em palavras conclusivas, tudo aquilo que for necessário

para uma vida digna.

Para que o sistema legal atenda com efetividade

os desejos da sociedade contidos nos textos das leis,

as expressões alimentos e vida digna deverão ser

compreendidas como conceitos jurídicos indeterminados,

cujo verdadeiro alcance será verificado em cada caso

concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário.

Conheça ou reveja as seguintes manifestações de

nossos Tribunais sobre o assunto alimentos e identifique

nas mesmas o reconhecimento das sugestões acima.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

520.319-4/2-00. Agravo de Instrumento.

Des. José Roberto Neves Amorim

Alimentos provisórios. Obrigação imposta aos

avós. Impossibilidade. Ausência de prova a respeito

da incapacidade financeira dos próprios genitores.

Condenação dos demais parentes autorizada apenas em

caráter excepcional. Precedentes jurisprudenciais. Decisão

mantida.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro.

2009.002.21492. Agravo de Instrumento.

Julgamento: 28/08/2009.

Des. Marília de Castro Neves - Décima Câmara

Cível.

Agravo de Instrumento. Alimentos. Fixação dos

provisórios em valor justo e razoável. Atendimento do

binômio necessidade-possibilidade. Valor ora determinado

se mostra adequado para atender as necessidades da

alimentanda, até que seja concluída a fase de cognição, onde

será apurado o valor mais consentâneo com a realidade e a

efetiva necessidade das partes envolvidas. Recurso a que se

nega seguimento na forma do artigo 557 caput do Código

de Processo Civil.

Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

2009.035378-8. Apelação Cível. Julgamento:

06/08/2009.

Des. Eládio Torret Rocha – Quarta Câmara Cível.

Havendo alteração na situação financeira das partes

ou qualquer outra justificativa plausível para majoração,

diminuição ou extinção da obrigação alimentar, é possível a

revisão do encargo, nos moldes do art. 1.699 do Código Civil.

Todavia, como bem ensina o art. 1.694, §1º do Código Civil,

os ALIMENTOS devem ser fixados na proporção das

necessidades do alimentando e dos recursos econômicofinanceiros

do alimentante. Recurso improvido.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

140340. Habeas Corpus. Julgamento: 29/04/2009.

Des. Maria Helena G. Póvoas – Segunda Câmara

Cível.

É legítima a decretação da prisão civil do alimentante

inadimplente que não paga dívida correspondente às 3

(três) últimas parcelas cobradas em ação de execução de

alimentos, bem como pelas prestações alimentícias não

pagas no curso do processo. A ausência ou não de condições

financeiras do Paciente para o cumprimento da obrigação

alimentar foge à esfera de cognição do habeas corpus.

A expressão familiar e o afeto contidos na prestação

alimentícia

2.1. A Psicologia, o Direito e o comportamento das

pessoas

* A partir de textos construídos pelo autor em sua

tese de doutorado mencionada na bibliografia.

A psicologia é uma disciplina que tem por objeto a

alma, a consciência ou os eventos característicos da vida

animal e humana, nas várias formas de caracterização

de tais eventos, com o fim de determinar sua natureza

específica. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário..., p. 809).

Prosseguindo na conceituação acima, Nicola

Abbagnano esclarece que esses eventos podem ser

considerados como puramente mentais (fatos da

consciência) ou como eventos objetivamente observáveis

(comportamentos), delimitando o campo da psicologia aos

fenômenos característicos dos organismos animais, em

especial o homem.

É certo identificar nesses comportamentos humanos

que resultam de uma escolha processada na consciência,

objeto de estudo da psicologia, os mesmos comportamentos

humanos objeto do estudo do direito, enquanto fatos

jurídicos humanos voluntários, ou seja, acontecimentos

que dependem da vontade e do comportamento humanos,

previstos em lei, em decorrência dos quais nasce, modificase,

extingue-se ou subsiste uma relação jurídica, a categoria

básica do direito, que é um vínculo entre pessoas que incide

sobre bens.

É certo, ainda, que esses comportamentos, quando

resultado de uma vontade conscientemente processada em

25


um ambiente familiar afetivo, tendem a resultar em ações

adequadas, prestigiadas pela ordem jurídica e úteis para as

pessoas que integram o meio social em que eles ocorrem,

ações estas desejáveis para os fins do direito enquanto

técnica da coexistência humana.

O pensar, o sentir e o agir humanos

Estas são as três áreas da estrutura das pessoas.

Consideremos o pensamento como a atividade

do intelecto em geral, ou seja, a faculdade de pensar ou

uma técnica particular de pensar. Esta atividade é distinta

da sensibilidade e da atividade prática. Quando estamos

pensando, somos sabedores do que acontece em nós. O

pensamento representa as coisas que estão fora de nós.

Nicola Abbagnano (Obra citada, p. 751) refere-se

a Platão, que dizia: quando a alma, que é o princípio da

vida, da sensibilidade e das atividades espirituais, pensa,

ela está discutindo consigo mesma por meio de perguntas

e respostas, afirmações e negações. Quando, mais tarde,

decidimos a respeito disto, a alma chegou a uma opinião,

ou seja, pensamos.

Em outra área da estrutura das pessoas, encontramos

o sentimento, que é a fonte das emoções, o princípio dos

afetos (sentimentos ternos de adesão por alguém) e das

afeições (sentimentos amorosos em relação a alguém).

Aceitar o sentimento como uma fonte autônoma de

emoções significa reconhecer que a subjetividade humana

não se reduz a um conjunto de elementos objetivos e não

está sujeita a modificações passivas produzidas por esses

elementos (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário..., p. 874).

Este reconhecimento caracteriza os primórdios da filosofia

moderna.

Na última destas áreas da estrutura das pessoas,

vamos encontrar considerar o agir, que é sinônimo de

comportamento, de atitude, ou seja, é toda resposta do ser

humano a estímulos uniformes que sejam objetivamente

observáveis por qualquer meio, que inclui a antecipação de

pensamentos, sentimentos e escolha. É a face externa das

pessoas, informada por processos internos de pensamentos

e sentimentos.

Com estes esclarecimentos, podemos avaliar a base

racional e sentimental dos comportamentos das pessoas que

concretizam previsões contidas na lei, ou seja, podemos

avaliar a base racional e sentimental dos fatos jurídicos.

O direito subjetivo e o agir do ser humano

Popularmente, o direito é confundido com o

conjunto das leis vigentes.

26

Porém, a verdadeira denominação deste conjunto de

normas jurídicas vigentes é direito objetivo.

Cada uma delas representa um imperativo

autorizante (TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na

ciência do direito, p. 43), uma autorização, uma permissão

para ter, não ter, fazer ou não fazer alguma coisa e também

autorização para pleitear junto aos órgãos competentes a

reparação do dano causado pelo comportamento de alguém

que descumpra o que nelas estiver estabelecido.

Esta autorização ou permissão dada por meio de

normas jurídicas denomina-se direito subjetivo, também

conhecido como o poder que advém da norma.

Conforme Maria Helena Diniz (Curso de direito

civil brasileiro, 1 v., p. 14), os comportamentos importam

em significativa expressão de subjetivismo, que percorrem

um itinerário psíquico onde se distinguem os momentos da

solicitação (o cérebro recebe o estímulo do meio exterior),

da deliberação (pensamentos e sentimentos atuam sobre o

acontecido) e da ação (a pessoa toma uma atitude).

É a propósito da deliberação comportamental acima

referida, quando tomada em função de permissões dadas por

meio de normas jurídicas que envolvem deveres impostos a

integrantes da família em relação a prestações alimentícias,

que vamos tecer as considerações que seguem.

2.2. O afeto envolvido no comportamento familiar

da prestação alimentícia

O direito não é só uma coisa que se conhece, é

também uma coisa que se sente (BARRETO, Tobias.

Introdução ao estudo do direito, p. 38).

É certo afirmar que o senso jurídico é um fato

psicológico de observação quotidiana, que se manifesta

pelo sentimento do próprio direito e pelo sentimento

daquilo que é o direito alheio.

Segundo Tobias Barreto (Obra citada), o sentimento

do próprio direito é uma das bases do caráter e o sentimento

do direito alheio uma das fontes da virtude. Assim, quem é

justo sente, além do próprio, o direito dos outros e procede

de acordo com tal sentimento.

A família, reconhecida atualmente como base da

sociedade brasileira, sempre representou, ao longo da

história de toda a civilização, uma fonte inesgotável de

senso jurídico marcado pela preponderância da virtude

em relação ao caráter, ou seja, no ambiente familiar, a

percepção do direito do outro prevalece em relação ao

direito próprio.

É este desprendimento que proporcionou a sólida

construção social e jurídica dos contornos da maternidade,

da paternidade e da fraternidade.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Isto é assim porque a sustentação racional e

sentimental do comportamento familiar vem marcada por

uma insistente necessidade de acolher e conciliar posições

conflitantes das pessoas que a integram, constatação esta

que faz das atitudes originárias do ambiente familiar

quotidiano um permanente exercício de ponderação,

equilíbrio e compreensão de anseios opostos, mas

harmonizáveis. Um permanente exercício da virtude.

O que significa essa virtude?

De modo bastante amplo, significa uma capacidade

qualquer, uma excelência, seja qual for a coisa ou o ser a

que pertença.

Ela pode ser entendida como uma capacidade em

geral, como uma capacidade do ser humano ou como uma

capacidade moral do ser humano.

Neste último sentido, que é o que interessa para os

propósitos da identificação de uma especial característica

do direito subjetivo quando exercido pela família, a virtude

designa uma capacidade uniforme e continuada do ser

humano, uma vez que esta capacidade exercida uma vez,

isoladamente, constitui somente um ato moral e não uma

virtude.

Assim concebida, a virtude pode compreender

(ABBAGNANO, Nicola. Obra citada, p. 1003: 1) a

capacidade de realizar uma tarefa ou função; 2) o hábito

ou disposição racional; 3) o sentimento ou tendência

espontânea; 4) o esforço.

Tal aptidão, a virtude, só pode estar sustentada em

bases afetivas e, sob o aspecto da afetividade, a instituição

familiar é inigualável. Berço do caráter, a família vem se

constituindo numa indispensável presença.

Se localizarmos esta presença em relação às atitudes

que uma família pode tomar em face das autorizações que

a norma jurídica lhe concede, certamente poderemos ficar

na expectativa de atitudes adequadas, ou seja, atitudes

prestigiadas pela ordem jurídica.

Se identificarmos estas atitudes como exercício

de direitos subjetivos e imaginarmos os membros família

incentivados a exercê-los com virtude no cumprimento de

prestações alimentícias, certamente poderemos pensar em

maior efetividade do direito aos alimentos.

Localização e compreensão do instituto jurídico dos

alimentos no Código Civil Brasileiro

O Código Civil Brasileiro disciplinou os

assuntos relativos aos alimentos nos artigos 1.694 a

1.710, posicionando-o no Título II do Livro IV, assim

identificando-o como um Direito Patrimonial, diversamente

dos assuntos relativos ao casamento e às relações de

parentesco, previstos no Título I, na condição de Direitos

Pessoais.

As previsões legais básicas do Código Civil relativas

aos alimentos constam do artigo 1.694 e seus parágrafos,

como seguem:

Artigo 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou

companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que

necessitem para viver de modo compatível com a sua

condição social, inclusive para atender às necessidades de

sua educação.

§ 1.º. Os alimentos devem ser fixados na proporção

das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa

obrigada.

§ 2.º. Os alimentos serão apenas os indispensáveis à

subsistência, quando a situação resultar de culpa de quem

os pleiteia.

Estruturado nestas previsões básicas, o Código

estabelece regras complementares que podem ser assim

resumidas:

Os alimentos serão fornecidos por quem pode, em

benefício de quem precisa e não tem condições de provêlos;

A obrigação de prestar alimentos é recíproca

entre ascendentes e descendentes, de qualquer grau, e

subsidiária, na medida em que os de graus mais distantes

somente poderão ser convocados a prestá-los quando os de

graus mais próximos não puderem, total ou parcialmente.

Isto significa que se trata de obrigação divisível;

A obrigação dos descendentes se impõe somente na

falta de ascendente em condições de prover os alimentos

e, na falta de uns e outros, estão obrigados os irmãos,

germanos ou unilaterais;

Os alimentos estabelecidos podem ser cancelados e

o seu valor pode sofrer aumento ou diminuição conforme

ocorra alteração nas condições de quem os provê ou de

quem os recebe;

A obrigação de prestar alimentos é transmissível

causa mortis, mas o direito aos alimentos extingue-se com

a morte do credor;

A obrigação alimentícia poderá estar representada

por uma prestação de dar (dinheiro) ou pelo oferecimento

de hospedagem e sustento;

A culpa de um dos cônjuges na separação judicial

litigiosa é fator excludente da obrigação de prover

alimentos por parte do cônjuge inocente, mas se o culpado

necessitar e não tiver parentes em condições de assumir

a obrigação nem aptidão para o trabalho, o outro deverá

assegurar-lhe, se puder, o mínimo indispensável;

Filho havido fora do casamento pode pleitear

alimentos do pai;

27


O direito a alimentos pode não ser exercido, mas é

irrenunciável, insuscetível de cessão, de compensação e de

penhora;

Casamento, união estável, concubinato e

procedimento indigno do credor em relação ao devedor de

alimentos fazem cessar a obrigação;

O novo casamento do cônjuge devedor não extingue

a obrigação constante de sentença de divórcio.

As modalidades das obrigações e a prestação

alimentícia

Direito das obrigações é o conjunto de disposições

legais que regulam relações jurídicas de ordem patrimonial,

que têm por objeto prestações do devedor em proveito do

credor.

Obrigações são relações jurídicas de caráter

transitório, mediante as quais uma pessoa fica obrigada

a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente

apreciável em proveito de outra.

A relação jurídica obrigacional vincula as pessoas

do devedor e do credor transitoriamente, porque é da sua

natureza o propósito de lhe dar cumprimento, levando-a à

extinção. Ela é passageira.

As modalidades básicas das obrigações, como se

vê no conceito acima, são as obrigações de dar (entregar

ou restituir coisa), fazer e não fazer. Elas podem assumir

outras modalidades secundárias, como dar uma coisa ou

outra (obrigação de dar alternativa), entregar um animal

de raça para a prática de esportes (obrigação de dar

indivisível), ministrar um curso em várias aulas (obrigação

de fazer divisível), pagar toda a dívida mesmo sendo dois

os devedores (obrigação de dar solidária), não se instalar,

durante certo tempo, com atividade comercial concorrente

nas proximidades da atividade transmitida a terceiro

(obrigação de não fazer) e assim por diante.

Prestação é o comportamento humano capaz de

levar ao cumprimento da obrigação e, como se depreende

do que ficou dito acima a respeito das modalidades básicas,

trata-se de um comportamento que assumirá o caráter de

entregar ou restituir alguma coisa, fazer alguma coisa

ou não fazer alguma coisa, conforme seja a natureza da

obrigação assumida.

A propósito, no seu significado jurídico, coisa é

tudo o que existe na natureza, com exceção do ser humano,

que possa servir de objeto a uma relação jurídica.

Ajustando a apresentação dos conceitos acima

ao assunto objeto do presente item (as modalidades das

obrigações e a prestação alimentícia), podemos assumir

28

que prestação alimentícia é o comportamento capaz de

levar ao cumprimento do dever de prestar alimentos, ou

seja, do dever de prover de comida, estudos, lugar para

morar, roupas para vestir e assim por diante, a pessoa que

necessitar destes bens e estiver impossibilitada de assumir

as suas obtenções.

O nosso Código Civil, como dito anteriormente,

estabeleceu que a obrigação alimentícia poderá estar

representada por uma prestação de dar (dinheiro) ou,

somente se o beneficiário for menor, pelo oferecimento,

além de outras necessidades pecuniárias designadas como

sustento, de hospedagem, que pode caracterizar obrigação

de fazer, sempre que entendermos hospedagem somente

como oferta de serviços de instalação e acolhimento do

beneficiário na casa onde mora o devedor da prestação.

Como se vê, a preferência do legislador pelo

cumprimento da obrigação alimentícia por meio de uma

prestação de dar, ou seja, de entregar coisa economicamente

apreciável e de expressão pecuniária, foi escancarada.

Em sentido contrário, pergunta-se: seria

possível e recomendada a utilização mais freqüente de

comportamentos de fazer e de não fazer para o cumprimento

da prestação alimentícia?

Sim, deve ser a resposta. Tanto para prestação de

fazer como de não fazer.

O comportamento de fazer pressupõe um

envolvimento maior da pessoa que vai prestar alimentos.

Pelo menos, a parcela não pecuniária da prestação. Imagine

o filho cumprindo a prestação alimentícia devida ao pai por

meio de dois comportamentos. Um, de dar, representado

pela disponibilização do dinheiro necessário para prover as

necessidades pecuniárias. Outro, de fazer, representado, por

exemplo, pelo comportamento de levar o pai às consultas

médicas regulares, ali permanecendo ou retornando para

apanhá-lo.

O comportamento de fazer para cumprimento

da prestação alimentícia pode assumir incontáveis

contextualizações: pai médico atendendo consultas

periódicas de filho credor de alimentos, filho massagista

atendendo mãe com dores regulares, irmão professor

ministrando aulas de reforço para irmão estudante, exmarido

médico fazendo aplicação regular de botox na região

dos olhos de ex-mulher portadora de distonia (espasmos

musculares involuntários), mãe separada indo buscar filho

na escola de inglês, ex-mulher devedora de alimentos para

ex-marido com deficiência física indo ao supermercado

fazer as compras, ou seja, atendendo a parte pecuniária e

a não pecuniária da prestação alimentícia devida ao exmarido,

neto indo mensalmente ao cinema com o avô que

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


não mais dirige carros. E assim sucessivamente, em um rol

de previsões que pode conter as mais diversas de desejadas

hipóteses de enriquecimento da qualidade da prestação

alimentícia.

Por sua vez, a adoção do comportamento de não

fazer para cumprir a parte não pecuniária da prestação

alimentícia também pressupõe um envolvimento maior

da pessoa que vai prestar alimentos. E traz qualidade à

prestação.

É certo que em determinadas situações a aproximação

entre prestador e beneficiário de prestação alimentícia

se torna praticamente impossível, em decorrência dos

conflitos que levaram à caracterização do débito alimentar.

Mas, estas dificuldades não devem justificar a

ausência de empenho na adoção de comportamentos

de fazer e de não fazer no cumprimento da prestação

alimentícia.

Bibliografia

Abstract: This article aims to highlight the importance of

doing and not doing behaviors in compliance to alimony,

in addition to the fulfillment of this obligation through

monetary benefit. To justify the proposal presented

here, we analyzed the following aspects: the symbolism

contained in the word food, the familiar and affection

provision contained in the alimony, psychology, law and

people’s behavior, thinking, feeling and acting human, the

subjective right and acting of human beings, affect family

behavior involved in the provision of alimony, location

and understanding of the legal institute of alimony in the

Civil Code of the obligations and procedures and providing

support.

Key words: Family. Obligation. Alimony. Affection.

Human behavior.

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

BARRETO, Tobias. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Landy, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, 1 v.

PIVA, Rui Carvalho. Tese de Doutorado. PUC/SP. 2003.

TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001.

29


30

Sustentabilidade nos Hoteis de selva da Amazônia

EDSON RICARDO SALEME

Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Professor dos Cursos de Mestrado em Direito Ambiental da UEA e

da UNISANTOS. Professor dos Cursos de Graduação da FAAP e da UNIP.

SILVIA E. BARRETO SABORITA

Mestranda em Direito Ambiental pela UNISANTOS. Professora de Pós-Graduação da FAAP em Direito Público. Membro

ativo da Associação do Centro Vivo.

Resumo: O desenvolvimento sustentável deveria ser o norte de todo o empreendimento que se queira implantar e possa

trazer alguma espécie de impacto ao ambiente. Pelo sistema constitucional e legal (Lei 6938/81), as entidades federativas

podem exigir de todas as atividades potencialmente poluidoras a respectiva licença ambiental.Este artigo pretende

informar como o Hotel Ariaú, localizado no complexo das ilhas Anavilhanas, na circunscrição de Manaus, Amazonas,

no Rio Negro, logrou, após sucessivas tentativas, adequar-se às especificações dos órgãos ambientais em termos de

transformação de resíduos sólidos e líquidos. Esta pesquisa será do tipo bibliográfica. Aqui se buscará, por meio de

entendimentos doutrinários, um equacionamento do problema em questão, a fim de tornar inteligíveis os pontos debatidos

no desenvolvimento do estudo. Também será analisado o Estudo de Impacto Ambiental que deu azo à licença que

viabilizou a finalização da obra. Os autores apresentaram este estudo no XIV Congresso Ibero americano de Urbanismo,

com o apoio da FAAP.

Palavras-chaves: Sustentabilidade – Hotéis de Selva – Amazônia – Turismo

1 – Introdução

O objeto do trabalho será a questão da

sustentabilidade e licenciamento dos hotéis situados

na Floresta Amazônica, o bioma consistente no maior

depositário de biodiversidade do Planeta. Será focada

a atenção no Hotel Ariaú, situado no Arquipélago de

Anavilhanas, no Município de Novo Airão, Estado do

Amazonas. Aqui se observarão os avanços obtidos pelo

estabelecimento após a adoção de medidas destinadas à

sustentabilidade e apoio à comunidade indígena local.

As normas brasileiras de proteção ao meio ambiente têm

estreitado cada vez mais as exigências para ocupação de

áreas naturais.

Com a finalidade de proteção desse ecossistema

amazônico, editou-se a Lei nº 9982/2000, criadora do

Sistema Nacional de Unidade de Conservação da Natureza

(SNUC). Importante também o cumprimento das regras

da Lei nº 6938/1981, que estabelece a necessidade de

licenciamento ambiental para obras de grande impacto.

Um dos grandes problemas atualmente existentes

é como manter os hotéis de selva em um meio ambiente

protegido. Os hoteleiros do mundo e sobretudo da Amazônia

reconhecem o valor das práticas ambientais responsáveis.

Certamente, a gestão ambiental correta é imposta como

condição para manutenção da licença do hotel.

Essa gestão envolve planejamento, organização,

orientação dos diversos atores envolvidos na administração

de recursos humanos e sua correta manutenção. O artigo

trará os detalhes de aplicação de práticas ambientais

sustentáveis no hotel Ariaú e como logrou ser reconhecido

como um dos mais responsáveis da região por aplicar

tais práticas. Isso sem falar do apoio que presta às

comunidades indígenas locais, propiciando medicamentos

educação e integração social. Certamente, o sistema

normativo existente disponibiliza ao empresário fórmulas

e métodos que o induzem a se manter interado dos padrões

de sustentabilidade, como mecanismo capaz de atrair

cada vez maior número de turistas, sobretudo aqueles

preocupados com a causa ambiental. Deve o empresário

manter-se em padrões legais e práticas adequadas criados

por pesquisadores de ecoturismo para melhor condução

da exploração desses hotéis, tal como existe no “guia de

planejamento e gestão de ecoturismo” elaborada pela

Ecoturismo Society dos Estados Unidos da América.

2 – Práticas brasileiras em prol da sustentabilidade.

No Brasil, o Decreto n° 84.017, de 21.09.1979, foi

um dos primeiros atos legislativos em prol da proteção

de parques nacionais brasileiros. Referidas áreas foram

definidas como “áreas geográficas extensas e delimitadas,

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


dotadas de atributos naturais excepcionais, objeto de

preservação permanente, submetidas à condição de

inalienabilidade e indisponibilidade no seu todo”.

Apenas com a publicação da Lei n° 6.938, de

31.08.1981, houve tratamento da questão ambiental de

forma mais abrangente. Essa Lei dispõe sobre a Política

Nacional de Meio Ambiente – PNMA, e cria o Sistema

Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Entre seus

precípuos princípios está a proteção dos ecossistemas, com

a preservação de áreas representativas (artigo 2°, inciso

IV). Uma das maneiras de proteção desses ecossistemas

foi a criação de espaços especialmente protegidos (art. 9°,

inciso VI). Entre referidos espaços estão as UC – Unidades

de Conservação da Natureza.

Essa mesma Lei de Política Nacional do Meio

Ambiente, nº 6.938/81, também estabeleceu em seu artigo

2°, VIII, entre seus princípios, a recuperação de áreas

degradas. Após relacionar os objetivos da política nacional,

referiu-se à restauração dos recursos ambientais (art. 4°,

VI) e a imposição de penalidades ao poluidor e ao predador.

Assim como consignou a prioridade de se recuperar

prejuízos e danos eventualmente causados (art. 4°, VII).

Essa restauração refere-se à reparação também prevista no

artigo 225, § 1°, inciso I da Constituição brasileira, tudo de

modo a garantir o meio ambiente equilibrado a todos.

Após a instituição da PNMA e, como não havia lei

federal que regulamentasse a matéria, o Conselho Nacional

de Meio Ambiente – CONAMA – editou a Resolução n°

11, de 3.12.1987, cujo objeto seria a criação de um sistema

de Unidades de Conservação, que foram propriamente

tratadas na Lei nº 9985/2000. O art 7º dessa Lei estabeleceu

que as unidades de conservação integrantes do SNUC

dividem-se em dois grupos, com características específicas:

unidades de proteção integral e as de uso sustentável.

As primeiras estabelecem um sistema de preservação da

natureza, admitindo apenas seu uso indireto, bem como de

seus recursos naturais. Nas segundas existe a possibilidade

de compatibilizar o uso da natureza com o uso sustentável

de parcela de seus recursos naturais.

3 – Projetos e planos relacionados ao Hotel Ariaú

O hotel não é recente no cenário amazônico.

Possui, desde sua concepção, planos e projetos destinados

não somente à integração dos hóspedes com a natureza,

mas também relacionados às comunidades tradicionais e

outros campos, a exemplo do tratamento a preservação

dos animais por meio da bototerapia 1 . Além disso existem

ações e iniciativas ambientais selecionadas para o segmento

da parte operacional e administrativa do Hotel Ariaú, de

maneira a contribuir com a empresa no atendimento aos

novos requisitos ambientais, agregando valor às suas ações

junto ao seu mercado.

Exigiu-se do hotel, por meio do órgão ambiental

estadual encarregado da autorização daquele ente

federativo, o IPAAN – Instituto de Proteção Ambiental

do Estado do Amazonas, que se tomasse o maior número

de medidas mitigadoras de impacto em suas áreas de

sua influência. Foram levantados os principais pontos

de controle e medidas de proteção ambientais levando

em conta a publicação do IHEI – International Hotels

Environment Initiative, sobretudo porque, doravante, seria

prática necessária e obrigatória aos demais hotéis de selva

da região.

A pesquisa realizada incluiu uma descrição da

evolução das questões ambientais levantadas na fiscalização

realizada pelo IPAAM no mês de fevereiro/2009 e as

principais soluções de problemas no hotel, as alternativas

apresentadas foram classificadas em dois tipos:

Alternativas Tipo A: refere-se a iniciativas

associadas as ações ambientais comuns, como consumo

de água, energia e uso de produtos que agridem o meio

ambiente.

Alternativas tipo B: mudança do comportamento

ambiental nos modelos de gestão do Hotel, associando

aos objetivos e metas ambientais que poderão assegurar o

sucesso ao empreendimento/ambiente.

Observa-se que, em países economicamente

desenvolvidos e de grande potencial paisagístico, o número

de iniciativas relacionadas com a preservação ambiental

provenientes do segmento hoteleiro vem crescendo

exponencialmente. Isso se torna um diferencial competitivo

muito significativo em relação às empresas hoteleiras

brasileiras, cujas iniciativas ambientais só agora começam

a despertar o interesse dos empresários desse setor com as

precauções que deveriam ser tomadas há tempos. 2

Nesse sentido, a ABIH – Associação Brasileira da

Indústria de Hotéis lançou o Programa de Responsabilidade

Ambiental Hóspedes da Natureza que tem como objetivo

ajudar o segmento hoteleiro e preparar-se para atender

os requisitos ambientais que já vêm sendo exigidos pelos

sistemas internacionais de reservas, tais como o American

Express, Wagon Lits Cook e outros.

3.1 - Objetivos do Plano de Gerenciamento

Identificar os resíduos sólidos gerados nos processos

de operação do hotel e eliminar o risco de contaminação do

solo, água, ar, fauna e flora local, por meio do gerenciamento

dos resíduos líquidos de lavagem e tratamento de efluentes

sanitários e formas de controle;

Mitigar e reparar qualquer dano encontrado;

Inserir e difundir práticas na atividade do hotel,

um plano de Educação Ambiental promovendo ações

1 Terapia complementar de tratamento de saúde para pessoas com necessidades especiais. Disponível em : http://anadelfs.blogspot.com/2011/01/bototerapia-hotel-ariau-manaus-am.html, consultada

em 20.04.2011.

2 Disponível no site, consultado em 20-4-2011. http://www.teclim.ufba.br/site/material_online/monografias/mono_maria_a_de_a_macedo.pdf

31


que envolvam Hotel, Comunidade, Poder Público,

fornecedores, funcionários e hóspedes;

Estimular e viabilizar projetos que estimulem

fornecedores para o desenvolvimento de embalagens

e produtos compatíveis à gestão ambiental do Hotel,

diminuindo a produção de resíduos sólidos;

Conscientização dos Novos Hóspedes da Natureza

e principalmente da população nativa permanente, para

usufruir, dentre outros, da fauna e flora local de forma

sustentável.

3.2 Experiências Reais

O maior estado-membro brasileiro é o Amazonas.

Nele está a famosa Floresta Amazônica, não somente

importante pela sua biodiversidade, mas por sua fauna e

flora, muito diversificadas. Também aí está situada a maior

bacia hidrográfica do Planeta formada pelo Rio Negro e

Rio Amazonas.

Nas palavras de Ozório Fonseca, a evolução

biogeoquímica da Terra fez com que a maior diversidade

biológica do Planeta surgisse em nosso País. “A Natureza

proporcionou essa situação privilegiada e cabe a nós a

tarefa de gerenciar esse recurso natural, que só tem sentido

se for usado para o bem da espécie humana”. 3

O Arquipélago de Anavilhanas, formado por cerca

de 400 ilhas e localizado a cerca de 40 quilômetros de

Manaus (AM), é um dos parques nacionais brasileiros.

É Unidade de Proteção Ambiental e parte integrante da

Reserva da Biosfera da Amazônia Central 4 . A lei que o alça

à categoria de parque foi sancionada pelo então presidente

da República no final de outubro de 2008. 5

Anavilhanas é o segundo maior arquipélago

fluvial do mundo, situado no rio Negro, no município de

Novo Airão, estado do Amazonas. As inúmeras ilhas que

compõe sua formação alongada estão incólumes e com a

cobertura da floresta tropical amazônica. Esse complexo

insular forma uma rede de canais que representam uma

experiência única quanto à ambientes fluviais no mundo

e na Amazônia. Observa-se nesse trecho do Rio Negro um

comprimento especial de 60 km, que abriga uma estação

ecológica estadual de Anavilhanas 6 .

O Hotel de Selva Ariaú, localizado na margem

esquerda do Rio Ariaú, é um dos maiores e mais antigos

empreendimento de ecoturismo da Amazônia . Ainda, nas

palavras de Ozório Fonseca, o turismo é apontado como

fundamental na perspectiva do desenvolvimento regional,

pois além de propiciar entrada de recursos, aproxima povos

32

e gera intercâmbios proveitosos do ponto de vista social e

cultural. 7

A altitude média do Município de Iranduba,

próximo a Capital do Amazonas, nos termos da sondagem

do CODEAMA (1992), é de aproximadamente 30 (trinta)

metros acima do nível do mar. O terreno da superfície é de

30 metros acima do nível do mar. Compõe o terreno local

de terraços, planícies e restingas de inundação ou várzeas,

que estão sujeitas a alagação periódica durante as cheias. 8

O Hotel, inaugurado em 1986, foi construído sobre

palafitas nas copas das árvores. As habitações seguiram

o modelo local de casas de selva, com escadas para nelas

ingressar. Existem 8 torres minuciosamente escolhidas

de forma a se ter privilegiada visão da Selva e sua flora e

fauna. O empreendimento está compreendido na unidade

de conservação estadual, a 6 km de distância do Parque

Nacional de Anavilhanas.

4 – Normas e Atos Reguladores

A gestão ambiental é proveniente da necessidade

de se ordenar as atividades humanas, a fim de que haja o

menor impacto possível no ambiente. Essa gestão iniciase

com a escolha da melhor técnica a ser empregada, o

cumprimento dos dispositivos legais vigentes e a alocação

adequada de recursos financeiros e humanos.

A forma empresarial de gestão é aquela destinada

as organizações, instituições e empresas. Pode ser

definida como sendo um conjunto de políticas e práticas

administrativas e operacionais que levam em consideração

a saúde, a segurança das pessoas, a proteção do meio

ambiente por meio da eliminação ou minimização de

impactos e danos ambientais decorrentes do planejamento,

a implantação e operação, entre outros atos relacionados

ao estabelecimento do projeto .

Da mesma forma, entende IBAÑEZ, nos termos da

jurisprudência constitucional espanhola que “a ordenação

territorial deve fixar os destinos e usos do espaço físico

ou em sua totalidade, assim como ordenar e distribuir

valoradamente as ações públicas sobre o território e

infra estruturas, reservas naturais, extensões ou áreas de

influência dos núcleos de população, comunicações etc.” 9

Com o objetivo de recuperar os impactos ambientais

decorrentes dos resíduos sólidos, o Hotel de Selva Ariaú

elaborou um Plano de Recuperação de Área Degradada

– PRAD, de forma a se estabelecer critérios técnicos

capazes de mitigar danos naquela área. O PRAD levou em

consideração as normas do Código Florestal, Lei 4771/65,

3 FONSECA, Ozório José de Menezes. Amazonidades. Manaus: Gráfica e Ed. Silva, 2004, p. 22.

4 Atualmente, de acordo com a visitação turística da região, dera ela ter caráter educativo, conforme determina o antigo Plano de Manejo da Unidade, que se encontra em processo de atualização. As áreas

abertas aos visitantes são restritas. Vide informação completa disponível no site: http://www.icmbio.gov.br/o-que-fazemos/visitacao/ucs-abertas-a-visitacao/32-parques-nacionais/212-parque-nacionalanavilhanas.

Consultado em 20-4-2011.

5 A Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável aprovou, o Projeto de Lei 6409/05, do Senado, e se transformou a Estação Ecológica de Anavilhanas, no Amazonas, em Parque Nacional

de Anavilhanas. A estação ecológica é uma unidade de conservação da natureza cuja área é representativa de um ecossistema e é destinada à realização de pesquisas científicas básicas e aplicadas de

Ecologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da educação conservacionista.

6 Decreto n.º 86.061 de 02.06.1981.

7 Op. Cit. Página 149.

8 http://www.amazonia.org.br/guia/detalhes. Extraído em 16.09.2010.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


a Lei 7754/89, que estabelece medidas de proteção de

florestas nas nascentes dos rios, a Lei 6938/81, sobre

o Sistema Nacional do Meio Ambiente, a Lei 9605/98,

que trata dos crimes ambientais e a Lei 11284/2006, que

dispõe sobre a gestão de florestas públicas para produção

sustentável, entre outros diplomas normativos.

Foram tomadas as seguintes medidas, nos termos do

relatório técnico:

DIAGNÓSTICO AMBIENTAL – Indicador

da situação ambiental da área de influência direta e

indireta, sobretudo em seus aspectos físicos (geologia,

geomorfologia, pedologia e climatologia, biológicos (fauna

e flora) e ações antrópicas.

AVALIAÇÃO DE IMPACTOS AMBIENTAIS –

Análise das externalidades negativas e das possibilidades

de mitigação de impactos por meio da identificação,

quantificação e qualificação. O diagnóstico de causas e

efeitos realizados por meio de levantamento de técnicos

especializados capazes de relacionar impactos resultantes

das atividades propostas garantindo, desta maneira, a

implantação do projeto que teve aprovação governamental.

SOLUÇÕES AMBIENTAIS - Os impactos

ambientais foram mitigados a partir da seguinte sequência

de atos: limpeza e análise do solo, preparo, abertura de

covas e revegetação por meio do plantio de espécies

nativas.

PECULIARIDADES DA MITIGAÇÃO DE

IMPACTO NO SOLO – Coletaram-se amostras de solo

com o objetivo de, por meio delas, expostas aos resíduos

ali descartados, investigar a melhor forma de recuperação

a ser implementada.

Os instrumentos empregados no processo de

licenciamento ambiental para avaliação dos impactos

ambientais– o EIA – Estudo de Impacto Ambiental e o

RIMA – Relatório de Impacto Ambiental, formas criadas

pela Lei 6938/81 (art. 9º, III), são de relevante importância

para a prevenção e precaução dos riscos ambientais

associados ao turismo e à construção de unidades na

selva. Além de avaliar os impactos presentes também

observam aqueles que futuramente podem ocorrer e causar

degradação ou dano ambiental. Todos esses instrumentos

propõem medidas mitigadoras dos impactos previstos.

O licenciamento ambiental, nas palavras de

MILARÉ 10 , “constitui importante instrumento de

gestão do ambiente, na medida em que, por meio dele, a

Administração Pública busca exercer o necessário controle

sobre as atividades humanas que interferem nas condições

ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento

econômico com a preservação do equilíbrio ecológico.”

Aspecto que merece comentário são os itens

relativos às questões ambientais que envolvem os meios

de hospedagem em ambientes selvagens. A Ecoturismo

Society dos Estados Unidos criou um chek list para melhor

aproveitamento das instalações (2003). As propostas não

substituem levantamentos técnicos especializados capazes

de melhor avaliar os impactos causadores de degradação.

Elas apenas sugerem medidas, diretrizes e padrões capazes

de preservar as características ecológicas de cada local. 11

Todas as fontes foram consultadas a fim de subsidiar

o processo de licenciamento do hotel e suas atividades

turísticas. Desde a concepção.

6 – Planos de Negócios

9 IBAÑEZ, Santiago Ganzález-Varas. Urbanismo y ordenacion del território Navarra: Ed. Aranzadi.2004, página 27

10 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. São Paulo: Ed. RT, 2009, página 420.

11 Disponível em: www.ecotourism.org, acessada em 20-04-2011.

12 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, páginas 112-117.

Todos os negócios a ser objeto de turismo

ecológico devem contar com profundo estudo ambiental

e possuir Estudo de Impacto Ambiental elaborado por

especialistas capazes de gerar opiniões conclusivas acerca

da possibilidade ou não da viabilidade do negócio. Tecem

considerações capazes de indicar quais seriam as formas

mitigadoras de impacto ambiental e possíveis medidas

mitigadoras a serem aplicadas em vista da observância dos

princípios da sustentabilidade e da prevenção.

Também devem ser respeitados os itens listados pela

International Ecoturism Society, que estabelecem critérios

a serem seguidos por todos os empresários de ecoturismo e

que também queiram desenvolver atividades na selva.

O hotel em estudo também buscou formas de cuidar

dos botos vermelhos, da população local e da preservação

da área que ocupa.

Nesse sentido, pode-se estar diante de situação em

que haja um dilema entre prevenção e precaução, a qual

se inclinaria pela inviabilização de atividade que pudesse

redundar em degradação irreversível. Nas palavras de

FIORILLO, seria despiciendo pretender desenvolver uma

diferenciação entre tais princípios. Na verdade, ambos

os princípios se revelam em preceito fundamental, pois

os danos ambientais são, em sua maioria, irreversíveis e

irreparáveis. Trata-se de um “megaprincípio ambiental”,

adotado na Constituição de 1988. Não se quer com isso,

sublinha o autor, inviabilizar a atividade econômica, mas

somente excluir o poluidor que ainda não constatou a

escassez dos recursos ambientais. 12

A aprovação de emissão de licença ambiental do

hotel em análise se revelou lastreada em extenso estudo

local com possíveis impactos e necessárias medidas

mitigadoras. Certamente, o impacto é inegável. A própria

existência humana já gera essa conseqüência. Porém,

as medidas adotadas vão ao encontro dos modernos

tratamentos dados aos empreendimentos turísticos em

áreas protegidas e sua fiscalização é permanente, conforme

pronunciamento do proprietário do estabelecimento.

