Ministro Carlos Maximiliano - Supremo Tribunal Federal

Supremo Tribunal Federal

Memória Jurisprudencial

Ministro Carlos Maximiliano

Brasília

2010

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


MINISTRO CARLOS MAxIMILIANO

ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOy

Brasília

2010

Diretoria-Geral

Alcides Diniz da Silva

Secretaria de Documentação

Janeth Aparecida Dias de Melo

Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência

Leide Maria Soares Corrêa Cesar

Seção de Preparo de Publicações

Cíntia Machado Gonçalves Soares

Seção de Padronização e Revisão

Rochelle Quito

Seção de Distribuição de Edições

Maria Cristina Hilário da Silva

Diagramação: Eduardo Franco Dias e Ludmila Araujo

Capa: Jorge Luis Villar Peres

Edição: Supremo Tribunal Federal

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)

Godoy, Arnaldo Sampaio de Moraes.

Memória jurisprudencial : Ministro Carlos

Maximiliano / Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. –

Brasília : Supremo Tribunal Federal, 2010. – (Série

memória jurisprudencial)

ISBN 978-85-61435-19-6

1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil.

Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Maximiliano,

Carlos - Jurisprudência. I. Título. II. Série.

CDD-341.4191081

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003), Presidente

Ministro Carlos Augusto AyRES de Freitas BRITTO (25-6-2003), Vice-Presidente

Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)

Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)

Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000)

Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002)

Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)

Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006)

Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)

Ministro José Antonio DIAS TOFFOLI (23-10-2009)


APRESENTAÇÃO

A Constituição de 1988 retomou o processo democrático interrompido

pelo período militar.

Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituição significou

uma renovada época.

Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestações

de natureza pública, como pelo respeito desses direitos no âmbito da

sociedade civil.

É na calmaria institucional que se destaca a função do Poder Judiciário.

É inegável sua importância como instrumento na concretização dos valores

expressos na Carta Política e como faceta do Poder Público, em que os horizontes

de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam.

O papel central na defesa dos direitos fundamentais não poderia ser

alcançado sem a atuação decisiva do Supremo Tribunal Federal na construção

da unidade e do prestígio de que goza hoje o Poder Judiciário.

A história do SUPREMO se confunde com a própria história de construção

do sistema republicano-democrático que temos atualmente e com a consolidação

da função do próprio Poder Judiciário.

Esses quase 120 anos (desde a transformação do antigo Supremo Tribunal

de Justiça no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) não significaram simplesmente

uma seqüência de decisões de cunho protocolar.

Trata-se de uma importante seqüência político-jurídica da história nacional

em que a atuação institucional, por vários momentos, se confundiu com

defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder político.

Essa história foi escrita em períodos de tranqüilidade, mas houve também

delicados momentos de verdadeiros regimes de exceção e resguardo da

independência e da autonomia no exercício da função jurisdicional.

Conhecer a história do SUPREMO é conhecer uma das dimensões do

caminho político que trilhamos até aqui e que nos constituiu como cidadãos

brasileiros em um regime constitucional democrático.

Entretanto, ao contrário do que a comunidade jurídica muitas vezes tende

a enxergar, o SUPREMO não é — nem nunca foi — apenas um prédio, um plenário,

uma decisão coletada no repertório oficial, uma jurisprudência.

O SUPREMO é formado por homens que, ao longo dos anos, abraçaram

o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidadão e à

defesa das instituições democráticas.

Conhecer os vários “perfis” do SUPREMO.

Entender suas decisões e sua jurisprudência.

Analisar as circunstâncias políticas e sociais que envolveram determinado

julgamento.

Interpretar a história de fortalecimento da instituição.

Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam,

os princípios que seguiam, a formação profissional e acadêmica que

tiveram, a carreira jurídica ou política que trilharam.

Os protagonistas dessa história sempre foram, de uma forma ou de outra,

colocados de lado em nome de uma imagem insensível e impessoal do Tribunal.

Vários desses homens públicos, muito embora tenham ajudado, de forma

decisiva, a firmar institutos e instituições de nosso direito por meio de seus

votos e manifestações, são desconhecidos do grande público e mesmo ignorados

entre os juristas.

A injustiça dessa realidade não vem sem preço.

O desconhecimento dessa história paralela também ajudou a formar uma

visão burocrática do Tribunal.

Uma visão muito pouco crítica ou científica, além de não prestar homenagem

aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificação de um

regime democrático e na proteção de um Poder Judiciário forte e independente.

Por isso esta coleção, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma

inaceitável lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da própria formação

do pensamento político brasileiro.

Ao longo das edições desta coletânea, o aluno de direito, o estudioso do

direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poderá conhecer com mais profundidade

a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem

e consultar peças e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal,

que constituem trabalhos inestimáveis e valorosas contribuições no campo da

interpretação constitucional.

As Constituições Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988)

consubstanciaram documentos orgânicos e vivos durante suas vigências.

Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos político-institucionais

do país, também foram influenciadas pelos valores, pelas práticas e

pelas circunstâncias políticas e sociais de cada um desses períodos.

Nesse sentido, não há como segmentar essa história sem entender a dinâmica

própria dessas transformações.

Há que se compreender os contextos históricos em que estavam inseridas.

Há que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram também

essa realidade no âmbito do SUPREMO.

A Constituição, nesse sentido, é um dado cultural e histórico, datada no

tempo e localizada no espaço.

Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos políticos

que tiveram papel determinante em cada um dos períodos constitucionais

tanto no campo da elaboração legislativa como no campo jurisdicional de

sua interpretação.

A Constituição, por outro lado, não é um “pedaço de papel” na expressão

empregada por FERDINAND LASSALE.

O sentido da Constituição, em seus múltiplos significados, se renova e é

constantemente redescoberto em processo de diálogo entre o momento do intérprete

e de sua pré-compreensão e o tempo do texto constitucional.

É a “espiral hermenêutica” de HANS GEORG GADAMER.

O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intérpretes oficiais

da Constituição, sempre teve caráter fundamental.

Se a interpretação é procedimento criativo e de natureza jurídico-política,

não é exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua história, completou

o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar conteúdo normativo

aos dispositivos da Constituição.

Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e

consolidava jurisprudências.

Não há dúvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no

campo da política judiciária e no âmbito do direito constitucional requer, como

fonte primária, a delimitação do pensamento das autoridades que participaram,

em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais.

Nesse sentido, não há dúvida de que, por exemplo, o princípio federativo

ou o princípio da separação dos Poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras

de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus

membros traziam de suas experiências profissionais.

Não é possível se compreender temas como “controle de constitucionalidade”,

“intervenção federal”, “processo legislativo” e outros tantos sem se saber

quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as

pautas hermenêuticas que, em regra, seguimos até hoje no trabalho contínuo

da Corte.

Por isso, esta coleção visa a recuperar a memória institucional, política e

jurídica do SUPREMO.

