A CVM em Juízo: Limites e Possibilidades

A CVM em Juízo: Limites e Possibilidades
Paulo Cezar Aragão 1
Em primeiro lugar, gostaria de agradecer mais uma vez o honroso convite que
me foi formulado pela Comissão de Valores Mobiliários para participar deste
seminário, no qual comemoramos os 30 anos da edição da Lei que criou a CVM.
Olhando para trás, vejo que minha vida profissional, neste período, sempre
esteve muito próxima da CVM, especialmente, como é óbvio, no período em que
tive a satisfação e a honra de pertencer aos quadros da autarquia, primeiramente
como, na denominação da época, Gerente de Contencioso e, posteriormente,
como Superintendente Jurídico.
Não deixa, por sinal, de ser interessante, ao menos para mim, a coincidência de
que, quase 30 anos passados desde a época em que era responsável direto pela
atuação da CVM em Juízo, hoje eu venha aqui lançar os olhos sobre esse longo
período e partilhar o resultado de uma despretensiosa análise.
Este exame há necessariamente de começar por uma constatação até certo ponto
curiosa: o relacionamento da CVM com o Poder Judiciário não mudou muito
nesse período, por diversos fatores, alguns positivos, outros nem tanto, e que
cabe considerar, a partir de uma verificação simples: a CVM e o Poder Judiciário
nunca estiveram muito próximo s.
1 Advogado em São Paulo e no Rio de Janeiro. Ex-Superintendente Jurídico da Comissão de Valores
Mobiliários; Vice-Presidente da Câmara de Arbitragem do Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo.
Diretor da Associação Brasileira de Companhias Abertas – Abrasca.

Em outras palavras, a tutela administrativa, de um lado, e a proteção judicial dos
investidores e do bom funcionamento do mercado de valores mobiliários nunca
foram tão eficaz e adequadamente interligados como se poderia imaginar.
É fácil provar isto, mas antes convém recordar alguns dados bastante
significativos: desde 1985, quando se iniciam as estatísticas oficiais disponíveis
do Departamento Nacional de Registro do Comércio, foram registradas cerca de
10 milhões de empresas e extintas cerca de 1,5 milhões de empresas comerciais.
Comparando as 8,5 milhões de empresas remanescentes (a despeito da óbvia
simplificação na amostra, que os economistas perdoarão) com o número de
sociedades anônimas constituídas no mesmo período, líquido daquelas extintas,
chegaremos à conclusão de que as sociedades anônimas representam o
insignificante percentual de 0,14% do total. Se, adicionalmente, acrescermos a
esses dados os números relativos às sociedades civis, aparentemente não
disponíveis ao público, verificaremos rapidament e que o universo das sociedades
anônimas é extremamente reduzido, em bases relativas.
Confrontemos então apenas essas 12.000 sociedades anônimas que resultam da
subtração das sociedades extintas nos últimos 20 anos daquelas criadas no
período, com as cerca de 400 companhias abertas listadas em bolsa hoje
existentes em nosso País, e vamos ver que o universo de companhias abertas
representa aproximadamente 3,5% de 0,14% ou, para quem gosta de números
quase infinitesimais, 0,004%. Se incluíssemos aí as sociedades anônimas
fechadas mais antigas, veríamos que a participação das companhias abertas em
relação ao total de sociedades comerciais brasileiras seria ainda menor.
Analisemos, por um instante, numa outra perspectiva, a distribuição geográfica
desses dados entre as unidades da Federação: das sociedades comerciais criadas
no primeiro semestre de 2006, para utilizarmos um dado atualizado, cerca de
70% advém de apenas sete Estados, com a óbvia predominância de São Paulo,
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com cerca de ¼ do total de empresas co nstituídas, e um desanimador sétimo
lugar para o meu estado de origem.