33


7 – Conclusões

A Região Amazônica é rica em recursos naturais.

Ainda mantém praticamente incólume sua estrutura,

mesmo diante da devastação causada pelas reiteradas

queimadas, extração clandestina de madeira e uso como

pasto para criação de gado.

A exploração de recursos naturais deve possuir

licenciamento ambiental regulamentado pela Lei 6938/81,

também objeto de diversas resoluções do CONAMA, órgão

ambiental brasileiro pertencente ao SISNAMA – Sistema

Nacional do Meio Ambiente. As licenças necessárias, cuja

natureza jurídica é de autorização, foram devidamente

obtidas e o empreendimento tem capacidade para se manter

em funcionamento de maneira sustentável. Na verdade, o

empreendimento deve enquadrar-se nos planos nacionais,

regionais e locais de planejamento, inserindo-se de

maneira adequada no planejamento ecológico econômico,

no plano diretor local, entre outros destinados a garantir a

sustentabilidade e a manutenção das espécies locais.

O hotel Ariaú tem como objetivo propiciar a seus

hospedes a possibilidade de um contato e integração direta

com o ecossistema em que se insere. Seus apartamentos são

basicamente construídos nas copas das árvores, bem acima

do nível do Rio Negro, de forma sustentável; também

propiciam estudos com terapias alternativas, assim como

ocorre com os botos cor-de–rosa e mantém comunidades

tradicionais com medicamentos e suprimentos, além de

propiciar empregabilidade para a população local.

A fiscalização pode gerar a cassação da licença

ambiental, na hipótese do beneficiário não empregar os

recursos indicados no respectivo EIA. Portanto, agentes

ambientais estão a todo tempo observando possíveis

degradações ambientais provenientes do empreendimento.

Isso já obrigou o empresário a adquirir moderno sistema

de filtragem e transformação de resíduos líquidos e

sólidos. Isso também o obrigou a manter materiais

determinados em embalagens biodegradáveis, além de

outras obrigatoriedades impostas e necessárias a plena

manutenção do ecossistema local.

34

Bibliografia

Os hotéis de selva na Amazônia estão crescendo

em número e qualidade. A inspeção tem sido cada vez

mais rígida, de forma a gerar maior segurança aos que lá

estão e também assegurar o mínimo de impacto ambiental.

Existem ainda alternativas capazes de auxiliar a população

local (índios), sem contar com a geração de trabalho,

hospital e transporte até a capital.

As atividades ecoturísticas devem obedecer a

um grande número de exigências estabelecidas por

normas ambientais, a fim de evitar um impacto local

desproporcional. Isso, inclusive, com a limitação do

número de hospedes, restrições no emprego de animais

para finalidades terapêuticas, indicação determinada do

local indicado para passeios ecoturísticos, inclusive com

especificação de caminhos determinados para viabilizar

visitas locais, sem deterioração de áreas incólumes, tudo

em prol da proteção do ambiente e da biodiversidade.

Abstract: Sustainable development should be north of

the whole enterprise that wish to implement and can bring

some sort of impact on the environment. Constitutional and

legal system (Law 6938/81), the federations may require

of all potentially polluting activities its environmental

license. This article aims to inform as Ariaú Hotel, located

in the complex of islands Anavilhanas, in the district of

Manaus, Amazonas, Rio Negro, succeeded, after several

attempts to adapt to the specifications of the environmental

agencies in terms of processing of solid and liquid waste.

This research will be of type literature. Here we seek,

through doctrinal understandings, a solution of the problem

at hand in order to make intelligible the points discussed

in the development of the study. It also will analyze the

environmental impact study that gave rise to the license

that allowed the completion of the work. The authors

presented the study at the XIV Latin American Congress of

Urban Planning, with support from FAAP.

Key words: Sustainability – Jungle lodges – Amazônia -

Tourism

IBAÑEZ, Santiago Ganzález-Varas. Urbanismo y ordenacion del território Navarra: Ed. Aranzadi.2004.

MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. São Paulo: Ed. RT, 2009.

FONSECA, Ozório José de Menezes. Amazonidades. Manaus: Gráfica e Ed. Silva, 2004

Sites consultados

http://www.aquathought.com . Extraído em 16.09.2010.

http://www.dolphinassistedtherapy.com. Extraído em 16.09.2010.

http://www.ariau.tur.br/ Extraído em 16.09.2010.

http://www.amazonia.org.br/guia/detalhes. Extraído em 16.09.2010.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


A função do relatório no Julgamento Colegiado.

Manifestação do princípio do contraditório

FABIANO CARVALHO

Doutor e mestre em Direito pela PUC/SP. Professor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado -

FAAP. Advogado.

Resumo: O texto examina a função do relatório no julgamento colegiado e sua relação com o princípio do contraditório,

concluindo que o desprezo por esse importante elemento da decisão colegiada constitui grave equívoco, por violar o

princípio fundamental do contraditório, podendo repercutir no sucesso da interposição dos recursos de estrito direito

(especial e extraordinário).

Palavras-chaves: Relatório – Órgão Colegiado – Princípio do contraditório

1. Em regra, 1 razões de política legislativa impõem

que os recursos, incidentes e causas de competência

originária dos tribunais sejam julgados por órgãos

colegiados.

Não por outro motivo, afirma-se que, em matéria

de recursos, o princípio da colegialidade domina e rege o

Direito Processual pátrio. 2

O termo colegiado diz respeito a uma forma de

atuação jurisdicional, representado pelo conjunto de

pessoas com igual poder, que, reunidas em sessão de

julgamento, compartilham os fatos do processo na tomada

de uma decisão. Essa decisão aparece no processo como

“expressão de uma vontade unitária”. 3

Com efeito, as expressões “câmara” e “turma”

designam os órgãos colegiados mas não são sinônimas

desses. De acordo com a melhor doutrina, “o órgão

colegiado é composto pelo número de juízes que a lei ou o

regimento interno indicar. Nem sempre todos os juízes que

compõem órgão colegiado julgam a causa. Turma julgadora

é a fração do órgão colegiado composta pelos juízes que

efetivamente julgarão a causa. Numa câmara composta por

cinco juízes, por exemplo, a turma julgadora de apelação

será composta por apenas três deles; em sua composição

plena (cinco juízes), essa mesma câmara julgará, por

exemplo ação rescisória, embargos infringentes etc.” 4

Nesse sentido, a palavra turma tem o mesmo

significado de câmara. Na generalidade dos casos,

normalmente, Turma é a denominação empregada nos

Tribunais Superiores e nos Tribunais Regionais Federais;

câmara é utilizada nos Tribunais dos Estados.

Há outras expressões que simbolizam os órgãos

colegiados, como, v.g., plenário, órgão especial, seções,

grupo de câmaras, câmaras reunidas etc.

O órgão colegiado opõe-se ao órgão singular,

também chamado de monocrático, por seu conjunto, isto

é, pela reunião de manifestações singulares, que se unem

ou se agregam para formar uma decisão unitária (acórdão).

O pronunciamento do órgão colegiado, diferentemente do

singular, forma-se progressivamente, de acordo com as

manifestações de cada juiz que participa do julgamento.

A formação do pronunciamento do órgão colegiado,

marcado pela mesma natureza e objeto, é ato complexo,

porque se forma pela co-participação de mais de um

integrante do órgão, em momentos sucessivos. Isso não

significa que o pronunciamento de cada membro do órgão

não possa variar (v.g. não unanimidade no julgamento,

fundamento do voto divergente).

Barbosa Moreira ensina que “é evidente que, num

determinado instante do procedimento de votação, os

pronunciamentos de todos os votantes hão de ter idêntico

objeto, sob pena de somarem-se quantidades heterogêneas,

o que não permite chegar a nenhuma conclusão válida.

Ou todos se estão manifestando acerca de preliminar, ou

todos acerca do mérito. Não é concebível que, na mesma

etapa, um (ou alguns) votem quanto à preliminar e outro

(ou outros) quanto ao mérito.” 5

Assim compreendido, o pronunciamento do órgão

colegiado se completa com o término da manifestação de

cada um dos seus integrantes no momento da sessão de

julgamento.

1 A exceção é o julgamento unipessoal, nas situações delineadas nos arts. 120, parágrafo único, 527, I, 531, 544, § 4º, 557, caput, e § 1º-A, todos do CPC.

2 José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 7. Neste sentido parece ser a posição de Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno, p. 227/228.

3 Cf. Calamandrei, Instituiciones de derecho procesal civil, vol. 2, p. 29. Sobre a função do colegiado v., com proveito, G. Zagrebelsky, “Colegialidad”, in Principios e votos. El tribunal constitucional

e la política, p. 62-70

4 Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado, p. 927.

5 Direito aplicado II, p. 126. No mesmo sentido: “Afigura-se nulo o aresto em que um dos integrantes do colegiado vota em preliminar, sem que os outros o façam, e não vote sobre o mérito, ao contrário

dos restantes desembargadores, em julgamento de apelação.” (TJRJ, 1º Gr. de Câms. Civs., Emb. Infr. 4.139/90, rel. Des. Humberto Manes, apud Alexandre de Paula, Código de processo civil anotado,

vol. 2 p. 2323).

35


A decisão proferida pelo órgão colegiado recebe

a denominação de acórdão 6 , cuja estrutura, na essência,

não se difere da sentença. Todo acórdão, além da ementa 7

– nota distintiva da decisão singular -, conterá de forma

ordenada e lógica: relatório, fundamentação e dispositivo.

Com o foco no presente trabalho, apesar de não

receber objeto de maiores reflexões, o relatório é peça

fundamental para o adequado julgamento do órgão

colegiado.

2. De início, é preciso considerar que o relatório é

parte integrante do acórdão, como é da sentença. 8

Sob o prisma do valor, o relatório transmite a

certeza e a segurança de que todas as alegações das partes

e as provas produzidas no processo foram apreciadas pelo

órgão julgador, caracterizando-se “condição primordial do

prestigio e autoridade do órgão julgador, sinal patente do

cumprimento de um dever precípuo.” 9 .

No campo da ética “serve o relatório, ainda,

para mostrar que o juiz leu o processo e fixou-lhe as

circunstâncias capitais. Bem haver estudado a causa é uma

das condições para bem julgar”. 10

Do ponto de vista da publicidade, o relatório

divulga, para qualquer um que o leia, o que foi debatido

do processo.

Na generalidade dos casos, o relatório é ato de

gabinete e consequência do estudo do processo promovido

pelo relator. 11 Enquanto ato processual, o relatório é

essencialmente escrito. Na sessão de julgamento, o

relator dará oralidade ao relatório para expor os “fatos”

que interessam à cognição do colegiado. 12 É importante

destacar que “o relator não fica adstrito, na exposição oral,

à pura repetição do que consta do relatório escrito: pode

acrescentar pormenores esclarecedores e deve, se for o caso,

proceder a retificações ou suprir omissões relevantes”. 13

Em virtude da dinâmica da sessão de julgamento do

colegiado, em algumas hipóteses, o Código de Processo

Civil 14 e os regimentos internos dos tribunais 15 determinam

que o relator faça prévia distribuição do relatório. Nada

impede que essa providência, independentemente de

imposição legal ou regimental, possa ser tomada pelo

relator, mormente nos casos de maior complexidade,

porquanto impõe aos demais integrantes do colegiado o

36

conhecimento antecipado dos relevantes “fatos” que serão

necessários para a tomada da decisão.

O conteúdo do relatório e sua exposição oral são

de suma importância, visto que delimita objetivamente

as questões jurídicas sobre as quais o órgão colegiado

discutirá e decidirá.

Formalmente, o relatório deverá equacionar

cuidadosamente todos os “fatos” necessários à cognição do

colegiado.

Daí por que a melhor doutrina acentua que é

necessário que a exposição do relator “contenha todos os

dados relevantes, dispostos em ordem que lhes facilite a

apreensão e a memorização, sem contudo perder-se em

minúcias fatigantes que desviem a atenção do essencial. A

exposição é puramente objetiva. Descreve o relator os fatos

que deram origem ao pleito, como os tenham narrado as

partes, e mais os que, verificados no curso do processo, se

revistam de interesse para o julgamento”. 16

O objeto da exposição resume-se nos fatos

relevantes, tais como “afirmações relevantes das partes, no

que tange às questões de fato ou de direito, mas incertas ou

controversas” 17 , e provas produzidas no curso do processo.

Além disso, o relatório “deve ser uma narrativa

imparcial do que consta dos autos, sem que da mesma

se deve ou se possa vislumbrar o voto do seu subscritor

a respeito da controvérsia em qualquer de seus pontos.

Serve, apenas, para orientar os demais juízes, evitando a

leitura do processo por todos seus pares, que causaria ainda

maior perda de tempo”. 18

Desse modo, ao expor o relatório em sessão de

julgamento, relator “não deve antecipar sua opinião,

nem adotar tom de crítica ou aprovação a qualquer ato

ou pronunciamento das partes ou, sendo o caso, de outro

órgão judicial que antes haja funcionado no processo” 19

Em particular, no julgamento colegiado dos

recursos, a praxe forense revela que, em sua exposição

oral, o relator habitualmente reporta-se ao relatório

constante da decisão recorrida. Embora essa prática não

seja aconselhável, principalmente nos casos de maior

complexidade, se tal técnica for empregada, impõe-se

ao relator o dever de reproduzir o relatório 20 da decisão

recorrida, com o acréscimo das razões do recurso. Não será

possível adotar semelhante procedimento quando se tratar

6 Equivocada a conceituação do art. 163 do CPC (“Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais”), já que os tribunais também proferem decisões unipessoais (ex vi legis

art. 521, I, 531, 541 c/c 544, 557, todos do CPC). Nesse sentido, v. nosso Poderes do relator nos recursos, p. 57. O equívoco foi corrigido pelo Anteprojeto do NCPC (art. 159. Recebe a denominação

de acórdão o julgamento colegiado proferido pelos tribunais).

7 Art. 563 do CPC, art. 862 do NCPC.

8 Cf. Sergio Bermudes, Comentários ao código de processo civil, vol. VII, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1977, p. 364-365.

9 João Monteiro, Theoria do processo civil e commercial, 5ª edição, Typographia Academica, 1936, p. 571.

10 Mario Guimarães, O juiz e a função jurisdicional, Forense, 1958, p. 342.

11 Art. 549. Distribuídos, os autos subirão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, à conclusão do relator, que, depois de estudá-los, os restituirá à secretaria com o seu “visto”.

12 Art. 554. Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator (...). Negrão-Gouvea-Bondioli anotam importante precedente do STJ, segundo o qual “tratando-se de procedimento

sumaríssimo [sumário], em que inexiste revisão, o relator da apelação não haverá de, necessariamente, lançar o relatório nos autos, ao pedir dia para julgamento. poderá fazê-lo

oralmente, em sessão, sendo trazido depois para os outros, integrando o acórdão” (Resp 3725/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 17.9.1990).

13 Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 15ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2010, p. 666-667. No mesmo sentido: Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo

Civil, t. VIII, 2ª ed., rev. e atualização legislativa de Sergio Bermudes, Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 213.

14 Assim, por exemplo, nos casos de julgamento de multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito (art. 543-C, §6º, do CPC).

15 Por exemplo, o RISTF, cujo art. 87 dispõe: Aos Ministros julgadores será distribuída cópia do relatório antecipadamente: RISTF: art. 250 c/c art. 273 (também na ACO). I – nas representações por

inconstitucionalidade2 ou para interpretação5 de lei ou ato normativo federal ou estadual; atual dispositivo da CF/1988: art. 102, I, a, §§ 1º e 2º, c/c art. 103, incisos e § 1º a § 4º. Norma não prevista na

CF/1988. Lei n. 9.868/1999: art. 9º, caput (distribuição de cópia do relatório). II – nos feitos em que haja Revisor; RISTF: parágrafo único do art. 243 c/c art. 23, III (AP) – art. 262 c/c art. 23, I (AR) –

art. 268 c/c art. 23, II (RvC). III – nas causas avocadas; Norma não prevista na CF/1988. IV – nos demais feitos, a critério do Relator. RISTF: art. 21, X (quando pede dia), XIV (quando apresenta em

mesa) e § 3º (no Pleno ou na Turma).

16 Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 15ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2010, p. 666-667.

17 Araken de Assis, Manual dos recursos, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 2008, p. 287.

18 Alcides Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1976, p. 374-375

19 Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 15ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2010, p. 666-667.

20 Sergio S. Fadel assinala que, nesses casos, o relator deverá ler as considerações do relatório da decisão recorrida “por ocasião da sessão de julgamento, para conhecimento dos demais membros do

tribunal” (O processo nos tribunais, Forense, 1981, p. 296).

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


de processos e incidentes de competência originária dos

tribunais, porquanto, supere-se o truísmo, o relatório será

feito pela primeira vez, em estrita observância ao art. 458,

II, do CPC.

Outra prática que se sujeita aos riscos de um

julgamento nulo, e tem sido absolutamente reiterada,

ao menos em alguns julgamentos do Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, é a solicitação do relator para

dispensá-lo da leitura do relatório em sessão de julgamento,

para manifestar diretamente seu voto. Esse comportamento,

ressalvados os casos de teses repetitivas, a princípio,

desnatura a função do julgamento colegiado.

O relatório omisso, obscuro ou contraditório

invariavelmente comprometerá a decisão do colegiado.

Para evitar um julgamento comprometido por um relatório

viciado, essas falhas podem ser corrigidas antes da sessão

julgamento, competindo ao revisor, nos feitos em que

houver, sugerir ao relator o complemento ou a retificação

do relatório. Essas solicitações podem ser feitas durante a

sessão de julgamento por qualquer magistrado ou mesmo

pelo advogado, que deverá usar da palavra pela ordem 21 ou,

ainda, pelo membro do Ministério Público.

Via de regra, antes da sessão de julgamento, a

parte poderá acessar o relatório e da sua leitura constatar

equívocos ou omissões que podem conduzir o órgão

colegiado a praticar graves injustiças. Essas inexatidões

podem ser sanadas pela sagacidade do advogado mediante

apresentação de memoriais e/ou durante a sustentação oral,

atraindo a atenção dos demais julgadores. Posteriormente

ao julgamento, a via adequada para suprir essas falhas no

relatório será opor embargos de declaração.

A esse propósito, é preciso discutir quais são as

conseqüências jurídicas para as hipóteses de não haver

relatório no acórdão ou, existindo relatório, esse for

deficiente.

Por ser elemento indeclinável, imperativo e

integrativo do pronunciamento colegiado, que lhe imprime

juridicidade, constituindo premissa para a fundamentação e

dispositivo do acórdão, a falta de relatório enuncia nulidade

absoluta, “ainda que não cominada expressamente pelo

Código”. 22-23

Exclusivamente sob a perspectiva da decisão

unipessoal (sentença), a doutrina considera que o relatório

defeituoso pode não gerar nulidade “desde que, pelo exame

da fundamentação, seja possível constatar que o juiz

examinou todos os fatos e os apreciou devidamente”. 24

No entanto, esse entendimento não pode ser

aplicado indistintamente para o julgamento colegiado. Isso

porque, à exceção dos casos em que figura o revisor, os

demais integrantes do colegiado não têm contato algum

com o processo antes do julgamento, confiando unicamente

na exposição dos fatos pelo relator. Sem a transmissão

adequada dos fatos processuais, é forçoso concluir que

comprometido estará o debate e a decisão do grupo.

No contexto do princípio do contraditório, o relatório

qualifica-se como elemento intrínseco ao acórdão, por

constituir elemento desse ato, mas com feição extrínseca,

porquanto os fatos que compõem o relatório são discutidos

em sessão de julgamento, formando, progressivamente, o

julgado.

Ainda sob a ótica do princípio do contraditório,

ao transmitir em sessão de julgamento todos os fatos

relevantes do processo, o relator mostra-se como sujeito

colaborador do processo e compromete-se a proporcionar

verdadeiro debate entre os demais integrantes do órgão

colegiado, tornando possível a formação qualitativa do

acórdão, a ensejar maior confiança e segurança às partes. 25

Assim, a exposição dos fatos que ocorreram no

processo, de forma defeituosa, limita o contraditório no

órgão colegiado, compromete o “modelo cooperativo”

do processo civil 26 e, em última análise, põe em risco o

“processo justo”. 27

Finalmente, é preciso notar que o relatório poderá

ser aditado para constar a realização ou renovação do ato

processual destinada a reparar nulidade sanável (art. 515,

§ 4º, do CPC) ou, ainda, para constar a diligência efetuada

posteriormente ao início do julgamento, necessária à

decisão colegiada (art. 560, ambos do CPC).

3. O vício no relatório poderá repercutir no sucesso

da interposição dos recursos de estrito direito

(especial e extraordinário).

É bastante conhecida e firme a jurisprudência

do STF e do STJ, segundo a qual, diante da exigência

constitucional, para que ocorra o julgamento dos recursos

extraordinário ou especial, “faz-se consideradas as

premissas fáticas e jurídicas do acórdão impugnado”. 28

No caso de recurso especial interposto com

fundamento no art. 105, III, “c”, da CF, sob pena de não

conhecimento, a divergência jurisprudencial há de ser

comprovada, impondo-se esse ônus ao recorrente, que

deverá demonstrar as circunstâncias que identificam ou

assemelham os casos confrontados, com indicação da

similitude fática e jurídica entre eles. Para que isso ocorra,

é “indispensável a transcrição de trechos do relatório e

do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizandose

o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem

caracterizar a interpretação legal divergente”. 29

Nesse contexto, é preciso notar que as premissas

fáticas e jurídicas somente constarão do acórdão se,

em sessão de julgamento, forem relatados todos os

21 Art. 7º, X, Lei n. 8.906/1994.

22 Alcides Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1976, p. 374-375.

23 Historicamente os tribunais sempre interpretaram dessa forma: nula é a decisão “que omite o relatório, ou o faz incompleto, pois sem esse requisito não se sabe o que decidiu, a final, o juiz, nem como

ele chegou à conclusão do julgado, se a premissa não foi exposta” (Rev. Forense 246/394).

24 Grinover-Fernandes-Gomes Filho, As nulidades do processo penal, 6ª ed., Revista dos Tribunais, 1999, p. 208.

25 Antonio do Passo Cabral sustenta que o contraditório impõe deveres ao juiz – e no contexto do presente trabalho, ao relator. Nas palavras do professor da UERJ, o primeiro dever do magistrado é

“instalar e promover verdadeiro contraditório judicial sobre as questões discutidas no processo, o que poderíamos denominar de dever de engajamento” (Nulidades no processo moderno, Forense, 2009,

p. 234).

26 V. Fredie Didier Jr., Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português, Coimbra Editora, 2010, p. 46-50; Daniel F. Mitidiero, Colaboração no processo civil, Revista dos

Tribunais, 2009, p. 134-140

27 Sobre interseção do contraditório com o processo justo, à luz dos direitos fundamentais, v. Marinoni-Mitidiero, Contraditório e motivação das decisões judiciais, in Direitos fundamentais no Supremo

Tribunal Federal – balanço e crítica, Coord. Daniel Sarmento e Ingo W. Sarlet, Lumen Juris, 2011,p. 562-563.

28 STF, AgReg no RE 471170, rel. Min. Marco Aurélio, j. 7.4.2009; STJ, AgRg na MC 17535/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 17.12.2010.

29 STJ, REsp 448442/MS, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 24.9.2010.

37


acontecimentos relevantes que ocorreram durante o curso

do processo, pois, somente assim, o órgão colegiado

julgador poderá discuti-los e qualificá-los juridicamente.

No entanto, caso o relator não transmita

adequadamente os “fatos” essenciais para o julgamento

colegiado e não seja estimulado a complementar seu

relatório, dificilmente a parte recorrente alcançará êxito

com a interposição de recursos extraordinário e/ou especial

contra acórdão constituído por relatório defeituoso,

porquanto, esses recursos, certamente motivarão premissas

fáticas que não estão na decisão do tribunal e muito

provavelmente não serão conhecidos.

4. Conclusão

O exposto é suficiente para justificar a importância

do relatório para os julgamentos colegiados. O desprezo

38

Bibliografia

por esse importante elemento da decisão colegiada constitui

grave equívoco, por violar o princípio fundamental do

contraditório.

Abstract: The paper examines the function of the report

at trial and his collegial relationship with the principle of

contradiction, concluding that the neglect of this important

element of collegial decision is a grave mistake, for

violating the fundamental principle of the contradictory

and may reflect the success of bringing of strict right

resources (special and extraordinary).

Keywords: Report - College Board - Contradictory

principle.

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 287.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Direito aplicado II: pareceres, 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil, vol. V, 15ª edição, Rio de Janeiro:

Forense, 2010, p. 666-667.

BERMUDES, Sergio. Comentários ao código de processo civil, volume VII: arts. 496 a 565, 2ª edição. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1977.

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

CALAMANDREI. Piero. Instituiciones de derecho procesal civil, vol. 2. Depalma, 1943.

DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra

Editora: 2010, p. 46-50.

FADEL, Sergio S. O processo nos tribunais, 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 296.

FERNANDES, Antônio Scarance; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades do

processo penal, 6ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

FREDERICO MARQUES, José. Instituições de direito processual civil, 2ª edição, vol. IV. Rio de Janeiro: Forense,

1963.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades do

processo penal, 6ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades do

processo penal, 6ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GUIMARÃES, Mario. O juiz e a função jurisdicional, 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

MENDONÇA LIMA, Alcides. Introdução aos recursos cíveis, 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p.

374-375.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil, t. VIII, 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.

213.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 134-140.

____ MARINONI, Luiz Guilherme. Contraditório e motivação das decisões judiciais, in Direitos fundamentais no

Supremo Tribunal Federal – balanço e crítica, Coord. SARMENTO, Daniel. e W. SARLET. Ingo. Lumen Juris, 2011,

p. 562-563.

MONTEIRO, João. Teoria do processo civil e comercial, vol. 1, 5ª edição. São Paulo: Typographia Academica, 1936.

NERY JR, Nelson. e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado e legislação extravagante,

9ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZAGREBELSKY, Gustavo. “Colegialidad”, in Princípios e Votos, El tribunal constitucional e La política. Madri,

Espanha: Trotta, 2008.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Taxonomia da sanção civil: para uma caracterização do objeto da

responsabilidade civil

MAURÍCIO B. BUNAZAR

Mestrando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco-USP. Professor de Direito Civil.

Advogado.

Resumo: Para esclarecer qual é o objetivo da responsabilidade civil, o autor do presente trabalho jurídico analisa aspectos

da responsabilidade jurídica, localiza a responsabilidade civil no sistema, elabora a taxonomia da sanção civil identificando

as suas espécies “sentido amplo” e “sentido estrito” e conclui que só haverá responsabilidade civil em sentido estrito nas

hipóteses em que ocorrer ato ilícito e conseqüência insuportável ou ato lícito e conseqüência insuportável, pois só estas

possuem o constante necessário (ainda que nem sempre suficiente) para deflagração da estrutura de responsabilização

civil senso estrito: o dano-injusto.

Palavras chaves: Responsabilidade. Responsabilidade civil. Taxonomia. Sanção civil.

Introdução

Este trabalho almeja responder a uma pergunta:

qual o objetivo da responsabilidade civil?

A pergunta é singela e a resposta aparentemente

simples: a indenização.

No entanto, esta resposta não mais pode ser dada

sem justificativa, pois vários dos partícipes que formam o

complexo sistema jurídico, seja como órgãos de input ou

output 1 , têm buscado ampliar aquele objetivo por meio da

inclusão de uma função punitiva à responsabilidade civil.

O problema é que tal ampliação é feita sem

considerações sistemáticas e, com raríssimas exceções,

quase que numa inocente busca por uma “justiça”

demagógica.

O que visamos aqui, então, é apenas reforçar

aquela resposta simples e, para tanto, buscaremos, sem

pretensão de esgotamento, inventariar, dentro do ambiente

normativo do Código Civil de 2002, as várias espécies de

sanção, com o que, cremos, aclararemos o real objeto da

responsabilidade civil.

1. Responsabilidade jurídica

A responsabilidade jurídica é o produto das normas

jurídicas que tratam do dever imposto a alguém de responder

(= arcar com as conseqüências normativamente impostas)

pelos efeitos de atos próprios, atos de terceiro e fato de

animais e coisas, normas estas que uma vez incidentes,

conferem ao sujeito de direito o status de responsável, cuja

antítese é o status de irresponsável.

A responsabilização jurídica é a responsabilidade

jurídica – potência – em movimento (ato), ou seja, é o

resultado da deflagração do funcionamento da estrutura

jurídica de imputação de conseqüências aos sujeitos.

Sob esse ponto de vista e tendo sempre claro que a

divisão em campos, áreas ou ramos do direito é puramente

didática, a responsabilidade jurídica pode ser fundamento

para responsabilização penal (= responsabilização

jurídica com conseqüências pré-estabelecidas por normas

qualificadas como de direito penal) e/ou administrativa

(=responsabilização jurídica com conseqüências préestabelecidas

por normas qualificadas como de direito

administrativo) e/ou civil (responsabilização jurídica com

conseqüências pré-estabelecidas por normas qualificadas

como de direito civil).

Cuidaremos, apenas, da responsabilidade e

responsabilização jurídica civil.

2. Responsabilidade civil: uma abordagem em

sentido em sentido amplo e em sentido estrito

Se a responsabilidade jurídica é o produto das

normas jurídicas que tratam do dever imposto a alguém

de responder pelos efeitos de atos próprios, atos de

terceiro e fato de animais e coisas, podemos dizer que a

responsabilidade jurídica civil especializa-se em razão de

tais normas pertencerem ao ordenamento jurídico civil 2 .

Chamaremos, então, de responsabilidade civil em

sentido amplo à responsabilidade jurídica que decorra de

normas pertencentes ao ordenamento jurídico de direito

civil.

1 Sobre a complexidade do sistema jurídico e a interação entre seus elementos componentes, confira Antonio Junqueira de Azevedo, O direito como sistema complexo e de 2º ordem; sua autonomia. Ato

nulo e ato ilícito. Diferença de espírito entre responsabilidade civil e penal. Necessidade de prejuízo para haver direito á indenização na responsabilidade civil. in. Pareceres de Direito Privado. São

Paulo. Ed. Saraiva, 2004, p. 25 –37.

2 Reitere-se que essa divisão em ramos ou, aqui, ordenamentos é artificial, porém útil à exposição.

39


Dentro deste universo, procederemos à taxonomia

da sanção no Código Civil, para, ao final, ligarmos a

responsabilidade civil em sentido estrito à sua sanção

própria, qual seja a consistente na imposição do dever de

indenizar o dano injusto.

3. Taxonomia da sanção no Código Civil 3

Buscaremos classificar, sob o critério exclusivo da

forma de anatematização da situação jurídica insuportável,

a sanção dentro do universo do Código Civil e, para tanto,

valer-nos-emos da ideia geral de sanção e de exemplos de

sanção retirados daquele universo.

A sanção é classicamente entendida como a resposta

que o ordenamento jurídico dá à sua violação 4

Essa resposta impõe-se objetivamente, é dizer,

independentemente de qualquer juízo de valor sobre a

forma ou razão da violação do ordenamento jurídico 5 .

Com efeito, o próprio sistema jurídico elenca quais

as formas de sua violação e qual a resposta que dará em

cada caso. O fato da violação em si é objetivo, porém a

forma pela qual ocorreu pode ou não sê-lo

Explicamos: o sistema jurídico pré-determina quais

situações jurídicas não tolera e as sanciona a seu modo.

Essas situações jurídicas intoleráveis podem consistir numa

conduta (ação – ato ou atividade-, ou omissão) e/ou num

resultado. O sistema jurídico, em cada caso, descreverá

abstratamente a situação jurídica intolerável- é dizer, darlhe-á

os contornos (ou, em linguagem ponteana, descreverá

seu suporte fático) – e a forma de, uma vez verificada no

mundo fenomênico, anatematizá-la.

Disso resulta que o suporte fático cuja concreção no

mundo fenomênico ensejará a sanção poderá ser composto

segundo um dos seguintes modelos:

(i) após a valoração negativa de uma conduta

causadora de um resultado intolerável (dano injusto

causado por conduta culposa ou dolosa);

(ii) após a valoração negativa de um resultado com

abstração da valoração da conduta que o ensejou (dano

injusto por atividade lícita, por exemplo, dever de indenizar

o terceiro que sofra dano injusto quando do exercício de

conduta encoberta pela excludente da ilicitude do estado

de necessidade);

(iii) após apenas a valoração negativa da conduta

com abstração de qualquer resultado (certos casos de abuso

do direito, por exemplo, alguém constrói obra animado

40

exclusivamente pelo fim impedir a incidência do sol sobre

o prédio vizinho. É possível que seja condenado a desfazer

a obra antes mesmo que haja um dia de sol, ou seja, antes

que sua conduta produza o resultado).

Destarte, vejamos quais as sanções impostas pelo

Código Civil.

Podemos arrolar, repita-se, sem pretensão exaustiva,

as seguintes sanções no Código Civil:

(i) Sanção consistente na invalidação de ato

jurídico em sentido estrito ou negócio jurídico 6 .

Exemplos: artigos 166 e 171.

(ii) Sanção consistente na perda de uma posição

jurídica ativa (sanção caducificante 7 ).

Exemplos: Parágrafo único do artigo 33 ( “se

o ausente aparecer e ficar provado que a ausência foi

voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do

sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos”); artigo

150 (dolo bilateral. Perde-se tanto a posição jurídica ativa

de pleitear a anulação quanto a posição jurídica ativa de

exigir indenização); artigo 446 (“mas o adquirente deve

denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes

ao seu descobrimento, sob pena de decadência”); artigo

583 (“Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente

com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos

seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano

ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou

força maior”. No caso, haverá perda da posição jurídica

ativa de alegar ocorrência de caso fortuito ou força maior);

artigo 1.255 a contrario (se agiu de má-fé, perde a posição

jurídica ativa de exigir a indenização); artigo 1.638 (perda

do poder familiar); artigo 1.814 (indignidade); artigo

1.992 (sonegados) etc.

(iii) Sanção consistente na imposição do dever

de imputação patrimonial a título de pena (multa em

sentido estrito).

Exemplos: artigos 939 e 940; parágrafo único do

artigo. 1.258 (“pagando em décuplo as perdas e danos,

o construtor de má-fé)”; parágrafo 2º do artigo 1.336;

artigo 1.337.

(iv) Sanção consistente na imposição do dever de

fazer ou não-fazer algo sem que necessariamente tenha

ocorrido ou antes que ocorra dano injusto.

Exemplos: artigo 12 (“exigir que cesse a ameaça”);

artigo 20 (“....poderão ser proibidas, sem prejuízo da

indenização, ....ou se se destinarem a fins comerciais”. A

proibição não exige dano algum no caso de ser propaganda

3 A base para essa classificação é a obra de Pontes de Miranda , mais especificamente o Tomo 2 , p. 193 e seguintes do seu Tratado de Direito Privado. No entanto, diferentemente do jurista, que parte do

fato ilícito, partiremos da resposta do ordenamento jurídico à sua violação, pois não há correspondência necessária entre a ilicitude do fato e a sanção.

4 Não ignoramos a existência da chamada sanção premial, mas dela não cuidaremos, pois nosso objetivo, neste estudo, é investigar respostas a situações indesejáveis, e não técnicas de estímulo a certos

comportamentos. Para conhecimento da ideia de sanção premial, remetemos à obra de Norberto Bobbio Da Estrutura à Função. São Paulo: Manole, 2006.

5 Aqui há que se ter cuidado para não confundir o conseqüente (imposição da sanção) com o antecedente (o que levou à imposição da sanção).

6 José de Oliveira Ascensão constrói interessante raciocínio para negar que a invalidação é sanção. Confira O Direito. Ed. Almedina: 2005

7 Pontes de Miranda fala em atos ilícitos caducificantes, ensinando que “os atos ilícitos caducificantes são aqueles atos culposos que, contrários a direito, têm como eficácia jurídica (= irradiação de

conseqüências jurídicas) a caducidade. Os elementos contrariedade a direito e culpa é que os diferenciam das outras espécies de caducidade. Porque caducidade é eficácia (Tratado de Direito Privado,

Tomo 2, p. 205. Sem negrito no original.). Veja que Pontes inclui no suporte fático do ato ilícito com eficácia caducificante a culpa, quando há casos em que há ilícito caducificante (= ato ilícito com

sanção caducificante) em que o elemento culpa é irrelevante e, se há, sobeja. Pense-se, por exemplo, na figura prevista no artigo 446 do Código Civil.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


comercial); artigo 1.277; artigo 1.280 (tanto não há dano

que o artigo fala em caução pelo dano iminente); artigo

1.302; artigo 1308 (“suscetíveis de produzir infiltrações

ou interferências prejudiciais ao vizinho”. Note que não

se exige a infiltração ou interferência prejudicial, basta a

possibilidade de uma ou outra).

(v) Sanção consistente na imposição do dever de

fazer algo a título de indenização.

Exemplos: artigos 186 e 187 combinados com o

927; e parágrafo único do 927; artigo 929; artigo 932.

Todas as modalidades de sanções acima referidas

encontram-se no campo daquilo que, para fins expositivos,

resolvemos chamar de responsabilidade civil em sentido

amplo.

A responsabilidade civil em sentido estrito, no

entanto, tem como única sanção a consistente no dever de

indenizar (v), vejamo-la.

4. Responsabilidade civil em sentido estrito

No campo da responsabilidade civil, a que

chamamos responsabilidade civil em sentido estrito, existe

uma norma implícita a partir da qual estrutura-se todo o

esquema de imputação do dever de indenizar.

Essa norma pode ser descrita de modo lógicoformal

da seguinte forma: se for causado dano injusto,

haverá obrigação de indenizar.

A causação do dano injusto é o pressuposto; a

obrigação de indenizar é a conseqüência.

A partir dessa norma hipotética, podemos aclarar

quais as questões próprias da responsabilidade civil em

sentido estrito e, conseqüentemente, avaliar as possíveis

soluções oferecidas pela doutrina e jurisprudência.

Entendemos que, entre várias outras possíveis, são

fundamentais à responsabilidade civil em sentido estrito as

seguintes questões: (i) quais danos são injustos; (ii) quem

causou o dano qualificado como injusto; (iii) quem deve

indenizar; (iv) que é indenização ( =o que enche a fórmula

dogmática indenização, ou o que é necessário pra que se

considere indene a situação jurídica que apresentava danoprejuízo).

Todos esses problemas podem e devem ser

resolvidos pelo sistema jurídico, desde que encarado em

uma visão material, e não puramente formal 8 .

O problema (i) é puramente sistemático, pois é o

sistema jurídico que, via de regra por exclusão, determinará

quais são os danos justos. É dizer, em regra o sistema

jurídico impõe a reparação dos danos-prejuízos sofridos,

mas em algumas hipóteses determina que aquele que o

sofreu o suporte. Pense-se, por exemplo, no dano-prejuízo

estético sofrido por um criminoso ao ter sua prisão efetuada

por um policial em estrito cumprimento do dever legal.

O problema (ii) em regra é resolvido com dados do

mundo fenomênico, o que não significa que a solução não é

sistemática, afinal é o sistema jurídico que predeterminará

quais dados do mundo fenomênico devem ser considerados

pelo intérprete.

Pensemos na seguinte hipótese: uma pessoa física

conduz um cão bravio, que vem a morder um pedestre.

No caso, a causação física do dano injusto foi levada a

efeito por um não-sujeito de direto e a solução jurídica será

sempre a atribuição da autoria da causação (em sentido

jurídico) a um sujeito de direito, ou seja, com superação da

realidade fenomênica.