A idéia e a finalidade é trazer a vida, a obra e a contribuição dada

por Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR

NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, além de outros.

A redescoberta do pensamento desses juristas contribuirá para a melhor

compreensão de nossa história institucional.

Contribuirá para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional

no Brasil.

Contribuirá, principalmente, para o resgate do pensamento jurídico-político

brasileiro, que tantas vezes cedeu espaço para posições teóricas construídas

alhures.

E, mais, demonstrará ser falaciosa a afirmação de que o SUPREMO deve

ser um Tribunal da carreira da magistratura.

Nunca deverá ser capturado pelas corporações.

Brasília, março de 2006

Ministro Nelson A. Jobim

Presidente do Supremo Tribunal Federal

SUMáRIO

ABREVIATURAS 13

DADOS BIOGRÁFICOS 15

NOTA DO AUTOR 17

1. TRAJETóRIA INTELECTUAL DE CARLOS MAxIMILIANO 19

2. A CORTE DE CARLOS MAxIMILIANO 30

3. MANDADO DE SEGURANçA E DIREITO ADMINISTRATIVO 36

4. Habeas corpus 70

4.1 Questões políticas 77

4.2 Expulsão de estrangeiros e extradição 119

4.3 Lei de Imprensa 132

4.4 Natureza, validade e nulidade das provas 133

4.5 Questões gerais e processuais 143

5. DIREITO PENAL 188

6. DIREITO TRIBUTÁRIO 221

7. CONFLITOS DE JURISDIçãO 285

REFERÊNCIAS 308

APÊNDICE 311

ÍNDICE NUMÉRICO 448

ABREVIATURAS

ACi Apelação Cível

ACr Apelação Criminal

Ag Agravo

AgP Agravo de Petição

AI Agravo de Instrumento

CJ Conflito de Jurisdição

CR Carta Rogatória

CT Carta Testemunhável

Den Denúncia

ED Embargos de Declaração

Ext Extradição

HC Habeas corpus

MS Mandado de Segurança

RC Recurso Criminal

RE Recurso Extraordinário

RHC Recurso em Habeas corpus

RMS Recurso em Mandado de Segurança

RvC Revisão Criminal

SE Sentença Estrangeira

DADOS BIOGRáFICOS

CARLOS MAxIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS, filho de Acelino

do Carmo Pereira dos Santos e de D. Rita de Cassia Pereira dos Santos, nasceu

em 24 de abril de 1873, em São Jerônimo, província do Rio Grande do Sul.

Fez o curso de Humanidades em Porto Alegre e formou-se em Ciências

Jurídicas e Sociais na Escola de Direito de Belo Horizonte, recebendo o grau de

bacharel em março de 1898. Depois de formado, advogou em várias comarcas

do Rio Grande do Sul e perante o Supremo Tribunal durante trinta e seis anos.

Ingressou na política sendo eleito Deputado ao Congresso Nacional nas

legislaturas de 1911-1914 e 1919-1923, pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Convidado pelo Dr. Wenceslau Braz Pereira Gomes para auxiliar do seu

governo presidencial, iniciado em 15 de novembro de 1914, aceitou a pasta da

Justiça e Negócios Interiores, sendo nomeado na referida data.

Grande auxiliar do Governo em época bem agitada, em vista da guerra

mundial, Carlos Maximiliano, nos quatro anos de sua gestão, deixou bem

evidenciada a ação que exerceu, conforme se verifica dos três relatórios que

apresentou ao Chefe do Governo e dos decretos que referendou constantes da

Coleção de Leis.

Dotado de grande cultura e brilhante inteligência, organizou vários serviços,

entre eles o alistamento e processo eleitoral e o ensino secundário e superior

da República.

Carlos Maximiliano foi o Ministro que referendou o Código Civil

Brasileiro e a Consolidação das disposições legais e regulamentares concernentes

aos territórios das freguesias urbanas e suburbanas do Distrito Federal, que

formaram as circunscrições judiciárias das pretorias.

Ocupou interinamente a pasta da Agricultura, Indústria e Comércio, no

período de 19 de janeiro a 5 de outubro de 1917.

Em 1932, foi nomeado Consultor-Geral da República, por decreto de 4 de

novembro e, em seguida, por decreto de 14 do mesmo mês, também Consultor

Jurídico do Ministério da Justiça e Negócios Interiores.

Passou depois para o alto cargo de Procurador-Geral da República, em

decreto de 2 de agosto de 1934, exercendo-o até 3 de maio de 1936.

Convidado pelo Dr. Getúlio Vargas, aceitou o cargo de Ministro da Corte

Suprema, sendo nomeado em decreto de 22 de abril de 1936, preenchendo a

vaga proveniente do falecimento de Arthur Ribeiro de Oliveira; tomou posse no

dia 4 de maio seguinte.

Escritor de elevado mérito, publicou as notáveis obras repletas de

ensinamentos: comentários à constituição brasileira de 1891 (3v., 1918),

Hermenêutica e aplicação do Direito (1925), Direito das sucessões (3v., 1937)

e condomínio: terras, apartamentos e andares perante o Direito (1944).

Carlos Maximiliano foi uma das mais eloqüentes afirmações da cultura

jurídica e uma figura de invulgar projeção da intelectualidade brasileira.

A notável obra comentários à constituição brasileira retrata com fidelidade

sua brilhante cultura e legitima plenamente o excepcional conceito que

desfrutou nos meios científicos.

Aposentado em 13 de junho de 1941, compareceu à Corte para despedirse,

em 18 seguinte, sendo saudado pelo Ministro Eduardo Espinola, Presidente,

e pelo Ministro Laudo de Camargo; pelo Juiz Dr. Ribas Carneiro e pelo Dr.

Miranda Jordão, Presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros.

Depois de aposentado, retornou ao exercício de atividades advocatícias.

Faleceu em 2 de janeiro de 1960, na cidade do Rio de Janeiro, sendo registrado

o fato na sessão do Tribunal de 4 seguinte, quando o Presidente, Ministro

Lafayette de Andrada, comunicou haver comparecido ao enterro, manifestando-se,

a seguir, o Ministro Luiz Gallotti, pela Corte; o Dr. Carlos Medeiros

Silva, pela Procuradoria-Geral da República; e o Dr. Justo de Moraes, pelos

advogados, sendo aprovado voto de profundo pesar e comunicado à família.

Foi homenageado pelo Supremo Tribunal Federal, no centenário de nascimento,

em sessão de 2 de março de 1973, quando falou pela Corte o Ministro

Oswaldo Trigueiro; pela Procuradoria-Geral da República, o Prof. José Carlos

Moreira Alves; e, pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito

Federal, e Instituto dos Advogados do Distrito Federal, o Prof. Roberto Rosas.

Dados biográficos extraídos da obra supremo Tribunal de Justiça e supremo Tribunal Federal: dados

biográficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto também pode ser encontrado no sítio do

Supremo Tribunal Federal na Internet.