O ponto que pretendo fazer já está, certamente, claro para todos: a possibilidade
estatística de que algum integrante do Poder Judiciário se defronte, durante toda a
sua carreira, com uma questão relativa à disciplina legal das sociedades anônimas
ou do mercado de valores mobiliários é extremamente reduzido e, se quisermos
limitar a análise somente às companhias abertas, chegará a um número
infinitesimal. Como é evidente, considero apenas aquelas disputas judiciais onde
a matéria em questão diz respeito ao direito societário propriamente dito, e não
àquelas que, genericamente, têm como parte autora ou ré uma sociedade
anônima.
Nas unidades da federação, então, onde o número de sociedades anônimas é
menor, esta probabilidade de que um juiz de direito tenha de decidir matéria
relativa a sociedades anônimas torna-se, na prática, inexistente, pela enorme
preponderância de outros tipos de organização empresarial: nos sete Estados da
Federação na Região Norte, por exemplo, foram criadas em média, apenas 6
sociedades anônimas por ano em cada Estado, nos últimos 11 anos. Em um deles,
as companhias têm a insignificante presença de uma única sociedade criada por
ano, nos últimos 20 anos.
Tudo isto leva à conclusão de que tanto a CVM como as sociedades anônimas
como um todo, abertas ou fechadas, têm um limite evidente no seu
relacionamento com o Poder Judiciário: são quase completas desconhecidas.
Eram totalmente desconhecidas há 30 anos, quando tínhamos dificuldade em
explicar onde trabalhávamos (dizia o meu querido amigo e chefe Roberto
Teixeira da Costa, primeiro presidente da autarquia, que nós éramos a “CV-o
quê?”). Hoje, a CVM e as companhias abertas são provavelmente um pouco
melhor conhecid as, mas a escassez de material com que se defrontam os
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pesquisadores de jurisprudência sobre sociedades anônimas, a começar pelo
benemérito e franciscano trabalho desenvolvido por Nelson Eizirik, com que
tenho o prazer de dividir esta mesa, é a maior demonstração de que a situação
não mudou muito .
A prova, aliás, não vem de hoje: nos trinta e tantos anos de vigência do Decreto-
Lei no. 2.627 há apenas um único caso de discussão judicial relativa à
responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas, o que evidencia
duas coisas mutuamente excludentes: ou sempre fomos um país com padrões
escandinavos de governança corporativa, ou quase ninguém vai ao Poder
Judiciário para discutir questões relativas a companhias ou ao mercado de valores
mobiliários.
E, se quase ninguém vai ao Poder Judiciário com essa finalidade, não se pode
esperar, realisticamente, que o mesmo esteja preparado para discutir as
intrincadas sutilezas da Lei no. 6.404/76, ainda que se deva louvar, sem dúvida,
as iniciativas que buscam a especialização do Poder Judiciário e a criação de
varas de competência empresarial.
Ressalto, contudo, com a experiência de quem freqüentou diariamente os balcões
dos cartórios e os cancelos dos tribunais durante mais de 10 anos, e aprendeu a
admirar o esforço de magistrados e serventuários, que mesmo a especialização –
limitada na prática às comarcas de uma ou outra capital e a um ou outro tribunal
de segunda instância -- não consegue superar um obstáculo evidente: o juiz é que
deveria ser especializado; não a vara empresarial. Se a passagem pela vara
especializada dura um par de anos no caminho para a promoção para a segunda
instância, a não ser que o magistrado tenha tido sempre um interesse pessoal pela
matéria comercial – e conheço vários que o tem, diga-se de passagem,
desempenhando funções nessa área com grande cultura e sabedoria, provindo
alguns inclusive dos quadros da própria CVM --, a especialização não produz
frutos práticos.