Ademais, esse sujeito de direito a quem foi

imputada a causação jurídica do dano não necessariamente

será quem arcará com a indenização, por exemplo, se o cão

estivesse sendo conduzido por um menor sob autoridade e

companhia dos pais

O problema (iii) é também sistemático na

medida em que o sistema jurídico é livre para eleger a

quem imputará a responsabilidade pela reparação ou

compensação dos danos-prejuízos injustos, não tendo de

buscar identidade com a realidade fenomênica, embora

possa fazê-lo e normalmente o faça. Pense-se, por exemplo,

na pré-exclusão de alegação de fato exclusivo de terceiro

positivada pelo artigo 734 do Código Civil.

O problema (iv) é também sistemático, já que é o

sistema jurídico que confere ao julgador as balizas (por

exemplo, artigo 944, caput e parágrafo único do Código

Civil) para determinar como o responsável anatematizará o

dano-prejuízo injusto.

Tais balizas podem ser mais precisas, como ocorre

no dano patrimonial; ou mais tênues, no caso do dano

moral. Porém, de forma alguma se pode confundir uma

baliza tênue com ausência de baliza. O que há no caso

do dano moral ou do dano ambiental extrapatrimonial,

por exemplo, é uma maior discricionariedade do juiz

na apreciação da existência e extensão do dano, o que,

conseqüentemente, repercutirá na forma e/ou montante da

indenização.

Notemos que o juiz deve se ater ao dano-prejuízo,

vale dizer, primeiro verificará sua ocorrência, depois

sua extensão (artigo 944 do Código Civil) e com base

exclusivamente em critérios fornecidos pelo sistema

jurídico (por exemplo, parágrafo único do artigo 944 do

Código Civil e parágrafo único do artigo 928 do Código

Civil) fixará a forma e/ou montante da indenização.

Com base no que expusemos, podemos descrever

possíveis situações jurídicas com repercussão para o

ordenamento jurídico civil, para, ao final, delimitarmos com

precisão qual o campo de incidência da responsabilidade

civil em sentido estrito.

8 Sobre uma visão de sistema jurídico material, remetemos ao nosso O duplo tratamento legal do bem de família e suas repercussões práticas, Direito de Família e Sucessões. Temas atuais, coordenação

de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce e José Fernando Simão, São Paulo, Ed. Método, 2009.

41


42

Assim é possível que haja:

I- Ato ilícito e conseqüência insuportável:

Conduta culposa (ato ilícito) causadora de dano

injusto (conseqüência insuportável); abuso do direito

(ato insuportável) e dano injusto alheio (conseqüência

insuportável).

II- Ato lícito e conseqüência suportável:

(i) sem prejuízo para ninguém: Transporte de pessoas

(ato lícito) com extinção do contrato pelo cumprimento

(conseqüência suportável);

(ii) com dano prejuízo – justo – para alguém: reação

em legítima defesa (ato lícito) causadora de dano estético

ao agressor (conseqüência suportável).

III- Ato lícito e conseqüência insuportável (danoprejuízo

injusto):

Ato em exercício de estado de necessidade (ato

lícito) com dano-prejuízo a patrimônio do não-agressor

(conseqüência insuportável).

Atividade criadora de risco, porém estimulada pelo

Estado inclusive com incentivos fiscais (ato lícito) com

dano-prejuízo ambiental (conseqüência insuportável).

Bibliografia

IV- Ato ilícito sem conseqüência:

Conduta culposa sem causação de qualquer danoprejuízo.

Partindo dessas hipóteses, podemos afirmar

que só haverá responsabilidade civil em sentido estrito

nas hipóteses I e III, pois só estas possuem o constante

necessário (ainda que nem sempre suficiente) para

deflagração da estrutura de responsabilização civil senso

estrito: o dano-injusto.

Abstract: To clarify what is the purpose of civil liability, the

author of this paper examines legal aspects of legal liability,

civil liability is located in the system, draw up a taxonomy

of the civil penalty identifying their species “broad sense”

and “strict sense” and concludes that there will be liability

only in the strict sense occur in cases in which tort and

consequence unbearable or intolerable act lawfully and

consequence, because only they have the constant need

(though not always sufficient) condition for the outbreak of

civil liability structure of strict sense : the damage-unfair.

Key words: Responsibility. Liability. Taxonomy. Civil

penalty.

ASCENSÃO, José Oliveira. O Direito. Lisboa. Ed. Almedina: 2005.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Pareceres de Direito Privado. São Paulo. Ed. Saraiva: 2004.

BUNAZAR, Maurício. O duplo tratamento legal do bem de família e suas repercussões práticas, Direito de Família

e Sucessões. Temas atuais, Coordenação de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce e José Fernando

Simão, São Paulo. Ed. Método, 2009.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado - Tomo II, 3º ed. Rio de Janeiro. Ed.

Borsoi, 1970.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


O Design e o Desenvolvimento de Produtos Sustentáveis

CARLA LUPINACCI POÇAS

Arquiteta graduada em São Paulo. Fez curso em Design, pelo Instituto Europeu de Design (IED) em Milão.

Pós-graduação em Meio Ambiente Desenvolvimento Sustentável e Questões Globais pela Fundação Armando Álvares

Penteado (FAAP) em São Paulo. Atua nas áreas de arquitetura promocional criando projetos para implantação no

varejo, coordenação no setor de eventos institucionais e faz parte do grupo de trabalho multidisciplinar “Nossa Terra”,

ministrando palestras em educação ambiental com foco em sustentabilidade nas empresas.

Resumo: O trabalho compreende o desafio de discutir o desenvolvimento de produtos sustentáveis por meio do panorama

da evolução do design e seu processo criativo. O design segue como uma possibilidade para a inovação, pois interfere

na concepção do produto, em seu ciclo de vida e no modelo de produção industrial. Importante hoje é tentar promover

mudança na cultura do consumo, estilo de vida e comportamento social com a inserção da variável ambiental. Neste

contexto destaca-se a relevância da adoção de abordagens interdiciplinares do design, bem como nos serviços oferecidos

a sociedade, criando produtos que se adéqüem ao conceito de sustentabilidade em sua visão mais ampla, considerando as

dimensões culturais, econômicas, políticas, tecnológicas, ambientais e sociais.

Palavras-chave: Consumo. Sustentabilidade. Design. Produtos sustentáveis.

Desenvolvimento

Introdução

O objetivo deste artigo é tratar da concepção do

desenvolvimento de produtos sustentáveis.

O design vem desempenhando um papel

fundamental no processo de criação dos produtos, por

meio da determinação do material utilizado em sua

confecção/fabricação e especificação da possibilidade

de reaproveitamento, minimizando assim, o impacto

ambiental.

A relação do homem com o meio ambiente vem se

transformando ao longo do tempo. A utilização dos recursos

naturais na produção de novos produtos aumenta cada vez

mais, principalmente a partir da revolução industrial e do

crescimento populacional.

Nos últimos 30 anos, a sociedade vem, aos poucos,

se conscientizando dos limites do planeta e da necessidade

de reconstrução de uma nova ordem econômica, pois o

cenário de degradação no meio ambiente está cada vez mais

preocupante.

O sistema econômico baseado na demanda de bens de

consumo, industrializados e constantemente renovados, atua

de forma implícita e imediata na exploração dos recursos

naturais. Hoje, podemos identificar os impactos das atividades

humanas e suas conseqüências na economia.

Mudar a forma de consumo faz parte do processo

de pensar e trabalhar o ecodesign, ou seja, integrar o

desenvolvimento sustentável na concepção dos bens,

produtos e serviços. Essa mudança exige uma alteração

de comportamento da sociedade de consumo, ou seja, para

uma sociedade que dita o bom uso desses produtos.

Os produtos devem ser concebidos de outra maneira,

redefinindo-os e reavaliando a sua utilização e a sua

necessidade, aliviando o peso da entrada desses produtos

na economia do planeta. Diante dessa interferência que

é universal, as propostas devem ser pensadas em escala

humana planetária.

Os bens produzidos pelas empresas são a principal

razão para o desafio de mudança na cadeia produtiva

por meio do aprimoramento tecnológico e da oferta de

alternativas criativas.

A produção de objetos de nosso dia a dia deve

mudar, pois não se trata de produzir menos e sim produzir

diferente, de outro modo: imaginar objetos eficientes e

de uso simples, onde o seu final de vida esteja previsto e

controlado.

A sustentabilidade tem um conceito dinâmico,

considerando a constante expansão da sociedade e o

desenvolvimento.

Este artigo abordará dois conceitos básicos

e contextualização histórica do tema para melhor

entendimento.

Breve Histórico

O século XX testemunhou o mais rápido avanço

tecnológico de nossa história e também com isso as maiores

degradações ao meio ambiente.

43


O aumento da produtividade após a revolução

industrial, o acúmulo de capital e a utilização da máquina a

vapor representaram um domínio humano sobre a natureza e

seus recursos, permitindo empregar tecnologia para realizar

as tarefas que antes só podiam ser realizadas manualmente,

aumentando a quantidade de recursos utilizados.

A revolução industrial e a geração de energia foram

acontecimentos que mudaram o século XX, influenciaram no

processo de desenvolvimento industrial e na forma com que a

sociedade se relacionava com o comércio e com o consumo.

Foi a partir de então que o consumo se intensificou

exigindo dos fabricantes um maior uso de matéria-prima.

Naquela época não se pensava em limites, limites para uso

dos recursos naturais.

A idéia era extrair cada vez mais para se desenvolver

e isso significava a expansão das cidades, do consumo e da

economia. Havia uma associação direta entre consumo e

crescimento.

A história mostra que a crescente escassez de

recursos naturais é uma preocupação periódica, onde há

relatos de previsões alarmantes que vêm sendo feitas há

vários anos.

No século XVIII, Thomaz R. Malthus previu que

uma catástrofe de fome atingiria a sociedade devido à

grande taxa de crescimento, que era superior à capacidade

de produção da época. Outro exemplo, que um século

depois W Stanley Jevons previu que as reservas de carvão

na Inglaterra esgotariam em poucos anos. Foi então que

em 1972 o Clube de Roma publicou o relatório “Limites

do Crescimento”, onde fez uma previsão das principais

reservas naturais.

Essa problemática, por exemplo, foi lembrada na

Convenção de Estocolmo, em 1972, e na Convenção do

Rio de Janeiro, em 1992.

O desequilíbrio na natureza começa a ser percebido

e foi nesse momento que a sociedade e órgão públicos

começaram a perceber que a degradação ambiental e o

risco de colapso, realmente existiam. A sociedade avançava

de forma desigual. A pobreza era um sinal da crise em um

mundo que estava ficando cada vez mais globalizado.

Nesse panorama da Conferência Rio 1992, as

entidades expõem os relatos sobre o desenvolvimento e a

sustentabilidade, sugerindo o que se deve amparar para as

comunidades e pessoas. Foi ressaltadaa ainda a conservação

da biodiversidade e dos processos naturais que regulam e

mantém a vida na terra.

A sociedade precisa encontrar o equilíbrio para

manter a capacidade de produzir insumos, alimentos e

energia. A idéia de um desenvolvimento sustentável faz

com que se reflita sobre a forma de produção e de consumo,

sobre como contribuem para mudar a vida cotidiana de seu

usuário e as condições de vida no planeta, encontrando

inspirações comuns nos valores do desenvolvimento

sustentável.

A relação entre o crescimento econômico e utilização

dos recursos naturais ainda é um desafio, uma vez que os

44

recursos naturais são limitados.

Por isso, a criação de novos produtos com design

sustentável e inovação social será tratada aqui.

O Design

O conceito de design influencia a nossa sociedade

e os novos conceitos que surgiram a partir da preocupação

em contribuir e defender uma nova idéia. O design com

viés sustentável sugere um formato para a criação dos

produtos por meio da diminuição do impacto na produção,

consumo e destinação final, ou seja, do seu ciclo de vida.

O designer tem um papel importante na

transformação da sociedade. É ele que pensa as novidades

que afetarão o modo de vida dos consumidores, seja de

produtos e aplicações ou serviços.

Victor Papanek acreditava em um designer

concentrado em três fatores: no homem, na ecologia e na

ética, e ainda, acreditava que o que importa dessa profissão

é a relação com as pessoas (KAZAZIAN, 2005, p.13-25).

Dessa forma, a função do designer pode ser

entendida como aquela que liga o que é possível tecnica

e tecnologicamente ao que é ecologicamente necessário.

Papanek aponta, inclusive, o crescimento da demanda

por profissionais especialistas e intermediários culturais,

capazes de produzir novos bens e fornecer as interpretações

necessárias sobre seu uso (KAZAZIAN, 2005, P. 13-25).

A atuação do designer como influenciador de

uma nova forma de pensar e agir, uma nova atitude é

importante. Ele é responsável pela concepção do projeto

e responsável pela maneira e pela forma como que deverá

ser usado. Júnior e Platcheck (2010) exemplificam isso no

texto seguinte:

A velocidade e a dinâmica imposta pelo mercado,

que pode vir de clientes, concorrentes ou a indústria,

exige uma flexibilidade muito grande e salienta a

necessidade de dominar as várias formas de buscar

e atingir o sucesso de um produto em um espaço de

tempo o mais curto possível.

A tecnologia minimizou o tempo de desenvolvimento

de um produto, mas a pesquisa e a metodologia

necessárias para conhecer o desejo do cliente e do

empresariado ainda são compiladas, na sua grande

parte, pela intuição do designer que usa dados

levantados, tendências e procedimentos técnicos

assegurando assim o caminho escolhido para o

projeto e minimizando riscos dos investimentos

aplicados.

Os profissionais de Design assim como os

empresários devem ser os principais condutores

da mudança em curso e da quebra de paradigma

de extração de recursos naturais para outro mais

evoluído e sustentável.

Essa mudança dos paradigmas deve ocorrer tanto

nos processos de produção como nos produtos

finais, não se restringindo apenas ao cumprimento

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


das leis, mas, aproveitando os benefícios e

oportunidades que a proteção ambiental pode

proporcionar através da colaboração de empresas

e, conseqüentemente, do crescimento da produção

de produtos ecologicamente eficientes através da

aplicação do Ecodesign, o que certamente trará

benefícios e oportunidades às empresas.

É dentro desse contexto, que o Ecodesign deve ser

assumido como um desafio que as empresas, mais

cedo ou mais tarde, terão de assumir e, para o qual,

deverão preparar-se desde logo.

Empresas que buscam o design sustentável

Os seres humanos e suas empresas têm algo em

comum: produzem detritos. No entanto, na natureza, o que

é detrito para uma espécie é alimento para outra. Assim a

natureza está sempre reciclando. É o que deveriam buscar

as empresas que almejam ser sustentáveis. Estas empresas

deveriam estabelecer sistemas de produção cujo objetivo

final é gerar zero resíduo (ALMEIDA, 2002).

A geração zero de resíduos é “[...] uma aproximação

da produção limpa pela redução máxima do conjunto de

outputs e a venda das emissões restantes a outras empresas

como matérias secundárias” (KAZAZIAN, 2005, p. 52).

Dever-se-ia buscar um aproveitamento completo. Atitudes

como essa podem garantir um tempo necessário, para que

seja realizada a transição até uma sociedade sustentável.

Os sistemas industriais complexos de hoje (aqueles

que não se preocupam com a gestão ambiental), sob o

aspecto da organização e da tecnologia, são a principal

força de degradação ambiental. Por isso devem-se repensar

as tecnologias e instituições sociais, para aproximar

os projetos humanos e os sistemas ecologicamente

sustentáveis.

Uma comunidade sustentável é feita de tal maneira

que sua economia, seus negócios, suas tecnologias e suas

estruturas físicas não entrem em conflito com a capacidade

de suporte dos recursos naturais. Diferentemente da forma

atual de produção que é insustentável dos pontos de

vista social e ecológico, e por isso inviável a longo prazo

(CAPRA, 2002).

Assim, na sociedade sustentável os fabricantes

deverão oferecer produtos ecologicamente corretos,

com alternativas socialmente aceitáveis e favoráveis

ao ambiente, para que este não seja sobrecarregado

(MANZINI; VEZZOLI, 2005).

A sustentabilidade deverá ser uma nova forma de

pensar mundial. Para a qual é necessária a mudança de

atitude das nações, instituições, indivíduos e principalmente

das empresas.

Sendo assim, empresas também devem assumir

seu novo papel, diferenciando-se do que vem sendo feito

até hoje. Tornando-se parte da solução, promovendo a

ética e agindo como atores sociais importantes na cadeia

produtiva.

1 Disponível em http://www.mbdc.com/detail.aspx?linkid=1&sublink=6. Acesso em 14 nov 2010.

Do berço ao berço: um novo olhar para o design e

para a forma de produção

O arquiteto americano William McDounough e o

químico alemão Dr. Michael Braungart foram os idealizadores

do conceito Cradle to Cradle 1 (Conceito do berço ao berço).

Em1995, começaram um movimento no cenário verde,

mudando os paradigmas da época. Apresentaram projetos

realmente inovadores. Eles desencadearam uma revolução

no design e na forma de conceber o produto. Começaram a

analisar a composição química dos objetos, evidenciando a

possibilidade de reverter os resíduos gerados em alimento,

estimulando um ciclo de vida circular e não linear,

entendendo a terra como um sistema inteiro e o lixo como

alimento (McDOUNOUGH e BRAUNGART, 2009).

Eles sugerem um modelo para o conceito do

berço ao berço (C2C). A idéia consiste na eliminação de

resíduos por meio de projetos diferenciados, propondo

o design sustentável baseados nas leis da natureza,

podendo transformar a economia de consumo em

uma ação regenerativa. A proposta C2C sugere criar,

redesenhar os produtos e ingredientes para se tornarem

nutrientes, permitindo dessa forma, que produtos antigos

se tornem matéria-prima para novos produtos e serviços

(McDOUNOUGH e BRAUNGART, 2009, p. 3-16).

Segundo McDounough, o planejamento do berço ao

berço (C2C) oferece o mesmo fluxo cíclico da natureza,

por meio de ciclos regenerativos, proporcionando projetos

e produtos totalmente positivos ao meio ambiente. Dessa

forma, o produto, em vez de poluir, pode se tornar agente

purificador do ar, da terra e da água, utilizando materiais

seguros e sadios, reabastecendo o meio ambiente com essa

matéria-prima sendo eternamente reaproveitada.

Esse novo conceito vai além da modernização ou

diminuição dos efeitos industriais. Reflete sobre a forma

de pensar o produto em diferentes abordagens fugindo das

convencionais.

O planejamento do berço ao berço (C2C) poderá

ser uma estratégia útil para essa transição, fazendo uso de

alguns de seus conceitos que defendem o uso da energia

eficiente para a fabricação dos produtos, pensando na

reciclagem dos materiais e na diminuição do consumo,

tendendo a reduzir os impactos que hoje são gerados

pela sociedade. Não impede, no entanto, de interferir na

natureza, mas propõe uma interferência consciente. Por

exemplo: a reciclagem de carpetes, pode reduzir o consumo,

porém, caso o forro contenha PVC em sua composição, o

que na maioria das vezes acontece, o produto irá para o

aterro e poderá se transformar em um resíduo perigoso ao

ecossistema e também a nossa saúde.

Os critérios do planejamento do berço ao berço

(C2C) estimulam uma economia circular, na qual o setor

industrial produz os materiais considerando sua composição

as questões químicas, a energia limpa e a geração de

45


esíduos, itens estratégicos para a proposta do sistema

de ciclo fechado do berço ao berço (McDOUNOUGH e

BRAUNGART, 2009).

A estrutura C2C vem evoluindo na última década. Da

teoria para a prática, novos projetos têm sido implantados

por meio da adoção do conceito do berço ao berço.

No setor industrial, já esta se adotando uma nova

forma de conceber os produtos, considerando a matériaprima

como nutriente, da mesma forma como ocorre

na natureza. O resíduo de um organismo circula pelo

ecossistema, tornando-se alimento para outros seres vivos.

Nesse movimento cíclico da natureza não há desperdícios

ou resíduos (MBDC, 2010).

Alguns nutrientes biológicos e técnicos já estão

sendo comercializados. Por exemplo, o tecido da empresa

Climatex Lifecycle, que é uma mistura de lã livre de

resíduos e pesticidas e rami cultivado organicamente,

tingido e processado inteiramente sem toxinas. Todo o

seu processo de fabricação e insumos foi desenvolvido

em função da segurança humana e ecológica, respeitando

o metabolismo biológico. Como resultado, temos todos os

retalhos do tecido sendo transformado em feltro e utilizado

por agricultores como matéria vegetal para o cultivo de

flores e frutas retornando, dessa forma, os nutrientes ao

solo (McDOUNOUGH e BRAUNGART, 2009, p. 101-

114).

O novo conceito de produto e de serviços que

podem ser oferecido pelas empresas à sociedade pode

mudar totalmente o estilo de consumo, na medida em que

os materiais utilizados retornem ao meio ambiente como

nutrientes. Tornam-se reutilizáveis por meio de um sistema

com a qualidade ainda maior e sem toxinas. A reciclagem

será ascendente, ou seja, teremos produtos melhores e um

sistema de produção mais inteligente e saudável gerando

segurança (McDOUNOUGH e BRAUNGART, 2009, p.

101-114).

Os resíduos gerados podem se tornar alimento para

o solo e animais, eles retornam para a natureza de uma

forma diferente, mais respeitando o modelo circular da

natureza, onde não ha desperdícios (McDOUNOUGH e

BRAUNGART, 2009, p. 101-114). Pensando dessa forma o

consumo de produtos não tóxicos e que sirva de nutrientes,

o ato de consumir conscientemente fará parte do ciclo de

vida do produto e também da economia.

O conceito C2C vai além dos conceitos

anteriormente estudados, pois seu objetivo não é reduzir os

impactos negativos (ecoeficiencia) 2 , e sim aumentar seus

impactos positivos (ecoeficacia) 3 . Por isso, é necessário

conhecer os processos produtivos que são seguros ao

metabolismo biológico e refletir sobre esse processo no

metabolismo técnico industrial. Para isso, é necessário

criar o produto considerando seus componentes químicos

46

e projetá-lo pensando na recuperação e reaproveitamento

contínuos integrando os produtos consumidos ao meio

ambiente e com responsabilidade social (MBDC, 2010).

C2C defende alguns princípios referentes à energia,

água, e responsabilidade social, são eles:

- Eliminar o conceito de resíduo. “Lixo é alimento” 4 :

Produtos com o ciclo de vida circular e seguros para a

saúde humana e ao ambiente, podendo ser reutilizados

perpetuamente através de técnicas e metabolismo biológico.

Criar e participar de um sistema de coleta par recuperar o

valor desses materiais após o seu uso.

- Alimentação com energia renovável. “Usar receita

solar”: maximizar a utilização de energia solar.

- Sistema naturais de respeito. “Celebrar a

diversidade”: gerenciar o uso da água para maximizar a sua

qualidade promovendo ecossistemas saudáveis respeitando

os impactos locais.

A aplicação do modelo C2C elimina o conceito

de resíduo e sugere que os resíduos sejam alimentos/

nutrientes, desde que em sua composição não contenham

substancias tóxicas à saúde ou à natureza. Considera a

saúde ambiental e humana; as características dos materiais

ao longo de seu ciclo de vida; a reciclagem dos produtos/

biodegrabilidade; a eficácia da recuperação e reciclagem

dos produtos; o uso de energias renováveis, a gestão da

água e a responsabilidade social (McDOUNOUGH e

BRAUNGART, 2009, p. 101-114).

Finalizadas as etapas de avaliação do material, de

desenvolvimento do produto, a próxima etapa é efetuar a

certificação dos produtos para ser comercializado de forma

controlada.

Os conceitos de desenvolvimento e crescimento

econômico estavam sendo questionados e as empresas

começaram a entender a necessidade de rever os seus

valores e a sua missão na sociedade.

Foi neste contexto que nasceram alguns conceitos

que englobavam as empresas, as pessoas, a natureza e os

lucros. O aumento da população mundial traz o aumento

da necessidade de consumo.

Os conceitos propostos firmam-se na atitude

emergencial de diminuir o consumo, usar novamente e

reciclar. A partir daí o papel do designer deixava de ser

estético e técnico para ser social. A transformação deve

dar-se na concepção do produto. Ele tem que “nascer”

de forma que não agrida o meio ambiente e a saúde das

pessoas. Deve ser reaproveitado em todo o seu ciclo de

vida, e não deve haver desperdício ou resíduos.

Nasce, então, uma nova vertente: o conceito do

berço ao berço, que propõe um modelo cíclico de produção

e consumo.

2 Ecoeficácia - 
A estratégia de “sustentabilidade” de minimizar danos aos sistemas naturais, reduzindo a quantidade de resíduos e poluição atividades humanas geram [Fonte:

Disponível em http://www.mbdc.com/detail.aspx?linkid=1&sublink=26. Acesso em 14 nov 2010].

3 Ecoeficiência - A estratégia de MBDC para criar uma indústria humana que seja seguro, rentável e de regeneração, produção, ambiental e social de valor econômico [Fonte:

Disponível em http://www.mbdc.com/detail.aspx?linkid=1&sublink=26. Acesso em 14 nov 2010].

4 Lixo é alimento - Um princípio dos sistemas naturais e MBDC que elimina o conceito de resíduo. Nesta estratégia de design, todos os materiais são vistos como valiosos,

continuamente circulando em circuito fechado de íon produto, utilização e reciclagem [Fonte: Disponível em http://www.mbdc.com/detail.aspx?linkid=1&sublink=26. Acesso em 14

nov 2010].

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Conclusão

O design tem a missão de aperfeiçoar os objetos

e sua utilidade. Diz Elisabeth Laville que o design é um

ato político de repensar os nossos modos de produção e

consumo.

A criatividade e as habilidades do designer servem

como ferramenta para modificar o processo de inovação

social e tecnológica na forma de produzir e entender o

produto, promovendo soluções na concepção e em seu

ciclo de vida.

Devemos também adotar a ética de vida sustentável.

As pessoas devem reavaliar seus valores e alterar seu

comportamento, promovendo valores que apóiem esta ética,

educando a sociedade de modo que as atitudes necessárias

sejam vastamente compreendidas e conscientemente

disseminadas para as gerações futuras.

Deste modo a evolução do design e sua evolução

estão direcionadas para um futuro sustentável, onde os

produtos são criados fazendo parte do todo. A matéria

prima é reintegrada à natureza, promovendo o equilíbrio

do nosso planeta.

Por fim, o desenvolvimento sustentável não

será atingido se não ocorrer uma mudança radical nos

Bibliografia

processos criativos e produtivos. Assim como nos

aspectos quantitativos e qualitativos do consumo. A

junção das verdadeiras necessidades do homem com as

necessidades do planeta efetiva-se na essência do processo

de desenvolvimento sustentável.

Abstract: The research involves the challenge to discuss

the development of sustainable products through the

analyzes of the evolution of design and his creative process.

The design follows as a possibility for innovation because

it interferes in the product design, in its life cycle and in

industrial production model. Important today is trying to

promote change in the culture of consumption, lifestyle

and social behavior with the insertion of the enironmental

variable. In this context stresses the importance of the

adoption of interdisciplinary work of design approaches,

as well as the services offered the society, creating products

that suit the concept of sustainability into their broader

view, considering the cultural dimensions, economic,

political, technological, environmental and social.

Key words: Consumer. Sustainability in business.

Cycles of design. Sustainable products. Cradle to cradle

concept.

A CARTA DA TERRA. Valores e princípios para um futuro sustentável. Disponível em: . Acesso em 18.set 2010.

BRUNDTLAND, Gro Harley (Org.). Nosso futuro comum. São Paulo: FGV, 1987.

CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas: ciência para uma vida sustentável. São Paulo: Cultrix, 2002.

COMISSÃO BRUNDTLAND. Comissão Mundial Sobre Meio Ambiente e Desenvolvmento. Nosso futuro comum.

2. ed. Rio de Janeiro: Editora Getúlio Vargas, 1991.

DO BERÇO AO BERÇO [vídeo]. Disponível em . Acesso em 12 nov 2010.

FURTADO, Celso. Introdução ao desenvolvimento. Enfoque histórico-estrutural. Rio de Janeiro: Paz e terra, 2000.

FURTADO, Celso. Política: o crescimento econômico. Revista de Economia. 2004. Vol.14 e 22.

KAZAZIAN, Thierry. Haverá a idade das coisas leves: design e desenvolvimento sustentável. São Paulo: Editora

Senac São Paulo, 2009.

LAVILLE, Elisabeth. A empresa verde (tradução Denise Macedo). São Paulo: ÕTE, 2009.

MANZINI, Ézio e VEZZOLI, Carlo. O desenvolvimento de produtos sustentáveis. Os requisitos ambientais dos

produtos industriais. São Paulo: EDUSP, 2009.

MARGOLIN, Victor; MARGOLIN, Sylvia. Um modelo social de design: questões de prática e de pesquisa. Revista

Design em Foco. Salvador, v. 1, jul-dez, 2004.

MBDC. Cradle to Cradle Implementation. Disponível em .

Acesso em 14 nov 2010.

McDOUNOUGH, William e BRAUNGART,Michael. Cradle to cradle: remaking the way we make things. London:

Vintage Books, 2009.

MERICO, Luiz Fernando Krieger. Economia e sustentabilidade. São Paulo: Loyola, 2009.

MILARÉ, Édis. Direito do meio ambiente: a gestão ambiental em foco. SãoPaulo: Editora revista dos tribunais, 2009

SACHS, Ignacy. Estratégias de transição para o século XXI. Para pensar o desenvolvimento sustentável. São Paulo:

Studio Nobel, 1993.

SACHS,Ignacy. Caminhos para o desenvolvimento sustentável. Rio de Janeiro: Garamound, 2009.

VEIGA, Jose Eli da. Desenvolvimento sustentável, o desafio do século XXI. Rio de Janeiro: Garamound 2005.

47


48

A solidariedade na responsabilização por danos ambientais

DANIELA FONZAR POLONI

Graduada em Direito pela Universidade Mackenzie. Pós-graduada em Direito Contratual pela PUC/SP e em Meio

Ambiente e Desenvolvimento Sustentável pela FAAP/SP. Atua como advogada na área de meio ambiente empresarial.

Resumo. Este artigo aborda o instituto da solidariedade na reparação por danos causados ao meio ambiente, partindo do

conceito de poluidor trazido pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, passando pela responsabilidade ambiental

civil, onde se investigam as teorias acerca do risco e do nexo de causalidade, até chegar ao instituto da solidariedade.

Palavras-Chaves: Responsabilidade ambiental, poluidor indireto, responsabilidade objetiva, teoria do risco criado, teoria

da causalidade adequada, solidariedade.

1. A Responsabilidade Ambiental

Em se tratando de responsabilidade ambiental,

é imprescindível dizer que uma conduta lesiva ao meio

ambiente pode ter desdobramento em três esferas,

concomitantemente: na administrativa, na civil e na penal,

conforme preconiza o art. 225, §3º da Constituição Federal.

Esta tríplice responsabilização não implica, no entanto, em

bis in idem 1 :

O art. 225, § 3º da Constituição Federal, ao

preceituar que as condutas e atividades lesivas ao meio

ambiente, sujeitarão seus infratores, pessoas físicas ou

jurídicas, a infrações penais e administrativas, independente

da obrigação de reparar os danos causados, consagrou a

regra da cumulatividade das sanções, até mesmo porque,

como visto, as sanções penais, civis e administrativas, além

de protegerem objetos distintos, estão sujeitas a regimes

jurídicos diversos. 2 (grifo do autor)

Apesar de ser conhecida como a “Lei dos Crimes

Ambientais”, a Lei 9.605/98 tratou de cuidar também das

infrações administrativas, as quais são apuradas em sede

de procedimento administrativo, portanto, extrajudicial,

conduzidos pelos próprios órgãos integrantes do SISNAMA

(Sistema Nacional do Meio Ambiente), designados no art.

6º da Lei 6.938/81. Tais órgãos são dotados de poder de

polícia 3 , que lhes outorga legitimidade e competência para

fiscalização e aplicação de infrações administrativas em

caso de descumprimento da legislação ambiental.

A responsabilidade administrativa atribuída àqueles

que cometem uma infração ao meio ambiente pode ser

tratada pelos entes da federação: União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, seguindo a regra da competência

concorrente definida pela Constituição Federal, em seu

art. 24, inciso VI, para fins de legislação acerca da matéria

ambiental.

Os processos administrativos podem correr

paralelamente, mas o pagamento da multa nas unidades

federadas implica o não-pagamento da multa federal. Esse

artigo pode conduzir ao favorecimento do réu – pessoa

física ou jurídica -, pois as multas pagas nos Estados,

Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser

menores do que a cominada pela União. 4

A despeito de a legislação pátria ter adotado

a responsabilidade objetiva para apurar as infrações

administrativas contra o meio ambiente, no momento da

análise da penalidade aplicável ela considera elementos da

responsabilidade subjetiva 5 .

Neste sentido dispõe o art. 3º, §2º do Decreto

6.514/08 que seja considerada a negligência, que é um dos

elementos da culpa, ou dolo para fins de aplicação da pena

de multa simples nos casos em que o autuado, uma vez

advertido, deixe de cumprir com as exigências do órgão

fiscalizador ou quando opuser embaraços à fiscalização.

O art. 14, §1º da Lei 6.938/81 estabeleceu a

responsabilidade civil em matéria ambiental ao dispor que

incide ao agente poluidor a responsabilização administrativa

1 O termo em latim bis in idem significa que ninguém poderá ser julgado ou punido mais de uma vez pelo mesmo fato. Ele tem aplicação nas diversas esferas da responsabilização, a saber, civil,

administrativa (ambiental, tributária, etc.) e criminal. Na esfera ambiental, ele é tratado no art. 76 da Lei 6.938/81, que assim dispõe: “Art. 76 – O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios,

Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência.”

2 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 57.

3 O Código Tributário Nacional define em seu art. 78: “Considera-se poder de polícia a atividades da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática

de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas

dependentes de concessão e autorização do Poder Público, à tranqüilidade publica ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

4 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 332.

5 “Na responsabilidade objetiva é desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo ou culpa). Todavia os seguintes requisitos são indispensáveis na verificação de aludida responsabilidade: 1) o

ato; 2) o dano; 3) o nexo de causalidade entre o ato e o dano.” (FIORILLO, op. cit., p. 62)

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


e penal, sem prejuízo da reparação dos danos causados.

Ocorre que, diferentemente das responsabilidades

administrativa e penal, as quais se apegam na análise da

tipificação da conduta do poluidor, para a responsabilidade

civil é imprescindível que esta conduta tenha gerado um

dano ambiental.

Embora ainda seja motivo de divergência entre

a doutrina, pode-se concluir que o Direito Brasileiro

adotou a teoria da responsabilidade objetiva no que tange

à reparação dos danos ambientais. Não entra, portanto, na

análise do elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa),

mas sim na existência de uma conduta lesiva, um dano

ambiental e um nexo de causalidade entre um e outro.

O sistema de responsabilidade civil trazido

pelo Código Civil de 2002 ajudou a consolidar a teoria

da responsabilidade objetiva em matéria ambiental,

abandonando a teoria da responsabilidade subjetiva,

largamente difundida no século XVIII entre os países

civilistas que tiveram por base o Código Napoleônico 6 .

Neste sentido, é clara a regra do art. 927 e seu parágrafo

único, que o causador do dano é obrigado a repará-lo

independentemente de culpa.

Dentre as grandes dificuldades encontradas no que

diz respeito à apuração da responsabilidade civil por danos

ambientais, as principais esbarram na comprovação do

dano e delimitação da sua extensão (especialmente quando

se trata de dano moral ambiental 7 ). Como definir quem é

o poluidor e delimitar sua responsabilidade, por exemplo,

em uma situação onde diversas indústrias dispuseram, por

anos, resíduos das mais variadas naturezas em um mesmo

aterro clandestino?

O paradigma tradicional da responsabilidade civil

pressupõe a possibilidade do autor definir de maneira clara

e precisa, quase matemática, a estrutura quadrangular

dano-nexo causal-causador-vítima. 8

2. Conceituando o Poluidor

A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente

(6.938/81) assim conceitua o poluidor:

Art. 3º – Para os fins previstos nesta Lei, entende-se

por:

IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito

público ou privado, responsável, direta ou indiretamente,

por atividade causadora de degradação ambiental (grifo

nosso)

Ao classificar como poluidor aquele que direta ou

indiretamente contribuiu para a atividade causadora do

dano ambiental, o legislador lançou mão de um conceito

indeterminado, que, assim como as cláusulas gerais ou

normas abertas, dependem de interpretação doutrinária,

diálogo das fontes, análise jurisprudencial, enfim, de um

exercício profundo de hermenêutica jurídica para a atuação

no caso a caso. 9

Em que pese o conceito de poluidor ser aberto, o

que permite uma gama de interpretações, deve o Operador

do Direito agir com cautela, evitando colocar “na mesma

cesta” todos os sujeitos que, ainda que remotamente,

tenham vínculo ao evento danoso, para que não que se

banalize o instituto, de forma a enveredar para a aplicação

desmedida da deep pocket doctrine (doutrina do bolso mais

fundo):

Deep Pocket doctrine é um jargão forense que

busca dar solução para aos casos nos quais existem muitas

responsabilidades solidárias e dificilmente se pode chegar à

definição sobre “quão responsável é cada responsável”. Os

tribunais, com vistas a não deixar que a vítima permaneça

sem os devidos ressarcimentos, escolhem aquele que é o

mais saudável financeiramente e transferem para ele toda

a responsabilidade econômica decorrente da indenização. 10

A doutrina estrangeira utiliza o termo non-polluter

para se referir aos sujeitos que tem contra si atribuída a

responsabilidade civil, porém o dano ambiental não tem

correlação direta com as atividades por eles desenvolvidas.

Neste sentido, os casos onde houve reconhecimento da

responsabilidade ambiental do non-polluter são tidos como

exceção ao princípio do poluidor-pagador.

Ao tratar do assunto, o advogado e professor

holandês Lucas Bergkamp cita como exemplo de nonpolluters

os proprietários, arrendantes, financiadores,

industrializadores, geradores de resíduos, etc. e conclui o

texto dizendo que é injusta a responsabilização ambiental

6 “Tradicionalmente, como já foi visto acima, o fundamento da responsabilidade é a culpa. O Código Napoleão, que é considerado como o grande monumento da ordem jurídica liberal, consagra

amplamente a culpa como o elemento central de toda responsabilidade. É o Code Civil o reconhecimento e o coroamento de uma nova racionalidade que se afirmou, tendo como seu epicentro o indivíduo

e a sua vontade que, desde então, ocupam o papel central na cena jurídica.

(...)

No Direito brasileiro, a responsabilidade é um antigo instituo jurídico. O Código Civil brasileiro sofreu grande influencia da doutrina contida no Código Napoleão, fundando a responsabilidade na idéia

de culpa e em todos os conceitos ideológicos subjacentes à referida subjetivação. A matéria, no Código está tratada ao longo de dois artigos; no artigo 43, está regulada a responsabilidade das pessoas

jurídicas de Direito público:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os

causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.” ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 203-204.

7 Poluição Ambiental. Ação Civil Pública formulada pelo Município do Rio de Janeiro. Poluição consistente em supressão da vegetação do imóvel sem a devida autorização municipal. Cortes de árvores

e inicio de construção não licenciada, ensejando multas e interdição do local. Dano à coletividade com a destruição do ecossistema, trazendo conseqüências nocivas ao meio ambiente, com infringência,

às leis ambientais, Lei Federal 4.771/65, Decreto Federal 750/93, artigo 2º, Decreto Federal 99.274/90, artigo 34 e inciso XI, e a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, artigo 477. Condenação

a reparação de danos materiais consistentes no plantio de 2.800 árvores, e ao desfazimento das obras. Reforma da sentença para inclusão do dano moral perpetrado a coletividade. Quantificação do

dano moral ambiental razoável e proporcional ao prejuízo coletivo. A impossibilidade de reposição do ambiente ao estado anterior justificam a condenação em dano moral pela degradação ambiental

prejudicial a coletividade. Provimento do recurso. (Apelação Cível n. 2001.001.14586 –TJRJ – 2ª. T – Relatora Desembargadora Maria Raimunda T. de Azevedo – DJ 07/08/2002)

8 BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: ano 1998, n. 9. p. 12.

9 A cláusula geral, portanto, exige do juiz uma atuação especial, e através dela é que se atribui uma mobilidade ao sistema, mobilidade que será externa, na medida em que se utiliza de conceitos além do

sistema, e interna, quando desloca regramentos criados especificamente para um caso e os traslada para outras situações. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O Poder Judiciário e a concretização das

cláusulas gerais. Revista de Direito Renovar, n. 18, p. 11-19, set./dez. 2000. p. 11

10 ANTUNES, op. cit., p. 208

49


destas pessoas, as quais não causaram a poluição e tampouco

tinham mecanismos para preveni-la. Complementa

relatando como sendo inviável a responsabilização

ambiental nestas situações. 11

Um clássico exemplo nesta mesma seara, ocorrido

nos Estados Unidos, é o caso do Love Canal onde o agente

de crédito imobiliário foi responsabilizado civilmente pela

construção de habitações sobre solo contaminado. 12 A

responsabilização das instituições financeiras é o exemplo

mais estudado atualmente no que tange à responsabilidade

ambiental do poluidor indireto, ou seja, aquele que

indiretamente contribuiu para a ocorrência do dano 13 .