NOTA DO AUTOR

A presente pesquisa, na busca da trajetória de Carlos Maximiliano como

Ministro do Supremo Tribunal Federal, identifica, em primeiro lugar, a colaboração

de Maximiliano na definição dos contornos de nosso mandado de

segurança. Em seguida, apresenta um levantamento das decisões de Carlos

Maximiliano proferidas em habeas corpus. Nesse momento, é desenhado panorama

da história do Direito brasileiro ao longo da ditadura de Vargas.

O estudo inclui também conjunto de decisões conduzidas por Carlos

Maximiliano em âmbito de Direito Tributário. Maximiliano era cauteloso com

temas fiscais. Em excerto doutrinário, observou:

Dádiva espontânea ao chefe, a princípio, esperada depois, reclamada em

seguida, quando exígua ou tardia, tornou-se, por fim, obrigatório o imposto,

pago em animais, em produtos da terra ou em trabalho, ultimamente em moeda.

Readquiriu, com a evolução política, o caráter de relativa espontaneidade:

só é exigível quando votado pelo povo por intermédio dos seus representantes.

Como reminiscência do antigo lançamento arbitrário, perdura a denominação

derivada do particípio do verbo latino imponere.

Como quer que se encarem as funções do Estado, desde a amplitude

socialista até o sistema restrito do individualismo teórico, em qualquer hipótese

avultarão para os poderes públicos encargos perenes, constantes necessidades

de dinheiro, urgência imperiosa de exigir sacrifícios dos que moram no país ou

ali possuem bens de qualquer natureza.

O imposto é o doloroso produto do progresso; nasceu da crescente complexidade

das funções do Estado moderno. (...)

As guerras, flagelos, casamentos principescos e outras necessidades criadas

pelo progresso social forçaram os soberanos a exigir sacrifícios dos particulares,

em dinheiro, trabalho ou produtos da agricultura. “Nasceram no mesmo

dia, relembra um economista, aquelas duas necessidades terríveis: o imposto e o

exército permanente.” Surgiu o tributo, a princípio a título excepcional, como o

dízimo saladino, pago pelos que não tomavam parte nas Cruzadas. (...)

(...) Onera nacionais e estrangeiros, e até os que não residem na circunscrição

político-administrativa, porém ali possuem propriedades ou valores

de qualquer natureza. Em geral é exigido em moeda corrente, ouro ou papel;

entretanto, ainda hoje, embora abolido o trabalho forçado (corvée), admite-se a

contribuição facultativa, em serviço pessoal em vez de dinheiro, sobretudo nos

municípios; e deste modo se observa o terceiro canon de Adam Smith com atender

à comodidade do tributo, que prefere o labor à entrega de valores.

(...) Basta comparar, p. ex., o ensino, a higiene e a viação de hoje, com

o que, sob aparência semelhante, existia há um século no Brasil ou no exterior,

para se convencer de que o aumento contínuo da despesa é uma conseqüência

imediata do progresso. Tantos benefícios propiciados pelo Estado devem ser

pagos por aqueles que dos mesmos tiram proveito, ou direto, como habitantes do

país, ou indireto, como proprietários de terras, sócios de empresas ou herdeiros

de fortunas radicadas em alguma das circunscrições administrativas 1 .

Estuda-se em seguida o perfil de Carlos Maximiliano em matéria penal. Mais

uma vez, tem-se desenho nítido de nossa história jurídica em tempos de exceção.

Por fim, no estudo dos conflitos de jurisdição revela-se outra especialidade

de Carlos Maximiliano, relativa a conflito de leis no espaço e no tempo.

Em relação a esse tema, Direito Intertemporal, Carlos Maximiliano também

escreveu livro clássico, em que fixou o conceito de que a matéria rege o

“alcance do império de duas normas que se seguem reciprocamente” 2 .

Na continuação do texto, são apresentadas algumas decisões de Carlos

Maximiliano em âmbito de Direito do Trabalho, que confirmam a impressão de

que o Ministro possuía mente arejada e avançada.

A pesquisa pretende constatar a coerência que marcou a trajetória intelectual

de Carlos Maximiliano. Humanista, experimentalista, culto, avançado,

Carlos Maximiliano é atemporal. Viveu no Supremo Tribunal Federal os agitados

tempos da ditadura de Vargas. Espírito compenetrado e generoso, Carlos

Maximiliano marcou a magistratura brasileira com as cores de uma prosa jurídica

elegante e de um raciocínio conciso e objetivo. Em qualquer época, pretérita

ou presente, Carlos Maximiliano é referência perene de segurança jurídica

e de equilíbrio institucional.

1 MAxIMILIANO, Carlos. comentários à constituição brasileira. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1954. v. I, p. 265 et seq.

2 MAxIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 7.


1. TRAJETóRIA INTELECTUAL DE CARLOS MAxIMILIANO

Carlos Maximiliano foi Ministro do Supremo Tribunal Federal de 22 de

abril de 1936 a 13 de junho de 1941. Ao longo de cinco anos Carlos Maximiliano

colaborou, entusiástica e definitivamente, na fixação de nosso modelo de mandado

de segurança, bem como na definição do habeas corpus, em seus aspectos

de competência e de procedimento. O estado de guerra que se avizinhava

bem como os reflexos normativos da ditadura que se instalou com o golpe de

1937 marcaram época difícil. Maximiliano foi Ministro do Supremo Tribunal

Federal nos turbulentos anos do Estado Novo.

Carlos Maximiliano plasmou coerentemente em seus julgados a orientação

que seguia em portentosa obra teórica, brilhante e marcante na literatura

jurídica nacional. Notabilizou-se pela autoria de nossa mais conhecida obra de

Hermenêutica, Hermenêutica e aplicação do direito. Nada obstante avanços na

Filosofia da Linguagem e nos aportes do Realismo Jurídico, a par dos marcos

conceituais do Neoconstitucionalismo, que alteraram profundamente o panorama

da interpretação do Direito, a obra de Carlos Maximiliano ainda é referência

recorrente na concepção de linguagem comum entre os juristas.

Nesse sentido, Carlos Maximiliano entendia que a Hermenêutica Jurídica

tinha por “objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para

determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito” 3 . Para Maximiliano,

a Hermenêutica qualificava “a teoria científica da arte de interpretar” 4 .

As fontes que oxigenaram a obra de Carlos Maximiliano estão dispersas

nos pensadores do liberalismo jurídico continental e em quantidade menos

significativa na sociologia jurídica norte-americana. Maximiliano conhecia

muito bem os autores que citava. Os seus enunciados hermenêuticos eram

substancializados por atraente honestidade intelectual. Montesquieu, François

Geny, Rudolf Stammler, Edmund Picard, Marcel Planiol, Rudolf von Iehring,

Hermann Kantarowicz e Roscoe Pound, entre tantos outros, transcendem as

notas de rodapé e realmente dão os contornos conceituais aos problemas e soluções

evidenciados pelo autor de Hermenêutica e aplicação do direito e Ministro

do Supremo Tribunal Federal.