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Assim, num país onde tudo muda, especialmente aquilo que está funcionando
bem, como diria um ex-diretor da CVM, num sistema judiciário que já alterou o
Código de Processo Civil, quase contemporâneo da Lei no. 6.404/76, mais de 50
vezes (o que serve de lição para quem, como eu próprio, resmunga contra as
freqüentes mudanças do texto da lei societária, fazendo-me lembrar que tudo
sempre pode piorar), não se pode realisticamente esperar que um juiz de uma
comarca do interior, por mais esforçado que seja, esteja perfeitamente atualizado
quanto às últimas orientações técnicas acerca da aplicação do método da
equivalência patrimonial e da amortização de ágios e deságios, ou ainda das sutis
distinções teóricas entre a disciplina da incorporação de ações e aquela da
incorporação de sociedades.
Esta, enfim, é a realidade, que não adjetivo para evitar o lugar comum, mas
contra a qual não cabe reclamar: se, ao contrário do que sucede em outros países,
como é notório, no Brasil não consta que algum investidor supostamente
prejudicado tenha ainda invocado em juízo o texto do prospecto de lançamento
dos valores mobiliários, chegamos à óbvia constatação da existência de um
círculo vicioso: o Poder Judiciário não adquire experiência em conflitos
societários porque eles não lhe são apresentados, e os investidores pouco vão a
juízo reclamar a tal respeito porque temem o desfecho da questão, à falta de
precedentes jurisprudenciais e da efetiva especialização.
Neste contexto, agiganta-se o papel da CVM, especialmente em função de
algumas características muito peculiares da Lei no. 6.385, que a instituiu:
reconhecendo o grande desconhecimento prevalecente há 30 anos acerca do
mercado de valores mobiliários, foi atribuída à CVM uma “atividade consultiva
ou de orientação” 2 que não é inerente aos órgãos reguladores.
2 Lei no. 6.385/76, art. 13.
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Recentemente, a reforma da lei societária tornou esta função ainda mais clara,
permitindo que a CVM analise propostas de deliberação societária e comunique à
companhia, antecipadamente, as “razões pelas quais entende que a deliberação
proposta à assembléia viola dispositivos legais ou regulamentares” 3 .
Esta atividade consultiva tem sido exercida com grande competência pela
autarquia, mas gera um curioso paradoxo: a reclamação do investidor junto à
CVM (ao contrário do que sucede com o socorro do Poder Judiciário) não exige
defesa técnica, não envolve tampouco encargos de sucumbência, é extremamente
rápida, altamente especializada e – por isto mesmo -- tem inconteste autoridade.
Isto tudo leva a um entendimento generalizado no mercado de que é melhor e
mais eficiente postular perante a CVM do que junto ao Poder Judiciário: a
decisão da CVM, expressando o que às vezes é identificado como a
“manifestação de entendimento” da autarquia, poderá ser conhecida em poucas
semanas, no máximo, e não em anos, com todas as outras vantagens acima
referidas.
Um evidente desencanto com o Poder Judiciário levou à adoção de um modelo
muito particular, e sobre cuja conveniência, pensando a longo prazo, tenho
angustiantes dúvidas: na agência que serviu como óbvio modelo para a CVM,
qual seja a Securities and Exchange Commission, é conhecido o instituto da no-
action letter , em que consultada sobre uma hipótese de fato, descrita de forma
usualmente muito detalhada, a SEC declara apenas, antecipadamente, que não irá
tomar qualquer ação sancionadora sobre a mesma, dando assim uma segurança às
partes envolvidas sobre o entendimento da agência acerca da legalidade do ato.
No entanto, é importante destacar que esse que foi o nosso modelo básico de
órgão regulador, a Securities and Exchange Commission, não conhece e não
pratica função puramente consultiva, que lá se faz privativa, como modestamente
3 Lei no. 6.404/76, art. 124, § 5º, com a redação da Lei no. 10.303/01.
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creio que deveria fundamentalmente ser, do Poder Judiciário , já então não
somente da forma consultiva, mas com todos os atributos da atividade
jurisdicional.
Assim, qua lquer reclamação apresentada por um participante do mercado resulta
(ou não) em uma ação fiscalizadora (o enforcement), mas não em uma atividade
consultiva, ou em qualquer tipo de resposta ao reclamante ou consulente.