3. A Responsabilidade Objetiva e as Teorias do Risco

Quando foi publicada, a Lei 6.938/81 trouxe grande

inovação ao sistema jurídico da responsabilidade civil

ambiental:

A promulgação da Lei n. 6938/81 (Lei da Política

Nacional do Meio Ambiente) foi um divisor de águas no

Direito Brasileiro. Não só porque, pela primeira vez, o País

ganhava um sistemático arcabouço legal de sustentação

a uma política nacional do meio ambiente, mas também

porque, numa penada só, o legislador resolveu dois

desafiadores problemas jurídicos: a) a irresponsabilidade,

de fato, do poluidor – já que a base da responsabilização,

nos termos do Código Civil, era ora baseada em culpa (art.

159), ora vinha objetivada, mas limitada no seu universo

de aplicação (os direitos de vizinhança dos arts. 554 e

555) – e b) o acanhado modelo de implementação judicial

(=legitimação para agir) nos casos de dano ambiental. 14

No que tange ao risco, parte dos autores entende

que a responsabilidade objetiva adotada pelo direito

brasileiro em questões ambientais está calcada na teoria

do risco integral, enquanto outra parte entende que está

no risco criado. A principal diferença entre elas é que a

responsabilidade objetiva alicerçada na teoria do risco

integral prevê a obrigação de indenizar a partir da existência

50

do dano e do nexo causal, não se admitindo excludentes

de qualquer natureza. Já na teoria do risco criado são

admitidas algumas excludentes: 15

Conclusões: à semelhança do que ocorre no âmbito

da responsabilidade objetiva do Estado, é que, no Direito

positivo pátrio, a responsabilidade objetiva por danos

ambientais é o da modalidade do risco criado (admitindo

as excludentes da culpa da vítima ou terceiros, da força

maior de do caso fortuito) e não a do risco integral (que

inadmite excludentes), nos exatos e expressos termos

do § 1º do art. 14 da Lei n.º 6.938/81, que, como vimos,

somente empenha a responsabilidade de alguém por danos

ambientais, se ficar comprovada a ação efetiva (atividade)

desse alguém, direta ou indiretamente na causação do

dano. (grifo nosso)

Segundo Paulo Bessa, a responsabilidade por risco

integral não pode ser confundida com a responsabilidade

por fato de terceiro, não sendo admissível que um

empreendimento que tenha sido vitimado por fato de

terceiro passe a responder pelos danos causados por

este. 16 Tal distinção é de extrema relevância no que tange

à internalização dos fatores negativos ao meio ambiente,

preconizado pelo princípio do poluidor pagador, uma vez

que seguindo a teoria do risco integral, todo e qualquer

risco conexo ao empreendimento deverá ser integralmente

internalizado pelo processo produtivo. Já para a teoria

do risco criado, dentre todos os fatores de risco,

procura vislumbrar apenas aquele que, por apresentar

periculosidade, é efetivamente apto a gerar as situações

lesivas, para fins de imposição de responsabilidade. 17

Segundo Antonio Herman Benjamin, o direito

brasileiro abriga a responsabilidade civil objetiva baseada

na teoria do risco integral, a qual encontra seu fundamento

na “idéia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os

danos advindos de seu empreendimento. Basta, portanto,

a prova da ação ou omissão do réu, do dano e da relação

de causalidade”, não aceitando, por tais motivos, as

excludentes de fato de terceiro, de culpa concorrente da

11 BERGKAMP, Lucas. Liability and environment. The Hague: Kluwer Law International, 2001. p. 331

12 No Direito Brasileiro ainda não se consolidaram julgados neste sentido. No entanto, já se reconhece a solidariedade do agente financeiro pela solidez e segurança da obra. “A obra iniciada mediante

financiamento do Sistema Financeiro da Habitação acarreta a solidariedade do agente financeiro pela solidez e segurança.” (Resp nº 51.169 RS – STJ – CC Turma – Relator Ministro Ari Pargendler – DJ)

13 Vide Lei 6.938/81, Art. 12; Decreto 99.274/90, Art. 23; Lei 8.974/95 e Lei 11.105/05. Por força da latente preocupação com o crescimento do desmatamento da Amazônia, que é inclusive atribuído ao

desenvolvimento de atividades pecuárias e agrícolas na região, foi publicada a Resolução 3.545 do Conselho Monetário Nacional, de 03/05/2008, que instituiu a avaliação de aspectos ambientais para

o financiamento de atividades agropecuárias nos municípios integrantes do Bioma Amazônia em instituições oficiais de crédito ou bancos privados que sejam agentes financeiros de créditos públicos.

Além disto os contratos de financiamento também deverão conter cláusula prevendo que, em caso de embargo do imóvel no qual as atividades serão desenvolvidas, a liberação das parcelas seja suspensa

até regularização ambiental do imóvel, e se esta não ocorrer em até 12 (doze) meses, o contrato será considerado vencido antecipadamente.

14 BENJAMIN, op. cit. p. 12

15 “No mesmo sentido, lê-se em Alvino Lima – Culpa e Risco, Ed. Rev. Tribs., 2ª ed. atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, 1998, p. 320: “A responsabilidade pelo dano ecológico, à vista do

disposto no art. 14 da Lei n.º 6.938/81, na conformidade da jurisprudência atual, é objetiva, pois “obriga o poluidor a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados

por sua atividade, independentemente de existência de culpa.

Portanto, em cada caso concreto, haverá de existir a prova de dois pressupostos indispensáveis: a existência do dano ambiental e seu nexo causal com a ação ou omissão do pretenso responsável que seja

a causa eficiente do evento capaz de gerar o prejuízo a ser indenizado”.

Fica, assim, definitivamente, demonstrada, que, em virtude do texto expresso da Lei n.º 6.938/81, a responsabilidade pelo dano ambiental, é fundada na teoria do risco criado e não na do risco integral.”

(MUKAI, Toshio. Responsabilidade objetiva por dano ambiental com base na teoria do risco criado. 2003, p. 8)

16 ANTUNES, op. cit., p. 206

17 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Considerações sobre o Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil por Dano ao Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, ano 8, n. 32,

p. 86

18 BENJAMIN, op. cit., p. 41

19 Código Civil. Art. 393. Parágrafo Único – O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

20 MACHADO, op. cit., p. 378-379

21 GRIZZI GRIZZI, Ana Luci Limonta Esteves; BERGAMO, Cyntia Izilda; HUNGRIA, Cynthia Ferragi; CHEN, Josephine Eugenia. Responsabilidade civil ambiental dos financiadores. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 24

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


vítima, de caso fortuito ou de força maior. 18

Paulo Affonso Leme Machado, ao tratar da

responsabilidade civil e caso fortuito e força maior 19 , cita

José de Aguiar Dias, pontuando que a caracterização do

caso fortuito e de força maior deve ser procurada não no

evento em si, posto que este é um fato necessário, mas sim

em seus efeitos, os quais poderiam ou não ser evitados ou

impedidos, de forma a afastar ou não a responsabilidade

ambiental na esfera civil. Neste sentido, em se tratando da

responsabilidade objetiva, deverá ser “analisada a ausência

de previsão e tomada de medidas para evitar os efeitos do

fato necessário”. 20

Trazendo os conceitos acima à questão da

responsabilidade dos entes financeiros, Ana Luci Grizzi

aponta que na busca do nexo de causalidade entre a conduta

do ente financiador e o dano ambiental, não se deve vincular

a responsabilidade objetiva com a teoria do risco integral

da atividade, sob pena de se causar transtornos ao sistema

financeiro, com retração das concessões de crédito. 21

Em se tratando de responsabilidade civil ambiental,

há que se avaliar a questão sob o prisma do princípio do

poluidor pagador e do art. 393, parágrafo único do Código

Civil, que se apega à possibilidade de evitar ou impedir

os efeitos do fato. Assim, deve-se perquirir quanto à

previsibilidade do fato (e aqui faz-se referência expressa

ao princípio da prevenção e da precaução) e se estava ao

alcance do sujeito a tomada de medidas possíveis e eficazes

para impedir ou evitar os efeitos negativos do evento

danoso e ele não o fez.

4. O nexo de causalidade entre a conduta e o dano

ambiental

O nexo causal é o elo que une a conduta do agente

poluidor ao dano ambiental. É através dele que se pode

concluir quem foi o causador do dano. Sem o nexo causal

não há responsabilidade civil. 22

Dentre as diversas teorias existentes acerca do

nexo causal, destaca-se a teoria da causalidade adequada,

segundo a qual se deve levar em consideração, dentre

todas as condições que concorreram para o evento danoso,

somente aquela que, em concreto e em abstrato, era a mais

adequada a produzir o resultado 23 . Isto significa dizer que:

(...) entre as diversas causas que podem ter

condicionado a verificação do dano, aquela que, numa

perspectiva de normalidade e adequação sociais, apresente

sérias probabilidades de ter criado um risco socialmente

inaceitável, risco esse, concretizado no resultado danoso. 24

A teoria da causalidade adequada se contrapõe à

22 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 67

23 Ibid., p. 70

24 STEIGLEDER, op. cit., p. 91

25 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 68

26 Ibid., p. 70

chamada teoria da equivalência dos antecedentes, também

conhecida por teoria da condição sine qua non ou teoria

da equivalência das condições. Esta teoria preceitua

que, se várias condutas ou condições concorreram para o

mesmo evento, todas se equivalem. Não se investigando,

portanto, qual teve maior relevância ou foi mais ou menos

adequada ou eficaz. “Condição é todo antecedente que não

pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentarse

o efeito”. 25

Em havendo diversos sujeitos que potencialmente

podem ser classificados como responsável por um dano

ambiental, como é o caso do poluidor indireto, parece

adequado que se aplique a teoria da causalidade adequada,

buscando-se no nexo causal quão determinante foi sua

conduta, comissiva ou omissiva, para a ocorrência do

dano ambiental, sendo admitida a aplicação também das

excludentes de responsabilidade, como caso fortuito, força

maior e fato de terceiro, com respaldo na teoria do risco

criado e do art. 393 do Código Civil.

De fato, o que esta ciência demonstrou,

irrefutavelmente, é que para aferir a responsabilidade civil

pelo acidente, o juiz deve retroceder até o momento da

ação ou da omissão, a fim de estabelecer se esta era ou

não idônea para produzir o dano. A pergunta que, então,

se faz é a seguinte: a ação ou omissão do presumivelmente

responsável era, por si mesma, capaz de normalmente

causar o dano?

Tal pergunta é a conseqüência desde princípio: para

se estabelecer a causa de um dano é preciso fazer um juízo de

probabilidades. Portanto, se se responde afirmativamente,

de acordo com a experiência da vida, se se declara que a

ação ou omissão era adequada a produzir o dano, então,

este é objetivamente imputável ao agente. O juízo de

probabilidades ou previsibilidade das conseqüências é

feito pelo juiz, retrospectivamente, e em atenção ao que

era cognoscível pelo agente, como exemplar do tipo do

homem médio. 26

5. A aplicação do Instituto da Solidariedade

Diante do conceito aberto que a legislação brasileira

deu à figura do poluidor, inserindo tanto o causador direto

quanto o indireto, e considerando situações comumente

encontradas onde há pluralidade de sujeitos potencialmente

responsáveis pela reparação de um dano ambiental, como o

exemplo do aterro clandestino mencionado anteriormente,

deve-se assumir que na teoria da responsabilidade objetiva

e do risco integral da atividade, tende a ser reconhecida a

solidariedade pelos danos ambientais:

51


O modelo jurídico-ambiental, portanto, não só

aproveita a solidariedade do Direito Civil clássico,

como a amplia, dando-lhe feições peculiares. Nada mais

justo, sendo o Direito Ambiental uma disciplina jurídica

de crise a exigir, por isso mesmo, notáveis e urgentes

aperfeiçoamentos no organograma da responsabilidade

civil. Nessa linha, “é de particular relevância o princípio

da solidariedade, que historicamente correspondia ao da

fraternidade, consagrado pela Revolução Francesa de

1789. O que não se pode admitir é o réu alegar, como

eximente, “o fato de não ser só ele o degradador, de serem

vários, e não se poder identificar aquele que, com seu obrar,

desencadeou – como gota d’água – o prejuízo”. 27 (grifo do

autor)

Ocorre que consoante o art. 265 do Código Civil,

a solidariedade não se presume, resultando de lei ou da

vontade das partes. Assim sendo, exceto se convencionado

entre os interessados, em momento algum a legislação

ambiental tratou de atribuir solidariedade por reparação

aos danos causados ao meio ambiente. Não se pode

simplesmente tomar o conceito aberto de poluidor trazido

pelo art. 3º, IV da Lei 6.938/81, que determina que é

responsável aquele que direta ou indiretamente contribui

para o evento danoso, e combiná-lo com o art. 952 do

Código Civil, o qual prevê que havendo mais de um autor da

ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

O Decreto 6.514/08 estabelece expressamente a

responsabilidade (administrativa) ambiental de todos os

entes da cadeia produtiva por cultivos ou produção em áreas

embargadas 28 , punindo com multa de R$ 500 por quilograma

ou unidade, aquele que adquire, intermedeia, transporta ou

comercializa produto ou subproduto produzido sobre área

objeto de embargo (art. 54). Tratou o legislador de estender

os efeitos lesivos do desmatamento ilegal não apenas ao

produto obtido diretamente do desmatamento, no caso a

madeira originada das florestas, mas também aos produtos

obtidos indiretamente na área desmatada, como, por

exemplo, aos animais (no caso leia-se gado) ali criados e os

frutos ali cultivados (como lavouras de soja, milho, arroz,

cana, etc.). Seria uma aplicação da máxima que acessório

que acompanha o principal, no caso, os efeitos negativos

do dano ambiental perpetrado no terreno acompanhando

52

todos os bens produzidos sobre ele.

Poder-se-ia pensar que se trata de aplicação da

responsabilidade solidária entre todos estes stakeholders

(atores envolvidos) pela conduta daquele que diretamente

praticou o desmatamento ilegal. No entanto, não se pode

perder de vista que a Lei 6.839/81 dispõe que a sanção

administrativa é aplicável sem prejuízo da reparação dos

danos causados. Portanto, a responsabilidade estabelecida

aqui é de caráter administrativo e não civil. Além disto, o

legislador individualizou as condutas (desmatar, adquirir,

intermediar, transportar e comercializar). Logo, não se trata

de solidariedade entre os sujeitos.

Outra situação largamente difundida onde se verifica

a co-responsabilização ambiental ocorre na aquisição

de imóveis rurais sem reserva legal. Os tribunais 29 já

consolidaram o entendimento de que na compra e venda

de imóveis rurais sem reserva legal, fica o adquirente

responsável pela reparação do dano ambiental, que, neste

caso é tratado como propter rem 30 . Faz sentido sim atribuir

ao comprador a responsabilidade administrativa pela

infração de não averbar reserva legal, afinal, tal obrigação

recai sobre o proprietário, tenha ele adquirido o imóvel

com ou sem reserva legal (artigos 48 e 55 do Decreto

6.514/08). No entanto, não cabe impor ao adquirente de

um imóvel sem reserva legal a obrigação por reparação por

dano ambiental, sem que haja comprovação da existência

de dano ao meio ambiente e sem que seja avaliada em que

medida a conduta do proprietário contribui para tanto.

Corroborando o entendimento acima, cabe trazer

à tona a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei

12.305/10), que atribui aos diversos sujeitos envolvidos

na cadeia dos resíduos sólidos uma responsabilidade

compartilhada, porém individualiza as suas condutas, não

tratando um como solidariamente responsável por uma

conduta imputada a outrem:

Art. 3º. XVII - responsabilidade compartilhada

pelo ciclo de vida dos produtos: conjunto de atribuições

individualizadas e encadeadas dos fabricantes,

importadores, distribuidores e comerciantes, dos

consumidores e dos titulares dos serviços públicos de

limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para

minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados,

27 GOLDENBERG; ITURRASPE apud BENJAMIN, op. cit. p. 38

28 O embargo a que se refere este artigo consiste na penalidade administrativa imposta pela autoridade ambiental, conforme previsto no artigo 16 do mesmo Decreto.

29 Recurso especial. Faixa ciliar. Área de preservação permanente. Reserva legal. Terreno adquirido pelo recorrente já desmatado. Impossibilidade de exploração econômica. Responsabilidade

objetiva. Obrigação propter rem. Ausência de prequestionamento. Divergência jurisprudencial não configurada. As questões relativas à aplicação dos artigos 1º e 6º da LICC, e, bem assim, à possibilidade

de aplicação da responsabilidade objetiva em ação civil pública, não foram enxergadas, sequer vislumbradas, pelo acórdão recorrido. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade,

incluída a da recorrente, não podem ser objeto de exploração econômica, de maneira que, ainda que se não dê o reflorestamento imediato, referidas zonas não podem servir como pastagens. Não

há cogitar, pois, de ausência de nexo causal, visto que aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conservação é

automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso especial não conhecido. (REsp 343.741-PR – 2ª T. – STJ

– rel. Min. Franciulli Netto – DJU – 07.10.2002) (grifo nosso)

30 “A obrigação propter rem é aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação que, por conseguinte, não derivou da manifestação expressa

ou tácita de sua vontade. O que faz o devedor é a circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é verdade, que ele se libera da obrigação se renunciar a esse direito.” (RODRIGUES, Sílvio.

Direito Civil – Parte Geral das Obrigações. Vol. 2. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 105). No caso dos danos ambientais, a afirmação final desta premissa é relativa, posto que ainda que transfira a

propriedade, o causador do dano, ainda que não mais na posse ou propriedade do bem, continua responsável por ele.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


em como para reduzir os impactos causados à saúde

humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de

vida dos produtos, nos termos desta Lei;

Conclusão

Os princípios de Direito Ambiental do

desenvolvimento sustentável, do poluidor-pagador, da

prevenção e da precaução estão na base de sustentação

da responsabilidade ambiental. Da conjugação destes

princípios pode-se concluir que o foco da responsabilidade

ambiental deve residir nas ações que antecedem o dano e

não naquelas que o sucedem, pois sendo o meio ambiente

composto por elementos da natureza, sobre os quais o

ser humano não tem plenos poderes de ingerência, é

praticamente impossível trazê-lo ao status quo ante. Assim,

a responsabilização para reparar um dano ambiental fica

adstrita a uma remediação de algo já consumado, cujos

efeitos negativos já foram exteriorizados no meio ambiente,

resumindo-se, na maioria das vezes em compensação de

caráter pecuniário.

Foi por intermédio da Lei 6.938/81 que a

responsabilidade civil em matéria ambiental passou a

ser objetiva, bastando, portanto a existência do dano e

do nexo de causalidade com a conduta do agente, não se

perquirindo se este agiu com culpa ou não. Sendo o risco o

principal elemento da responsabilidade objetiva, passou-se

a discutir, então, qual seria a natureza deste risco em sede de

responsabilidade ambiental. Não é pacífico o entendimento

doutrinário acerca da adoção pelo Direito Brasileiro pela

teoria do risco integral ou do risco criado.

Sendo o desenvolvimento sustentável um dos

pilares do Direito Ambiental e também do desenvolvimento

econômico, ambos constitucionalmente tutelados, em se

tratando de responsabilidade civil do causador indireto do

dano ambiental, a aplicação da teoria do risco integral pode

trazer grande insegurança jurídica às relações econômicas.

Mais adequado seria a aplicação da teoria do risco criado,

posto que esta admite a aplicação das excludentes da

responsabilidade, como o ato de terceiro, o caso fortuito

e a força maior, que são fatos sobre os quais alguém que

esteja vinculado de forma remota à atividade não tem como

evitar ou impedir.

Adicionalmente a isto, no que tange à busca do nexo

de causalidade entre a conduta do poluidor indireto e o dano

ambiental, há que se verificar quão relevante foi ela para a

ocorrência do dano ou não, conforme preceitua a teoria da

causalidade adequada. Desta forma, dois patamares podem

ser estabelecidos, trazendo o causador indireto do dano

para, pelo menos, uma co-responsabilidade subsidiária,

pois, de outra forma, ter-se-á a aplicação da figura da

solidariedade, colocando o responsável direto pela conduta

danosa e o poluidor indireto em pé de igualdade, no que

tange à reparação. Responsabilidade compartilhada não

implica em solidariedade.

É certo que o modelo econômico capitalista, baseado

no liberalismo e na Revolução Industrial, propulsionou a

corrida pelo desenvolvimento a qualquer custo, trazendo,

sim, prejuízos ao meio ambiente, como a poluição do ar

e das águas e o uso desenfreado dos recursos naturais.

De outro lado, não se pode ignorar que a Constituição

Federal, em seu art. 170, preconiza a busca do equilíbrio

entre a ordem econômica e o respeito ao meio ambiente,

tal qual a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 sobre

Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável. É neste

sentido que o operador do Direito deve estar muito atento

para compreender que o desenvolvimento sustentável é a

conjugação dos interesses econômicos com os interesses

ambientais e buscar sempre o equilíbrio entre um e outro,

pois se o desenvolvimento há que ser sustentável, a

sustentabilidade, por sua vez, só tem sua razão de ser se

existir o desenvolvimento.

Abstract: This article ascertains the co-responsibility for

environmental damages, as to the legal definition on the

Brazilian National Environment Act, the indenminfication

for environmental damages, evaluating the theories with

regard to the activity created risk and the causation nexus,

and finally the solidarity.

Key words: Environmental liability, non-polluter liability,

strict liability, actitivity created risk theory, last chance

theory.

53


54

Bibliografia

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O Poder Judiciário e a concretização das cláusulas gerais. Revista de Direito

Renovar, n. 18, p. 11-19, set./dez. 2000.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade Civil Pelo Dano Ambiental. Revista de Direito Ambiental. São

Paulo, ano 1998, n. 9, p. 5-52.

BERGKAMP, Lucas. Liability and environment. The Hague: Kluwer Law International, 2001.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 2 ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRIZZI, Ana Luci Limonta Esteves; BERGAMO, Cyntia Izilda; HUNGRIA, Cynthia Ferragi; CHEN, Josephine Eugenia.

Responsabilidade civil ambiental dos financiadores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MUKAI, Toshio. Responsabilidade objetiva por dano ambiental com base na teoria do risco criado. Disponível em:

. Acesso em: 10/11/2010.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Parte Geral das Obrigações. Vol. 2. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Considerações sobre o Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil por

Dano ao Meio Ambiente. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, ano 8, n. 32, p. 83-103.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Da reserva legal florestal – desmatamento lícito e ilícito e suas repercussões

GIL DONIZETI DE OLIVEIRA

Advogado. Especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito do Trabalho pela UNIFRAN e em Direito do

Agronegócio pela FAAP. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Agronegócio (IBDAGRO).

Resumo. Este trabalho tem como objetivo o estudo de aspectos controvertidos do instituto da reserva legal florestal,

notadamente no que se refere ao que chamaremos de desmatamento lícito ou ilícito, questões que se revelam de suma

importância para o desdobramento das suas conseqüências na esfera jurídica do direito do particular.

Palavras-chaves: Reserva legal. Reserva legal florestal. Limitações e restrições ambientais. Limitações e restrições

administrativas. Desmatamento lícito. Desmatamento ilícito. Código Florestal.

Do Direito de Propriedade

O estudo do instituto da reserva legal florestal passa,

necessariamente, pela análise do direito de propriedade.

Por sua vez, não se pode falar do direito de propriedade sem

uma prévia abordagem histórica deste instituto. Conforme

menciona Maria Helena Diniz 1 , citando Theodor Sternberg,

“impossível seria a análise dos problemas jurídicos sem a

observância do seu desenvolvimento através dos tempos.”.

O desenvolvimento da civilização acabou por

suavizar o caráter individualista e absolutista do direito

de propriedade. A plenitude do direito de propriedade na

pessoa do titular do domínio foi relativizada em prol do

interesse da coletividade.

Embora as restrições ao direito de propriedade

sejam mais sentidas no Brasil a partir de recentes leis, com

destaques para a Constituição Federal de 1988 e o atual

Código Civil (2002), é de fácil constatação, na análise

da evolução histórica do instituto, que desde as mais

remotas civilizações o direito de propriedade vem sofrendo

alterações em prol da coletividade e do bem comum, em

contraposição ao caráter absoluto e individualista que por

muito tempo reinou entre os diferentes povos e civilizações.

Mesmo no direito romano, de início, não havia uma

sistematização do direito de propriedade, como leciona

Luiz Antônio Rolim 2 . Nesta fase da civilização, conforme

noticiam muitos doutrinadores, prevalecia o direito

de propriedade coletivo, embora esta informação seja

contestada por alguns pela inexistência de informações

seguras que levem a esta conclusão. Arimatéia 3 (2003, p

18) sintetiza esta divergência quando diz que “A ciência do

Direito ainda não solucionou a questão polêmica de saber

se a propriedade nasceu coletiva ou individual”.

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – p 105

2 ROLIM, Luiz Antônio. Curso de Direito Romano – p 187.

3 ARIMATÉIA, José Rodrigues. O Direito de Propriedade. P 18

Na propriedade individual desenhada a partir

da propriedade coletiva que reinou nos primórdios da

civilização, a relação entre o dono e a coisa revelavase

como um DIREITO ABSOLUTO e EXCLUSIVO,

exercido em função do titular do domínio e sem limites

ou restrições de qualquer ordem que fosse, de forma que o

titular do domínio tinha o mais amplo e irrestrito campo de

atuação no exercício de seu direito, enfeixando o conjunto

de poderes conhecidos como jus utendi, o jus fruendi e o jus

disponend ou abutend, respectivamente, o direito de usar,

gozar e de reaver a coisa de quem quer que injustamente a

possua.

Afirma-se que o Código de Napoleão de 1804

teria sido a primeira manifestação clara da submissão da

propriedade às regras impostas pelo estado em favor do

interesse coletivo. O interesse coletivo, não no sentido de

restaurar a propriedade coletiva que muitos acreditam ser

a origem do direito de propriedade, mas sim no sentido de

sobrepor o interesse coletivo e o bem comum ao interesse

particular do proprietário. Nesta nova ordem de valores, as

restrições ambientais ao direito de propriedade se revelam

a todo o momento.

Na fase atual, não mais se discute se o interesse

coletivo se sobrepõe ou não ao individual, questão já

superada, mas sim quais os limites que devam ser impostos

ao particular em prol da comunidade da qual ele faz parte

e quais as conseqüências jurídicas, no campo do direito

do particular, destas limitações a ele impostas. O espírito

individualista do século XIX, que também reinou no início

do século XX, é rompido pelo princípio da sociabilidade,

da função social da propriedade.

55


Guilherme Calmon Nogueira Da Gama 4 , abordando

não apenas a função social no direito de propriedade, mas

também em todo o direito civil, nos dá uma boa idéia do

significado da função social, a saber:

O sentido da expressão da função social deve

corresponder à consideração da pessoa humana não

somente uti singulus ou uti civis, mas também uti socius.

Neste contexto, a doutrina da função social emerge como

uma matriz filosófica apta a restringir o individualismo,

presente nos principais institutos jurídicos, face aos

ditames do interesse coletivo, a fim de conceder igualdade

material aos sujeitos do direito. Trata-se de uma transição

do individualismo para a sociabilidade.

O homem vive no ambiente natural, necessitando

dos recursos nele existentes para sobrevivência da sua

espécie, inclusive das futuras gerações. É necessário

conservar o meio ambiente como um bem comum, visando

a qualidade da vida, seguindo aqui os termos empregados

pelo legislador constituinte, emergindo daí, como menciona

Rui Carvalho Piva 5 “uma nova ordem de interesses que o

direito protege”.

A Constituição Brasileira de 1937 foi a primeira a

abordar de maneira expressa a função social da propriedade

privada. A Constituição atual não faz referência expressa

às limitações administrativas. Entretanto, o princípio

implícito da supremacia do interesse público, de um lado,

e a enunciação da função social da propriedade (art. 5.º,

XXIII e art. 170, III, ambos da CRFB/88), de outro, estão

a indicar os fundamentos para qualquer tipo de intervenção

do Estado na propriedade, inclusive das limitações

genéricas.

Para melhor compreensão da natureza das restrições

impostas ao particular pelo instituto da reserva legal

florestal, é preciso definir o direito de propriedade na

legislação pátria. Nas palavras de Caio Mário da Silva

Pereira 6 , “Não existe um conceito inflexível do direito de

propriedade” tamanha é a divergência entre os conceitos

apresentados pelos diferentes estudiosos e das mais

diversas ciências que se debruçam sobre tema. A verdade é

que a propriedade mais se sente do que se define, como diz

o mesmo autor,.

Historicamente, embora sob censura, é comum os

autores se referirem ao Código de Napoleão como a primeira

tentativa legal de definição do direito de propriedade

(MONTEIRO, 1990, p. 88; PEREIRA, 1990, p. 71), que o

definiu como sendo “O direito de gozar e dispor das coisas

de maneira mais absoluta, desde que delas não se faça o

uso proibido pelas leis e regulamentos”.

O nosso Código Civil atual não dá o significado

de direito de propriedade, o que também se verificava na

legislação pátria revogada através da leitura do artigo 524

56

daquele diploma 7 . No Código atual, a matéria é tratada

no artigo 1.221, que repetindo a preferência do legislador

de 1916, optou por relacionar os direitos decorrentes e

atribuídos ao proprietário.

De maneira geral, à mingua de uma definição mais

perfeita, os autores preferem a definição da propriedade

como sendo o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e

reivindicá-la de quem injustamente a detenha, o que não

torna difícil concluir que o legislador brasileiro optou por

adotar a mesma postura dos doutrinadores e de outras

legislações.

A questão principal advinda dos atributos do direito

de proprietário, antes e principalmente hoje, fixa-se na

forma de usar e gozar deste direito, vale dizer, quais são

os seus limites, pois que os direitos de usar e gozar já não

são absolutos. As limitações são de toda ordem, pública

ou privada, em prol da coletividade ou de outro indivíduo,

decorrentes de lei ou de contrato.

Do direito adquirido do particular em face do

interesse comum

A ordem jurídica de qualquer Estado democrático

tem como uma das bases mais sólidas o princípio da

segurança jurídica. Aliás, o Estado de Direito tem este

princípio como base maior, concedendo aos cidadãos

das mais diversas e diferentes classes sociais proteção e

estabilidade das relações entre as pessoas e entre estas e o

próprio Estado. A proteção do direito adquirido, da coisa

julgada e do ato jurídico perfeito, constitui importante

instrumento para a manutenção da segurança jurídica e a

estabilidade nas relações entre os jurisdicionados.

Em face desta segurança jurídica, na hipótese de

mudança na legislação, os atos praticados sob a égide da

lei anterior produzirão os efeitos segundo os termos da

lei revogada. Neste contexto, é possível visualizar, desde

já, que aquele que promoveu o desmatamento lícito, vale

dizer, de acordo com a lei vigente à época da abertura

da terra, não pode ter o mesmo tratamento dado àquele

que promoveu a abertura da terra em contrariedade à lei

vigente, embora seja certo que ambos devam se submeter à

nova ordem legal. Isto não significa que o direito não possa

ser objeto de restrições e limitações futuras em prol da

coletividade e que estas limitações tragam conseqüências

como, por exemplo, direito de indenização do particular

que agiu licitamente.

Desta forma, ao lado da conclusão de que não

existe o direito adquirido do particular em face do interesse

comum, concluímos também que as normas que impõem

restrições ambientais de toda ordem aos particulares, entre

elas o instituto da reserva legal, qualificam-se como normas

4 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Função Social no Direito Civil. P. 3

5 PIVA, Rui Carvalho. Bem Ambiental. P 109.

6 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil. P. 64

7 Art. 524 do Código Civil de 1916. “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los de quem injustamente os possua.”

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


de interesse da coletividade e, portanto, não existe o direito

adquirido do particular na manutenção da exploração das

terras.

Quando não é possível a prevalência do direito do

particular, a questão se resolve no campo do direito de

indenização. Falamos, doravante, do direito de indenização

deste particular, já que esta é a única alternativa que resta à

sociedade para, ainda que de forma indireta, compensar o

particular dos prejuízos que sofreu a partir do sacrifício de

seu direito em prol de toda a coletividade representada pelo

Estado, a quem cabe arcar com este prejuízo.

Diz-se que não há qualquer prejuízo ao proprietário

particular, quando as restrições são de ordem geral e

não prejudicam o exercício do direito de propriedade de

forma substancial ou que atinja os atributos do direito de

propriedade. A questão principal é de se saber quando

existe para ele o direito de indenização, ou seja, a partir de

que grau a intervenção é passível de indenização.

Percebam que existem limitações e restrições que

são inerentes ao próprio direito de propriedade e, conforme

já dito, sempre existiram mesmo quando reinava entre os

diferentes povos o caráter individualista e absolutista do

direito de propriedade, ainda que de forma menos sensível

(Ex: colocação de placas de identificação de nome das ruas

no prédio particular, recuo nas construções, abertura de

janelas, proibição de determinadas culturas agrícolas em

regiões determinadas). Não é difícil imaginar que, vivendo

em sociedade, é impossível que este direito seja absoluto,

diante da infinidade de possibilidades de hipóteses de

confronto entre os interesses dos particulares entre si e com

a própria coletividade.

Evolução histórica da proteção legal da flora no

Brasil

Historicamente, conforme nos relata Ozório Vieira

Dutra 8 , verificamos que nas Ordenações Afonsinas (1.500),

vigentes após o descobrimento do Brasil e editadas pelo

Rei Dom Afonso IV, havia a tipificação do corte de árvore

frutífera como crime, proibição que foi mantida nas

Ordenações Manuelinas 1521 e nas Ordenações Filipinas

de 1850, mas que revelava uma preocupação com a

alimentação e não com os recursos naturais.

Na Carta Régia de 13.03.1797, segundo menciona

Osny Duarte Pereira citado por Américo Luís Martins da

Silva 9 , aquela norma “declarou a propriedade real sobre

todas as matas e árvores à borda da Costa, ou de rios que

desemboquem imediatamente no mar, e por onde jangadas

se possam conduzir as madeiras cortadas até o mar”.

Através da Lei nº 1.507, de 26.06.1867, foi instituída a

servidão sobre terrenos marginais aos rios navegáveis.

8 DUTRA, Ozório Vieira. Reserva Legal. P. 15.

9 SILVA, Américo Luiz Martins. Direito do Maio Ambiente e dos Recursos Naturais. P. 81.

10 SILVA, Américo Luiz Martins. Direito do Maio Ambiente e dos Recursos Naturais. P. 82

Pouco antes da vigência da lei anteriormente

colacionada, havia sido editada a Lei 601 de 18.09.1850,

conhecida como Lei das Terras, que tinha como um dos

objetivos conter a destruição de terras públicas, conforme

menciona Ruy Cirne Lima, citado por Américo Luís

Martins da Silva 10 , que “dispunha que a aquisição de terras

somente poderia ser feita por compra e venda, ao tempo

em que proibia expressamente a aquisição prescritiva

(usucapião) de tais terras e declarava ser crime a sua

posse desautorizada.”.

Ainda no século XIX, o Brasil passou por duas

Constituições. A de 1824, do Brasil Império e a de 1891,

que veio logo após a proclamação da República. Nenhuma

delas trouxe qualquer disposição da proteção ou da

exploração da flora no Brasil. Somente com a edição do

CÓDIGO CIVIL de 1916 é que iniciamos a edição de leis

próprias desta natureza, mas com uma clara omissão do

legislador no que se refere à proteção da flora no Brasil.

Os anos que se sucederam à instalação da “Nova

República” foram importantíssimos para a inauguração

da legislação ambiental. Conforme lembra Ozório Vieira

Dutra 11 o Código Florestal de 1934 é fruto de idéia nascida

em 1920 do presidente Epitácio Pessoa, que criou naquele

ano uma subcomissão para elaborar o anteprojeto do que

seria o primeiro Código Florestal do Brasil, que trouxe o

mais polêmico artigo instituindo a chamada “quarta parte”,

que consistia na reserva obrigatória de vinte e cinco por

cento de vegetação nativa existente em cada propriedade

rural. Constitui ele o ponto principal para o estudo do

instituto da reserva legal, pois que antes da sua vigência,

não havida qualquer regulamentação ou restrição quanto

à utilização do solo e à preservação da flora no Brasil.

O “golpe militar de 1964” inaugurou uma nova

ordem política, e porque não dizer, também econômica e

social. É sob esta nova ordem política que, no ano seguinte

(1965), surge um novo Código Florestal, que ingressou no

ordenamento jurídico através da Lei n° 4771 de 15/09/1965.

Basicamente, seus objetivos seguiam a mesma linha do seu

antecessor, mas trouxe algumas inovações e acabou por

trazer novas restrições e limitações ambientais quanto à

ocupação e exploração do solo, bem como no que se refere

à proteção da flora.

Extinguiu as quatro tipologias de áreas protegidas

anteriormente, conforme previa o Código de 1934,

substituindo-as por quatro outras novas: Parque Nacional

e Floresta Nacional (anteriormente categorias específicas),

as Áreas de Preservação Permanente (APP) e a Reserva

Legal (RL).

Se na versão de 1934 a polêmica maior se resumia

na quarta parte, que proibia o desmatamento total da área

pelo proprietário, no novo Código de 1965 ficou claro o

objetivo do legislador de transferir para o particular o ônus

da proteção da flora no Brasil, cujos termos serão melhores

57


analisados oportunamente, até mesmo porque, a versão

original e que teve vigência por algum tempo, não trouxe

as restrições hoje existentes.

A edição da Lei 6.938/1981 (Política Nacional do

Meio Ambiente) e de outras posteriores acabaram por mudar

de forma drástica o Código Florestal de 1965, bem como

para produzir, de fato, uma legislação ambiental eficaz e

com fortes traços de intervenção do domínio do particular

em face do bem comum. Sobreveio a promulgação da

Constituição Brasileira de 1988, com abordagem direta

da questão ambiental, fixando e estabelecendo a nível

constitucional as diretrizes do direito ambiental e a função

social da propriedade.

A Lei 7.803/1989 alterou o Código Florestal para

introduzir nele a exigência de averbação da reserva legal

junto à matrícula do imóvel, obrigação até então inexistente,

e fez outras alterações no Código Florestal de 1965. A

Medida Provisória 2.166-67/2001, introduziu inúmeras

alterações no Código Florestal e impôs ao particular ônus

de toda a ordem, sendo ela, ao lado dos Códigos Florestais

de 1934 e de 1965, as fontes legais mais importantes a

serem analisadas neste trabalho. O Novo Código Civil

(2002) estabelece de maneira minuciosa as características

da função social da propriedade, acentuando as restrições,

limitações e a função social da propriedade.

Da reserva legal florestal no Código de 1934 e

anteriormente a ele

Esta foi a redação dada pelo legislador de 1934 ao

então polêmico artigo 23 do Decreto Federal nº 23.793/1934

(Código Florestal), sendo, também interessante a

transcrição do disposto no seu artigo 24:

Art. 23. Nenhum proprietário de terras cobertas

de matas poderá abater mais de três quartas partes da

vegetação existente, salvo o disposto nos arts. 24, 31 e 52.”