Carlos Maximiliano representa a hermenêutica clássica e é com freqüência

referido como o príncipe dos hermeneutas pátrios. Foi Ministro da Justiça

do governo Wenceslau Brás Pereira Gomes e nessa qualidade rubricou o Código

Civil de 1916. Foi consultor-geral da República e mais tarde procurador-geral,

exercendo ambos os cargos durante o período de Getúlio Vargas, que o nomeou

3 MAxIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1965. p. 13.

4 MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., loc. cit.

19


Ministro do Supremo Tribunal Federal em 1936, cargo que exerceu até 1941,

quando se aposentou. Carlos Maximiliano faleceu em 1960, aos 87 anos 5 . Probidade,

ilustração e critério são as qualidades que Maximiliano julgava imperiosas

no hermeneuta 6 . Conseqüentemente, exigia alto conteúdo ético, muita cultura e

grande capacidade de discernimento para o intérprete do direito. Maximiliano

caracterizava a hermenêutica com romantismo e apelo retórico efusivo:

20

A Hermenêutica é ancila do Direito, servidora inteligente que o retoca,

aformoseia, humaniza, melhora, sem lhe alterar a essência. Ora as leis devem

ser concebidas e decretadas de acordo com as instituições vigentes; logo a exegese,

mero auxiliar da aplicação das normas escritas, nada procura, nem conclui

em desacordo com a índole do regime 7 .

Maximiliano indicava que a hermenêutica tinha “por objeto o estudo e a

sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance

das expressões do Direito” 8 . A interpretação é definida como a aplicação da

hermenêutica, que então é elevada à categoria “de teoria científica da arte de

interpretar” 9 . Valendo-se de dicionários de equivalência, Carlos Maximiliano

identificou o conteúdo semântico da palavra hermenêutica, enquanto substantivo,

identificador da ciência da interpretação.

Em doutrina de expressão inglesa, Carlos Maximiliano aproximava

hermenêutica a interpretation e construction 10 . Uma leitura contemporânea da

passagem indica sutil diferença entre essas duas palavras, dada a forma como

são utilizadas no direito norte-americano. Interpretation caracteriza um modelo

interpretativo que busca a intenção original do legislador (principalmente o

constitucional), o chamado original meaning; construction suscita uma visão

imaginativa, a imaginative vision, possibilitando a criatividade do intérprete, de

onde a sinonímia com creative meaning, com o sentido de busca de um significado

oculto que possibilita uma interpretação mais livre, com maior garantia de

acepções de reserva de sentido.

A propósito, há um debate no direito norte-americano relativo a referenciais

hermenêuticos, sobremodo em âmbito de interpretação constitucional.

As distinções radicam no desenvolvimento do pensamento originalista, que

insiste que o intérprete deve seguir a literalidade do texto constitucional, de

5

RODRIGUES, Leda Boechat. História do supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro:

Civilização Brasileira, 2002. v. 4, p. 390.

6

MAxIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1965. p. 112.

7 MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., p. 174.

8

MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., p. 13.

9

MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., loc. cit.

10



modo a alcançar a intenção exata dos constituintes norte-americanos do século

xVIII (drafters). Tal atitude conceitual, textualista, encontra utilização ampla

em modelos interpretativos mais conservadores. De acordo com as tendências

jurisprudenciais norte-americanas, percebe-se que esses modelos são identificados

politicamente com as teses do Partido Republicano dos Estados Unidos,

e justificadores de votos de juízes como Antonin Scalia, Clarence Thomas,

Sandra Day O’Connor e William Rehnquist, recentemente falecido, caracterizando

um minimalismo judicial.

Em contrapartida, os não-originalistas afirmam que compete ao intérprete

atualizar o texto constitucional, de forma construtivista, criativa, cabendo

à autoridade judiciária determinar o alcance do texto a ser interpretado. Tal tendência

é de mais utilização por intérpretes liberais, identificados com o Partido

Democrata. Ambas as posições encetam grande conteúdo ideológico, qual uma

permanente lembrança de que o direito não é matemática. No entanto, a avançarmos

no debate, há quem hoje afirme que a oposição entre interpretation e construction

exprima uma falsa dicotomia, justificando-se de tal forma a imagem de

Carlos Maximiliano, que não contava também com o benefício da clarividência.

Com simplicidade, Maximiliano escrevera que “[a] aplicação do Direito

consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada” 11 ,

formulando um juízo descritivo de subsunção. Ainda, “[a] aplicação não prescinde

da Hermenêutica: a primeira pressupõe a segunda, como a medicação

a diagnose” 12 . Em seguida lecionava que “[i]nterpretar é explicar, esclarecer;

dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras

um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão;

extrair da frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém” 13 .

Maximiliano partia da premissa de que a lei era imperfeita e de que

essa imperfeição refletia sua origem, o fato de que o legislador é o próprio

homem. Esse estigma da imperfeição justificaria a necessidade de interpretação.

Segundo Maximiliano, então, “[t]oda lei é obra humana e aplicada por

homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados

práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições”

14 . Uma atitude pragmática desenhava o pano de fundo das concepções

de Carlos Maximiliano quanto à interpretação da lei, que deveria “revelar o

sentido apropriado para a vida real” 15 . Identificada como arte, a Hermenêutica


Bastos, 1965. p. 18.



14

MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., p. 21-22.


21


não seria adorno intelectual ou província cultural do litoral das curiosidades.

A disciplina respirava na vida concreta. De tal modo,

22

Não se trata de uma arte para simples deleite intelectual, para o gozo das

pesquisas e o passatempo de analisar, comparar e explicar os textos; assume,

antes, as proporções de uma disciplina eminentemente prática, útil na atividade

diária, auxiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados em promover

o progresso, dentro da ordem; bem como dos que ventilam nos pretórios os casos

controvertidos, e dos que decidem os litígios e restabelecem o Direito postergado. 16

Hermenêutica e linguagem, já reconhecia Maximiliano, convergiam na

mesma realidade epistemológica, dado que “[t]alvez constitua a Hermenêutica

o capítulo menos seguro, mais impreciso da ciência do Direito; porque partilha

da sorte da linguagem” 17 . Emergia a palavra como necessária de entendimento,

de revelação, dada sua condição de veicular a lei. Por isso,

A palavra, quer considerada isoladamente, quer em combinação com

outra para formar a norma jurídica, ostenta apenas rigidez ilusória, exterior.