Aqui, ao contrário, esse desencanto com o Poder Judiciário levou a CVM a uma
função que, à falta de outra qualificação, tenderia a denominar de quase-arbitral
ou para-jurisdicional, em que uma das partes em conflito acorre à autarquia,
reclamando contra tal ou qual decisão da assembléia, do conselho de
administração ou de um integrante do sistema de distribuição , aguardando
ansiosa a dita “manifestação de entendimento”, na quase certeza de que a mesma
será seguida, sem discussão judicial.
Este ponto, por sinal, é curioso: a impugnação judic ial de decisões
administrativas é algo considerado como absolutamente usual no tocante a certos
órgãos da administração. Ninguém imaginaria, por exemplo, analisar com o seu
advogado se é ou não adequado recorrer de uma decisão da Secretaria da Receita
Federal, o que a leva aos tribunais diariamente.
A CVM, ao contrário, tem uma presença relativamente modesta nos tribunais
federais. Uma pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acusa
apenas 55 processos em que a CVM é parte, muitos dos quais relativos à
cobrança de taxa de fiscalização e não a questionamento de decisões ou das ditas
“manifestações de entendimento” da autarquia, ou mesmo de decisões proferidas
em processos administrativos sancionadores.
Em primeira instância, ou mesmo no Tribunal Regional Federal da 2ª. Região,
com jurisdição sobre a autarquia, o número de processos certamente aumenta,
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mas sem que uma pesquisa rápida indique muitos processos da natureza
específica acima referida, que poderiam provar um animus generalizado de
contestar judicialmente as decisões da autarquia sobre direito societário.
Isto, a meu ver, se é bom a curto prazo e na perspectiva saudavelmente egoísta do
investidor inconformado, termina sendo muito desfavorável do ponto de vista
institucional, afastando cada vez mais a CVM (ou melhor, as questões
enfrentadas pela CVM) do Poder Judiciário, o que não é tão relevante, mas
distanciando o mesmo investidor daquele do ramo do governo que , constitucional
e logicamente, deve solucionar este tipo de questão.
Um exemplo relevante e concreto dessa questão é dado pelo fato de que, até o
presente, não existe ainda manifestação jurisprudencial acerca dos efeitos do art.
25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 sobre a
legalidade de vários atos regulamentares editados pela CVM antes daquela data.
Procurando solucionar a velhíssima questão acerca da legalidade das delegações
legislativas, o legislador constituinte determinou a revogação de todos os atos
pelos quais a competência para determinar ação normativa houvesse sido
exercida de forma delegada pelos órgãos da administração, e não fosse objeto de
convalidação pelo Poder Legislativo no prazo de 180 dias.
Ora, e como se sabe, a Lei n. 7770 convalidou os atos normativos do Conselho
Monetário Nacional, do Banco Central do Brasil, do Conselho Nacional de
Seguros Privados, do Conselho de Comércio Exterior, mas não o fez em relação
à CVM, deixando assim sem suporte legal as normas baixadas com base nas
delegações contidas na Lei no. 6.385/76, notadamente aquelas que atribuíram à
CVM a competência para definir a configuração de condições artificiais de
demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ou de manipulação de preço,
operações fraudulentas e práticas não eqüitativas na distribuição ou
intermediação de valores 4 .
4 Lei no. 6.385/76, art. 18, inciso II, alínea “b”.
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Esta questão já foi enfrentada repetidas vezes pelo Superior Tribunal de Justiça
em relação a outros órgãos da administração federal, mas não no tocante à CVM,
ainda que a jurisprudência consolidada do STJ permita antever (ou temer,
conforme a perspectiva) um resultado adverso para a autarquia, se e quando isto
for questionado.
De fato, a despeito de algum controvertido esforço teórico para justificar a
validade das normas baixadas pela CVM com base nessa extinta competência
delegada, contestada por ninguém menos que do que o saudoso mestre Caio
Tácito, a jurisprudência não a acolheu em casos similares, colocando
indiretamente em questão o exercício da autoridade sancionadora da CVM com
base em tal competência delegada.