(Grifei)

§ 1º O dispositivo do artigo não se aplica, a juízo

das autoridades florestas competentes, às pequenas

propriedades isoladas que estejam próximas de florestas

ou situadas em zona urbana. (Grifei)

§ 2º Antes de iniciar a derrubada, com a

antecedência mínima de 30 dias, o proprietário dará ciência

de sua intenção à autoridade competente, afim de que esta

determine a parte das matas que será conservada.

Art. 24. As proibições dos arts. 22 e 23 só se referem

à vegetação espontânea, ou resultante do trabalho feito por

conta da administração pública, ou de associações protetoras

da natureza. Das resultantes de sua própria iniciativa, sem

a compensação conferida pelos poderes públicos, poderá

dispor o proprietário das terras, ressalvados os demais

dispositivos deste código, e desapropriação na forma da

lei. (Grifei)

11 DUTRA, Ozório Vieira. Reserva Legal. P. 16

12 MORAES, Luis Carlos Silva de. Código Florestal Comentado. P. 32.

58

Observa-se, desde já, que a norma se refere a terras

cobertas (“terras cobertas de matas”), ou seja, a proibição

alcançou apenas o desmate e a exploração de terras cobertas

com matas ou cobertura florestal existentes no momento da

vigência da norma, vale dizer, não eram objeto do citado

artigo as terras já exploradas, mas somente aquelas com

cobertura, e desde que as matas não fossem resultantes da

iniciativa do proprietário.

Sob outro aspecto, a par da inexistência de qualquer

disciplina quanto às terras já abertas, leia-se desmatadas,

além do novo limite de 75% (3/4), e da não imposição de

qualquer penalidade ao proprietário que desmatou além

daquele limite, existia até mesmo a previsão de indenização

quando se tratava de florestas particulares (art. 24).

Da reserva legal florestal no Código Florestal de

1965 e alterações posteriores

Se o Código Florestal de 1934 não trouxe grandes

mudanças, a não ser a instituição da chamada quarta-parte,

o Código de 1965, que lhe sucedeu, já não teve esta mesma

timidez, trazendo inúmeros artigos disciplinando com

maior abrangência a questão ambiental no Brasil, inclusive

com a introdução da área de preservação permanente (APP),

conforme menciona Luis Carlos da Silva de Moraes 12 .

Embora mais amplo, é possível dizer que no seu

artigo 1º, o novo Código também tem a mesma sinalização

daquele que substituiu, ou seja, disciplinar a proteção

das florestas existentes. De forma quase que invariável,

as disposições deste novo Código sempre trabalham no

sentido de proibição de exploração ou de supressão de

florestas existentes.

O artigo 18, por sua vez, é ainda mais claro ao

indicar que o objeto das normas do novo Código eram as

florestas e matas existentes. Tanto assim é verdade que

prevê, na hipótese de florestamento ou reflorestamento de

preservação permanente, o próprio poder público poderia

tomar esta providência, mediante, entretanto, o pagamento

de indenização se estas áreas já estiveram sendo exploradas

pelo proprietário. Eis o teor na íntegra desta norma:

Art. 18. Nas terras de propriedade privada, onde

seja necessário o florestamento ou reflorestamento de

preservação permanente, o Poder Público Federal poderá

fazê-lo, se não o fizer o proprietário.

§ 1º Se tais áreas estiverem sendo utilizadas com

culturas, de seu valor deverá ser indenizado o proprietário.

É possível, portanto, concluir, que embora o

novo código tenha imposto uma restrição ainda maior ao

proprietário na exploração do solo, a questão das terras já

exploradas e que não constavam com coberturas florestais

nos parâmetros estabelecidos no novo Código, tal como

ocorreu com a legislação anterior, não foi objeto de

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


disciplina na nova legislação, ou seja, o novo código tinha

como objetivo tão somente a normatização da abertura

de novas áreas, leia-se novos desmatamentos, não se

preocupando coma situações já consolidadas.

Importante observar que o novo código, ao

estabelecer os diversos percentuais previstos no artigo 16,

menciona limite mínimo para reserva legal (20% aliena

“a”) e limite máximo para a derrubada de florestas (30%

alínea “b”). Este detalhe é importante porque não foi

estabelecido um percentual fixo para a reserva legal, mas

sim um parâmetro mínimo.

Se o Código Florestal de 1934 foi um marca

no estabelecimento de limitação ao desmatamento

na exploração de futuras áreas, a MP 2.080/2000,

posteriormente convertida na MP 2.167/2001 13 , a partir

desta conversão e dos termos de sua nova redação, se

traduz no ponto central de toda a celeuma jurídica que se

instaurou acerca da reserva legal florestal.

A obrigação do proprietário particular de ter a

reserva legal florestal em seu imóvel, de acordo com os

parâmetros legais (art. 16), nasce com a edição da MP 2.167

de 13/06/2001, portanto, na vigência da atual Constituição

Federal e somente 67 (sessenta e sete) anos após a vigência

da primeira lei que instituiu a reserva legal florestal no

Brasil (Código de 34).

Reserva legal Florestal extra propriedade

Uma das diferenças da reserva legal florestal do

instituto das APP’s é que enquanto esta tem localização

definida na própria lei que a criou, aquela pode ser definida

pelo proprietário em qualquer área dentro do imóvel

(sujeita a aprovação pelo órgão ambiental), por exclusão,

por óbvio, nas áreas de APP’s.

Embora tanto o Código de 1934 quanto a versão

original do Código de 1965 não tenha trazido a hipótese de

reserva legal florestal extra propriedade, ou seja, em outro

imóvel, o artigo 44 deste último, com a redação que lhe deu

a MP 2.166/01, trouxe esta possibilidade. Portanto, para os

imóveis com área de reserva inferior ao fixado legalmente,

a partir daquela MP tornou-se possível a formação da

reserva florestal em outro imóvel. Este permissivo é para a

regularização do imóvel rural e não para abertura de novas

áreas.

Da exploração econômica da reserva legal florestal

É proibido o corte raso das árvores que

compõem a reserva legal florestal. Corte raso é o termo

técnico que significa cortar na base todas as árvores de

uma determinada área, mas existe a possibilidade da sua

exploração econômica (art. 2º do artigo 16 do Código

Florestal) 14 , possibilitando ao proprietário que obtenha

proveito econômico da área de reserva, mediante o corte

seletivo da madeira. Contudo, este proveito econômico é

muito pequeno.

A pesquisadora Maria do Carmo Ramos Fasiaben

da Unicamp, em sua tese de doutorado sobre o “Impacto

econômico da reserva legal florestal sobre diferentes tipos

de unidade de produção agropecuária”, orientada pelo

professor Ademar Romeiro, do Instituto de Economia da

Unicamp, fazendo um mapeamento dos remanescentes de

vegetação nativa nas unidades de produção agropecuárias,

conforme matéria veiculada no Jornal da Unicamp 15 ,

edição de 30/08/2010 a 12/09/2010, chegou à conclusão

que, dependendo da opção ou não pela exploração, bem

como da cultura e das diferentes técnicas empregadas,

existe uma sensível redução na renda total propiciada pelo

imóvel, que varia de acordo com a cultura explorada e as

técnicas empregadas entre 13% e 17%, sem contar o longo

período de aplicação de recursos, até que haja o início do

corte das primeiras árvores.

Estas informações confirmam uma constatação

que salta aos olhos mesmo do leigo, qual seja, a de que a

recomposição da reserva legal florestal para aqueles que já

haviam promovido a exploração da terra antes da vigência

de qualquer proibição, impõe ao proprietário particular não

apenas um ônus altíssimo, mas também prejuízos que se

perpetuam pela perda do rendimento do imóvel.

Da situação jurídica das áreas já exploradas antes dos

Códigos Florestais de 1934 e 1965. Dever de recompor e

averbar a reserva legal florestal

Tratando-se de normas que impõem restrições

aos direitos dos particulares em prol do interesse comum,

considerando a evolução legislativa das normas que

regulam a reserva legal florestal, e, considerando, ainda,

os aspectos históricos que envolvem a exploração das

terras no Brasil, é preciso que se faça a todo o momento

uma consideração da situação da terra do particular nos

momentos das sucessivas alterações que sofreram o

instituto.

Esta ilicitude ou licitude do ato de explorar o

solo com cobertura florestal, somente é possível verificar a

partir da consideração de duas premissas básicas. Normas

ambientais vigentes nos diferentes períodos da história do

Brasil e o momento no qual houve a abertura das áreas,

para que se possa, a partir da consideração da legislação

vigente naquele momento, estabelecer se a conduta do

proprietário particular foi lícita ou ilícita.

A primeira dificuldade com que nos deparamos é a

revelação de quando foi aberta a terra, que é imprescindível

para a formulação do raciocínio ao qual nos propomos. O

13 Ainda não votada até hoje.

14 Técnicas de condução, exploração e reposição praticadas de forma sustentável visando manter a proteção e o uso sustentável da vegetação nativa e obter benefícios econômicos

15 http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/agosto2010/ju473pdf/Pag03.pdf

59


proprietário particular, certamente, não contará com prova

documental, já que o instituto da prescrição acaba por

desobrigar o arquivo de documentos de tantos anos atrás.

A princípio poderíamos imaginar que voltamos ao

início, pois se não houver prova de que a terra foi aberta

antes do Código Florestal de 1934, ou até mesmo do

Código Florestal de 1965, se o imóvel não era coberto por

matas, a ilicitude seria presumida. Contudo, a história nos

fornece subsídios que ajudam a resolver esta questão sem

maiores dificuldades, além da existência de norma jurídica

que resolve a questão.

Primeiro porque, historicamente, à exceção de

alguns estados cujo desenvolvimento se deu de maneira

mais tardia, na maioria dos estados brasileiros a exploração

da terra já havia se consumado antes mesmo do início do

século XX, portanto, milita em favor do proprietário destas

regiões a PRESUNÇÃO de que a terra foi aberta antes da

vigência do primeiro Código Florestal. Ademais, o estado

de direito consagra o princípio da inocência e da licitude

dos atos, salvo se houver reconhecimento em sentido

diverso em processo legal.

Contudo, é na própria lei ambiental que encontramos

elementos que demonstram a licitude ou ilicitude da

abertura das terras no Brasil. Reportamos-nos à norma

esculpida no artigo 37 do Código Florestal de 1965 (versão

original), que normalmente passa despercebida por aqueles

que analisam o instituto da reserva legal. Eis o teor daquela

norma:

Art. 37. Não serão transcritos ou averbados no

Registro Geral de Imóveis os atos de transmissão “inter

vivos” ou “causa mortis”, bem como a constituição de ônus

reais, sobre imóveis da zona rural, sem a apresentação da

certidão negativa de dívidas referentes a multas previstas

nesta Lei ou nas leis estaduais supletivas, por decisão

transitada em julgado.

Embora o Código Florestal de 1965 tenha sofrido

inúmeras alterações, esta norma mantém-se com a mesma

redação até os dias atuais. Portanto, a partir desta norma,

e considerando que todas as terras registram inúmeras

alienações e onerações de toda ordem desde o período

de vigência do primeiro Código Florestal, bastando para

esta constatação uma análise da cadeia dominial a partir

dos arquivos do registro público, é possível concluir que,

se houve o registro de títulos translativos ou até mesmo

qualquer outro ônus real, é porque o imóvel não foi objeto

de nenhum auto de infração ambiental, notadamente no

que se refere à regularidade da reserva florestal, pois que

do contrário, teriam sido tomadas as medidas competentes

pelo Estado visando a recomposição da reserva legal

16 http://www.terra.com.br/revistadinheirorural/edicoes/61/artigo156948-1.htm

17 Milaré, Édis. P. 753.

60

florestal da área autuada.

Quanto à aplicação da nova lei a situações já

consolidadas, Fábio de O. Luchési defende que os

proprietários de imóveis “tinham o direito de praticar

o desmatamento na forma então regrada pela lei, e, se

o fizeram, esse fato passou a constituir uma situação

correspondente a direito adquirido. Como já referido,

nenhuma regra de direito há que permita que a lei nova

retroaja para impor aos particulares obrigação em

contrário a direito que exerceram, ou que pudesse apagar

os efeitos da lei que incidiu sobre fato verificado sob o seu

império”. (RT-800 - junho de 2002 - 91º Ano - pág. 132).

Neste sentido também é o posicionamento do Ministro

Marco Aurélio de Mello do STF (Revista Dinheiro Rural,

edição de nº 61, de novembro de 2009 16 ).

Em sentido diverso é a doutrina de Paulo de Bessa

Antunes, citado por Édis Milaré 17 , que comunga do mesmo

entendimento, para quem a nova obrigação imposta aos

proprietários particulares alcança também aqueles que

promoveram a abertura da terra anteriormente, ainda que

em conformidade com a legislação vigente à época.

Embora com sensível inclinação para a

confirmação da aplicação imediata da lei a todas as

situações, e ao que nos parece em caráter irreversível, ainda

é possível encontrar na jurisprudência recentes decisões

em sentido contrário (TJMG Ap. Cível 1.0694.08.046421-

7/001 – in Boletim AASP 2698, p. 1897). O STJ, por sua

vez, confirma o seu entendimento pela aplicabilidade

imediata, ainda que se trate de terras abertas antes das

restrições (RMS 18.301/MG - REsp 821.083/MG).

De nossa parte, não poderíamos nos furtar à

obrigação de dar o nosso entendimento e a contribuição

sobre a matéria. Contudo, preferimos levar ao leitor uma

visão inicial sobre a posição da doutrina e da jurisprudência.

Outro não poderia ser o nosso entendimento senão a

de que a aplicabilidade é imediata e alcança qualquer

situação, inclusive as terras já abertas em conformidade

com a legislação vigente quando da abertura. Isto decorre

da própria natureza da norma ambiental, que dada a

supremacia do interesse coletivo, não se coaduna com a

manutenção do direito do particular em detrimento de toda

a coletividade.

Do direito de indenização das áreas já exploradas e

do ônus da recomposição da reserva legal florestal

Embora sujeito à nova legislação, isto não significa

que o particular deva arcar com o ônus da recomposição

da reserva legal quando promoveu a abertura da terra de

forma lícita e em conformidade com a legislação vigente

à época da exploração da terra. Outra questão diferente,

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


também, é o direito de indenização deste particular pela

diminuição do proveito econômico do imóvel decorrente

da transformação de área agricultável em área de mata.

A remoção da cobertura florestal de determinada

área deve ser tida como lícita quando naquele momento

inexistia norma que impedia o desmatamento, enquanto que

ilícito será aquele feito em desconformidade com a lei da

época. Considerando que as limitações nos desmatamentos

somente vieram com os Códigos Florestais de 1934 e

1965, podemos afirmar, sem margem de dúvida, que todos

os desmatamentos ou supressões de vegetações nativas

ou naturais ocorridas antes da vigência do primeiro ou do

segundo Código Florestal (1934 e 1965), dependendo do

tipo de vegetação suprimida, devem ser tidas como lícitas.

A questão, como já dito, é que vivemos numa

sociedade caracterizada pela observância dos direitos

individuais, entre eles o direito de propriedade e a justa

indenização àquele que foi privado de um bem particular

ou que sofreu restrição ou limitação nos seus direitos em

prol de toda a comunidade. Não cabe a este particular arcar

com ônus sozinho, mas tão somente na medida certa e

juntamente com todos os membros da sociedade.

O Professor Rui Carvalho Piva 18 , que tem uma

excelente definição de bem ambiental, identificou o

principal ponto de divergência existente no direito de

indenização do particular, que varia de acordo com o

grau de intervenção da atividade estatal no seu direito.

Se o direito é integralmente suprimido, como no caso de

desapropriação, ou quando há perda do objeto do direito,

é pacífico o entendimento do direito de indenização do

particular. Entretanto, quando o particular conserva o

direito ou o bem, mas sofre restrição no seu exercício em

alguns de seus aspectos em prol de interesses difusos e

coletivos é que surge o problema, pois que, regra geral, as

restrições e as limitações acompanham o próprio direito.

A reserva legal florestal não se traduz em

desapropriação, nem mesmo indireta, porquanto que o

proprietário não apenas conserva a posse e a propriedade do

bem, mas também lhe é permitido a exploração econômica

da área. Por outro lado, não se traduz na limitação de

ordem geral que não gera indenização, na medida em

que seus efeitos ultrapassam aqueles tidos como normais

e suportáveis pelo proprietário, tirando-lhe, de forma

substancial, o exercício de um ou mais dos atributos de seu

direito. De forma geral, o argumento de que o proprietário

conserva a posse e o domínio do bem não se presta para

negar-lhe o direito à indenização em caso de limitação

imposta pelo estado.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência não

18 PIVA, Rui Carvalho. Bem Ambiental. P 123.

19 STJ – 2º T. - AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.103.185 - SC (2008/0217310-5) 09/06/2009.

20 ARIMATÉA, José Rodrigues. O Direito de Propriedade. Limitações e Restrições Públicas. P. 160.

21 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D23793.htm

enfrentaram de forma satisfatória e objetiva a questão

relativa ao direito de indenização do proprietário particular

que, tendo aberto a terra quando lhe era lícito, se vê

obrigado a suportar o ônus da recomposição da reserva

legal e ver diminuído seu proveito econômico na área. Esta

falta de abordagem direta deste assunto deve-se muito mais

à maneira que este tema foi abordado até o momento do

que à omissão do judiciário.

Desta forma, de nossa parte entendemos que as

ações dos particulares devam ser no sentido de não apenas

buscar a indenização pela redução do proveito econômico,

mas também para que o Poder Público arque com o

ônus da implantação da reserva legal nos imóveis cujo

desmatamento tenha sido lícito. Esta indenização deve ser

prévia e justa, tal como prevista na Constituição, ou seja,

primeiro o particular deve ser indenizado, para depois ser

implementada a restrição ambiental. A jurisprudência dos

tribunais é no sentido que, se o direito de propriedade é

posterior à própria legislação que impôs a limitação, não

há que se falar em direito a indenização 19 .

José Rodrigues Arimatéa 20 , abordando as

implicações jurídicas das restrições ambientais no direito

do particular e partir de decisões do Supremo Tribunal

Federal, traz uma importante colaboração para análise do

tema, a saber:

Releva notar, ainda as implicações jurídicas, pois o

proprietário estará diante do esvaziamento econômico da

propriedade, o que lhe ensejaria o direito de indenização.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do

Recurso Extraordinário nº 134.297.8-SP, em 13.6.95,

relatado pelo Ministro José Celso de Mello Filho, disse

que: “Incumbe ao Poder Público o dever constitucional

de proteger a flora e de adotar as necessárias medidas

que visem a coibir práticas lesivas ao equilíbrio

ambiental. Esse encargo, contudo, não exonera o Estado

da obrigação de indenizar os proprietários cujos imóveis

venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica,

pelas limitações impostas pela Administração Pública”.

A decisão foi tomada em um caso de criação de reserva

florestal, mas o argumento é aplicável também aos casos

de reserva legal.

Por fim, para aqueles que ainda não se

convenceram do direito de indenização do proprietário

particular que agiu licitamente, é possível encontrarmos

nos próprios Códigos Florestais (1934 e 1965), normas

que garantiam o direito de indenização daquele que havia

promovido a abertura das terras em épocas passadas.

61


O Código de 1934 classificou no seu artigo 3º as

florestas existentes em protetoras, remanescentes, modelo

e de rendimento. No artigo 4º definiu as áreas florestais

consideradas protetoras, o que hoje mais se assemelha a

áreas de APP’s. As remanescentes foram definidas no artigo

5º, como sendo os parques públicos ou as de espécies de

interesse biológico.

Expostas estas premissas, é possível analisar o

disposto nos artigo 11, 12 e 13 (texto original), os quais,

já naquela época asseguravam ao proprietário particular

atingido pela limitação, o direito de indenização. Estas

foram as redações originais 21 destes artigos (sic):

Art. 11. As florestas de propriedade privada,

nos casos do art. 4º, poderão ser, no todo ou em parte,

declaradas protectoras, por decreto do governo federal,

em virtude de representação da repartição competente,

ou do conselho florestal, ficando, desde logo, sujeitas ao

regime deste código e à observância das determinações

das autoridades competentes, especialmente quanto ao

replantio, à extensão, à oportunidade e à intensidade da

exploração.

Paragrafo único. Caberá ao proprietário, em tais

casos, a indenização das perdas e damnos comprovados,

decorrentes do regimen especial a que ficar subordinado.

Art. 12. Desde que reconheça a necessidade ou

conveniencia, de considerar floresta remanescente, nos

termos deste codigo, qualquer floresta de propriedade

privada, procederá o governo federal ou local, à sua

desapropriação, saIvo se o proprietario respectivo se

obrigar, por si, seus herdeiros e successores, a mantel-a sob

o regimen legal correspondente.

Art. 13. As terras de propriedade privada, cujo

florestamento, total ou parcial, attendendo à sua situação

topographica, for julgado necessario pela autoridade

florestal, ouvido o conselho respectivo, poderão ser

desapropriadas para esse fim, se o proprietario não

consentir que tal serviço se execute por conta da fazenda

publica, ou se o não realizar elle proprio, de accôrdo com

as instrucções da mesma autoridade.

§ 1º Caso o proprietario faça o florestamento, terá

direito às compensações autorizadas pelas leis vigentes.

A leitura do artigo 4º, como já falamos, nos remete

ao que hoje conceituamos como área de preservação

permanente (APP), pois que se refere à conservação do

regime de águas, a evitar erosão, a fixar dunas, etc. Com

a entrada do primeiro Código Florestal elas passaram a

ser consideradas florestas protetoras e, se localizadas em

propriedade particular, através dos artigos 11, 12 e 13,

foram assegurados aos proprietários particulares o direito

de indenização.

62

No Código Florestal de 1965 (vigente), a norma

correspondente encontra-se esculpida no artigo 18, que

também garante não apenas o direito de indenização do

particular, mas também que o Poder Público deverá fazer

o reflorestamento, se acaso assim não optar o particular. O

texto legal, que não sofreu nenhuma alteração, é claro neste

sentido:

Art. 18. Nas terras de propriedade privada, onde

seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de

preservação permanente, o Poder Público Federal poderá

fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário.

§ 1° Se tais áreas estiverem sendo utilizadas com

culturas, de seu valor deverá ser indenizado o proprietário.

§ 2º As áreas assim utilizadas pelo Poder Público

Federal ficam isentas de tributação. (Grifei)

Com a exposição contida neste tópico, concluímos

e esperamos ter demonstrado que o proprietário que

promoveu a abertura lícita das terras tem direito de

indenização referente à diminuição do proveito econômico

do bem decorrente da limitação ou restrição ambiental que

passou a sofrer o imóvel com o advento de novas leis, e que

o poder público deve arcar com todos os custos relativos à

recomposição da reserva legal.

Do projeto de alteração do Código Florestal

Embora este breve estudo tenha como objeto as

normas vigentes, com estudo subsidiário das normas já

revogadas, não poderíamos deixar de abordar neste trabalho

a existência do projeto de lei em trâmite no Congresso

Nacional e que tem como objeto proposta de alteração do

Código Florestal, porquanto que estas alterações provocam

sensíveis e importantes alterações neste diploma legal.

As alterações mais importantes e relacionadas ao

tema em estudo dizem respeito à manutenção da exploração

das terras já abertas, tratamento diferenciado para a

pequena propriedade, o cômputo das Áreas de Preservação

Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal, a

instituição dos Programas de Regularização Ambiental –

PRA que deverão dispor sobre a adequação dos imóveis

rurais ao Código Florestal. Os Estados também passarão a

legislar quanto às APP’s já exploradas.

Importante observar que, diferentemente do que tem

sido divulgado pela imprensa, o fato da área estar sendo

explorada e aberta antes de 22/07/2008 não dispensará

o proprietário da regularização e da recomposição nos

percentuais estabelecidos no Código Florestal, mas

apenas lhe garante a manutenção da exploração até que

seja promulgado o PRA e haja adesão do produtor a ele

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


para, através de uma das formas previstas, regularização a

reserva florestal.

O artigo 15 restabelece uma norma do Código

Florestal que teve vigência até a edição da MP 2.166/2001,

possibilitando ao proprietário, apenas para efeito de

regularização e não de abertura de novas áreas, o cômputo

das áreas de APP’s na reserva legal florestal.

O artigo 49 valida o que se convencionou chamar

neste trabalho de desmatamento lícito, dispensando da

regularização da reserva legal o proprietário rural que

provar que promoveu a abertura em consonância com a

legislação vigente à época da abertura da terra. Embora

pareça resolver o problema, a verdade é que, ao atribuir

o ônus da prova ao particular, cria um novo, porquanto

Bibliografia

que esta prova, a nosso ver dispensável se inexistir auto de

infração lavrado contra o produtor (princípio da inocência),

trará inúmeras discussões.

Abstract: This paper aims to study the controversial

aspects of the institution of the legal reserved forest,

notably regarding what we call in this paper as lawful and

unlawful deforestation, which are very important issues

related to the development of its consequences in the legal

field for the rights of an individual.

Key words: Reserved forest. Legal reserved forest.

Environmental laws and regulations. Administrative

laws and regulations. Lawful deforestation. Unlawful

deforestation. Forestry Code.

ARIMATÉA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. Franca: Lemos e Cruz Livraria

e Editora, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22. Ed. São Paulo, Saraiva, 2007.

DUTRA, Ozório Vieira. Reserva Legal. São Borja: Editora Conceito, 2009.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (org.). Função social no direito civil. São Paulo: Editora Atlas. 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MORAES, Luíz Carlos Silva da. Código florestal comentado. 4. ed. São Paulo: editora Atlas, 2009.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. Vol IV.

PIVA, Rui Carvalho. Bem Ambiental. São Paulo: Editora Max Limonad, 2000.

ROLIM, Luiz Antônio. Instituições de direito romano. São Paulo: RT, 2000.

SILVA, Américo Luís Martins. Direito do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais. São Paulo; Ed. Revista dos

Tribunais, 2005. v. 2.

63


64

Mudanças climáticas e florestas: histórico das negociações, impasses e

perspectivas em relação à implementação de mecanismos de REDD

LÍVIA MENEZES PAGOTTO

Pesquisadora do Centro de Estudos em Sustentabilidade (GVces) da Fundação Getulio Vargas. Mestranda em

Environmental Governance pela Universidade de Freiburg (Alemanha). Bolsista do DAAD pelo programa

Postgraduate course with special relevance to developing countries. Especialista em Meio Ambiente,

Desenvolvimento Sustentável e Questões Globais pela FAAP. Graduada em Ciências Sociais pela PUC-SP.

Resumo: Este artigo pretende debater os desafios que se colocam na discussão contemporânea sobre a adoção dos

mecanismos de Redução de Emissões por Desmatamento e Degradação Florestal (REDD), por meio de uma análise

do contexto de seu surgimento e das perspectivas reais de sua adoção. Os mecanismos de REDD surgiram como um

dos instrumentos de mitigação das conseqüências danosas causadas pelas mudanças climáticas em todo o planeta. A

bibliografia utilizada foi reunida essencialmente a partir de documentos online, extraídos de sites oficiais e fontes primárias.

Concluiu-se que as iniciativas de REDD podem resultar em um duplo benefício, que contribui de forma significativa

para o desenvolvimento sustentável: a mitigação dos efeitos das emissões de Gases de Efeito Estufa na atmosfera e a

conservação e uso sustentável dos recursos florestais, por meio da contenção do desmatamento e da degradação florestal.

Palavras-Chave: Meio Ambiente, Desenvolvimento Sustentável e Questões Globais. Mudança do Clima. Emissões por

desmatamento. Florestas. Desmatamento. Degradação ambiental. Conservação Florestal.

Introdução

As alterações climáticas são a questão central do

desenvolvimento humano para a nossa geração. Com

desenvolvimento pretende-se, em última análise, expandir

o potencial humano e fomentar a liberdade humana.

As pessoas procuram desenvolver capacidades que as

possibilitem fazer escolhas e ter uma vida que valorizem.

As alterações climáticas ameaçam corroer a liberdade

humana e limitar o poder de escolha.

(PNUD, Relatório de Desenvolvimento Humano

2007-2008)

Este artigo 1 pretende apresentar ao leitor uma visão

geral dos desafios, impasses, oportunidades e perspectivas

relacionados à construção de um consenso sobre a definição,

as formas de implementação e o futuro das iniciativas de

Redução de Emissões por Desmatamento e Degradação

Florestal (REDD).

Os mecanismos de REDD foram propostos em

meio a discussões sobre o regime climático internacional

em sua relação com o acelerado processo de desmatamento

e degradação florestal, fenômenos responsáveis por um

grande volume de emissões de Gases de Efeito Estufa

(GEE). Hoje, as iniciativas de REDD não têm importância

somente na mitigação das emissões de GEE – que provocam

o aquecimento global –, mas podem também contribuir

para o desenvolvimento sustentável 2 , propiciando a

conservação da biodiversidade, dos recursos hídricos e

de solo, e o respeito ao patrimônio histórico e cultural dos

povos da floresta.

Ao longo da década dos 1990, as emissões

provenientes do desmatamento chegaram a 5,8 bilhões de

toneladas de carbono ao ano, respondendo assim por 18%

do total das emissões globais do período (IPCC, 2007, p.

36).

A agenda internacional do meio ambiente e a

questão florestal

O Direito Internacional do Meio Ambiente rege as

questões relacionadas às florestas desde a década de 1990. O

assunto foi abordado de forma mais significativa na agenda

de negociações da Conferência das Nações Unidas sobre

Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD) 3 realizada em

1992, na cidade do Rio de Janeiro. Nesta ocasião, não foi

aprovada uma convenção sobre florestas, mas foi aprovada

1 Este artigo é derivado da monografia apresentada pela autora no curso de pós-graduação lato sensu “Meio Ambiente, Desenvolvimento Sustentável e Questões Globais”, da FAAP, em fevereiro de 2011.

2 O conceito de desenvolvimento sustentável adotado tem referência no Relatório Brundtland, documento intitulado “Nosso futuro comum” e finalizado em 1987 pela Comissão Mundial sobre Meio

Ambiente e Desenvolvimento. De acordo com o relatório, desenvolvimento sustentável é “o desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das

gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades”. Disponível em . Acesso em 12dez. 2010.

3 Durante a Conferência (também conhecida por Rio 92, Eco 92 e Cúpula da Terra), foram aprovados os seguintes acordos: i) Agenda 21 (um programa para ação global para todas as áreas do

desenvolvimento sustentável), disponível em < http://www.un.org/esa/dsd/agenda21/>; ii) A Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e; iii) a Declaração de Princípios sobre as

Florestas (um documento com princípios sobre gestão, conservação e desenvolvimento sustentável das florestas, disponível em ).

Além disso, foram assinadas duas Convenções legalmente vinculantes: i) a Convenção-Quadro sobre Mudanças Climáticas e ii) a Convenção sobre a Diversidade Biológica, disponível em . Acesso em 07ago. 2010.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


a Agenda 21 - um dos principais resultados produzidos

pela Conferência - com um capítulo específico sobre

desmatamento 4 (Capítulo 11, Seção II – “Combatendo o

desmatamento”).

Também durante a CNUMAD, foi aprovada a

Declaração de Princípios sobre Florestas. Este documento

é genérico e não legalmente vinculante, mas representa

um “primeiro consenso global sobre florestas” (UNITED

NATIONS, 1992d). No texto, a questão florestal

é “relacionada a um amplo espectro de questões e

oportunidades ambientais e de desenvolvimento, incluindo

o direito ao desenvolvimento com bases sustentáveis”.

A CNUMAD resultou ainda em outro compromisso

internacional de extrema relevância: a Convenção

sobre Diversidade Biológica. Esse documento trata da

biodiversidade global de forma abrangente, incluindo entre

as suas preocupações a questão dos recursos florestais e de

seu uso sustentável.

Em 2000, a Organização das Nações Unidas

(ONU) estabeleceu os conhecidos Objetivos de

Desenvolvimento do Milênio (ODM), a serem atingidos até

2015. Para alcançar suas metas, o ODM de nº 7 (“Garantir a

sustentabilidade ambiental”) sugere o uso de um indicador

específico sobre florestas, desmatamento e sua relação

com o aquecimento global (“Reduzir o desmatamento

para diminuir as emissões de gases de efeito estufa”).

A segunda meta do mesmo ODM trata do problema nos

seguintes termos: “reduzir a perda de diversidade biológica

e alcançar, até 2010, uma redução significativa na taxa de

perda” 5 (UNITED NATIONS, 2010).

Por fim, em sua reunião de 2007, a Assembléia

Geral da ONU, por meio de sua Resolução 62/98 6 ,

estabeleceu quatro objetivos relativos às florestas, a serem

alcançados também até 2015. Esses objetivos são:

(i) reverter a perda da cobertura florestal no mundo

por meio de manejo florestal sustentável, incluindo

proteção, restauração, florestamento e reflorestamento 7 , e

aumentar os esforços para prevenir a degradação florestal;

(ii) fortalecer benefícios econômicos, sociais e ambientais

baseados nas florestas, incluindo a melhoria nos meios

de vida das populações delas dependentes; (iii) aumentar

significativamente a área de proteção florestal no mundo

e as áreas de manejo florestal sustentável, assim como a

proporção de produtos provenientes de manejo florestal

sustentável 8 (UNITED NATIONS, 2008).

No ano de 2010, 31% da área total da cobertura

terrestre era ocupada por florestas. Do total da cobertura,

36% eram caracterizados como florestas primárias

(florestas com espécies nativas sem sinais de atividade

antrópica e/ou sistemas ecológicos significativamente

alterados), 57% como florestas naturalmente regeneradas

e 7% como florestas plantadas (FAO, 2010, p. 5).

As razões propulsoras do desmatamento são

diversas. Atualmente, o principal motivo para a conversão

de florestas em áreas desmatadas é a abertura de novas

áreas para culturas agrícolas, devido à demanda por

comida, ao interesse por determinadas terras férteis e

também aos conflitos ligados a direitos de propriedades

rurais. Além disso, a ocupação antrópica com finalidades

de assentamento humano, construção de infraestrutura e

mineração também provoca o desmatamento (FAO, 2010,

p. 3).

A degradação florestal também pode ser provocada

por diferentes razões e, dependendo de sua gravidade,

pode induzir um processo de desmatamento. Mais uma

vez, a ação antrópica é a principal dessas causas, incluindo

(i) a exploração exarcebada das florestas por meio, por

exemplo, do corte de madeira erroneamente praticado e;

(ii) incêndios reincidentes. Causas naturais, como pestes e

doenças, também podem causar a degradação florestal.

A redução de áreas florestais por desmatamento

e degradação florestal provoca conseqüências graves,

como (i) a diminuição de diversidade biológica; (ii) a

perda de recursos (madeireiros e não-madeireiros); (iii) a

desestabilização dos serviços ambientais (conservação do

solo e dos recursos hídricos, por exemplo) e; (iv) o aumento

das emissões de carbono na atmosfera, provocado pela

perda da capacidade de armazenar e seqüestrar carbono, e

também porque há a soltura de GEE na atmosfera devido à

queima das florestas (FAO, 2010, p. 4) 9 .

Admite-se que as funções florestais sejam,

principalmente (i) conservação da biodiversidade; (ii)

regulação dos ciclos hidrológicos; (iii) abrigo para a fauna;

(iv) proteção dos solos e dos recursos hídricos; (v) produtos

madeireiros e não-madeireiros e; (vi) conservação dos

modos de vida das populações indígenas e tradicionais

e do patrimônio e dos valores histórico e cultural (FAO,

2010). Além disso, entre os serviços ambientais prestados

pelas florestas, há aqueles que estão relacionados ao

ciclo do carbono e à capacidade da “floresta em pé” de

contribuir para a estabilização do clima e a desaceleração

de sua mudança. O incentivo econômico para promover

a conservação das florestas e a redução das emissões de

carbono está cada vez mais relacionado, uma vez que hoje

4 O texto ressalta a importância dos recursos florestais “tanto para o desenvolvimento como para preservação do meio ambiente global”, por sua potencialidade de geração de empregos, amenização da

pobreza e fornecimento de produtos valiosos.

5 Para informações sobre os ODM, acessar < http://www.un.org/millenniumgoals/>. Acesso em 02maio 2010.

6 Disponível em . Acesso em 01nov. 2010.

7 Florestamento: é a conversão diretamente induzida pelo homem de terreno que não foi floresta por um período de pelo menos pelo menos 50 anos para floresta, através da plantação, semeadura, ou

promoção induzida pelo homem de fontes naturais de sementes. Reflorestamento: é a conversão diretamente induzida pelo homem de terreno não florestal para terreno florestal da plantação, semeadura,

ou promoção induzida pelo homem de fontes naturais de sementes, em terreno que foi floresta, mas que foi convertido para não floresta.

8 Tradução da autora. Original disponível em . Acesso em 03fev. 2010.

9 A título de exemplo do impacto dos efeitos do desmatamento na biodiversidade, a Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), um dos documentos resultantes da Rio-92, estima que a aceleração

do desmatamento e a conversão das florestas para outros usos tem forte impacto na biodiversidade mundial e contribui para a redução do número de espécies em cerca de 30% ou mais, retalhando, por

exemplo os corredores ecológicos utilizados por diversas espécies para migração e deslocamento (UNITED NATIONS, 1992b).

65


é reconhecido que o desmatamento é uma das principais

causas para o aquecimento global. O Banco Mundial

aponta que 1,6 bilhões de pessoas no mundo dependem, em

algum nível, das florestas para a sua sobrevivência (UNEP;

FAO; UNFF apud WORLD BANK, 2009, p. 14).

Mudanças climáticas e o setor florestal

Entre as suas várias funções, as florestas

desempenham papel fundamental no contexto climático

mundial. Se mantidas em pé e conservadas, elas preservam

sua capacidade de capturar e armazenar carbono; se sofrem

desmatamento e degradação florestal, há emissão de gás

carbônico provocada pela queima ou por sua debilidade

em capturar este gás, contribuindo para o aumento de GEE

na atmosfera. Sabe-se que atualmente 18% das emissões

globais de GEE são provenientes do desmatamento e da

mudança do uso do solo (IPCC, 2007, p. 36).

A principal iniciativa da ONU, que disciplina a

questão climática, é a Convenção-Quadro das Nações

Unidas sobre Mudança do Clima (CQNUMC 10 ). Assinada

em 1992, durante a Rio 92, entrou em vigor em 1994.

Desde 1995 são realizadas anualmente as Conferências

das Partes (COP) para discutir os progressos e entraves dos

objetivos da Convenção.

A CQNUMC dividiu as suas Partes signatárias em

dois grupos: países do Anexo I e países não pertencentes

ao Anexo I. Segundo o texto (UNITED NATIONS, 1992c,

Artigo 4.2), os países listados no Anexo I, isto é, nações

desenvolvidas e em transição para uma economia mercado,

comprometem-se a, entre outras atividades, a adotar

políticas nacionais e medidas de mitigação da mudança

do clima por meio do estabelecimento de limites para a

emissão de GEE, individualmente ou em cooperação com

outras Partes.

Para os países não Anexo I – em desenvolvimento

– ficou definido que devem implantar programas nacionais

de mitigação e elaborar seus respectivos inventários

nacionais de emissões de carbono.

O Protocolo de Quioto 11 é o mais importante

instrumento da CQNUMC. Formulado em 1997 durante a

COP-3, entrou em vigor em julho de 2001 e estabelece para

os países desenvolvidos (Anexo I) metas e compromissos

relativos à redução das emissões de GEE (UNFCCC, 1997,

Artigo 25.1) em pelo menos 5% no primeiro período de

compromisso – 2008 e 2012–, em comparação com níveis

verificados no ano de 1990 (UNFCCC, 1997, Artigo

3.1).