É por sua natureza elástica e dúctil, varia de significação com o transcorrer do

tempo e a marcha da civilização. Tem, por isso, a vantagem de traduzir as realidades

jurídicas sucessivas. Possui, entretanto, os defeitos das suas qualidades;

debaixo do invólucro fixo, inalterado, dissimula pensamentos diversos, infinitamente

variegados e sem consistência real. Por fora, o dizer preciso; dentro, uma

policromia de idéias 18 .

Carlos Maximiliano adiantou-se em temas de filosofia da linguagem e

insistia em aspectos analíticos de consideração de mecanismos de fala. Em passagem

de impressionante riqueza conceitual, típica de textos de teoria da comunicação,

deixou consignado que

Presta-se a língua para estabelecer e cimentar as relações entre os

homens. Quando alguém pretende despertar em outrem idéia semelhante à que

irrompeu no seu próprio cérebro, por meio dos nervos motores engendra um

produto físico, o qual, por sua vez, impressiona os órgãos sensitivos do outro

indivíduo, em cuja alma faz brotar a imagem planejada. O mais importante

desses produtos físicos é a linguagem, falada ou consistente em escrita, gestos,

figuras, sinais. A comunicação completa-se desde que a imagem criada por um

se reproduz com impressionar o intelecto do outro. 19

Maximiliano enaltecia a atividade do intérprete, tido como “renovador

inteligente e cauto, o sociólogo do Direito” 20 . O esclarecimento da norma e sua


Bastos, 1965. p. 22.



19




inserção na vida real qualificavam o ato interpretativo. Desprezando elementos

ideológicos e psicológicos, Maximiliano, em linguagem apologética, ainda a

respeito do intérprete, insistia que “[o] seu trabalho [do intérprete] rejuvenesce e

fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua como elemento integrador

e complementar da própria lei escrita. Esta é a estática, e a função interpretativa,

a dinâmica do Direito” 21 . Carlos Maximiliano imaginava um legislador

que pairava acima de tudo e de todos, desprezando elementos políticos e sociológicos,

centrando a produção da regra na subjetividade de quem a concebia

normatividade. Maximiliano escreveu que

O indivíduo que legisla é mais ator do que autor; traduz apenas o pensar e

o sentir alheios, reflexamente às vezes, usando meios inadequados de expressão

quase sempre. Impelem-no forças irresistíveis, subterrâneas, mais profundas do

que os antagonismos dos partidos. De outro modo se não explica o fato, verificado

em todos os países, de adotar uma facção no poder as idéias, os projetos

e as reformas sustentadas pelo adversário, dominador na véspera; um grupo

realiza o programa dos contrários e, não raro, até as inovações que combatera. 22

Pretendia que o intérprete complementasse a obra legislativa, subsumindo

comandos normativos a específicas circunstâncias não presumidas pelo

legislador, em que pese suposta onisciência. Assim,

Ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador

prefere pairar nas alturas, fixar princípios, estabelecer preceitos gerais, de largo

alcance, embora precisos e claros. Deixa ao aplicador do Direito (juiz, autoridade

administrativa, ou homem particular) a tarefa de enquadrar o fato humano

em uma norma jurídica, para o que é indispensável compreendê-la bem, determinar-lhe

o conteúdo. Ao passar do terreno das abstrações para o das realidades,

pululam os embaraços; por isso a necessidade da Interpretação é permanente,

por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais. 23

Maximiliano defendia o pensamento de Rudolf von Ihering, posteriormente

desenvolvido por Hans Kelsen, concebendo o Estado como único detentor

do poder de coagir, fonte única do Direito, revelado pelo jurista, “esclarecido

pela Hermenêutica” 24 . O Direito, como um espelho, refletiria sua fonte produtora,

e, por ela determinado, caminharia de modo lento, identificando evolução,

conceito que plasmava o pensamento da época, profundamente influenciada

pelas doutrinas de Herbert Spencer. A imagem de evolução é inclusive título de

um dos livros de Ihering. Para Maximiliano, neste sentido:


Bastos, 1965. p. 24.


23



23


24

O Direito Positivo é o resultado de ação lenta e reação oportuna. O ambiente

age sobre a inteligência, moderando-a, imprimindo-lhe caracteres determinados;

afinal o indivíduo reage sobre a natureza, dominando-a, por sua vez,

com a sua atividade modificadora, transformadora, indiscutivelmente eficiente.

A natureza humana amolda as instituições jurídicas; por sua vez estas reagem

sobre aquela; dessa influência recíproca afinal resulta o equilíbrio almejado,

uma situação relativamente estável. 25

Carlos Maximiliano concebia uma historiografia que abominava a grande

façanha e o líder carismático, no sentido weberiano em que a palavra carisma

é utilizada. A história não é “façanha de reis” e nem “heróis fundam nações” 26 .

Maximiliano apontava para os dois extremos perigosos no manejo da história,

“o excessivo apreço e o completo repúdio” 27 . E é a partir da história, e das comparações

que Maximiliano estabelecia entre a disciplina de Clio e o Direito,

que se alcançava a manifestação normativa como mero reflexo do movimentar

social. De tal maneira,

[a] prova de que o indivíduo influi em escala reduzida no desenrolar dos

fatos sociais, ressalta de não se deter a marcha vitoriosa de um exército, nem

retardar o progresso vertiginoso de um grande país, após o traspasse de um

chefe aparentemente insubstituível. Por outro lado, o homicídio de um déspota

não faz raiar a liberdade; o revolucionário sincero de hoje será o descontente de

amanhã, pelo contraste entre as promessas de oposicionistas e as realizações de

triunfadores. Também a ciência do Direito abrange um conjunto de fenômenos

sociais; como a História, deve atender menos ao esforço do homem isolado do

que à ação complexa da coletividade. 28

Carlos Maximiliano pulverizava o legislador na coletividade, dissolvendo

o agente concreto de confecção da lei no ambiente social, sem nenhuma

concessão ou economia de recursos retóricos. Assim, “[o] legislador não tem

personalidade física individual, cujo pensamento, pendores e vontades se apreendam

sem custo. A lei é obra de numerosos espíritos, cujas idéias se fundem

em um conglomerado difícil de decompor” 29 . Carlos Maximiliano tocou na

questão da autonomia da norma em relação ao legislador. Para ele, a lei ganhava

existência distinta de seu criador, depois de gerada e inserida no mundo normativo.

A seguinte passagem empolgou gerações de juristas:

Com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa;

separa-se do legislador; contrapõe-se a ele como um produto novo; dilata e até


Bastos, 1965. p. 33.



28




substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática,

mais previdente que o seu autor. 30

Maximiliano abominava a parêmia in claris cessat interpretatio, isto é,

“disposições claras não comportam interpretação”, taxando-a de “afirmativa

sem nenhum valor científico” 31 . Ele duvidava do próprio conceito de clareza,

que reputava relativo 32 . E observou:

Que é lei clara? É aquela cujo sentido é expresso pela letra do texto. Para

saber se isto acontece, é força procurar conhecer o sentido, isto é, interpretar.