Este exemplo singelo sobre a ausência de discussão judicial sobre a legalidade de
normas centrais ao exercício da autoridade fiscalizadora é uma significativa
evidência do distanciamento a que fiz alusão. Dito isto, não se pode deixar de
refletir, contudo, sobre essa peculiar situação em que o Poder Judiciário deixa de
ser o desaguadouro natural das pretensões insatisfeitas, e a função é assumida por
um órgão da administração, mesmo que, felizmente para todos, a CVM sempre
se tenha desincumbido de sua função consultiva de maneira primorosa, embora,
em algumas ocasiões, eu tenha sido modestamente levado a discordar da
orientação seguida pela autarquia.
Não saberia dizer se esta experiência peculiar se repete em outras agências
reguladoras similares, mas como dito acima, isto não se verifica no modelo
norte-americano, onde a SEC concentra sua atividade no estabelecimento de
normas regulamentares, com grande latitude, e na fiscalização de seu eventual
descumprimento, além obviamente da edição das já referidas no-action letters e
no registro de intermediários, companhias abertas e emissões públicas de valores
mobiliários.
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Não se tome, contudo, a nuvem por Juno: nos Estados Unidos a no-action letter é
a manifestação do entendimento da agência sobre o descabimento de sua ação
fiscalizadora e punitiva. Jamais um juízo sobre quem tem razão em qualquer
controvérsia sobre matéria de competência do órgão.
Lá, na experiência americana, surgindo controvérsia entre partes privadas acerca
de matéria de competência da SEC 5 , surge tamb ém, muito rapidamente, o famoso
“see you in court”. Aqui, em nosso país, adotamos o método do “vou reclamar à
CVM”, o que leva a opinião pública ao entendimento equivocado de que as
questões se encerram com a decisão do Colegiado, e não com a manifestação
definitiva do Poder Judiciário.
É de se considerar a possibilidade, contudo, de que este cenário venha a alterar-se
no futuro, o que nos leva à discussão de alguns temas específicos.
O primeiro deles diz respeito às formas alternativas de solução de controvérsias.
Em função do desenvolvimento relevante que o Novo Mercado da BOVESPA
vem tomando, e também do número crescente de companhias que têm aderido ao
Nível 2 das Práticas Diferenciadas de Governança Corporativa da mesma
BOVESPA, considero ser previsível que, no futuro, mais e mais questões
societárias venham a ser decididas por arbitragem, o que também me parece
particularmente saudável para uma maior nitidez acerca do papel institucional da
CVM,
Ainda há resistência a respeito, quer pelo temor do desconhecido, quer pelo fato
de que, muitas vezes, pelo menos uma das partes em conflito não tem real
interesse em ver a controvérsia solucionada de forma mais acelerada. Não existe,
tampouco, uma visão clara sobre os limites, em relação aos demais interessados
não participantes diretos da arbitragem, da eficácia e autoridade (similar à da
5 É preciso, aqui, tomar-se o proverbial grão de sal, já que a SEC, uma agência federal, não tem
competência sobre matéria de direito societário estrito, constitucionalmente reservada aos estados.
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coisa julgada), quando se acham muitos interessados em situação similar. Num
exemplo óbvio, a eficácia, em relação aos demais acionistas, de uma decisão
(arbitral ou judicial, por sinal) que considera correto ou não o pagamento de
dividendos, ou que anula ou não uma assembléia geral, no processo promovido
por um único acionista, é matéria bastante complexa e sem solução clara em
nosso direito processual.
Outra questão relevante, também decorrente da tendência acima indicada na
atuação reguladora da CVM, diz respeito a uma questão sempre levantada no
tocante ao papel dos órgãos reguladores, qual seja, a possibilidade de que a
autarquia possa ter legitimidade ad causam para atuar em juízo como substituta
processual dos investidores (ou, em geral, dos participantes do mercado)
prejudicados por ato ilegal ou prática não eqüitativa.