66

Para que as Partes da Convenção atinjam

suas metas de redução de emissões de GEE até 2012, o

Protocolo de Quioto estabeleceu os chamados mecanismos

de flexibilização, permitindo aos países alcançarem parcela

de suas metas por meio de transações de créditos de carbono

relacionadas a ações realizadas fora de seu território 12 .

Um deles, o Mecanismo de Desenvolvimento

Limpo (MDL), foi pensado para estimular a redução

de emissões de uma forma economicamente viável

para os países do Anexo I que não conseguem alcançar

domesticamente sua meta de redução de emissões de GEE.

Eles passam a poder recorrer à compra de créditos de

carbono derivadas de projetos locais realizados em países

em desenvolvimento, desde que seus projetos contribuam

para redução ou captura de emissões de GEE nestes

locais e assim também impulsionem um desenvolvimento

sustentável.

Um dos tipos de projetos aceitos são as ações de

florestamento e reflorestamento em áreas degradadas

(incluído nas iniciativas de MDL durante a COP-7,

realizada em 2001, por meio do Acordo de Marraquesh)

(UNFCCC), de forma restrita ao mercado obrigatório de

carbono 13 (LAMY; MERTENS; MOUTINHO, S/d, p. 6).

As emissões evitadas de desmatamento foram excluídas da

regulamentação do MDL (mecanismo baseado em projetos)

principalmente por que haveria “risco de vazamento ou

leakage (emissões evitadas em um determinado lugar

acabam ocorrendo em outro)” Além disso, poderia haver a

“super oferta de créditos, o que jogaria o preço do crédito

de carbono para baixo” (MONZONI, 2009).

Paralelamente ao mercado obrigatório de

carbono, existe um mercado voluntário. Este é aplicado

nas negociações de créditos de carbono realizadas por (i)

empresas que não possuem metas atreladas ao Protocolo

de Quioto e, por isso, são consideradas ações voluntárias e;

(ii) governos locais que, por iniciativa própria, resolveram

reduzir suas emissões. O mercado voluntário possui

participação de 3% no cenário global de carbono.

A redução de emissões de carbono causadas pelo

desmatamento e pela degradação florestal em países em

desenvolvimento (REDD) foi criada como iniciativa nãooficial

e paralela às negociações no âmbito do Protocolo

de Quioto, colocando-se em alguns mercados voluntários

de crédito de carbono, como o Chicago Exchange e o

Voluntary Carbon.

10 United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC, sigla em inglês). Informações disponíveis no site . Versão em português disponível em . Acesso em 23jul. 2010.

11 O Protocolo de Quioto pode ser lido na íntegra nos seguintes sites: , para o texto em português, e ,

para o texto em inglês. Acesso em 04jun. 2010.

12 São três os principais mecanismos de flexibilização: Emission trading, Joint implementation e Clean Development Mechanism (CDM, sigla em inglês, ou Mecanismo de Desenvolvimento Limpo –

MDL), definido no Artigo 12 do Protocolo. Para as negociações entre países do Anexo I, podem ser aplicados o ET ou o JI.

13 Decisão 11/CP.7, elaborada na COP-7 em 2001 na cidade de Marraquesh. Disponível em . Acesso em 13set. 2010.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Histórico das negociações dos mecanismos de REDD

A criação de um mecanismo de incentivo à redução

de emissões provenientes de desmatamento em países em

desenvolvimento foi discutida, pela primeira vez, em 2005,

durante a COP-11 realizada em Montreal, no Canadá.

Encabeçada pelos países Papua Nova Guiné e Costa Rica 14

e motivada pelo aumento do desmatamento mundial, a

proposta foi apoiada por um grupo de países, entre eles o

Brasil. À época, o mecanismo restringiu-se à redução de

emissões provenientes somente do desmatamento, sendo

chamada assim de REDD.

Para dar andamento à proposta resultante da COP-

11, os países interessados na iniciativa comprometeramse

a elaborar contribuições nacionais relativas ao

funcionamento do REDD e apresentá-las nos próximos dois

anos. Desde então, o Órgão Subsidiário de Assessoramento

Científico e Tecnológico da Convenção-Quadro das

Nações Unidas sobre Mudança do Clima (SBSTA, sigla em

inglês 15 ) encarregou-se pela compilação dos documentos

apresentados neste período.

Na COP-12, realizada em 2006 no Quênia, o

aspecto da degradação florestal foi incorporado à questão

de RED, principalmente para contemplar a realidade dos

países africanos, que usualmente realizam mais corte raso

de árvores do que a retirada total da vegetação original 16 .

Assim um novo “D” foi incorporado à sigla, tornando-se

esta “REDD”.

No ano seguinte, foi estabelecido o Plano de Ação

de Bali 17 . Por meio deste documento, foi estabelecido que

medidas nacionais e internacionais deveriam ser tomadas

visando, entre outras ações, a

Criação de políticas e incentivos positivos com

relação a questões referentes à redução de emissões

provenientes do desflorestamento e da degradação

florestal nos países em desenvolvimento; e o papel da

conservação, do manejo sustentável das florestas e do

aumento dos estoques de carbono das florestas nos países

em desenvolvimento 18 (UNFCCC, 2007a). [Tradução da

autora]

Com o intuito de especificar a questão relativa à

REDD, foi desenvolvido um outro documento – a Decisão

2/CP.13 19 – que reuniu as resoluções a respeito do tema.

Denominada “Reducing emissions from deforestation in

developing countries: approaches to stimulate action”,

esta Decisão reconhece (i) a contribuição das emissões

provenientes do desmatamento e da degradação florestal

para as emissões antrópicas de Gases de Efeito Estufa; (ii)

a degradação florestal como fator gerador de emissões; (iii)

a realização de ações já em andamento que objetivam a

redução do desmatamento e a promoção da manutenção e

conservação de estoques de carbono florestais em países

em desenvolvimento; (iv) a necessidade da disponibilidade

de recursos previsíveis e constantes para financiar as ações

de combate ao desmatamento e à degradação florestal; (v)

que as necessidades das comunidades locais e indígenas

devem ser consideradas no desenvolvimento de projetos

REDD; entre outros.

Com base nestes reconhecimentos, a Conferência

convidou, por meio da mesma decisão, as Partes da

Convenção a (i) intensificarem os esforços para reduzir as

emissões provenientes do desmatamento e da degradação

florestal de forma voluntária; (ii) apoiarem – se assim o

puderem – a capacitação e assistência técnica, facilitarem

a transferência de tecnologia especialmente nos campos

do monitoramento e reporting das emissões derivadas do

desmatamento e da degradação florestal; (iii) analisarem

possibilidades de ações e empreenderem esforços para lidar

com os vetores do desmatamento em âmbito nacional; (iv)

mobilizarem recursos para apoiar os esforços de redução

das emissões derivadas do desmatamento e da degradação

florestal; utilizarem as diretrizes de relato mais recentes;

(vi) solicitarem ao SBSTA um programa de trabalho sobre

questões metodológicas; entre outros (UNFCCC, 2007b).

É importante notar que os aspectos de conservação,

manejo sustentável e aumento dos estoques de carbono

das florestas são incluídos nestas decisões, o que significa

mais um avanço em relação à amplitude que os projetos de

REDD podem potencialmente atingir. Desta forma, a sigla

REDD tornou-se REDDplus, ou REDD+ 20 .

Depois desta série de resoluções firmadas

desde a COP-13, as partes da CQNUMC desenvolveram

intenso trabalho de reflexão e elaboração de propostas e

encaminhamentos até a COP-15 21 .

14 Estes dois países fazem parte e tiveram o apoio da Coalizão das Nações com Florestas Tropicais, organização intergovernamental que reúne diversos países em desenvolvimento com florestas tropicais.

Informações disponíveis em < http://www.rainforestcoalition.org/eng/>. Acesso em 11out. 2010.

15 Além do Subsidiary Body for Scientific and Technological Advice, órgão dedicado aos assuntos científicos e tecnológicos da CQNUMC, existe o Subsidiary Body for Implementation (SBI, criado para

auxiliar na avaliação e cumprimento das decisões da Convenção.

16 Informação disponível em . Acesso em 02out. 2010.

Existe uma diferença entre a perda de estoque de carbono ocorrida por desmatamento em uma floresta intacta e uma floresta já ambientalmente degradada. Esta última floresta, por sua degradação, possui

menos carbono armazenado.

17 O Plano de Ação ou Mapa do Caminho de Bali foi a principal decisão da COP-13 (2007). O documento objetivou intensificar o ritmo de implementação da CQNUMC, principalmente por causa

dos resultados apresentados pelo IPCC em seu Quarto Relatório de Avaliação (disponível em ). O documento definiu temas que

deveriam ser discutidos e acordadas até a COP-15. O Mapa do Caminho de Bali na íntegra está disponível em . Acesso em 12jul. 2010.

18 Disponível em disponível em . Acesso em 12jul.2010.

19 Disponível em . Acesso em 10out. 2010.

20 Hoje, algumas instituições já discutem a “versão REDD++”, que pressupõe a inclusão de atividades de florestamento e reflorestamento. Entretanto, como a discussão é bastante preliminar, esse ponto

não será abordado neste trabalho.

21 Informações completas sobre as reuniões e decisões da COP-15 estão disponíveis no endereço eletrônico . Acesso em 09out. 2010.

67


As resoluções pactuadas entre as Partes

durante a COP-15 no que diz respeito especificamente

a REDD+ (Sessão 6) foram apresentadas no Acordo de

Copenhague 22 . Nele, há o reconhecimento do papel crucial

das reduções de emissões derivadas do desmatamento e

da degradação florestal, e ainda a necessidade de reforçar

as remoções de GEE pelas florestas. Além disso, o texto

afirma a necessidade de incentivos positivos para as ações

de redução de desmatamento e degradação florestal e a

inclusão imediata de ações de conservação e manejo de

florestas (REDD+), de forma a mobilizar capital financeiro

nos países desenvolvidos (UNFCCC, 2009a).

O financiamento para que países em

desenvolvimento realizem ações de REDD+ também

está previsto no Acordo de Copenhague (Sessão 8, junto

com ações de mitigação, adaptação, desenvolvimento e

transferência de tecnologia e construção de capacidades).

Para tanto, os países desenvolvidos devem reforçar seus

compromissos de prover novos e adicionais recursos – o

Copenhagen Green Climate Fund, alcançando a somatória

de US$ 30 bilhões para o período entre 2010 e 2012, e a

mobilização de US$ 100 bilhões até 2020 para encaminhar

projetos, programas, políticas e outras atividades em países

em desenvolvimento.

Assim, apesar de não ter sido estabelecido um

acordo legalmente vinculante ao final da COP-15, as

discussões sobre REDD+ avançaram de forma expressiva

no que diz respeito à inclusão no mecanismo de ações

de conservação e manejo florestal. Em documento

não consensuado, produzido ao final da conferência 23 ,

iniciativas de REDD+ foram contempladas (as resoluções

foram negociadas por todos os países, mas não houve

acordo por consenso, sendo finalizado, assim, uma “draft

decision”). O texto diz que os países em desenvolvimento

devem contribuir por meio de ações de mitigação no setor

florestal que envolve as seguintes atividades: (i) redução

de emissões oriundas de desmatamento; (ii) redução de

emissões oriundas de degradação florestal; (iii) conservação

de estoques de carbono florestal; (iv) manejo sustentável

de florestas e; (v) intensificação dos estoques de carbono

florestal (UNFCCC, 2009c).

É importante ressaltar que as iniciativas de

REDD+, de acordo com a decisão, são voluntárias, devem

ser implementadas conforme as capacidades de cada

país e ser consistentes com as metas de desenvolvimento

sustentável nacionais e com as respectivas necessidades

de adaptação, promover o manejo sustentável das florestas

68

e ser integradas às Ações de Mitigação Nacionalmente

Apropriadas (NAMAS) 24 .

Além disso, é pressuposto na implementação de

ações de REDD+ a sua complementaridade em relação

aos programas florestais nacionais, a governança florestal

transparente e efetiva, o respeito pelos conhecimentos e

direitos dos povos indígenas e tradicionais, a participação

ampla das partes interessadas e a consistência das ações em

relação à conservação da biodiversidade.

Outro importante documento relacionado aos

resultados da COP-15 diz respeito à questões metodológicas

para atividades relacionadas à iniciativas de REDD+ 25 . A

decisão requisita junto aos países em desenvolvimento e

que são Partes da CQNUMC a (i) identificar vetores do

desmatamento e da degradação florestal e que resultam

em emissões de GEE e os meios para encaminhá-los; (ii)

identificar atividades nacionais que promoveram a redução

de emissões e o aumento de remoções e estabilização

de estoques de carbono florestal; (iii) utilizar os guias e

diretrizes mais recentes do IPCC para estimar as emissões

florestais antrópicas de GEE e; (iv) estabelecer, de acordo

com a capacidade e circunstâncias nacionais, sistemas

robustos e transparentes de monitoramento das áreas

florestais nacionais.

Impasses, perspectivas e desafios para a

implementação de mecanismos de REDD

As vantagens e oportunidades derivadas de ações

de REDD vêm sendo apontadas de forma recorrente, e elas

se resumem principalmente a: (i) combater o aquecimento

global a um menor custo; (ii) promover incentivos à

conservação da biodiversidade; (iii) garantir a proteção aos

direitos dos povos indígenas e comunidades tradicionais

que vivem e dependem das florestas, melhorando suas

condições socioeconômicas e valorizando seu papel de

agentes históricos que tem contribuído para a conservação

da floresta em pé (IPAM).

Entretanto, tão importante quanto os pontos

positivos é a consideração dos principais desafios para

a implementação de iniciativas de REDD. Eles são

vinculados a dois aspectos principais: metodológicos e

políticos (FARIA, 2010, p. 105, apud ALVARADO &

WERTZ-KANOUNNIKOFF, 2007, p. 10).

As questões metodológicas envolvem os seguintes

pontos: adicionalidade, abrangência territorial, vazamento,

linha de base, monitoramento e financiamento. O aspecto

político está relacionado ao caráter complementar que

22 O principal resultado da COP-15 foi o Acordo de Copenhague, documento não legalmente vinculante, cujas determinações incluíram, entre outros pontos, um acordo entre as partes a respeito da

necessidade de realização de ações a fim de limitar o aumento da temperatura até em 2oC. Disponível em . Acesso em 05out. 2010.

23 Draft decision -/CP.15: Policy approaches and positive incentives on issues relating to reducing emissions from deforestation and forest degradation in developing countries; and the role of

conservation, sustainable management of forests and enhancement of forest carbon stocks in developing countries. Disponível em .

Acesso em 10out. 2010.

24 As NAMAS (da sigla em inglês Nationally Appropriate Mitigation Actions) são iniciativas direcionadas aos países em desenvolvimento, com o objetivo de intensificar as ações nacionais de mitigação

e adaptação no contexto das mudanças climáticas. As NAMAS incluem iniciativas de REDD, e esta ação pode ser aplicada no Brasil, por exemplo, já que este país é florestal e a maior parte de suas

emissões é derivada do desmatamento e mudança no uso do solo. Assim, se o Brasil adotar iniciativas de REDD, estará assumindo compromissos com a alteração do perfil de suas emissões de GEE

“atacando” justamente a sua maior fonte doméstica emissora de GEE.

25 Recomendações do SBSTA – Draft decision [-/CP.15]: Methodological guidance for activities relating to reducing emissions from deforestation and forest degradation and the role of conservation,

sustainable management of forests and enhancement of forest carbon stocks in developing countries. Disponível em . Acesso em 03jan. 2011.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


as ações de REDD devem ter em relação aos esforços

domésticos de redução de emissões no âmbito dos

países em desenvolvimento, visando ao investimento em

tecnologias limpas.

Além destes dois pontos, é preciso destacar os

aspectos sociais e de desenvolvimento que as iniciativas

de REDD precisam considerar, principalmente no que diz

respeito à participação dos atores locais na governança e na

construção de políticas e projetos de REDD.

No contexto dos projetos de REDD, a efetividade

das ações e a remuneração a elas atreladas têm fundamento

na diminuição dos fluxos de CO2 das florestas para a

atmosfera, de forma a reduzir as emissões derivadas

do desmatamento (FATHEUER, S/d apud UNION OF

CONCERNED SCIENTISTS).

Este ponto dialoga com a questão da adicionalidade

que deve ser comprovada na elaboração, implementação e

monitoramento das iniciativas de REDD, ou seja, “referese

à necessidade de assegurar que projetos resultarão em

reduções de emissões incrementais, que não teriam sido

alcançadas na ausência do projeto” (FARIA, 2010, p.

112). Assim, se não há benefício adicional e relacionado

à mitigação do aquecimento global no que diz respeito

ao fluxo de carbono das florestas, não há razão para que

esta medida seja incluída nas negociações de REDD

(FATHEUER, S/d apud UNION OF CONCERNED

SCIENTISTS).

Outra questão está relacionada à abrangência

territorial das ações de REDD. Isto significa questionar se

somente ações nacionais serão validadas ou se iniciativas

subnacionais também poderão fazer parte dos projetos.

Um dos riscos relacionados a este fator diz respeito à

“falta de articulação e sinergia entre projetos que sejam

implementados de forma isolada e de políticas nacionais

e internacionais para aplicar o mecanismo REDD+ com

critérios padronizados” (IPAM). A eventual desarticulação

pode acarretar principalmente um impacto com

conseqüências diversas: o vazamento (ou “transferência

do desmatamento”, ou leakage, em inglês) das emissões

de carbono de uma região de um projeto de REDD para

outra região sem projeto, dentro do território nacional ou o

vazamento das emissões do país de um programa de REDD

para outro país vizinho sem programa. Neste cenário, “o

problema em questão é realocado, tanto no espaço quanto

no tempo, não sendo resolvido” (FARIA, 2010, p. 114).

A necessidade de estabelecimento de linhas

de base com metodologia bem definida, que “podem ser

baseadas em uma extrapolação estática de tendências de

desmatamento passadas, ou em um modelo de projeções

futuras de desmatamento”, são igualmente importantes.

Também conhecidas como business as usual (BAU), as

linhas de base “mostram as tendências de emissões que

ocorreriam se nenhuma ação fosse tomada” (FARIA, 2010,

26 Créditos comprados para atingir a reduções de emissões que não puderam ser alcançadas internamente.

p. 111).

Mais um desafio é o estabelecimento e a

implementação de um sistema de monitoramento,

relato e verificação (MRV) das emissões evitadas por

meio de projetos de REDD. São três os pontos críticos

para monitorar as reduções de emissões de carbono no

setor florestal: (i) “as estimativas de mitigação variam

significativamente de acordo com as características

específicas do ecossistema natural”; (ii) “há incerteza sobre

a absorção de carbono em florestas maduras e como esta

pode ser alterada pelas mudanças climáticas” e; (iii) “o

desmatamento e a degradação podem ocorrer a qualquer

momento no tempo (devido a fenômenos naturais ou à

atividade humana), revertendo a redução das emissões de

carbono através da liberação para a atmosfera dos GEE

que foram removidos e estocados anteriormente” (FARIA,

2010, p. 113). Este terceiro fenômeno é conhecido como o

risco de não-permanência”.

Outra questão pendente para que a negociação

sobre REDD avance é a definição do financiamento.

Estão na pauta de negociações atuais duas alternativas:

financiamento baseado em mercado ou financiamento

baseado em fundos (VIANA, 2009).

Se os mecanismos de REDD puderem, futuramente,

gerar créditos de carbono no âmbito dos compromissos do

Protocolo de Quioto, limites para a compra dos mesmos

por parte dos Países Anexo I deveriam ser criados, a fim de

que estes sejam forçados a implementar medidas nacionais

de redução de emissão de GEE. O financiamento formatado

com base no modelo de fundos pode impulsionar, por

parte dos Países Anexo I, suporte financeiro aos países em

desenvolvimento para que estes possam executar suas Ações

Nacionalmente Apropriadas (NAMAS), transformando o

seu modelo de desenvolvimento. Por outro lado, mercados

obrigatórios são preferidos porque garantiriam fluxos de

financiamento de longo prazo, contínuos e previsíveis, em

contraste com o financiamento voluntário.

No âmbito do aspecto político, muitos acreditam

que o apoio às iniciativas de REDD como mecanismo

global de mercado deve ocorrer de acordo com duas

cláusulas principais: “limites na proporção de offset26 para

os países desenvolvidos e limite de absorção individual

de créditos para os grandes países florestais, como o

Brasil” (GOLDEMBERG, 2010, p. 23). Estas medidas

visam estimular o desenvolvimento e a implementação de

tecnologias limpas nos países em desenvolvimento.

As questões sociais e de desenvolvimento atreladas

à implementação de ações de REDD podem implicar em

impactos positivos e negativos, dependendo do modo

como são implementados (um dos impactos negativos pode

se dar no âmbito da governança florestal, com ações de

corrupção, por exemplo). De qualquer maneira, os maiores

desafios dizem respeito às seguintes questões: Quais são as

69


questões sociais e de desenvolvimento a serem incluídas?

Quais grupos incluir? Como incluir os direitos mais

substantivos dos atores envolvidos, tais como direito a terra

e direitos de acesso a recursos florestais? Como o processo

de verificação pode ser estruturado? Quais instituições

estão aptas a implementar sistemas de MRV para questões

sociais e de desenvolvimento (REDD-net, 2010)?

Complementarmente às questões supracitadas,

existe a “falta de garantia da participação dos povos

indígenas e comunidades tradicionais na construção

de política e projetos de REDD+”. Este ponto está

intrinsecamente atrelado à questão da governança de

implementação e gestão de projetos de REDD. As florestas

são vulneráveis às ações ilegais (comércio ilegal, crimes,

corrupção e conflitos) e ao desmatamento, uma vez

que possuem fraca governança e políticas ineficazes de

planejamento, de uso e de conservação. O destino das

florestas mundiais e dos direitos de quem nelas vive depende

de efetiva governança e de processos participativos, o que

inclui negociar com atores públicos e privados e reforçar

instituições, leis e políticas florestais (UNEP; FAO; UNFF

apud Rametsteiner, 2009, p. 58).

Conforme visto, a implementação de mecanismos

de REDD é política e tecnicamente complexa. São várias

as questões ainda pendentes de resolução e que seguem

sob debate no âmbito dos encontros da CQNUMC e

das iniciativas paralelas para alcançar um acordo que

determinará a incorporação ou não das iniciativas no

segundo período de compromisso do Protocolo de Quioto 27 .

Contribuição das iniciativas de REDD para o

desenvolvimento sustentável

As alterações climáticas serão um dos fatores

que irão definir as perspectivas de desenvolvimento

humano 28 durante o século XXI. Através do seu impacto na

ecologia, precipitação, temperatura e sistemas climáticos,

o aquecimento global afetará diretamente todos os países

(PNUD, 2007, p. 24 e 31).

A implementação de projetos de REDD pode

significar, potencialmente, múltiplos impactos e benefícios.

Os pontos de impasse e desafios que estiveram em discussão

até o presente, principalmente durante a COP-15, indicam

que as partes envolvidas nas negociações dos mecanismos

de REDD estão buscando uma configuração que contemple

três principais dimensões: a sustentabilidade ambiental,

social e econômica.

No que diz respeito à dimensão ambiental, as

resoluções caminham para mecanismos que façam parte,

em primeiro lugar, dos esforços globais de redução das

emissões de GEE, mitigando os efeitos do aquecimento

global, mas que também sejam instrumentos voltados para

70

a proteção da biodiversidade e a melhoria da governança

florestal.

A dimensão social é igualmente importante na

medida em que viabiliza a permanência das comunidades

dependentes das florestas em seus territórios, garantindo

direitos a terra e aos recursos locais. Ao mesmo tempo, esta

dimensão proporciona a preservação das características

culturais e de organização social das populações locais,

contribuindo para a preservação do patrimônio histórico e

cultural da humanidade.

Por fim, a dimensão econômica pode implicar

na geração de renda para as comunidades envolvidas na

conservação florestal, viabilizada por meio de projetos de

REDD, uma vez que, com os direitos à terra e aos recursos

naturais locais garantidos, as populações conseguem

desempenhar suas atividades econômicas, tais como o

extrativismo e o manejo sustentável. Adicionalmente, a

eventual repartição dos valores oriundos dos créditos de

carbono gerados via projetos de REDD pode significar uma

renda adicional aos habitantes das áreas em questão. Assim,

a geração de renda contribui para a redução da pobreza, um

dos outros “co-benefícios” decorrentes da implementação

de mecanismos de REDD (CIFOR, S/d., p. 7).

Tendo em vista essas dimensões, mostra-se

evidente a intrínseca relação entre os múltiplos benefícios

decorrentes das iniciativas de REDD e o desenvolvimento

sustentável. A conservação e a redução do desmatamento

e da degradação florestal contribuem diretamente para o

cumprimento de dois compromissos, e suas respectivas

metas, assumidos por grande parte dos países do mundo:

a Convenção sobre Diversidade Biológica e a Convenção-

Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima.

Da mesma forma, as medidas de REDD

constituem-se como uma das estratégias de implementação

e viabilização de um dos pontos abordados pela Agenda

21, voltado ao combate ao desmatamento. À época

da elaboração da Agenda, “o papel das florestas como

sorvedouros e reservatórios nacionais de gás carbônico”

(UNITED NATIONS, 1992a, cap. 11) já era reconhecido,

ao lado de seus múltiplos papéis, funções e recursos. Estes

são apontados como essenciais ao desenvolvimento –

pois implicam na geração de empregos e na diminuição

da pobreza - e à preservação do meio ambiente global

(UNITED NATIONS, 1992a, cap. 11).

Conclusão

A definição da estrutura de funcionamento de

mecanismos de REDD e as conseqüentes iniciativas de

implementação são consideradas ações de alta relevância

no contexto global, principalmente sob a perspectiva de

determinados aspectos.

27 Uma referência para aprofundamento nos desafios da implementação do mecanismo de REDD+ é a seguinte: Realising REDD+: national strategy and policy options. CIFOR. Edited by Arild

Angelsen. 2009. Disponível em < http://www.cifor.cgiar.org/>. Acesso em 13out. 2010.

28 De acordo com RDH 2007-2008, “O desenvolvimento humano diz respeito às pessoas. Diz respeito ao alargamento do seu leque de escolhas e das suas liberdades essenciais – o seu potencial

humano – de modo que lhes seja permitido viver uma vida que valorizem. Para o desenvolvimento humano, o poder de escolha e a liberdade significam mais do que uma mera ausência de restrições“

(PNUD, 2007, p. 24).

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


O primeiro deles está relacionado diretamente aos

propósitos iniciais da elaboração dos projetos de REDD,

ou seja, a busca por mecanismos e ferramentas para mitigar

os efeitos das mudanças climáticas e reduzir as emissões

de Gases de Efeito Estufa na atmosfera. No que tange ao

setor florestal, uma série de pesquisas vem alertando para a

importância da conservação e uso sustentável das florestas

e ressaltam o papel do ciclo de carbono (do qual as florestas

fazem parte) para o equilíbrio climático global. Conforme

apresentado, as florestas em pé possuem a propriedade de

captura e o armazenamento de CO2, o que mitiga a emissão

deste gás para a atmosfera e contribui para a redução do

fenômeno de aquecimento global.

O segundo aspecto remete ao desmatamento

e à degradação florestal e dialoga diretamente com

a propriedade das florestas mencionada acima. O

desmatamento e a degradação florestal provocam emissões

de GEE na atmosfera, contribuindo intensamente para a

totalidade de gases que provocam a mudança do clima.

Além disso, as duas atividades possuem implicações no que

diz respeito à conservação da biodiversidade, das diversas

propriedades e serviços ambientais intrínsecos às florestas

e das populações que nelas vivem e que delas dependem.

Assim, verifica-se um duplo benefício obtido

por meio da implementação de iniciativas de REDD

– a contribuição para a redução de emissões de GEE na

atmosfera e a conservação da biodiversidade, por meio

da contenção do desmatamento e da degradação florestal

– e múltiplos benefícios adjacentes que, em seu conjunto,

contribuem de forma significativa para o desenvolvimento

sustentável.

As decisões acordadas durante a COP-13, realizada

em 2007, impulsionaram a inclusão dos mecanismos de

REDD nas futuras negociações no âmbito da Convenção-

Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima. De

Bibliografia

fato, os principais avanços vieram nos anos seguintes,

especialmente em 2009, no período que antecedeu à COP-

15 e ao longo da própria Conferência. Entretanto, alguns

entraves sobre funcionamento dos mecanismos ainda

precisam ser resolvidos. Eles estão ligados a questões

como financiamento, verificação e monitoramento dos

créditos de carbono gerados, governança, comprovação de

adicionalidade, abrangência territorial, entre outros.

Há uma tendência de que esses entraves sejam

resolvidos nos próximos anos, uma vez que a definição

de instrumentos de mitigação das emissões de GEE

vinculados ao setor florestal - a exemplo das iniciativas de

REDD – é considerada fundamental, inclusive nos cenários

mais otimistas de efeitos das mudanças climáticas globais.

Abstract: This article intends to discuss the challenges

facing the contemporary discussion on the adoption of

mechanisms for Reducing Emissions from Deforestation

and Forest Degradation (REDD), through an analysis

of the context of its appearance and the real prospect of

its adoption. REDD mechanisms have emerged as a key

instrument for mitigating the harmful consequences caused

by climate change across the planet. The bibliography

was gathered mainly from online documents, taken from

official websites and primary sources. We conclude that

REDD initiatives can result in a double benefit, which

contributes significantly to sustainable development,

mitigating the effects of emissions of greenhouse gases in

the atmosphere and the conservation and sustainable use of

forest resources through the containment of deforestation

and forest degradation.

Key words: Environment, Sustainable Development

and Global Questions. Climate. Change. Deforestation

emissions. Forests. Deforestation. Forest Degradation.

Forest Conservation.

ALVARADO, L. X. R.; Wertz-Kanounnikoff, S. Why are we seeing “REDD”? An analysis of the international debate

on reducing emissions from deforestation and degradation in developing countries. Analyses N° 02/2007 - Natural

Resources. Disponível em . Acesso em 03jan. 2011.

CIFOR. Simplesmente REDD: Guia do CIFOR sobre Florestas, Mudanças Climáticas e REDD. S/d. Disponível em

. Acesso em 07jan. 2011.

FARIA, C. O. As florestas nas negociações internacionais sobre mudanças climáticas: estado da arte e perspectivas.

Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Planejamento Energético, COPPE, da Universidade Federal do Rio

de Janeiro. Rio de Janeiro. 2010. Disponível em . Acesso em

03jan. 2011.

FATHEUER, T. REDD: algumas questões conceituais. S/d. Disponível em . Acesso em 14out. 2010.

71


FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. Global Forest Resources Assessment

2010. 2010. Disponível em < http://www.fao.org/forestry/fra/fra2010/en/>. Acesso em 23abr. 2010.

GOLDEMBERG, J. COP-15 em Copenhague: as posições do governo brasileiro. Revista Interesse Nacional – Janeiro/

Março 2010.

LAMY, A. C. M; MERTENS, F. A. G.; MOUTINHO, P. R. S. Florestas tropicais nas negociações internacionais sobre a

mudança do clima global: barreiras históricas e perspectivas futuras. S/d. Disponível em . Acesso

em 11jan. 2011.

MONZONI, M. Redução de dúvidas. Revista Página 22, no.30. Maio de 2009. Disponível em < http://pagina22.com.br/

index.php/2009/05/reducao-de-duvidas/>. Acesso em 10out. 2010.

PNUD. Relatório de Desenvolvimento Humano 2007-2008. Combater a mudança do clima: Solidariedade humana em

um mundo dividido. 2007. Disponível em < http://www.pnud.org.br/rdh/>. Acesso em 12dez. 2010.

REDD-net. Monitoring, Reporting and Verification of greenhouse gas emissions. 2010. Disponível em . Acesso em 13dez. 2010.

UNITED NATIONS (1992a). Agenda 21 - Chapter 11: Combating Deforestation. United Nations Conference on

Environment and Development. Brazil. 1992. Disponível em . Acesso em 01 nov. 2010.

UNITED NATIONS (1992b). Convention on Biological Diversity. United Nations Conference on Environment and

Development. Brazil. 1992. Disponível em < http://www.cbd.int/>. Acesso em 15nov. 2010.

UNITED NATIONS (1992c). United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC). 1992. Disponível

em . Acesso em 12set. 2010.

UNITED NATIONS. Non-legally binding instrument on all types of forests. UN Resolution A/RES/62/98. New York,

USA. 2008. Disponível em .

Acesso em 03 fev. 2010.

UNITED NATIONS FRAMEWORK CONFERENCE ON CLIMATE CHANGE (UNFCCC) (2007a). Decision 1/CP.13:

Bali Action Plan. FCCC/CP/2007/6/Add.1. Bali. 2007. Disponível em . Acesso em 23dez. 2010.

UNITED NATIONS FRAMEWORK CONFERENCE ON CLIMATE CHANGE (UNFCCC) (2007b). Decision 2/CP.13:

Reducing emissions from deforestation in developing countries: approaches to stimulate action. FCCC/CP/2007/6/

Add.1*. Bali. 2007. Disponível em: . Acesso em 23dez.

2010.

UNITED NATIONS FRAMEWORK CONFERENCE CLIMATE CHANGE (UNFCCC) (2009a). Copenhagen Accord.

FCCC/CP/2009/L.7. Copenhagen. 2009. Disponível em .

Acesso em 23 dez. 2010.

UNITED NATIONS FRAMEWORK CONFERENCE CLIMATE CHANGE (UNFCCC) (2009b). Reducing Emissions

from Deforestation in Developing Countries: Approaches to stimulate action: Recommendation of the Subsidiary Body

for Scientific and Technological Advice. FCCC/SBSTA/2009/L.19/Add.1. Copenhagen. 2009. Disponível em: . Acesso em 17dez. 2010.

UNITED NATIONS FRAMEWORK CONFERENCE CLIMATE CHANGE (UNFCCC) (2009c). Draft Decision -/

CP.15: Methodological guidance for activities relating to reducing emissions from deforestation and forest degradation

and the role of conservation, sustainable management of forests ans enhancement of forest carbon stocks in developing

countries. Copenhagen. 2009. Disponível em . Acesso em

13mar. 2010.

UNITED NATIONS ON ENVIRONMENT PROGRAMME (UNEP); FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION

OF THE UNITED NATIONS (FAO); UNITED NATIONS FORUM ON FORESTS (UNFF). Vital Forest Graphics.

2009. Disponível em < http://www.grida.no/publications/vg/forest/>. Acesso em 23fev. 2010.

VIANA, V. M. Financiando REDD: Mesclando o mercado com fundos de governo. 2009. Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2010.

72

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Projetos voluntários de REED no Brasil como alternativa viável na luta

para salvaguardar a biodiversidade amazônica e o bem estar dos povos

da floresta

Uma análise do Projeto da RDS do Juma.

LUÍS PAULO AGOSTINO DE MAGALHÃES DUPRAT

Bioquímico graduado pela Faculdade de Ciências Farmacêuticas e Bioquímica Oswaldo Cruz. Especialista em Meio

Ambiente, Desenvolvimento Sustentável e Questões Globais pela Faculdade de Direito da FAAP. Atua no ramo de

Pesquisa Clínica, tendo envolvimento com a área ambiental através de participação no grupo de trabalho multidisciplinar

“Nossa Terra”, em ONG de preservação ambiental e militância online.

Resumo: Estimativas recentes revelam que a biodiversidade da Amazônia pode corresponder a metade da existente no

planeta, riqueza que salvaguarda uma série de serviços ambientais e processos biológicos vitais. A síntese das determinações

enunciadas na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima (UNFCCC) apresenta a ampliação do

debate sobre florestas e a perspectiva de geração de um instrumento de Redução de Emissões por Desflorestamento

e Degradação Florestal (REDD), dentro da UNFCCC, que recompense economicamente os países com grandes áreas

de florestas preservadas. Enquanto as negociações sobre REDD são discutidas entre as partes, várias iniciativas de

implantação de projetos voluntários sub-nacionais estão se difundindo pelo mundo, gerando benefícios climáticos,

ambientais e sociais, bem como servindo de aprendizado para outros potenciais projetos decorrente de um futuro acordo

internacional. Este artigo teve como objetivo trazer a temática das florestas dentro e fora do espaço das negociações

internacionais sobre mudanças climáticas e seus potenciais benefícios para a biodiversidade e para as comunidades da

Floresta Amazônica à luz do Projeto da RDS do Juma, localizado no município de Aripuanã, Amazonas. O trabalho

conclui que a implementação de projetos voluntários de REDD pode ser uma ferramenta eficaz para a preservação da

biodiversidade e da dignidade dos povos da Amazônia. Não obstante, deve-se buscar um acordo internacional que suceda

o Protocolo de Quioto, o qual viabilize a operacionalização de um esquema de REDD em escala nacional de forma

equitativa e que favoreça a integralidade dos benefícios proporcionados pela proteção das florestas.

Palavras-Chaves: Meio Ambiente. REDD. Desflorestamento. Degradação florestal. Projeto Juma. Biodiversidade.

Comunidades locais.

Introdução

Neste último século, a humanidade experimentou

um crescimento exponencial da população global,

acompanhado de um boom econômico decorrente da

exploração exaustiva dos recursos naturais do planeta.

Hoje, os impactos resultantes de décadas de exploração

energética baseada na queima de combustíveis fósseis

estão colocando em risco o futuro da do homem, já que

tais atividades antrópicas emissoras de Gases de Efeito

Estufa (GEEs) ampliam a capacidade de absorção de

energia da atmosfera e acentuam o fenômeno do Efeito

Estufa, mecanismo responsável pelo aquecimento global

que se evidencia atualmente. Estudos mostram que apesar

da queima de combustíveis fósseis ser a principal causa da

intensificação do Efeito Estufa, as emissões decorrentes de

desflorestamento, degradação florestal e outras mudanças

no uso da terra contribuem aproximadamente com 17%

das emissões globais anuais de GEEs e 28% das emissões

globais de dióxido de carbono (CO 2 ) (IPCC, 2000, 2007;

UNFCCC, 2009, 2011).

O histórico das decisões proferidas no âmbito da

Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do

Clima (UNFCCC) assinala que o debate sobre as florestas

vem se ampliando, focando-se cada vez mais no combate

ao desmatamento dos países em desenvolvimento.

Fundamentada no conceito de Pagamentos por Serviços

Ambientais, há a tendência de elaboração de um

mecanismo de Redução de Emissões por Desflorestamento

e Degradação Florestal (REDD), em comum acordo entre

as Nações, que recompense economicamente os países

com grandes áreas de florestas preservadas.

Enquanto as negociações sobre REDD com o

fim de estabelecer um protocolo dentro da UNFCCC

são discutidas entre as partes, várias iniciativas de

implantação de projetos voluntários sub-nacionais - como

73


o da Reserva de Desenvolvimento Sustentável (RDS)

do Juma – difundem-se pelo mundo e geram benefícios

sócio-climático-ambiental diretos, bem como servem de

aprendizado para potenciais projetos sobrevindos de um

futuro acordo internacional.

O valor intrínseco das florestas

As florestas desempenham uma insubstituível

função na regulação do clima da Terra, fato esse que se

deve por elas serem responsáveis por cerca de metade

do reservatório de carbono terrestre. Somente a Floresta

Amazônica - representando 21% da área de florestas

tropicais - corresponde a 11% do estoque terrestre de

carbono do mundo. Este quadro aponta para a importância

da abordagem de combate ao desflorestamento e à

degradação florestal para a mitigação das alterações

climáticas (UNFCCC, 2009).

74

O Food and Agriculture Organization (FAO)

define o desflorestamento como: “A conversão de floresta

para outro uso da terra ou a redução a longo prazo da copa/

cobertura abaixo do limiar mínimo de 10%”(FAO, 2007,

p. 8). Se o teto arbóreo é reduzido abaixo deste limiar, o

desmatamento é caracterizado. Visando uma harmonização

conceitual e sintetizando definições controversas podese

caracterizar a degradação florestal como a redução da

cobertura do dossel e/ou estocagem de floresta - através

da exploração madeireira, fogo, extração de lenha para

uso combustível, além de outros eventos – até o limite de

90% (limite de caracterização de uma floresta). Entendese,

assim, que até 90% de uma floresta pode ser desmatada

antes dela ser considerada desmatada (FAO, 2009)

Fonte: INPE, 2010.