A verificação da clareza, portanto, ao invés de dispensar a exegese, implica-a,

pressupõe o uso preliminar da mesma. 33

Carlos Maximiliano propugnava por modelos interpretativos ponderados

e bem refletidos. Procurava relativizar a engenhosidade criativa do intérprete,

vinculando-o à letra da regra, postura edificadora, de apego aos postulados de

Montesquieu. É o que se percebe na leitura do seguinte excerto:

Entretanto, o elemento moderado, conservador, se detém em um meiotermo

discreto, tira todas as deduções exigidas pelo meio social, porém compatíveis

com a letra da lei; evita os exageros dos revolucionários, mas também se

não conforma com a imobilidade emperrada, produto lógico da dogmática. 34

Defendendo a necessidade de interpretação, Maximiliano criticou Justiniano

e Napoleão, legisladores que abominavam os hermeneutas, “deformadores

de códigos e estatutos fundamentais” 35 . Mas Maximiliano também

condenava os excessos, o sobejo e a sobra interpretativa, fazendo-o na crítica

à jurisprudência sentimental, ao bom juiz Magnaud, magistrado francês que

defendia fracos e oprimidos. E escreveu que, “[q]uando o magistrado se deixa

guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria, ninguém sabe como cumprir

a lei a coberto de condenações forenses” 36 .

Maximiliano afirmava que a interpretação é uma só, que não se fraciona,

mas que se exercita por vários processos. O modelo gramatical, ou filológico,

preocupar-se-ia com a letra do dispositivo. O modelo lógico, fracionado em

lógico propriamente dito e sociológico, ocupar-se-ia com “o espírito da norma

em apreço” 37 . Carlos Maximiliano advertia também para o apego às palavras

30


Bastos, 1965. p. 42-43.

31


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25


sagradas, imobilizadas, que configurariam formas atrasadas de civilização38 , aderindo

aos conceitualistas, em oposição aos nominalistas, a lembrar-nos da questão

das universais, que sacudiu o ambiente cultural medieval, na discussão do que vale

mais, se as coisas ou os nomes que a elas imputamos e pelos quais as chamamos.

Carlos Maximiliano pranteava o legislador e duvidava das antinomias;

a culpa seria do intérprete despreparado. Afinal, “[s]empre que descobre uma

contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu

bem o sentido de cada um dos trechos”. 39

Empolgado com a sociologia jurídica norte-americana e com o realismo

jurídico a ela vinculado, Carlos Maximiliano hostilizava a lógica em favor de

uma compreensão menos geométrica e mais social do direito, escrevendo:

Desapareceu nas trevas do passado o método lógico, rígido, imobilizador

do Direito: tratava todas as questões como se foram problemas de Geometria.

O julgador hodierno preocupa-se com o bem e o mal resultantes de seu veredictum.

Se é certo que o juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto;

todavia este alcance e aquele sentido não podem estar em desacordo com o fim

colimado pela legislação — o bem social. 40

Maximiliano, por outro lado, esposou com firmeza o dogma positivista da

separação entre direito e moral, declinando que as órbitas dessas realidades culturais

são “concêntricas” 41 . Relativizava a jurisprudência como fonte interpretativa,

anotando que “[a] jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete; mas não o

substitui, nem dispensa. Tem valor; porém relativo. Deve ser observada quando

acorde com a doutrina” 42 . Carlos Maximiliano prezava a independência do

magistrado-intérprete, defendendo intransigentemente o livre-arbítrio do juiz.

Tanto o magistrado que lançou uma exegese nova, como os de categoria

inferior à dele, gozam da liberdade de a desprezar, ou seguir, em outras decisões

sobre espécies judiciárias iguais ou semelhantes. Quantas vezes se observa

achar-se no voto vencido, de alto juiz, ou na sentença reformada, do pequeno,

do novo, estudioso e brilhante, a boa doutrina, tímida, isolada, incipiente hoje,

triunfante, generalizada amanhã! 43

Carlos Maximiliano prescreveu enunciados que se tornaram clássicos,

a exemplo do conceito de analogia, que consiste em “aplicar a uma hipótese

não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante” 44 . Para

38


Bastos, 1965. p. 132.

39


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42


43


44


26


Maximiliano, até o silêncio se interpreta, dado que “ele traduz alguma coisa” 45 .

Elaborou distinções entre prescrições de ordem pública e de ordem privada:

entre as primeiras, sobreleva-se o interesse social; entre as últimas, “a proteção

do direito do indivíduo constitui o objetivo primordial” 46 . A finura da exposição

de Carlos Maximiliano invocava equilíbrio olímpico, marca característica de

seu pensamento. Essa percepção intelectual altaneira é qualificada na célebre

passagem na qual o hermeneuta insiste que “apaixonar-se não é argumentar” 47 .

Carlos Maximiliano fundamentava uma hermenêutica diretiva, na medida

em que orientava, sugeria, advertia. Ele tocou em temas de intensa utilização

e de imensa importância na vida prática, a exemplo de tópicos de

interpretação autêntica e doutrinal; direito comparado; sentido de disposições

transitórias; concepções de história legislativa (ocassio legis) e de política judiciária

(ratio legis); eqüidade; valor do uso da jurisprudência; importância dos

costumes para aferição do direito; analogia; nulidades; uso de brocardos e anexins;

decadência; prescrição; princípios gerais de direito, a par de hermenêuticas

setorizadas, em temas constitucionais, comerciais, penais, fiscais; além de

reflexões em âmbito de pequenas sutilidades, como distinções entre revogação

e anulação. Carlos Maximiliano também expôs com rigidez conceitual outros

temas, como coisa julgada48 , e em planisfério mais amplo, direito constitucional

positivo, conforme percebe-se nos comentários que anotou à nossa primeira

Constituição republicana49 . Maximiliano é um clássico.

Adiante de seu tempo, Carlos Maximiliano expressava idéia avançada,

relativa à concepção de Constituição. Para Maximiliano, a Constituição deveria

“condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da

ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de se não tornar demasiado

rígida, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias

diversas, destinada, como é, a longevidade excepcional” 50 .

Ainda, em outro passo que marcava percepção avançada do papel dos

textos constitucionais, Maximiliano escrevia que se supunha que não fora “a

Constituição escrita em linguagem arrevezada e difícil, inçada de termos técnicos,

e, sim, em estilo simples, claro, chão, como uma obra do povo, adotada pelo

povo e pelo mesmo povo lida e observada” 51 .

45 MAxIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965. p. 220.



48 MAxIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 202 et seq.

49 MAxIMILIANO, Carlos. comentários à constituição brasileira. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.

50

MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., v. I, p. 128.


27


A simplicidade na escrita era característica de suas intervenções. A literalidade

tinha, em seu pensamento, um sentido menos hierático e mais pragmático.