Confesso que, durante todos esses anos em que acompanho a atuação da CVM,
não tenho mantido uma posição uniforme a respeito, impressionando-me, em
momentos diversos, os argumentos favoráveis e contrários a essa atuação direta
da CVM. Não posso deixar de dizer, contudo, que, entre todas as soluções
possíveis, aquela adotada pela Lei no. 7.913, de 1989, é certamente a pior, já que
atribui legitimação extraordinária ao Ministério Público, obviamente valendo-se
do sempre competente assessoramento técnico da CVM. Em verdade, isto leva à
pergunta inevitável, qual seja, se não seria melhor dar à própria CVM
legitimação para pleitear diretamente em juízo em nome dos prejudicados, ao
invés de deixá-la na posição de mero coadjuvante de outro órgão público, não tão
especializado.
Todas estas questões se tornam ainda mais delicadas, na medida em que a já
referida falta de familiaridade do Poder Judiciário com as intrincadas questões de
direito societário e de regulação do mercado de valores mobiliários, tendem a
fazer com que venha a existir em qualquer caso, sendo realista, um enorme peso
na manifestação do entendimento da CVM. Se esta, em função do curso do
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processo administrativo interno no âmbito da autarquia, não for precedida de um
adequado contraditório, não haverá uma oportunidade realmente eficaz, e não
apenas meramente formal, de a parte interessada influir legitimamente na
formação da convicção dos agentes que irão decidir a controvérsia, antes da
formação dessa mesma convicção.
Imagine-se, por exemplo, uma questão complexa relativa a negócios com
derivativos no mercado de futuros: não é realista esperar que o Poder Judiciário
tenha familiaridade com esse tipo de questão e possa efetivamente tomar em
conta os fatores relevantes na determinação da regularidade de uma operação de
hedge, sendo previsível imaginar-se que o entendimento manifestado pelas áreas
técnicas da CVM terá um peso imenso na convicção do julgador. Por isto, e
sempre em termos práticos, o locus da discussão efetiva ter-se-á mais uma vez
deslocado do Poder Judiciário para a CVM. Tal fato acaba exigindo, de um lado,
toda uma adaptação do procedimento interno em homenagem à efetividade da
defesa, e, de outro, coloca novamente em questão a conveniência dessa
verdadeira “judicialização” ou “processualização”, como queiram, da atividade
consultiva da autarquia, ou da própria existência de tal peculiar função.
Tal situação, naturalmente, traz também à baila a questão dos ilícitos penais
agora incluídos na Lei no. 6.385/76: embora alguns sistemas jurídicos
estrangeiros já atribuam ao órgão regulador legitimidade ad causam para ações
civis de reparação, a iniciativa da ação penal continua, em regra, reservada ao
Ministério Público.
Considerando a complexidade envolvida em definir , por exemplo, o que seja
“manipulação” ou mesmo o “uso indevido de informação privilegiada”, fica claro
que a verdadeira arena onde se irá decidir acerca da caracterização ou não de
ilícito penal não será o Poder Judiciário, mas sim a própria CVM (ou, em grau de
recurso o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN).
Tenho, como advogado, devo reconhecer, um certo ceticismo, e digo isto como
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elogio à CVM, a correspondente preocupação, quanto à possibilidade de discutir
eficazmente estas questões perante a justiça criminal, tal o seu grau de
complexidade, se sobre elas houver manifestação adversa da CVM.
Hoje, como demonstração da delicadeza dessa situação, as normas internas já
admitem recurso ao Colegiado da CVM contra “manifestações de entendimento”,
as partes já pedem “vista” de processos de consulta das partes opostas no
interesse em discussão , e assim por diante.