Figura 11 (foto) Padrões de degradação florestal por extração de madeira observados em imagens realçadas. A) Degradação de intensidade moderada, área em regeneração após exploração madeireira,

pátios ainda evidentes; B) Degradação de intensidade alta, exploração madeireira ativa, grande proporção de solo exposto; C) Degradação de intensidade leve, evidência de abertura de estradas de acesso.

A degradação das florestas e dos solos são problemas

graves, particularmente nos países em desenvolvimento.

Em 2000, a área total de florestas degradadas e terras

florestais em 77 países tropicais foi estimada em cerca de

800 milhões de hectares. A deterioração da floresta é uma

das principais fontes de GEEs, apesar de sua importância

não ter sido estimada em escala global. Em algumas regiões

as emissões provenientes deste processo são tão, ou mais,

importantes do que as de desmatamento (FAO, 2009 p.7).

Não somente em sua inestimável função climática,

contudo, reside a importância das florestas. Além de

prestarem diversos serviços ecológicos as florestas

tropicais também abrigam a maior riqueza em espécies do

planeta e sua manutenção propicia o benefício adicional de

preservar o habitat de diversas comunidades biológicas do

planeta. Cobrindo apenas 7% da área de solo da Terra elas

abrigam incríveis 70% das espécies terrestres e, igualmente,

grandes proporções de espécies endêmicas. A maior parte

dos desmatamentos ocorre em florestas tropicais de alta

biodiversidade, como as que existem no Brasil, e a redução

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


daqueles vai além do combate às mudanças climáticas,

mas redundam em menor perda de habitat para centenas de

milhares de espécies (UNFCCC, 2006).

Por fim, os recursos florestais, alem de prover

serviços ambientais e produtos valiosos para o homem,

sustentam diretamente os meios de vida de 90% da 1,2

bilhões de pessoas que vivem em extrema pobreza. As

comunidades locais dependem das florestas como fonte de

combustível, alimento, medicamento e abrigo. A pobreza

e a pressão populacional podem levar à perda inexorável

da cobertura florestal, mantendo as pessoas presas em um

ciclo perpétuo de miséria, comprometendo seu combate

(GCP, 2009, p. 12).

A evolução do REDD no âmbito da UNFCCC

Apesar da incontestável importância dentro da

vigente crise ambiental, as atividades relacionadas ao uso

da terra ou a mudança em seu uso (Land Use, Land Use

Change and Forestry – LULUCF) - nas quais as ações

florestais estão inseridas - passam por um difícil processo

de discussão e consenso no âmbito internacional das

negociações climáticas. A crescente preocupação acerca

dos problemas provenientes do aquecimento global gerou

um processo de negociação internacional, objetivando

estabilizar as concentrações de GEEs na atmosfera em

nível que reduziria o risco da influência antrópica no

sistema climático.

As negociações, a princípio, direcionaram-se ao

estabelecimento de metas diferenciadas entre as nações

que historicamente mais contribuíram para a questão -

metas que foram consolidadas no Protocolo de Quioto em

1997. Este, apesar de firmar que determinadas atividades

florestais devessem atender ao compromisso de redução de

emissões de GEEs, não fez nenhuma referência explícita às

atividades de LULUCF, no que diz respeito ao Mecanismo de

Desenvolvimento Limpo (MDL) - um dos três mecanismos

oferecidos pelo Protocolo como opção de mitigação. Em

2001 o Acordo de Marrakesch estabeleceu que, no âmbito

do MDL, os créditos de carbono poderiam ser adquiridos via

projetos de remoção de GEEs por sumidouros, limitados,

entretanto, a projetos de aflorestamento e reflorestamento.

Conforme definido no próprio acordo, aflorestamento

refere-se à conversão direta - induzida pelo homem - de

terra que não foi florestada por um período de pelo menos

50 anos em terra florestada. Reflorestamento, por sua vez,

relaciona-se à conversão diretamente induzida pelo homem

de terra não-florestada, mas que em momento anterior já

fora florestada, em terra florestada. Posteriormente, em

2003, foram definidas as regras para a inclusão destas

atividades no MDL (UNFCCC, 2010).

Somente em 2005, na COP-11 em Montreal, a partir

de uma proposta elaborada pela Papua Nova Guiné, as

florestas passaram a receber maior atenção nas deliberações

sobre alterações climáticas devido ao seu papel estratégico

fundamental de mitigação. A idéia básica apresentada

por trás do conceito de Redução de Emissões por

Desmatamento e Degradação (REDD) é a de que os países

que estão dispostos e possuem condições de reduzir as

emissões por desmatamento deveriam ser recompensados

financeiramente (KAROUSAKIS, K., 2009, p. 10).

A maior decisão para estimular ações de redução

de emissões por desflorestamento e degradação florestal

em países em desenvolvimento, no entanto, foi adotada

pelas Partes durante a COP-13 em Bali, Indonésia (2008),

ocasião em que avanços significativos foram obtidos para a

inclusão de florestas no Regime Internacional do Clima. A

Conferência em questão culminou com a adoção do Roteiro

de Bali (Bali Road Map), um conjunto de futuras decisões

que representariam as várias direções essenciais a serem

seguidas na busca de alcançar a estabilização climática.

O Roteiro de Bali inclui o Plano de Ação de Bali (Bali

Action Plan) que objetiva direcionar as Partes a negociar

um instrumento legal pós-2012 que considere possíveis

incentivos financeiros para ações de mitigação focadas em

florestas nos países em desenvolvimento (TNC-IDESAM,

2009, p. 13; UNFCCC, 2010).

O tema REDD foi um dos assuntos mais discutidos

no período de dois anos entre Bali e Copenhagen (COP

15, 2009). O âmbito do REDD foi, a partir de então,

ampliado e seu conceito expandido para incluir também a

conservação, o manejo florestal sustentável e o aumento

dos estoques de carbono, coletivamente designado por

“REDD-plus”. (KAROUSAKIS, K., 2009, p. 10). Com

relação a “Aumento das Reservas Florestais de Carbono”

entende-se atividades de aflorestamento e reflorestamento.

Sobre o tema “Gestão Sustentável das Florestas” o foco da

discussão centrou-se na distinção das ações consideradas

como mantenedoras dos estoques de carbono, como forma

de garantir a inexistência de degradação florestal a longo

prazo e de assegurar a manutenção dos estoques de carbono.

A abrangência das atividades que devem ser consideradas

em um futuro esquema de REDD dentro da UNFCCC

(desflorestamento, degradação, conservação e valorização

do estoque) é referido como “escopo do mecanismo” e

até hoje é um aspecto metodológico controverso (TNC-

IDESAM, 2009 p. 16, 17).

Em 2009, pelo Acordo de Copenhague - documento

de caráter não vinculativo - finalmente os países

reconheceram a importância da redução das emissões

geradas pelo desmatamento e pela degradação das florestas,

bem como a necessidade de promover “incentivos” para

financiar ações pertinentes com a utilização de recursos de

países desenvolvidos (UNFCCC, 2009, p. 1).

75


O histórico das negociações mostra, pelo exposto,

uma tendência de estabelecimento de um mecanismo de

Redução de Emissões por Desflorestamento e Degradação

Florestal (REDD) que recompense economicamente os

países com grandes áreas de florestas preservadas. Até

o momento, contudo, dúvidas quanto à permanência do

carbono estocado nas florestas, quanto à quantificação dos

estoques de carbono nas diferentes formações florestais e

quanto a outros diversos aspectos metodológicos são os

principais entraves científicos para se incluir integralmente

a questão florestal em um mecanismo dentro da Convenção.

Projetos voluntários de REDD

Com o amadurecimento da discussão sobre o

REDD outras considerações, fora a questão do carbono,

vêm sendo incorporadas. A tendência do debate sinaliza

para uma abordagem mais integrada, que foque o problema

das emissões de GEE em um cenário mais amplo, já que

a conversão e a degradação dos ecossistemas florestais

além de acarretarem alterações climáticas originam,

também, perdas sociais, de biodiversidade e de funções

ecossistêmicas fundamentais. Esse contexto gera

oportunidade ímpar aos países detentores dessas reservas

florestais, como o Brasil, que podem obter grande ganho

para a sua biodiversidade através da redução da perda de

carbono, uma vez que muitos ecossistemas que são grandes

em estoque de carbono são também em biodiversidade,

particularmente nas regiões tropicais.

A complexidade dos procedimentos e metodologias

do registro de projetos florestais no contexto de Quioto

somada a falta de concretização de um esquema REDD

dentro da Convenção-Quadro das Nações Unidas para

Mudanças Climáticas, no entanto, tem forçado a ida do

Setor Florestal para o Mercado Voluntário de Carbono.

Enquanto as negociações sobre REDD são discutidas

entre as partes, várias iniciativas bilaterais e multilaterais,

tanto pública quanto privada, de implantação de projetos

76

voluntários sub-nacionais estão se difundindo pelo mundo,

antecipando-se a qualquer decisão de âmbito internacional.

Projetos voluntários de REDD, embora marginais

ao âmbito dos mercados oficiais de carbono, promovem

benefícios sócio-ambiental originados da preservação

florestal e redução de emissões e têm fornecido valiosos

subsídios ao enfrentar aspectos metodológicos centrais

relacionados à quantificação de carbono, monitoramento,

adicionalidade (ou seja, se as reduções de emissões

obtidas como resultado de um projeto são adicionais

ao que teria ocorrido no business-as-usual contrafactual),

permanência e deslocamento de emissões. Esses

problemas são basicamente semelhantes aos defrontados

pelos projetos florestais do MDL, o que ressalta o valor

desses programas para a dinâmica de inclusão de outras

modalidades relacionadas ao setor de LULUCF em um

acordo pós-2012.

Adicionalmente, além de aprendizado técnicometodológico,

estimulam a criação de uma capacitação

institucional em países com frágil estrutura políticogovernamental

e que aspiram estabelecer um esquema

REDD em escala nacional. Por terem abrangência local e

sub-nacional, esses projetos pilotos podem ser instituídos de

forma muito mais rápida, evitando inúmeros e complexos

trâmites institucionais, jurídicos, administrativos e

financeiros necessários à construção de um projeto de

magnitude nacional dentro de um mecanismo da UNFCCC.

Na América do Sul 17 projetos REDD já estão

em estágio avançado de implantação e estão distribuídos

em seis países: Bolívia (01), Brasil (07), Equador (01),

Guatemala (03), Paraguai (01) e Peru (04). Juntos somam,

aproximadamente, 14,8 milhões de hectares de floresta

tropical - área equivalente a 3,5 vezes o território da

Dinamarca – e visam evitar a emissão de cerca de 522.7

milhões de toneladas de CO 2 : equivalente a mais da metade

das emissões totais anuais do setor de transporte na União

Européia (TNC-IDESAM, 2009, p. 75, 76).

Tabela 2 Características dos principais projetos de REDD na America Latina

País

Brasil

Projeto

Juma

Ecomapuá

Duração

44

20

Custo de implementação

(US$)

24,000,000

23,597,968

Custo de geração

(US$/tCO ) 2

0,13

3,93

Acre 15 25,000,000 4,00

Transamazonia 10 15,427,499 4,92

Ecuador

Guatemala

SocioBosque

Biosfera Maia

7

20

560,000,000

80,000,000

2,95

4,00

Paraguai Mbaracaiu 35 22,750,000 1,75

Peru Madre de Dieus 20 47,000,000 6,31

TOTAL 1,022,775,467

Fonte: TNC – IDESAM, 2009

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Quanto ao perfil das instituições proponentes de

projetos REDD destaca-se a expressiva participação dos

governos - presentes em 61% deles – fato decorrente de

grande parte dos referidos projetos ser realizada em terras

públicas ou áreas protegidas e legalmente geridas pelos

governos.

A média de vida dos projetos é de 21 anos, variando

de 07 anos para o Programa SocioBosque no Ecuador a 44

anos para o Projeto Juma. O custo total de implantação dos

oito projetos listados é de US$1.022,775.467, com custo

médio por tCO 2 de US$3.49/tCO 2 e (± 2.21). Verificouse

grande variação de custo na geração de tais projetos,

tanto entre países quanto entre projetos num mesmo país,

oscilando entre o valor mínimo de US$0.13/tCO 2 e o

máximo de US$6.27/tCO 2 . Esta alta variância é explicada

por ampla gama de fatores que são determinantes para

definir o custo de implementação de cada projeto, como:

contexto da pressão de desflorestamento, posse da terra

(pública, privada, comunitária, território indígena, áreas

de proteção etc..), escopo da atividade, localização, acesso

e instituições participantes. A combinação destes fatores é

determinante para definir os custos de cada projeto REDD

(TNC-IDESAM, 2009, p. 75, 76).

Cerca de 5 bilhões de dólares já foram oferecidos

por governos de todo o mundo para projetos de REDD

entre os anos 2010-2012. Para dar credibilidade às reduções

de emissões oferecidas por tais mercados, alianças

ambientalistas, participantes financeiros e organizações

de apoio criaram padrões de acreditação com o fito de

garantir benefícios climáticos e ambientais tanto para a

biodiversidade quanto para os povos locais.

Segundo estudo realizado por Nepstad, D. (2008),

um programa plausível de REDD que reduza próximo a

zero o desmatamento na totalidade da Amazônia brasileira,

em um período de dez anos, teria um custo anual inicial

de US$72 milhões atingido US$531 milhões no décimo

ano. Um projeto desta dimensão evitaria a emissão de 1,4

bilhões de toneladas de carbono durante uma década a um

custo total de US$3.4 bilhões (US$0,7/Tonelada de CO 2 ).

A ONG The Nature Conservacy (2009) identificou

e classificou sete projetos REDD em fase avançada de

implantação no Brasil. Dentre eles o Projeto de RED da

Reserva de Desenvolvimento Sustentável (RDS) do Juma

foi o primeiro do Brasil - segundo no mundo - a ser validado

pelo CCB, na modalidade de Redução de Emissões do

Desmatamento (RED). Dado seu caráter pioneiro, sua

avançada fase de implantação, sua considerável área e

seu potencial tanto para redução de emissões quanto para

a conservação da biodiversidade de uma área da Floresta

Amazônica rica em vida selvagem, acredita-se que possa

ser um modelo representativo para futuros projetos REDD

na referida floresta.

O projeto de REED da RDS do Juma

A Reserva de Desenvolvimento Sustentável do

Juma foi criada pelo Governo do Amazonas, através

do Decreto 26.009 de julho de 2006, em uma área de

589.612,8 hectares no município de Novo Aripuanã, que

representa 14,3% do montante territorial deste município.

Encontra-se a 227,8 km ao sul da cidade de Manaus,

próxima à zona urbana de Novo Aripuanã. Seu objetivo é

conter o desmatamento de cerca de 329.483 hectares de

floresta tropical e suas respectivas emissões - cerca de

189.767.027,9 toneladas de CO 2 -protegendo, ao mesmo

tempo, suas espécies do risco de extinção e a qualidade

de vida de centenas de famílias. Espera-se alcançar tais

objetivos através da criação e implantação de uma Unidade

de Conservação em uma região do Estado do Amazonas

de grande tensão pelo uso da terra e passível de ser quase

totalmente desmatada se prevalecer as práticas correntes.

(AMAZONAS, 2006; IDESAM, 2009 p. 8, 10).

Reserva, na margem direita da foz do Rio Aripuanã

(Figura 17)

77


Fonte: IDESAM, 2009.

Figura 17 (mapa) Localização da área de creditação do Projeto de RED da RDS do Juma, mostrando também a BR-319, AM-174 e BR-230 e o município de Novo Aripuanã, Manicoré e Apuí.

O governo do Estado do Amazonas estabeleceu

a RDS do Juma em 2006 e sua concretização é parte de

uma ampla estratégia iniciada em 2003 pelo Estado,

objetivando a contenção do desmatamento e promoção

do desenvolvimento sustentável através da valorização

dos serviços ambientais prestados pelas florestas. Estudos

baseados em modelos que projetam um ambiente mais

quente e seco para a Amazônia prevêm alterações climáticas

78

que prenunciam um futuro sombrio para a região – no

qual tanto a biodiversidade quanto os povos muito podem

perder. Esta previsão somada à de perda de grandes áreas

de floresta até 2050 - em um cenário business as usual –

devido, dentre outras pressões, a anunciada pavimentação

das estradas BR-319 e AM-174 pelo Governo Federal,

influenciou fortemente o governo do Amazonas na criação

da Reserva. Estradas na Amazônia representam fortes

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.

.


ameaças tanto à fauna quanto à integridade ecossistêmica

em geral, fatos estes já bem documentados. A reconstrução

da abandonada rodovia BR-319 será critica e favorecerá a

Fonte: IDESAM, 2009. (baseado em dados do modelo SimAmazônia I).

Figura 24 (mapa) Desmatamento Projetado no Estado do Amazonas para o ano de 2050 considerando o cenário convencional (BAU).

A perda da cobertura florestal implica não só

na perda de biodiversidade e de habitat da fauna como

também dos serviços ambientais fornecidos pela floresta. A

comparação das perspectivas “sem projeto” e “com projeto”

mostra um grande ganho deste segundo cenário, o qual ao

propiciar recursos necessários para garantir a manutenção

e o desenvolvimento sustentável, poderá evitar a perda

de 62% da área florestada da RDS do Juma até o ano de

2050, assim como favorecer concretamente a conservação

da quase totalidade dessa área, além de outros benefícios

diretos à biodiversidade e às comunidades locais.

A RDS do Juma foi a primeira reserva a ser

implantada após a criação e aprovação da Lei da Política

Estadual de Mudanças Climáticas (PEMC-AM) e do

Sistema Estadual de Unidades de Conservação (SEUC-

AM), que forneceram o arcabouço legal necessário para

a realização de projetos desse gênero no Amazonas.

Sua criação e implementação efetiva, no entanto, só foi

possível graças à efetivação de um mecanismo financeiro

de geração de créditos de carbono oriundos da Redução

de Emissões do Desmatamento – RED planejado

pelo governo deste Estado. A rede de hotéis Marriott

International está financiando o projeto com investimentos

anuais de US$500 mil durante os quatro primeiros anos;

receitas provindas de seus hóspedes, que são convidados

migração do “arco do desmatamento” para dentro de áreas

da floresta ainda intocadas (IDESAM, 2009 p.7-8, 40-41).

a neutralizar as emissões de carbono decorrentes da sua

hospedagem através da contribuição de US$1 por noite.

Assim, os recursos financeiros oriundos dos créditos

deverão ser dirigidos a promoção tanto da manutenção dos

benefícios climáticos de redução de emissões de GEEs pelo

desmatamento quanto de melhorias sócio-ambientais e

iniciativas voltadas para a pesquisa científica e inventários

da riquíssima biodiversidade da Reserva.

A obtenção de créditos de carbono, oriundos da

redução de emissões do desmatamento, criará condições para

atrair investidores e trazer ao estado os recursos financeiros

necessários à geração de políticas fortes e permanentes de

controle e monitoramento de desmatamento, estabelecendo

um caráter financeiro auto-sustentável para a conservação,

melhoria nas condições de vida das comunidades locais,

além de reforçar o cumprimento das leis (IDESAM, 2009

p.7-8, 40-41).

Conclusão

Apesar da recente implantação do Projeto de RED

da RDS do Juma, há a expectativa de que a preservação

da área e os cuidados e atenção dados à biodiversidade e

às comunidades locais quando da concepção do mesmo,

contribuirão significativamente para a preservação da sua

79


fauna e flora respeitando os povos quem vive na região. Fora

os ganhos diretos para a biodiversidade e para a população

local, o Projeto ainda poderá cooperar na geração de

conhecimento e experiência em diversos aspectos técnicos,

servindo, assim, de embasamento tanto a outros programas

voluntários de REDD quanto para auxiliar na consolidação

de um futuro esquema de REDD dentro das negociações

climáticas internacionais. Seu efeito emblemático,

igualmente, poderá repercutir positivamente na sociedade

e nas decisões políticas nacionais e internacionais.

As características físicas da área do projeto somada

às condições político-econômico-social em comum com

outras regiões do estado do Amazonas poderão desenhar um

valioso panorama das dificuldades e potencialidades de um

programa de REDD na Amazônia. Entender, igualmente,

como está sendo tratada a biodiversidade dentro do projeto

trará sinalizações sobre a validade do mecanismo como

ferramenta para a proteção da biodiversidade da Floresta

Amazônica.

Adicionalmente, apesar de seu caráter

exclusivamente voluntário - já que as reduções de

emissões dele decorrentes não podem ser usadas para

compensar emissões, nem contabilizadas como parte de

metas obrigatórias governamentais ou daquelas firmadas

em tratados internacionais - o Projeto Juma ainda

poderá contribuir para a concretização de outras metas e

programas tanto nacionais quanto internacionais. Suas

emissões evitadas vêm ao encontro das metas de redução

previstas no Programa Nacional de Mudanças Climáticas,

assim como a preservação de sua área poderá concorrer

para os objetivos de Tratados, como o da Convenção da

Diversidade Biológica, o da Convenção para Combate

à Desertificação e outros programas de conservação de

espécies.

Contrapondo-se aos potenciais benefícios do

Projeto, citados acima, os mesmos podem ter seus efeitos

minimizados ou até anulados se não buscar sua integração

a um contexto mais amplo de compromissos nacionais

e internacionais de preservação ambiental. Os projetos

de REDD voluntários, por não se alinharem a nenhuma

política nacional de contabilização de emissões, permitem

o efeito de vazamento nacional e internacional, ou seja, o

desmatamento evitado por um projeto específico pode ser

deslocados para outros locais (dentro ou até mesmo fora

do país) e suas conseqüentes reduções de emissões seriam,

assim, anuladas. Esse efeito o comprometeria quer na

redução nacional de emissões de CO 2, quer na garantia de

beneficio da biodiversidade.

O Projeto de REDD da RDS do Juma, a exemplo de

outros projetos dessa natureza, possui um grande potencial

de geração de benefícios, porém, é imprescindível a busca

de um acordo internacional que suceda o Protocolo de

Quioto que viabilize a operacionalização de um esquema

de REDD em escala nacional e minimize, ou até elimine,

80

as chances do efeito de vazamento, assim como previna

o aumento global da temperatura a níveis que venham

comprometer a permanência da floresta Amazônica.

Tal situação favoreceria a integridade dos benefícios

proporcionados por este e outros futuros projetos de REDD.

Abstract: Recent estimates show that the biodiversity

of the Amazon can match the existing half of the planet,

safeguarding a rich variety of environmental services and

biological processes vital to the Earth. The summary of

the determinations set out in the Framework Convention

of the United Nations on Climate Change (UNFCCC)

presents a strengthening of debates on forests and the

prospect of creating an instrument of Reducing Emissions

from Deforestation and Forest Degradation (REDD)

within the UNFCCC that economically reward countries

with large forest areas preserved. While negotiations

on REDD are discussed between the parties, several

initiatives to implement sub-national volunteer projects are

spreading throughout the world, generating direct climate,

environmental and social benefits as well as serving as a

lesson for other potential projects arising from a future

international agreement. This article aims to bring the

issue of forests within and outside the area of international

negotiations on climate change and its potential benefits

for biodiversity and the communities of the Amazon

rainforest in the light of the Juma Project, located in the

municipality of Aripuanã Amazonas. The paper concludes

that the implementation of REDD volunteer projects can

indeed be an effective tool for preserving biodiversity and

the dignity of the peoples of the Amazon. Nevertheless,

an international agreement to succeed the Quioto protocol

should be sought, making the operation of a reed scheme

possible on a national scale in a fair way that promotes the

full benefits provided by forest protection.

Key-words: Environment. REDD. Deforestation.

Forest Degradation. Juma Project. Biodiversity. Local

communities.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Bibliografia

DUPRAT, Luís. O Projeto de REDD da RDS do Juma: Abordando seus efeitos para a biodiversidade amazônica.

São Paulo, 2010. 200p. Monografia (Especialização em Meio Ambiente, desenvolvimento Sustentável e Questões

Globais). Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)

FAO. Forests and Climate Change Working Paper 5 - Definitional issues related to reducing emissions from deforestation

in developing countries. Rome: Food and Agriculture Organization of the United Nations, 2007. Disponível em: . Acesso em: 01/08/2010.

GLOBAL CANOPY PROGRAMME. The Little REDD+ Book. 3º ed., Oxford, Reino Unido: Global Canopy Programme,

2009. Disponível em:

Acesso em: 10/08, 20:40.

IDESAM. Projeto de redução de emissões de GEE provenientes do desmatamento da Reserva de Desenvolvimento

Sustentável do Juma. Amazônia, Brasil: Instituto de Conservação e Desenvolvimento Sustentável do Amazonas, jan.

2009. Versão 5.1. Documento de Concepção do Projeto (DCP). Disponível em: . Acesso em 27/08/2010.

IPCC. Summary for Policymakers. In: Climate Change 2007: The Physical Science Basis. Contribution of Working

Group I to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change. Cambridge University

Press: Cambridge, United Kingdom and New York, NY, USA, 2007. Disponível em: .

Acesso em: 10/04/2010.

IPCC. IPCC Special Report on Land Use, Land-Use Change and Forestry. Cambridge,UK:Cambridge University

Press, 2000. IPCC: 377. Disponível em: . Acesso em:

12/09/2010.

KAROUSAKIS, K. Promoting Biodiversity Co-Benefits in REDD. France: OECD Publishing, 2009. OECD

Environment Working Papers nº 11. Disponível em: < http://www.cbd.int/doc/meetings/for/ewredd-01/other/ewredd-01oth-oecd-en.pdf>.

Acesso em: 12/02/2011: 13:00.

NEPSTAD, D. et al. Custos e Benefícios da Redução das Emissões de Carbono do Desmatamento e da Degradação

(REDD) na Amazônia Brasileira. Ed. Brasília: [S.I], 2008. p.7. Disponível em: . Acesso em: 10/11/2010.

TNC – IDESAM. Casebook of REDD Projects in America Latina. Manaus, AM, Brazil, 2009. Disponível em: . Acesso em: 10/03/2011.

UNFCCC. Disponível em: . Acesso em: 05/02/2011.

UNFCCC. Background paper for the workshop on reducing emissions from deforestation in developing countries.

Working paper n° 1. Rome: Framework Convention on Climate Change Secretariat. Ago. 2006.

UNFCCC. Draft decision-/CP.15. Copenhagen Accord. UN Doc: Copenhagen, 7-18 Dec. 2009. Disponível em: . Acesso em: 22/07/2010.

UNFCCC. Reducing emissions from deforestation in developing countries: approaches to stimulate action.

U.N. Doc:Jun. 2009. UNFCCC Fact sheet. Disponível em:. Acesso em: 22/05/2010.

81


82

Adoção por casais homoafetivos

MARCELLA CORRÊA MARQUES GONÇALVES DOS SANTOS

Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado. Estagiária da Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª

Região.

Resumo: Atualmente, em razão das inúmeras crianças e adolescentes que se encontram em instituições para menores

e o número de pleitos de adoção por casais homoafetivos, tem-se realizado uma interpretação integrada das legislações

concernentes à adoção, do art. 226 da Constituição Federal, bem como dos arts. 4º e 5º da LICC. Isso para justificar que,

diante da intenção implícita das normas, que visam à tutela de qualquer família, independentemente de sua constituição,

bem como do interesse social, há a possibilidade de um casal formado por pessoas do mesmo sexo atender os princípios

da proteção integral à criança e ao adolescente e do melhor interesse da criança ao receber em seu seio familiar um filho.

Palavras-chaves: Adoção. Casais homoafetivos. Constituição Federal. LICC. Tutela. Interesse social. Princípios.

1. Introdução

Na sociedade atual, em que existe uma mudança

de valores com relação ao conceito de família, não

podemos considerar correto negar aos casais homoafetivos

o exercício ao direito a parentalidade. Também não se pode

deixar de atender uma necessidade social, que é a adoção

de crianças e adolescentes que se encontram em situação de

abandono, justificada na lacuna presente no ordenamento

jurídico pátrio que não contempla expressamente as uniões

homoafetivas.

Faz-se, então, necessária a utilização de uma

interpretação mais moderna com base nos valores atuais

da sociedade, nos princípios consagrados em nossa Carta

Maior, na legislação vigente e no atendimento aos bons

costumes, justificando sua titularidade ao direito à adoção.

2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Kant considerou que a “lei universal é a lei

moral”. Assim, ética e direito se aproximam, conduzindo

a normatização do princípio da dignidade humana, que

no sistema jurídico brasileiro vem se colocando como o

primeiro dos princípios e matriz da Constituição.

Desde 1988, está instituído, entre outros, o princípio

do respeito à dignidade da pessoa humana, fazendo da

pessoa o fundamento e o fim da sociedade e do Estado.

Dessa forma, todas as normas constitucionais assim como

o restante da ordem jurídica deverão ser interpretadas à luz

deste princípio.

A procura pelo exercício da parentalidade por pares

homossexuais demonstra a existência de fato social que,

agregado ao princípio da dignidade da pessoa humana e

ao princípio da igualdade, no atual Estado Democrático de

Direito, aponta para a necessidade de dar força normativa

aos princípios da Constituição Federal e aos direitos

fundamentais.

Nota-se que, em razão do direito à homoparentalidade

estar vinculado à formação da identidade do ser humano em

sua busca pela realização pessoal e felicidade, este deverá

ser analisado de acordo com o princípio da dignidade da

pessoa humana.

Sendo assim, a dignidade humana é princípio que

unifica e centraliza todo o sistema normativo,

assumindo especial prioridade, 1 principalmente

quando se está diante de questões que suscitem

respostas, por envolver, de um lado, o exercício da

maternidade/paternidade e, de outro, a possibilidade

de crianças e adolescentes possuírem um ambiente

de afeto e respeito, que assegurem a primazia de

pessoas em desenvolvimento. 2

3. O princípio da igualdade e a orientação sexual

“Um dos princípios estruturantes do regime geral

dos direitos fundamentais é o princípio da igualdade.” 3

A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948,

em seu artigo 1º, consagrou a idéia de igualdade entre os

homens. Após esta idéia ser consagrada universalmente

pela referida Declaração, as constituições pátrias trouxeram

o princípio da igualdade para seus textos.

1 PIOVESAN, Flávia apud MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 118.

2 MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 118.

3 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 424.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Para a igualdade formal, a norma jurídica deverá

ser aplicada em cada caso concreto como está expressa,

sem levar em conta as qualidades ou situações de seus

destinatários.

Essa face do princípio da igualdade, como traz

Roger Raupp Rios, busca a igualdade entre as pessoas

“mediante a universalização das normas jurídicas em face

de todos os sujeitos de direito” 4 . Dessa forma, quanto à

orientação sexual, as normas deverão ser aplicadas sem

qualquer distinção entre homossexuais e heterossexuais.

Em razão das várias formas de discriminação e

preconceito, foram positivados no texto constitucional,

em seu art. 3º, IV, como um dos objetivos da República

Federativa do Brasil, critérios proibitivos de diferenciação,

tais como a vedação de preconceitos em razão de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação.

Apesar da Constituição não trazer de forma expressa

o critério proibitivo de discriminação por orientação

sexual, a vedação de discriminação ainda é possível, uma

vez que pode ser encaixada na parte final do art. 3º, IV

da Constituição Federal, garantindo tanto a igualdade entre

os heterossexuais e homossexuais como a possibilidade de

adotarem livremente sua orientação sexual.

É possível ainda considerar que esse tipo proibitivo

está englobado na proibição de discriminação por sexo,

visto que é “uma hipótese de diferenciação fundada no

sexo da pessoa para quem alguém dirige seu envolvimento

sexual [...]”. 5

Devido à interface material do princípio da

igualdade, um tratamento desigual será aplicado somente

às situações que possuam uma justificativa racional para

tanto. Esta regra também é aplicada para situações que

envolvam a orientação sexual do sujeito, justificando

apenas a desigualdade de tratamento quando houver

uma razão lógica. Do contrário, prevalecerá o tratamento

igualitário.

Nesse diapasão, qualquer desigualdade de

tratamento despendido daquele aplicado aos heterossexuais

que decorram exclusivamente da orientação sexual e

fundamentada seja na discriminação ou na utilização

do preconceito a homossexuais ofenderá o princípio

constitucional da dignidade da pessoa humana, tornandose

inconstitucional por ferir a ordem constitucional e

democrática.

Dessa forma:

A questão não pode ser vista por outro prisma,

senão o isonômico, quando pares homoafetivos

que desejam o exercício da parentalidade, atendido

o melhor interesse da criança ou adolescente,

buscam o estabelecimento de vínculos paternomaternofiliais

na maternidade/paternidade que,

no caso, se concretiza por meio da adoção ou

reprodução humana assistida. 6

4. Família Constitucionalizada: Pluralidade das

Formas de Família

Além de se fundar nos princípios da dignidade da

pessoa humana e igualdade, a possibilidade de adoção

pelos casais homoafetivos se baseia fundamentalmente na

transformação sofrida pela família.

As transformações operadas na sociedade brasileira

durante o século XX repercutiram enormemente nas

relações jurídicas de Direito de família e apresentam, neste

início de século XXI, inovações fundamentais nas famílias

jurídicas. 7

Diante dessas transformações, nota-se que no

mundo contemporâneo o modelo tradicional de família,

constituído pelo matrimônio entre um homem e uma

mulher, foi deixado para trás, dando vez ao surgimento das

famílias plurais.

As constituições brasileiras sempre retrataram as

etapas históricas do País, inclusive no que diz respeito

ao direito de família. A Constituição Federal de 1988,

com base no consagrado princípio da dignidade humana

e considerando como supremos objetivos a liberdade,

justiça e solidariedade, atribui à família uma função

social, constituindo-se como uma comunidade de afeto

e mútua ajuda, buscando a tutela da pessoa humana, em

suas dimensões existenciais e socioafetivas, eliminando

discriminações e diferenciações.

Uma marcante transformação foi instituída com a

expansão da proteção do Estado à família, tais como:

a) a proteção do Estado alcança qualquer entidade

familiar, sem restrições;

b) a família, entendida como entidade, assume

claramente a posição de sujeito de direitos de

obrigações;

c) os interesses das pessoas humanas, integrantes

da família, recebem primazia sobre os interesses

patrimonializantes;

d) a natureza socioafetiva da filiação torna-se

gênero,abrangente das espécies biológica e não

biológica;

e) consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre

os filhos;

f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter

e extinguir entidade familiar e a liberdade de

planejamento familiar, sem imposição estatal;

g) a família configura-se no espaço de realização

pessoal e da dignidade humana de seus membros. 8

4 RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: R. dos Tribunais, 2002, p. 129.

5 Ibidem, p.133.

6 MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 121.

7 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da Lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas,

2008, p. 20.

8 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 35.

83


A Constituição Federal vigente passa a reconhecer

o status de família às outras formas de entidade familiar e

não só àquelas constituídas pelo instituto do matrimônio.

Assim, deu também especial proteção à união estável, em

seu art. 226, parágrafo 3º, que compreende a existência da

união entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua

conversão em casamento e a comunidade formada por

qualquer um dos pais e seus descendentes, também chamada

de família monoparental, em seu art. 226, parágrafo 4º.

Apesar de essas entidades familiares estarem

previstas de forma expressa no texto constitucional,

por serem as mais comuns, devem ser encaradas como

exemplificativas, uma vez que existe a presença de família

em situações diversas.

A família, como previsto no art. 226 da CF, é a

base da sociedade, merecedora de proteção estatal. No

entanto, apesar de trazer de forma expressa três tipos de

entidade familiar, não trouxe nenhuma norma de exclusão

a outros possíveis modelos de constituição, uma vez que o

destinatário da proteção do Estado é a instituição família e

não suas espécies.

84

Como exposto, várias são as possibilidades de

formação familiar, o que evidencia a crise da

tradicional família patriarcal e o surgimento de

novos núcleos familiares ainda ignorados pelo

Estado, mas cada vez mais frequentes e aceitos pela

sociedade neste início de século XXI. 9

5. Adoção por Casais Homoafetivos: Possibilidade

Jurídica

Atualmente, o instituto da adoção é regido tanto

pelo Código Civil de 2002 como pelo Estatuto da Criança

e do Adolescente. O atual Código Civil determina pela

aplicação subsidiária do ECA às adoções dos maiores de

18 anos. Assim, os principais requisitos para adoção tanto

de menores como para de maiores de 18 anos são comuns.

A seguir serão analisados os requisitos da adoção à

luz de sua possibilidade por casais homoafetivos.

5.1 Da colocação em família substituta homoafetiva

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao dispor

em seu art. 29 sobre a colocação em família substituta,

determina que “não se deferirá colocação em família

substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,

incompatibilidade com a natureza da medida ou não

ofereça ambiente familiar adequado”.

Sobre esse requisito para o exercício da colocação

em família substituta, ressalta Luiz Carlos de Barros

Figueiredo 10 que cada pleito seja de guarda, tutela ou

adoção, partindo do princípio de que o legislador se

utilizou de uma fórmula ampla e impositiva de análise,

deverá o caso ser acompanhado e estudado por uma equipe

técnica conjuntamente com o promotor de Justiça e o juiz,

levando-se em conta suas peculiaridades para análise de

cada caso concreto, a fim de verificar seu enquadramento

ou não na vedação legal.

Com a aplicação dessa metodologia em que vários

olhares fazem a análise do mesmo caso, torna-se impossível

a generalização ou mesmo a instituição de um rol taxativo,

definindo o que é ou não um ambiente familiar adequado.

Mesmo assim, podem-se exemplificar algumas situações

que se encaixam nessa vedação, dando uma direção àquele

que for interpretar a norma, servindo de base para a análise

do caso concreto.

Como exemplo, temos o art. 19 do próprio ECA,

ao dispor sobre o direito da criança e do adolescente à

convivência familiar e comunitária, in verbis:

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito

a ser criado e educado no seio da sua família e,

excepcionalmente, em família substituta, assegurada

a convivência familiar e comunitária, em ambiente

livre da presença de pessoas dependentes de

substâncias entorpecentes.

Torna-se, portanto, inaceitável diante de

manifestação expressa do legislador que criança ou

adolescente seja colocada em família substituta em que

haja presença de pessoas dependentes de substâncias

entorpecentes, como, por exemplo, viciada em drogas ou

alcoolista.

O referido autor ainda traz outros exemplos, como:

Pessoas com antecedentes criminais, especialmente

se tiveram como vítimas crianças/adolescentes ou

se foram abusadores sexuais, não são indicadas

para serem adotantes [...]. Agressores de parentes

próximos (esposa, filhos, pais etc.) [...] também

devem ter seus pleitos indeferidos. 11

Nessa linha de raciocínio, o artigo 6º estabelece

a hermenêutica básica do Estatuto da Criança e do

Adolescente, ao determinar que “levar-se-ão em conta

os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem

comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e

a condição peculiar da criança e do adolescente como

pessoas em desenvolvimento”. Dessa forma, a sistemática

adotada pelo ECA foi o da proteção integral à criança e

ao adolescente, vistos como pessoas em desenvolvimento

com direito à proteção integral.

9 DINIZ, Maria Aparecida Silva Matias. Adoção por pares homoafetivos: uma tendência da nova família brasileira. Disponível em . Acesso em 20

fev. 2011.

10 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. 1ª ed., 9ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 78.

11 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. 1ª ed., 9ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 80.


Com base no art. 29, já apresentado, pode-se

concluir que tanto a criança como o adolescente não devem

ser colocados em família substituta, caso esta não lhes

ofereça ambiente propício e adequado ao seu crescimento

e desenvolvimento físico, psíquico e social. É possível que

qualquer pessoa queira e possa pleitear a adoção, uma vez

que não existe total vedação a quem quer que seja, inclusive

em razão de sua orientação sexual.