Segundo Maximiliano, não prevaleceria “exegese nenhuma em desacordo com

o sentido comum da letra expressa da lei, muito embora se invoque o elemento

histórico, ou o chamado Direito Natural” 52 . De tal modo, formulava regra, nos

seguintes termos: “recorra-se aos vários elementos de Hermenêutica a fim de

decidir entre duas interpretações possíveis da palavra escrita, sem atingir jamais

a uma exegese que o texto expresso não poderia razoavelmente permitir” 53 .

Hostil à interpretação literal, estrita, e não criativa ou integrativa, Carlos

Maximiliano percebia na literalidade inconseqüente o desate da lei do menor

esforço. Inimigo de jurisprudência centrada na falta de ousadia na interpretação

do Direito, advertia:

28

Nunca será demasiado insistir no combate ao abuso da chamada interpretação

gramatical. Preferem-na às vezes até aos mais formosos talentos brasileiros,

obedientes à lei do menor esforço, ou compelidos pelas necessidades

da casuística. De fato, ela oferece o encanto da simplicidade; fica ao alcance de

todos; impressiona agradavelmente os indoutos, e convence os próprios letrados

não familiarizados com a ciência do Direito. Empresta-lhe menor valor o profissional

de boa escola verdadeiro jurisconsulto. 54

Carlos Maximiliano equilibrava suas decisões a partir dos textos normativos

que havia, e que interpretava nos limites estreitos da Constituição. Assim,

em comentários aos nossos textos constitucionais, trabalho incansável que

começara ainda na década de 1910, readaptando-o às alterações que conhecemos

em função de nossas vicissitudes políticas, Maximiliano afirmava:

O espírito da lei suprema pode ser invocado somente como incluído na

letra de um dispositivo, e não pra se pronunciarem inconstitucionalidades não

previstas pelo texto.

Não podem os tribunais declarar inexistente um decreto legislativo, apenas

por ser contrário aos princípios da justiça, às boas normas republicanas, à

soberania popular, às conquistas da democracia ou às noções fundamentais do

Direito; é de rigor que violem a Constituição, implícita ou explicitamente. 55

Em época na qual ainda não se havia pacificado a idéia de que a Constituição

qualificasse efetivo vetor da normatividade, Carlos Maximiliano

adiantava-se na esperança de que o texto constitucional marcasse dimensão atemporal,

recebendo do intérprete a carga interpretativa dos momentos presentes.


Bastos, 1954. v. I, p. 133.

53 MAxIMILIANO, Carlos. op. cit., loc. cit.

54




Inspirado em Joseph Story, a quem reverenciava, Maximiliano lembrava que a

Constituição aplicava-se “aos casos modernos, não previstos pelos que a elaboraram”

56 . Não era um originalista. Assim, a Constituição seria também “a égide

da paz, a garantia da ordem, sem a qual não há progresso nem liberdade. (...) Forçoso

se lhe torna acompanhar a evolução, adaptar-se às circunstâncias imprevistas,

vitoriosa em todas as vicissitudes, porém aparentemente imutável” 57 .

Para Carlos Maximiliano, a Constituição era “a lei suprema do país: contra

a sua letra ou espírito não prevalecem as resoluções dos poderes federais,

constituições, decretos ou sentenças estaduais, nem tratados, ou quaisquer atos

diplomáticos” 58 . Dignificava o texto constitucional.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no qual trabalhou Carlos

Maximiliano, era menos uma Corte Constitucional do que uma Corte revisora.

Por isso, multiplicavam-se julgados que tratavam de temas infraconstitucionais,

embora se perceba, nas entrelinhas, que emergiam problemas que contemporaneamente

ainda agitam nossa Corte Suprema, em âmbito de liberdades

fundamentais.


Bastos, 1954. v. I, p. 136.

57



29


2. A CORTE DE CARLOS MAxIMILIANO

Carlos Maximiliano viveu duas realidades constitucionais ao longo dos

anos em que foi Ministro do Supremo Tribunal Federal. Quando tomou posse,

em 1936, nosso tribunal superior era denominado de Corte Suprema; estava

em vigência a Constituição de 1934. Em 1937, com a Constituição outorgada

naquele ano, retomou-se a denominação de Supremo Tribunal Federal; vigia a

Constituição de 1937.

Nos termos da Constituição de 1934, a Corte Suprema tinha sede na Capital

da República e jurisdição em todo o território nacional. Era composta por

onze Ministros 59 . Por proposta da própria Corte Suprema poderia o número de

Ministros ser elevado por lei até dezesseis. De qualquer modo, o número era irredutível

60 . O Tribunal poderia conceber divisão funcional em Câmaras ou Turmas,

cujas matérias, nos termos de lei, poderiam ser revistas, ou não, pelo Pleno 61 .

Os Ministros eram nomeados pelo Presidente da República, com aprovação

do Senado Federal, dentre brasileiros natos de notável saber jurídico e

reputação ilibada, eleitores, não devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35,

nem mais de 65 anos de idade 62 .

A competência da Corte Suprema consistia em processar e julgar originariamente:

a) o Presidente da República e os próprios Ministros da Corte, nos

crimes comuns; b) os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República,

os juízes dos tribunais federais, além dos juízes das cortes de apelação dos

Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de

Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos nos crimes comuns e nos

de responsabilidade; c) os juízes federais e os seus substitutos, também nos crimes

de responsabilidade; d) as causas e os conflitos entre a União e os Estados,

ou entre estes; e) os litígios entre as nações estrangeiras e a União ou os Estados;

f) os conflitos de jurisdição entre juízes ou tribunais federais, entre esses e os

Estados, e entre juízes e tribunais de Estados diferentes, incluídos, nas duas

últimas hipóteses, os do Distrito Federal e os dos Territórios; g) a extradição

de criminosos, requisitada por outras nações, e a homologação de sentenças

estrangeiras; h) o habeas corpus, quando fosse paciente, ou coator, tribunal,

funcionário ou autoridade cujos atos estivessem sujeitos imediatamente à jurisdição

da corte; e ainda se houvesse perigo de se consumar a violência antes que

outro juiz ou tribunal pudesse conhecer do pedido; i) o mandado de segurança

contra atos do Presidente da República ou de Ministro de Estado 63 .