Tudo isto gera, a meu ver, uma distorção progressiva, pela qual a função
consultiva da CVM se torna, na visão do público, mais importante do que as
atividades reguladoras e disciplinares, e ao invés de o Poder Judiciário
assenhorear-se destas disputas, como previsto na Constituição, ocorre o oposto,
com a CVM apropriando-se dos ritos e formas do Judiciário, sem a autoridade
constitucional deste.
Tal fato se vê, com clareza, na mídia especializada, em tempos recentes, onde a
questão fundamental é o que o Colegiado da CVM vai decidir e não – o que
sequer é mencionado – o que o Poder Judiciário vai finalmente decidir sobre o
que a CVM houver entendido.
Parece-me, enfim, preocupante essa perda da consciência geral de que a CVM
não decide, cabendo antes a última palavra ao Poder Judiciário, notadamente
quando, com perdão pela redundância, quanto mais, melhor e mais rápido a
CVM decidir, sem cunho definitivo, menos o Poder Judiciário tornar-se-á afeito
às disputas societárias, menos a jurisprudênc ia se irá consolidando e menos,
enfim, o mesmo Poder Judiciário estará cumprindo adequadamente o seu papel.
Outra questão a ser considerada diz respeito à atuação da CVM como amicus
curiae, estabelecida de forma pioneira pela Lei no. 6.616, de 1978, e que a meu
ver, e com a devida vênia, está ainda a exigir uma reflexão aprofundada.
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Parece-me, em primeiro lugar, inadequada a epígrafe adotada nas manifestações
da autarquia, segundo a qual a mesma não representaria o entendimento da
CVM, já que a própria lei estabelece que os pareceres e esclarecimentos serão
oferecidos ou prestados, conforme o caso, pelo Colegiado, e não por seu corpo
técnico, mesmo que elaborados por este último.
Assim, ainda que as manifestações em amici curiae advenham de seu competente
corpo técnico, não cabe tecnicamente o aviso hoje em uso, até mesmo porque,
segundo o art. 11 da Lei no. 9.784/99, “a competência é irrenunciável e se exerce
pelos órgãos administrativos a que for atribuída como própria, salvo os casos de
delegação e avo cação legalmente admitidos”.
Creio, francamente, que os memoriais em que a autarquia age como amicus
curiae representam, a longo prazo, uma das mais eficazes formas pelas quais a
atividade didática da CVM se irá desenvolvendo no curso do tempo. Por isto
mesmo, a apresentação didática dos conceitos como a orientação do órgão
máximo da CVM tem, a meu ver, uma importância fundamental.
É tempo de concluir, e não posso deixar de fazê-lo resumindo, talvez de uma
maneira um tanto informal, que o carinho e a admiração pela autarquia me
permitem fazer, quiçá indevidamente, dizendo que a CVM não pode ser vista
como uma sucursal do Poder Judiciário ou alternativa ao socorro ao mesmo
Poder Judiciário.
Isto parece claro internamente, ainda que não o seja, infelizmente, para aqueles
sobre os quais a CVM tem jurisdição: recente e incensurável voto do Presidente
da autarquia, levou-o à conclusão – acertadíssima, no meu modesto entender, –
de que “a CVM não pode e não deve impedir a realização de uma operação
societária não sujeita a registro”.
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Cita o Presidente da autarquia, naquele voto 6 , outra manifestação anterior sua no
mesmo sentido, e que resume brilhantemente os pontos que busquei examinar, de
forma mais tosca: “[n]a verdade, como se viu da análise dos poderes atribuídos à
CVM, não tem ela o poder de anular os atos societários. Seja em caso de
nulidade, seja em caso de anulabilidade, seja na hipótese de prejuízo aos
acionistas minoritários, o poder da CVM, no particular, restringe -se à sanção,
pela aplicação das penalidades (atualmente bastante significativas) àqueles que
derem causa aos ilícitos. O art. 9º, § 1º da Lei no. 6.385/76 não pode servir,
portanto, como meio de impedir-se a pratica de um ato societário, pois isto
equivaleria a atribuir à CVM um poder de declaração de nulidade ou de anulação
– ademais prévio e adotado sem observância do devido processo legal – que ela
não tem... O art. 9º, § 1º da Lei no. 6.4385/76 não possibilita, entretanto, que a
CVM profira juízo de valor, ou de mérito, sobre determina das operações ou atos
societários e determine que sejam sobrestados, pois nessa hipótese, não se trata
de inobservância de requisito legal, mas de decisão sobre a validade de atos
societários, que à CVM não incumbe, Interpretar-se com tal amplitude aquela
disposição significaria burlar a regra constitucional... pois caberia à CVM dizer
quais atos poderiam ou não ser praticados, com absoluta discricionariedade”.