5.2 Documentação necessária: o art. 197-A e o casal

homoafetivo

Para que o candidato à adoção se habilite, deverá

apresentar uma série de documentos que estão elencados

no art. 197-A do ECA, com redação dada pela Lei nº

12.010/09.

Será analisado igualmente o pedido formulado, seja

por um casal homoafetivo, seja por um casal heterossexual.

Em primeiro lugar será verificada a competência do juízo

e o atendimento às exigências referentes à documentação

e peças instrutórias. Em seguida, será feita a observação e

a análise do ambiente familiar quanto a sua adequação ao

caso, conforme previsto no art. 29 do ECA.

De uma forma geral, todos os incisos do referido

artigo podem ser atendidos por qualquer casal homoafetivo,

inclusive o inciso III que dispõe: “cópias autenticadas

de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração

relativa ao período de união estável”. Isso porque, como

entende Enézio de Deus Silva Júnior 12 , o período da união

homoafetiva estável poderá ser atestado, por exemplo, por

escritura pública declaratória de união estável, expedida

em favor de casais homoafetivos em todo o País pelos

cartórios.

5.3 Arts. 42 e 43 do ECA e a possibilidade da adoção

biparental homoafetiva

Nenhuma vedação é apresentada em relação

à adoção biparental homossexual, seja no ECA ou

no atual Código Civil, com redação dada pela Lei de

Adoção, seguindo, dessa forma, o norte trilhado pela

nossa Constituição Federal, que veda a discriminação de

qualquer natureza, inclusive em razão de sexo que inclui o

preconceito com base na orientação sexual.

No entanto, é sustentada por muitos a ideia da

inviabilidade da adoção por pares do mesmo sexo em

decorrência do parágrafo 2º do art. 42 do ECA, com

redação dada pela Lei nº 12.010/2009. Neste é previsto ser

indispensável para adoção conjunta que os adotantes sejam

casados ou mantenham união estável, definida pelo art.

1.723 do Código Civil como a entidade familiar formada

por homem e mulher configurada na convivência pública,

contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de

constituição de família.

Reforçando esse pensamento, observa o juiz

Titular da 2ª Vara da Infância e da Juventude do Recife,

Luiz Carlos de Barros Figueirêdo, que se manifesta pela

impossibilidade absoluta da concessão de adoção a favor

de casais homossexuais, sob o argumento de que:

A Constituição Federal em seu art. 226, parágrafo 3º

reconhece como Entidade Familiar a união estável

entre homem e mulher, o que já representa enorme

avanço social se comparado com a legislação

anterior que apenas valorizava o casamento civil

e só dele emanavam direitos a respeito de filiação,

patrimoniais etc., o que levava a que basicamente

todas as inovações neste campo fossem fruto

de construções jurisprudenciais, que paulatina e

lentamente eram incorporadas à normativa interna.

De toda sorte, por mais estável que seja, a união

entre dois homens ou duas mulheres não encontra

amparo no atual ordenamento jurídico brasileiro. 13

Defendendo essa mesma posição, está Márcia

Lopes de Carvalho, que, ao responder sobre a possibilidade

de adoção por um casal homossexual, alegou que “nossa

legislação ainda não permite casamentos homossexuais,

então a adoção teria de ser feita por um membro do par,

como solteiro.” 14

Contrariamente, os que defendem a possibilidade

de adoção biparental homoafetiva, valem-se de uma

interpretação sistemática da matéria, uma vez que, o

art. 226 da Constituição Federal deve ser compreendido

de forma exemplificativa, aplicando uma interpretação

ampliada das entidades familiares existentes e protegidas

pela norma fundamental, “o que permite reconhecer a

união homoafetiva como espécie de entidade familiar”. 15

Sobre essa sistemática o MM. Juiz Sérgio Luiz

Kreuz, da Vara da Infância e Juventude de Cascavel no

Estado do Paraná, em decisão 16 que julgou procedente

a adoção por casais homoafetivos, salientou que o novo

modelo de família se estrutura nas relações de afeto, amor

e igualdade, e que o texto constitucional não exclui outras

formações familiares existentes, além daquelas expressas,

destinando ao gênero família a titularidade da proteção

estatal e não às suas espécies de constituição. O que

acarreta a identificação da união homoafetiva do caso em

tela como uma verdadeira família, merecedora de proteção

estatal.

Assim, ao se reconhecer a união homoafetiva como

entidade familiar, Enézio de Deus Silva Júnior 17 , entende

12 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 115.

13 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. 1ª ed., 9ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 94.

14 CARVALHO, Márcia Lopes de apud FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. 1ª ed., 9ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010, p. 95.

15 TORRES, Aimbere Francisco. Adoção nas relações homoparentais. São Paulo: Atlas, 2009, p. 114.

16 BRASIL. Vara da Infância e da Juventude. Proc. 0016380-68.2010.8.16.0021, j. 26.07.2010. Disponível em . Acesso em 15

mar. 2011.

17 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 114.

85


ser perfeitamente cabível o uso expresso da analogia

disposto no art. 4º da LICC como instrumento de integração

legislativa. Sustenta que, perante a omissão de norma

expressa sobre as uniões homoafetivas e pela similitude

com a união estável, é possível a aplicação da legislação

concernente a esta entidade familiar “aos pleitos de pares

do mesmo sexo, atribuindo-lhes todo o plexo de direitos

familiares – inclusive, para efeito de adoção em conjunto

de crianças, adolescentes e até de maiores (de 18 anos)”. 18

Assim, a carência de lei não acarreta na inexistência

do direito à adoção por casais homoafetivos, uma vez que

o próprio ordenamento jurídico traz na LICC em seus arts.

4º e 5º formas de integração legislativa para solucionar os

casos de omissão. Deve-se ressaltar que omissão não é o

mesmo que vedação. Em nenhum momento há qualquer

tipo de vedação á adoção biparental homoafetiva. O que

existe é uma omissão.

Para Paulo Lôbo 19 o art. 1.622 do CC não pode

limitar a adoção conjunta aos cônjuges e companheiros,

uma vez que a Constituição Federal em seu art. 227, §§ 5º

e 6º, ao tratar da adoção, não traz qualquer impedimento

para que pares do mesmo sexo, que vivam sob uma relação

afetiva, possam adotar a mesma criança.

Na prática temos sentença 20 proferida pela MM.

Juíza Monica Labuto Fragoso Machado, da 1ª Vara Regional

da Infância, da Juventude e do Idoso do Rio de Janeiro, que

entende que não há em qualquer momento referência no

art. 42 do ECA, que seria a união estável entre homem e

mulher que asseguraria a adoção conjunta. Dessa forma,

para o reconhecimento da união estável como entidade

familiar, há a necessidade da presença de estabilidade,

publicidade e a afetividade com o intuito de constituir

família. Sustentou ainda, que a união homoafetiva somente

não foi destacada pelo art. 226 da Constituição Federal

como entidade familiar, mas que em nenhum momento foi

excluída expressamente.

Maria Berenice Dias 21 se manifesta, alegando

que ocorrendo a falta de qualquer impedimento, deverá

prevalecer o princípio consagrado no art. 43 do ECA, que

admite a adoção quando se fundar em motivos legítimos,

bem como apresentar reais vantagens ao adotando. Neste

sentido, é legítimo o interesse na adoção de uma família

ainda que constituída por pessoas do mesmo sexo, tendo

em vista a preocupação do legislador em garantir o bemestar

do adotando, não havendo motivo algum para deixálo

fora de um lar, constatando-se a existência de reais

vantagens a quem não tem ninguém.

Atendendo ao art. 43 supracitado e ao art. 227 da

Constituição Federal que visam atender ao princípio da

86

proteção integral ao adotando, possibilitando reais garantias

de convivência familiar atrelado ao afeto necessário para

o desenvolvimento equilibrado e saudável, reserva-se

especial preocupação no atendimento ao princípio do

melhor interesse da criança e do adolescente, princípio este

norteador da adoção.

Dessa forma, na falta de qualquer impedimento

ou vedação para a adoção biparental homoafetiva, deverá

prevalecer sempre o princípio da proteção integral à criança

e ao adolescente, o princípio do melhor interesse da criança

e ainda o seu direito com prioridade à convivência familiar

garantido no art. 227 da Constituição Federal.

Assim, evidencia-se que o magistrado “na aplicação

da lei (...), deve, antes mesmo de se apegar demasiadamente

a normas formais, perscrutar os superiores interesses

do menor.” 22 Para corroborar, traz Enézio de Deus Silva

Júnior 23 que o magistrado não é auto-suficiente para

constatar a realidade fático-ambiental na qual o adotando

será inserido, mas “só a leitura atenta e personalizada de

cada pretensão, pela equipe técnica, Promotor de Justiça

e o Juiz da Infância, é capaz de assegurar a boa aplicação

da lei ao caso concreto.” 24

5.4 Estágio de convivência na adoção homoafetiva

É determinado pelo ECA em seu art. 46 que “a

adoção será precedida de estágio de convivência com

a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade

judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso”.

Isso porque, a criança ou adolescente, por se encontrar em

processo de desenvolvimento, “necessita de um estágio

de convivência com o(s) adotante(s), que possibilite a

aproximação afetiva, a investigação do Juizado sobre

aquela ambiência familiar, além da certeza da decisão

pela adoção.” 25

Como ressalta Enézio de Deus Silva Júnior 26 , a equipe

multiprofissional constituída por psicólogos e assistentes

sociais elaboram laudos e pareceres em decorrência do

acompanhamento do estágio de convivência, não tomando

a orientação sexual dos postulantes como fator isolado

que sirva para demonstrar o preparo ou despreparo para

maternidade/paternidade.

Esses laudos e pareceres técnicos possuem

suma importância na formação do convencimento do

magistrado e, contrariamente ao que se possa imaginar,

tem demonstrado que a orientação sexual dos requerentes

não é um elemento suficiente para inabilitar uma pessoa

ou casal para as funções familiares ou para a educação de

crianças e adolescentes.

18 Idem.

19 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 91.

20 BRASIL. 1ª Vara da Infância, da Juventude e do Idoso do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº 2009. 202.020.729-8. j. 25/05/2010. Disponível em www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_

jurisprudencia/671.pdf. Acesso em 15 mar. 2011.

21 DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. Ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: R. dos Tribunais, 2009, p. 213.

22 BANDEIRA, Marcos apud SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2010, p. 117.

23 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 117.

24 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros apud SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 117.

25 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 115.

26 Ibidem, 116.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


5.5 A problemática da adoção por falso solteiro

homoafetivo (ou monoparental)

Alguns casais homoafetivos têm suas petições

iniciais indeferidas, sob o argumento de impossibilidade

jurídica do pedido, não sendo aceitos nos cadastros

de adoção, impossibilitando a realização do estudo

psicossocial.

Diante dessa dificuldade para o deferimento da

adoção a casais homoafetivos, eles têm se orientado pela

adoção por um deles, escolhendo qual adotará formalmente

como falso solteiro. No entanto, concedida a adoção, o

adotado passará a conviver com o parceiro do adotante,

que certamente exercerá as funções parentais. Mesmo

que na prática esse filho tenha dois pais, ele somente

poderá desfrutar do direito de alimentos, benefícios

previdenciários ou sucessórios exclusivamente daquele

que o adotou, causando enorme prejuízo.

Assim, quando da separação dos parceiros, ou se

ocorrer a morte do que não é legalmente o genitor,

não pode o filho pleitear qualquer direito daquele que

também reconhece como verdadeiramente sendo

seu pai ou sua mãe. E mais: falecendo o adotante, o

adotado resta órfão, não havendo qualquer vínculo

com quem não é o pai ou mãe registral. 27

Para corroborar com o explicado, o MM. Juiz

Sérgio Luiz Kreuz, em decisão proferida no Estado do

Paraná, afirma:

A adoção, por ambos os requerentes,o beneficia

na medida em que a situação jurídica será muito

mais próxima da realidade, já que ambos exercem

a paternidade, a criança os trata como seus pais

e terá dois responsáveis para todos os efeitos da

vida civil. Embora menos relevante, não se pode

deixar de considerar que também sob a perspectiva

patrimonial será beneficiado. Será herdeiro dos

dois requerentes, terá direito a pensão alimentícia

em caso de eventual separação, direito de receber

visitas, além de se vincular, para todos os efeitos,

com as famílias extensas de ambos. 28

Dessa forma, considerando que a ausência de

lei reconhecendo determinado direito, não significa a

impossibilidade jurídica do pedido, o juiz não deve se

escusar de julgar uma causa, uma vez que a própria Lei de

Introdução ao Código Civil e o Código de Processo Civil

impõe ao juiz o dever de julgar mesmo quando haja lacuna

na lei.

Assim: não havendo proibição expressa para

adoção por casais homossexuais no direito brasileiro; e sua

semelhança com a união estável, o juiz, segundo Enézio de

Deus Silva Júnior 29 , deverá ter bom senso e realizar uma

interpretação extensiva e sensata sobre a possibilidade da

adoção, para que pelo menos a inicial seja acolhida, para

que o acesso aos resultados do estágio de convivência para

análise do estudo psicossocial seja possível de ser realizado

por multiprofissionais habilitados tecnicamente para

realização de investigação do ambiente emocional familiar,

a subjetividade e a dinâmica da vinculação homoafetiva

com o adotando.

5.6 Outros contra-argumentos quanto à

possibilidade de adoção biparental homoafetiva

Outros argumentos são utilizados para sustentar a

impossibilidade da adoção por casais homossexuais. Entre

eles há quem afirme sobre a possibilidade da orientação

afetivo-sexual dos pais influenciar no desenvolvimento

afetivo do filho, tornando-os também homossexuais. Há

ainda quem sustente sobre possíveis prejuízos causados ao

adotando em razão da falta de referência paterna e materna,

bem como pelo peso do preconceito consequente de sua

convivência social, afetando sua estrutura psíquica.

Para os que defendem a adoção por casais

homoafetivos, o primeiro argumento não se sustenta, uma

vez que não há nenhum estudo científico afirmando que a

orientação sexual dos pais faça significativa diferença na

educação de crianças e adolescentes, pontuando somente

“a relevância do afeto e da sólida estrutura emocional,

como elementos indispensáveis e preponderantes ao pleno

ou saudável desenvolvimento da prole.” 30 Enézio de Deus

Silva Junior 31 observa que, se a orientação sexual dos filhos

fosse uma questão de opção ou ainda resultado do exemplo

dado pelos pais, todos os casais heterossexuais teriam

filhos também heterossexuais como regra sexual em suas

experiências afetivas.

Frisa-se ainda neste sentido que:

Tanto a experiência clínica dos psicólogos e

demais psicoterapeutas, como a maioria dos relatos

dos homossexuais, atesta que a homossexualidade é

identificada, no nível do desejo, desde os primeiros anos

de vida, pelas próprias crianças, quando essas começam a

interagir com as demais e a se percebem diferentes. 32

27 DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: R. dos Tribunais, 2009, p. 217.

28 BRASIL. Vara da Infância e da Juventude. Proc. 0016380-68.2010.8.16.0021, j. 26.07.2010. Disponível em . Acesso em 15

mar. 2011.

29 SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus, op. cit., p. 120.

30 Ibidem, p. 122.

31 Ibidem, p. 127.

32 Ibidem, p. 126.

87


Um estudo realizado pela Academia Americana de

Pediatria (American Academy of Pediatrics), coordenado

por Ellen C. Perrin, concluiu:

Um crescente conjunto da literatura científica

demonstra que a criança que cresce com 1 ou 2 pais

gays ou lésbicas se desenvolve tão bem sob os aspectos

emocional, cognitivo, social e do funcionamento sexual

quanto a criança cujos pais são heterossexuais. O bom

desenvolvimento das crianças parece ser influenciado mais

pela natureza dos relacionamentos e interações dentro da

unidade familiar do que pela forma estrutural específica

que esta possui. 33

Quanto à impossibilidade desse tipo de adoção

com base na falta de referência paterna e materna, Sílvia

Ozelame Rigo Moschetta 34 defende a não sustentação

de tal indagação. Defendendo essa mesma posição está

Enézio de Deus Silva Júnior 35 ao citar a psicanalista Acyr

Maya, que defende que as funções materna e paterna são

exercidas através da linguagem, não sendo impeditivo para

uma bem-sucedida educação e criação de uma criança ou

adolescente por dois homens ou duas mulheres.

Por fim, não se justifica que a adoção seja indeferida

com base somente pelo temor de que o adotando sofra

reflexos em seu comportamento e transtornos psicológicos

em razão da discriminação da sociedade, uma vez que “os

estudos comprovam que ocorre exatamente o contrário,

essas crianças terão as mesmas ou até mais chances de

enfrentar as adversidades da vida, se tornando mais

flexíveis, tolerantes [...].” 36

Conclusão

Vislumbra-se que a possibilidade de adoção por

casais homoafetivos resulta da interpretação sistemática

do ordenamento jurídico. Sob a perspectiva dos princípios

constitucionais, conclui-se que estes servem de alicerce para

a construção jurídica voltada para a possibilidade do direito

à homoparentalidade. Isso porque todo o ordenamento

jurídico deverá ser interpretado à luz do princípio da

dignidade humana, que coloca a pessoa como fundamento

e fim da sociedade e do Estado. O princípio da igualdade

também ocupa um papel fundamental nesta interpretação,

visto que é garantido a todos um tratamento igualitário

quando da aplicação da norma jurídica, sustentando-se a

diferenciação apenas quando se fundar em motivo justo

dotado de racionalidade.

Importante ainda, considerar o art. 226 da

Constituição Federal como uma norma de inclusão, já

88

que apesar de elencar de forma expressa algumas formas

de entidade familiar, coloca a família como a base da

sociedade, titular da proteção do Estado. Nesse sentido, a

tutela estatal é destinada à qualquer tipo de constituição

familiar construída a partir de laços afetivos, incluindo-se,

portanto, a união homoafetiva. Contudo, tem-se que diante

da ausência normativa expressa que a ampare, deverá

o juiz se socorrer da analogia como forma de integração

legislativa, aplicando ao caso concreto os mesmos direitos

destinados ao regime jurídico da união estável, eis que há

evidente similitude entre essas duas entidades, incluindose

o direito à adoção.

Abstract: Currently, as a result of both the numerous

children and adolescents that find themselves in

institutions for minors and the number of requests for

adoption by homosexual couples, there has been an

integrated interpretation of the laws pertaining to adoption,

specifically article 226 of the Federal Constitution, as well

as articles 4 and 5 of the LICC (Introduction Law to Civil

Code). This has been done to justify, given the implicit

intention of the rules which aim at protecting any family,

independent of its composition or of its social interest, the

possibility for a same-sex couple to meet the requirements

to provide full protection and to act in the best interest of

the child or adolescent and upon receiving, into the heart of

their home, a child.

Key-words: Adoption. Homosexual couples. Federal

Constitution. LICC. Protecting. Social interest. Principles.

33 PERRIN, Ellen C. apud MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 155.

34 MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 157.

35 MAYA, Acyr apud MAZZARO, Marcos apud SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 130.

36 CORREIA, Maria do Perpetuo Socorro Lima; VIEIRA, Lara Fernandes. Adoção na relação homoafetiva. p.18. Disponível em . Acesso em 20 fev. 2011.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


Bibliografia

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: R. dos Tribunais, 2011.

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: R. dos

Tribunais, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 25. ed. Vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2010.

FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. 1ª ed., 9ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2010.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz

da lei n. 11.698/08 : família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008.

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e reprodução humana assistida por casais

homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009.

NUNES, Luiz Antonio. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 3. ed.,

rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito da família. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:

Forense, 2009.

RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no

direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: R. dos Tribunais, 2002.

SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 4. ed. Curitiba: Juruá,

2010.

TORRES, Aimbere Francisco. Adoção nas relações homoparentais. São Paulo: Atlas, 2009.

BRASIL. 1º Vara da Infância, da Juventude e do Idoso do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº2009.202.020.729-8. j.

25/05/2010. Disponível em: . Acesso em 15

mar. 2011.

BRASIL. Vara da Infância e da Juventude. Proc. 0016380-68.2010.8.16.0021, j. 26.07.2010. Disponível em . Acesso em 15 mar. 2011.

CORREIA, Maria do Perpetuo Socorro Lima; VIEIRA, Lara Fernandes. Adoção na relação homoafetiva. Disponível

em: . Acesso em 20 fev. 2011.

DINIZ, Maria Aparecida Silva Matias. Adoção por pares homoafetivos: uma tendência da nova família brasileira.

Disponível em: . Acesso em 20 fev. 2011.

89


90

Liberdade Provisória e o crime de tráfico ilícito de entorpecentes: uma

análise crítica sob a ótica do princípio da “presunção de inocência”

RENAN POSELLA MANDARINO

Advogado. Graduado em Direito pela UNESP/Franca. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela FAAP de

Ribeirão Preto.

Resumo: O status libertatis é um direito fundamental garantido constitucionalmente e, portanto, não pode ser privado de

maneira arbitrária pelo poder estatal. Com a absoluta prevalência das liberdades públicas fundamentais, a prisão cautelar

apenas pode ser decretada quando preenchidos os requisitos legais e demonstrada sua necessidade durante a persecução

penal. Como se não bastasse, a nova Lei de Drogas vedou expressamente a possibilidade de liberdade provisória aos

crimes de tráfico ilícito de drogas, norma essa que afronta os ditames constitucionais de um Estado Democrático de Direito.

Ressalte-se que o princípio da presunção de inocência garante a qualquer cidadão o direito de permanecer em liberdade

enquanto não provada sua culpabilidade (artigo 5º, LVII, Constituição Federal). Caso seja preso preventivamente, esta

ordem deverá ser escrita e fundamentada, sob pena de ser decretada sua liberdade provisória (artigo 5º, LXI e LXVI).

O fato de o crime de tráfico ilícito de entorpecentes ser equiparado a crime hediondo (Lei 8.072/90 e alterações da Lei

11.464/07) não pode ser óbice à concessão da medida cautelar liberatória. O presente trabalho apresenta os fundamentos

da flagrante inconstitucionalidade do artigo 44 da nova Lei de Drogas. Na elaboração do artigo, utilizou-se o método

bibliográfico, como método de procedimento, e o dialético crítico, como método de abordagem.

Palavras-chave: liberdade; tráfico; drogas; inocência

Introdução

É papel de um autêntico Estado Democrático de

Direito garantir a radicalização da instrumentalidade do

processo como meio de efetivação das liberdades públicas

fundamentais. Assim, a liberdade deve estar pautada

na autonomia materialmente garantida pelo Estado por

meio de prestações positivas e não apenas proclamada

formalmente pela lei. Nesse sentido, o processo

penal é instrumento de cidadania, de defesa da dignidade

humana e não simples mecanismo de controle, repressão,

estigma e exclusão social.

Tanto que todo aparelho repressivo estatal, em

sociedades liberais democráticas, deve estar fundamentado

no garantismo penal, no qual a persecução penal é exercida

dentro de um marco de legalidade e com o pleno acesso

a todos os meios de defesa dessas liberdades. Uma das

formas de exteriorização do garantismo penal ocorre

através do princípio da presunção de inocência ou princípio

liberal de inocência, o qual tem o papel fundamental de

evitar qualquer espécie de rigor processual que se mostre

desnecessário em relação ao acusado, cuja culpa ainda não

for declarada por sentença condenatória definitiva. Ou seja,

a regra é que o réu não deve ser preso antes da decisão final,

exceto em caráter excepcional e absoluta necessidade,

1 MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009, p.167.

através de um despacho fundamentado; nem deve ser

submetido a constrangimento processual desnecessário.

Porém, em diversos casos, é forçoso concluir que

o discurso racional e meramente retórico dos direitos e

garantias liberais, tal como a presunção de inocência, para

a maioria dos acusados tem efeito apenas “encantatório” 1 ,

inoperante, sendo uma garantia constitucional meramente

formal. Como consequência, a liberdade é constantemente

relegada em segundo plano, a fim de facilitar a manutenção

dos mecanismos de repressão e de controle da sociedade

pelo Estado.

É nesse contexto que se insere a nova Lei de

Drogas (Lei 11.343/06), a qual veda expressamente a

liberdade provisória na prática de crime de tráfico ilícito

de entorpecentes, nos termos de seu artigo 44, numa nítida

dissonância dos preceitos constitucionalmente garantidos

no artigo 5º, incisos LIV, LVII, LXI e LXVI.

Essa vedação é a nítida manifestação da “legislação

do pânico”, ou seja, normas jurídicas feitas repentinamente,

com o viés único de o poder público apresentar um respaldo

aos anseios da sociedade. A Lei de Crimes Hediondos, cujo

crime de tráfico de entorpecentes foi a eles equiparado,

nasce justamente do clamor público e da necessidade de

aplicar sanções mais severas a esses delitos.

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


O presente artigo procurará demonstrar os elementos

constitucionais da liberdade provisória, a fim de comprovar

a ineficácia da citada norma jurídica prevista na Lei

11.343/06, apoiando-se nos fundamentos do princípio da

presunção de não-culpabilidade. O estudo visa a analisar se

a concessão indiscriminada de prisões cautelares, baseada

tão somente em um artigo de lei, ou seja, sem observar

as peculiaridades do caso concreto, os requisitos do artigo

312 e seguintes do Código de Processo Penal, e as demais

garantias de direitos individuais, é instrumento eficiente no

combate ao crime de tráfico ilícito de drogas.

A essência do presente trabalho reside na

preocupação com a excessiva decretação de prisões

cautelares, muitas delas desmotivadas, prática usual em

nosso cotidiano forense. São comuns despachos simplistas

no seguinte sentido: “mantenha-se o flagrado à disposição

da Justiça no presídio em que se encontra, eis que se trata e

crime hediondo, insuscetível de liberdade provisória”. Tais

decisões traduzem-se numa praxe judiciária distanciada

dos princípios e normas constitucionais.

Evidente que alguns crimes merecem o

recrudescimento das tutelas penais. Todavia, qual o limite?

Até que ponto poderá haver a supressão dos direitos

constitucionais em benefício da repressão penal?

Em uma matéria realizada pela OAB (Ordem dos

Advogados do Brasil), Emanuel Cacho, presidente do

Conselho Nacional de Secretários de Justiça, Direitos

Humanos e Administração Penitenciária, afirmou que a Lei

de Crimes Hediondos mantém na cadeia cerca de 70 mil

pessoas que não deveriam estar presas. O número representa

mais de 20% da população carcerária. Tal estatística é

significativa, visto que não há só presos submetidos à Lei

nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) 2 .

Percebe-se que a relação entre a prisão preventiva,

cuja essência possui natureza processual e cautelar, e o

princípio da presunção da inocência, que é uma das mais

importantes garantias constitucionais, é muito tênue,

de modo que o rigoroso equilíbrio dos dois institutos é

essencial para o salutar desenvolvimento do processo

penal.

Por derradeiro, a problemática central do presente

trabalho reside no seguinte questionamento: a vedação

expressa da liberdade provisória aos crimes de tráfico

ilícito de entorpecentes estaria em consonância com os

princípios constitucionais e garantias individuais?

Liberdade. Conceito.

No seu conceito geral, liberdade, do latim libertates,

significa o não estar preso de maneira nenhuma, o estar

isento de travas, de qualquer espécie de determinação

proveniente de fora, contanto que esta isenção esteja unida

2 Pesquisa realizada pela OAB, disponível em: www.oab.br/noticiaprint.asp?id=2580. Acesso em: 09 julho de 2006.

3 HENTZ, Luiz Antonio Soares. Indenização da prisão indevida. São Paulo: Leud, 1995, p.20-21.

4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 236-237.

a uma faculdade de autodeterminar-se espontaneamente. 3

A palavra liberdade exprime múltiplos conceitos,

podendo ter significados diferentes conforme o contexto

em que é empregada. Os gregos a dividiam em três

significados: liberdade natural, que consistia em uma

determinação superior, cósmica que comandaria o destino

do indivíduo; liberdade política, que exigia a ação do

indivíduo de acordo com as próprias leis; e a liberdade

pessoal, que pressupunha uma realidade fora do campo

social, ou seja, se situaria na esfera estritamente pessoal do

indivíduo. Os três conceitos fundamentais de liberdade se

entrelaçam, impondo condicionamentos recíprocos.

Conforme José Afonso da Silva 4 , liberdade da

pessoa física é a possibilidade jurídica que se reconhece a

todas as pessoas de serem senhoras de sua própria vontade

e de locomoverem-se desembaraçadamente dentro do

território nacional.

1.1. As liberdades públicas fundamentais e o

processo penal

A consagração do direito à liberdade foi resultado

de conquistas sucessivas ao longo da evolução histórica. O

marco decisivo para que o direito constitucional de liberdade

fosse erigido à categoria de direito fundamental, bem como

para que houvesse o reconhecimento de sua proteção legal,

surgiu com as cartas e estatutos assecuratórios de direitos

fundamentais, como a Magna Carta, em 1215, quando

barões ingleses obrigaram João-Sem-Terra a firmá-la; a

Petition of Rights, em 1628; o Habeas Corpus Amendment

em 1679 e o Bill of Rights em 1688.

Assim, o direito de liberdade passou a constar de

todos os documentos internacionais de direitos humanos,

fazendo repousar a sua legitimidade na retórica do

jusnaturalismo. Ou seja, concebida como um direito humano

fundamental, a liberdade passou a exibir características

da universalidade, da inerência, da indivisibilidade da

transnacionalidade e da inalienabilidade. As várias formas

de liberdade, enquanto direitos humanos de primeira

geração, guardam uma enorme interlocução com o direito

processual penal na medida em que este último está em

permanente e problemática interação com o sistema de

liberdades públicas fundamentais. Isso porque, sempre que

houver uma persecução penal é fato que também haverá

As diversas formas de liberdade são também

denominadas liberdades públicas, de um lado, porque

estão definidas em normas de caráter público, as normas

constitucionais e de processo, representando o próprio

fundamento jurídico dos Estados que se estruturam com

base nos valores e objetivos do liberalismo; de outro,

porque tais liberdades configuram direitos de interesse

geral no espaço público e até mesmo exercitáveis contra

91


o Estado. E são fundamentais, uma vez que integram

a Carta de Direitos das constituições e compõem a base

axiológica do Estado liberal, conferindo-lhe sustentáculo e

fundamento ético-político.

Com efeito, no campo processual penal é sempre

muito tensa a relação estabelecida entre a necessidade

da persecutio criminis, por exigências de defesa social, e

os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Nesse

confronto, a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli,

alçou o processo penal à categoria de verdadeiro instrumento

de proteção das liberdades públicas fundamentais, como

verdadeiro mecanismo de efetivação dos direitos e garantias

individuais. Sobre o assunto pondera Ada Grinover 5 :

É dentro do processo penal, entendido como

instrumento da persecução, que a liberdade do

indivíduo avulta e se torna mais nítida a necessidade

de se colocarem limites à atividade jurisdicional.

A dicotomia defesa social/direitos de liberdade

assume frequentemente conotações dramáticas no

juízo penal; e a obrigação do Estado de sacrificar na

medida menor possível os direitos da personalidade

do acusado se transforma na pedra de toque de um

sistema de liberdades públicas.

Garantido o direito constitucional de liberdade,

apresenta-se então o problema de estabelecer o equilíbrio

entre a liberdade individual e a autoridade estatal. Ressaltese

que a existência de um sistema de liberdades e dos

respectivos instrumentos de garantia é condição sine qua

non para a manutenção do Estado Democrático de Direito;

e o processo penal próprio desse tipo de Estado se inscreve

entre aqueles instrumentos de garantia da liberdade, cuja

função primordial outra não é senão a de assegurar o

respeito ao regime de liberdades públicas, sem as quais

nem o Estado liberal nem a democracia liberal burguesa

conseguirão sobreviver. É importante não perder de

vista que a defesa de um regime de liberdades públicas,

por meio da instrumentalidade do processo penal, não se

confunde jamais com a defesa da impunidade de acusados

ou criminosos. A sustentação de tal regime corresponde à

defesa da própria democracia e do Estado Democrático de

Direito.

1.2. Liberdade provisória

A liberdade provisória é o instituto processual que

permite ao acusado como direito subjetivo seu aguardar

em liberdade o decorrer do processo até final julgamento.

Esse benefício pode ser conferido, de forma a vincular ou

não o acusado a determinadas obrigações no processo.

Sua concessão se justifica em nome da precariedade do

inquérito, como também da não definitividade do processo.

Exige-se que em alguns casos o beneficiado

submeta-se ao cumprimento de certas obrigações legais,

5 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p.20.

92

sob pena de sua revogação. As obrigações, conforme

artigos 327 e 328 do CPP.

A liberdade provisória se ampara no artigo 310 e seu

parágrafo único do Código de Processo Penal e se apresenta

sob duas modalidades, a saber: liberdade provisória com

fiança e sem fiança.

A custódia provisória sem fiança pode ser concedida

em atenção à qualidade da pena, nas hipóteses que não for

cominada pena privativa de liberdade, quando o máximo da

pena privativa de liberdade não exceder a três meses (artigo

321 e seguintes, do CPP); liberdade provisória em função

das circunstâncias do fato, quando o agente pratica o crime

acobertado por uma das excludentes de antijuridicidade

(artigo 310, parágrafo único do CPP); liberdade provisória

relacionada com a condição econômica do acusado (artigo

350 do CPP); infração a que é imposta somente a pena de

multa (artigo 321, inciso I, do CPP).

A concessão da liberdade provisória mediante fiança

é possível quando o ilícito for apenado com detenção ou

prisão simples e a pena máxima cominada exceder a três

meses, cuja fiança poderá ser concedida inclusive pela

autoridade policial (artigo 322 do CPP); nos casos de delitos

apenados com reclusão quando a pena mínima cominada

não for superior a dois anos, cuja fiança somente será

concedida pela autoridade judiciária competente (artigo

322, parágrafo único, c/c artigo 323, inciso I, do CPP); nos

crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal

definidos em lei, quando houver prisão em flagrante (artigo

325, parágrafo 2°, incisos I, II e III, do CPP).

A liberdade provisória não poderá ser concedida

nos casos que seguem: quando a infração penal for punida

com reclusão e a pena mínima cominada for superior a

dois anos; quando se tratar de contravenções de vadiagem

e mendicância; no caso de crime doloso punido com pena

privativa de liberdade, se o réu for reincidente específico,

ou seja, caso já tenha sido condenado por outro crime

doloso em sentença definitiva (transitada em julgado);

quando houver nos autos provas que demonstre ser o réu

vadio; quando a infração penal for punida com reclusão

e provoque clamor público ou tenha sido cometida com

violência contra a pessoa ou com grave ameaça; nos casos

de quebra de fiança anteriormente concedida no mesmo

processo, ou ainda quando houver descumprimento, sem

razão justificada, das obrigações relacionadas pelo artigo

350 do CPP; nos casos de prisão disciplinar, administrativa

ou militar; quando o réu estiver em gozo de suspensão

condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se

processado por crime culposo ou contravenção que admita

fiança; quando presentes os motivos que determinam a

decretação da prisão preventiva; quando se tratar de crimes

hediondos e conexos elencados pela Lei n° 8.072/90 (artigo

1° e 2°).

Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.5, jan/junho. 2011.


2. Aspectos fundamentais do princípio da presunção

de inocência

O princípio da presunção liberal de inocência

aparece, pela primeira vez em Constituições Brasileiras, na

Constituição de 1988, no artigo 5º, inciso LVIII: “ninguém

será considerado culpado até o trânsito em julgado da

sentença penal condenatória”.

A grande crítica feita a este princípio constitucional

incide nas restrições que ele comporta, pois a própria

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de

1789 já afirmava que todo homem é presumido inocente,

ao passo que, em seguida, estabelecia implicitamente a

possibilidade de prisão sem culpa formada, ao determinar

que esta deveria ser cumprida sem excesso. Logo, a

presunção de inocência pareceria conduzir a uma noção

de proibição de aplicação de efeitos da condenação, antes

de um processo e antes de uma condenação. Entretanto,

a ideia não vingou. Era necessária a preservação da

“ordem pública” na sua extensão maior, o que viabilizava

a permissão para restringir a liberdade, antes mesmo de

submeter alguém a um processo e antes mesmo de ser

confirmada a condenação num processo.

Nesse sentido, leciona Batisti 6 :

A presunção de inocência é uma garantia, abstrata

e indeterminada, impeditiva, que assim redireciona

o Estado para um não agir. É, então, um princípio

de ação negativa. Exige um não fazer. A exceção

– qual seja, a possibilidade de prisão – antes de

condenação e antes mesmo do processo, passou a ser

fundamentada como uma garantia inversa, ou seja,

garantia de agir, de fazer em nome da prevalência

do interesse social em face do interesse pessoal.

Assim, a exceção que permite agir fundamenta-se no

poder de cautela, em nome do acautelamento do interesse

público e da segurança jurídica. Disto parte a separação

entre privação de liberdade em face da condenação em

processo e privação de liberdade cautelar.

Note-se que as Constituições Brasileiras em

nenhum momento previram expressamente a possibilidade

de prisão obrigatória em face da gravidade de crimes.

É firme o entendimento da Suprema Corte 7 no sentido

de que a gravidade objetiva do crime não é suficiente

para determinar a prisão, mas tão somente a necessidade

cautelar, preenchidos os requisitos legais previstos no artigo

312 e seguintes do estatuto processual penal. Portanto, uma

prisão cautelar deve estar fundamentada na necessidade,

ter caráter de subsidiariedade, excepcionalidade e

imprescindibilidade, em razão da imagem de culpado

gerada à pessoa detida aos olhos do público. A eficácia da

medida cinge-se ao resultado útil a ser obtido, ou seja, não

há cautelaridade a ser resguardada, se não houver risco

durante a fase investigatória e instrutória e na consecução

dos resultados.

Ademais, o caráter de necessidade constrói-se

vinculadamente à subsidiariedade. A cautelar em questão

somente deve ser prevista e imposta como necessidade

última. Portanto, deve ceder a outras cautelas que sejam

adequadas para garantir o resultado processual.

A excepcionalidade da presunção de inocência

vigora através da marcação de o acusado responder solto a

qualquer processo. A prisão processual cautelar é situação

fática de exceção, a depender da completa análise do caso

concreto.

Outra garantia que se depreende do texto

constitucional, é que a cautelar deve ser determinada por

órgão judicial competente, com decisão fundamentada que

justifiquem os pressupostos exigíveis da medida.

2.1. Questões terminológicas. Axiologia

tridimensional da presunção de inocência.

Alguns juristas discutem sobre a distinção prática

das expressões “presunção de inocência” e “presunção de

não culpabilidade”. Illuminati 8 rejeita o debate semântico

a fim de se evitar o risco de reduzir o princípio a uma

inconcludente enunciação retórica em que o acusado de

presumível inocente passa a ser considerado não culpado,

situação esta que prejudica uma noção extremamente clara

e historicamente consolidada.

Nesse sentido é a lição de Alexandra Vilela 9 :

Fazer a distinção entre presunção de inocência

e presunção de não culpabilidade revela-se

contraproducente, pois retira-se um significado

determinado, favorecendo, assim, soluções

arbitrárias no plano aplicativo.

Apesar de a redação do texto constitucional se

enveredar pela utilização da expressão “presunção de não

culpabilidade”, a doutrina e a jurisprudência têm adotado,

salvo raríssimas exceções, a designação original.

A interpretação literal desse direito-garantia é

equivocada, pois conduz ao paradoxo frente às medidas

cautelares de restrição de liberdades e direitos, tais como:

busca e apreensão, interceptação de comunicações e dados,

etc. e até mesmo diante das formas de prisão provisória

adotadas pela generalidade dos sistemas processuais.

Portanto, ao longo do presente trabalho, a

expressão “presunção de inocência” ou “presunção de

não culpabilidade” será utilizada sem um rigor linguístico

técnico, visto que as discussões sobre o assunto são

inconclusivas e discrepantes.

Ademais, o princípio da presunção de inocência

apresenta três dimensões jurídicas no teor de sua análise,

ou seja, atua como regra probatória, regra de tratamento e

regra de garantia.

6 BATISTI, Leonir. Presunção de inocência: apreciação dogmática e nos instrumentos internacionais e Constituições do Brasil