Aí, inevitavelmente, fica a pergunta, algo provocativa, a propósito da correção da
opção do legislador quanto à generalização dessa atividade consultiva: se a CVM
não tem o poder de fazer valer a sua manifestação consultiva, exceto na área
fiscalizadora, será realmente adequado que a exerça?
6 Voto do Presidente em grau de recurso no Processo Administrativo CVM RJ 2006/3160 – Registro no
Colegiado 5136/2006
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Será que o incontestável benefício didático de uma opinião – já que não passa de
uma opinião de “eficácia persuasória” 7 , na dicção do próprio Colegiado da CVM,
e não de um verdadeiro ato da autoridade administrativa – sobre tal ou qual
deliberação societária, justifica a generalização nos agentes do mercado e na
sociedade como um todo, cada vez mais freqüente, de uma visão
equivocadíssima de que o foro de discussão efetiva e eficaz é a CVM e não o
Poder Judiciário?
Minha resposta, por razões constitucionais e filosóficas evidentes, é negativa. A
CVM exerce, com brilho, o papel que lhe foi atribuído pelo Poder Legislativo,
mas a opção que se tomou, de dar à autarquia uma função didática, poderia ser
válida trinta anos passados, quando todos, autarquia e participantes do mercado,
aprendíamos juntos o novo sistema.
Hoje, todavia, não o é mais, e por esta razão parece-me, modestamente, que a
progressão nesse sentido contida na reforma de 2001 representou um substancial
equívoco: orgulha a todos nós, ligados à autarquia, de um modo ou de outro, que
de uma forma mal disfarçada o legislador tenha tomado a opção preferencial por
aumentar a autoridade opinativa da CVM, transformando-a em foro quase-
decisório informal, mas as conseqüências negativas daí derivadas não são menos
importantes. Tremeria só por imaginar que algo similar ocorresse com outro
órgão da administração com um nível de especialização e experiência menor do
que aqueles da CVM.
A função educativa da administração é, sem dúvida relevante e adequada, mas
quando desempenhada em base teórica e geral: o exercício dessa atividade em
relação a casos concretos controvertidos dá à mesma uma natureza decisória, ou
7 Voto do Presidente Marcelo Trindade em grau de recurso nos Processos Administrativos CVM N o
RJ/2004/4558, RJ/2004/4559, RJ/2004/456 9 e RJ/2004/4583.
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melhor, transmite ao público uma equivocada percepção da existência dessa
natureza decisória e final, que me parece menos conveniente.
É difícil procurar estabelecer limites para a autoridade, ou melhor, para a
atuação, da CVM, quando o legislador toma um caminho aparentemente
equivocado. Não ousaria sequer dizer, como antigamente, que lex dixit magis
quam voluit, que a lei foi além do que pretendia. Não creio poder fazer esta
ressalva, mas certamente a maneira de aperfeiçoarmos o sistema só pode ser,
como em qualquer outra área do ordenamento jurídico, confiarmos no Poder
Judiciário e no seu progressivo aperfeiçoamento e melhor conhecimento das
questões relativas ao mercado de valores mobiliários, trabalhando neste sentido,
como o tem feito incessantemente a autarquia.
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Rio de Janeiro, 5 setembro de 2006
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