59 Constituição de 1934, art. 73.

60 Constituição de 1934, § 1º do art. 73.

61 Constituição de 1934, § 2º do art. 73.



30


A Corte Suprema julgava ainda as ações rescisórias dos próprios acórdãos,

bem como em recurso ordinário: a) as causas, inclusive mandados de

segurança, decididas por juízes e tribunais federais; b) algumas questões

resolvidas pelo Tribunal Superior de Justiça Eleitoral; c) as decisões de última

ou única instância das justiças locais e as de juízes e tribunais federais, denegatórias

de habeas corpus; em recurso extraordinário, as causas decididas

pelas justiças locais em única ou última instância, nas seguintes hipóteses: a)

quando a decisão fosse contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre

cuja aplicação se houvesse questionado; b) quando se questionasse vigência ou

validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local

negasse aplicação à lei impugnada; c) quando se contestasse validade de lei ou

ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão

do tribunal local julgasse válido o ato ou a lei impugnada; d) quando ocorresse

diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre cortes de apelação de

Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um

desses tribunais e a Corte Suprema, ou outro tribunal federal. A Corte Suprema

também revia, em benefício dos condenados, nos casos e pela forma que a lei

determinasse, os processos findos em matéria criminal, inclusive os militares

e eleitorais, a requerimento do réu, do Ministério Público ou de qualquer pessoa64

. Ao Presidente da Corte Suprema competia conceder exequatur às cartas

rogatórias das justiças estrangeiras 65 .

Com a Carta outorgada de 1937, retomou-se o nome Supremo Tribunal

Federal. Manteve-se a sede na Capital da República e a jurisdição em todo o território

nacional, permanecendo a composição de onze Ministros66 . Os Ministros

seriam nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Conselho

Federal (como então se denominou o Senado Federal), dentre brasileiros natos de

notável saber jurídico e reputação ilibada, não devendo ter menos de 35, nem mais

de 58 anos de idade67 . O Conselho Federal detinha competência para processar e

julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade 68 .

O Supremo Tribunal Federal era competente para processar e julgar originariamente:

a) os próprios Ministros; b) os Ministros de Estado, o Procurador-

Geral da República, os juízes dos tribunais de apelação dos Estados, do Distrito

Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores

e Ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade; e) as

causas e os conflitos entre a União e os Estados, ou entre estes; d) os litígios






31


entre nações estrangeiras e a União ou os Estados; e) os conflitos de jurisdição

entre juízes ou tribunais de Estados diferentes, incluídos os do Distrito Federal e

os dos Territórios; f) a extradição de criminosos, requisitada por outras nações,

e a homologação de sentenças estrangeiras; g) o habeas corpus, quando fosse

paciente, ou coator, tribunal, funcionário ou autoridade, cujos atos estivessem

sujeitos imediatamente à jurisdição do tribunal, ou quando se tratasse de crime

sujeito a essa mesma jurisdição em única instância; e, ainda, se houvesse perigo

de consumar-se a violência antes que outro juiz ou tribunal pudesse conhecer do

pedido; por fim, h) a execução das sentenças, nas causas de competência originária,

com a faculdade de delegar atos do processo a juiz inferior 69 .

De acordo com a Constituição de 1937, também competia ao Supremo

julgar: as ações rescisórias de seus acórdãos; e, em recurso ordinário: a) as causas

em que a União fosse interessada como autora ou ré, assistente ou opoente;

b) as decisões de última ou única instância denegatórias de habeas corpus; bem

como julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais

em única ou última instância nas seguintes hipóteses: a) quando a decisão fosse

contrária a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se tivesse questionado;

b) quando se questionasse sobre a vigência ou validade da lei federal

em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negasse aplicação à lei

impugnada; c) quando se contestasse a validade de lei ou ato dos governos locais

em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgasse

válida a lei ou o ato impugnado; d) quando decisões definitivas dos tribunais de

apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios,

ou decisões definitivas de um desses tribunais e do Supremo Tribunal Federal,

dessem à mesma lei federal inteligência diversa70 . Do mesmo modo do previsto

na Constituição de 1934, competia ao Presidente do Supremo Tribunal Federal

conceder exequatur às cartas rogatórias das justiças estrangeiras.

A natureza revisora e minudente da Corte ficava muito nítida quando se

investigavam os contornos de recursos extraordinários que a ela chegavam. Do

ponto de vista fático, tinha-se uma casa revisora. De tal modo, por exemplo,

no RE 2.107/RS, julgado em 4 de setembro de 1936, relatado pelo Ministro

Carvalho Mourão, decidiu-se pelo não-provimento do recurso, porquanto a

parte não comprovara com certidões o que alegara. Carlos Maximiliano discordou

de tal orientação.

A recorrente era a Companhia Francesa do Porto do Rio Grande do Sul

e a recorrida era a Senhora Maria Rosa Bella Saldanha. Tratava-se da execução

de sentença numa ação de indenização. A recorrente fora condenada a pagar

à recorrida-viúva, por causa da morte do esposo, que fora vitimado por um



32


acidente quando viajava num bonde da recorrente. A recorrida não teria comprovado

com as necessárias certidões dos julgados que invocou a interpretação

que lhe era favorável, relativa ao art. 1.064 do Código Civil de 1916. A recorrida

havia mencionado decisões do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, porém

as citara como foram publicados na revista de Direito e no Jornal do comércio.

Nos termos do voto de Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Tenho opinião divergente: entendo

que a orientação de qualquer tribunal sobre determinado assunto, sempre apuramos

simplesmente pelas publicações científicas. Se se tratasse de matéria de

fato, exigiria a certidão. Nós mesmos, quando arrazoamos, ao elaborarmos as

nossas próprias sentenças, em tais fontes haurimos a jurisprudência. Já sustentei

este parecer, em um livro, e continuo a mantê-lo. Absolutamente, não há lei

alguma que exija certidão da sentença divergente. Semelhante critério é, para

mim, inexeqüível: se quero, por exemplo, citar um acórdão do tribunal do Acre

ou do Amazonas, dentro do prazo da lei, não tenho tempo para obter uma certidão;

recorremos, por isso, às publicações. Desde que o Sr. Relator informa haver

a Companhia Francesa do Porto do Rio Grande do Sul, a recorrente, se utilizado

da revistas do Direito, fundada e dirigida pelo Sr. Ministro Bento de Faria, nada

tenho a opor. O meu modo de pensar, como disse, é esse, e, não existindo lei

alguma tornando obrigatória a certidão, preliminarmente, tomo conhecimento;

por outro fundamento, não conheceria; mas, segundo informa o Sr. Relator,

outro não é o ponto que está em votação. Por isso, repito: conheço do recurso.

Outro exemplo. No RE 2.810-embargos/SP, relatado por Carlos Maximiliano

e julgado em 24 de junho de 1940, discutiu-se interrupção da prescrição,

no que se refere a requerimento de vistoria. Ementou-se que ao promover

vistoria ad perpetuam rei memoriam, o segurado ou o respectivo cessionário,

interromperiam a prescrição da ação para haver o seguro. Na seqüência, o relatório

e a ata, de Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Antonio de Camillis, na qualidade

de cessionário de N. Bernardo, acionou a Companhia Ítalo-Brasileira de Seguros

Gerais, para haver o seguro a ser pago ao cedente, em virtude de incêndio no estabelecimento

comercial denominado “Cidade de Roma”. A Sentença de primeira

instância julgou prescrita a ação, por decorrer mais de um ano entre a propositura

da mesma e a data do sinistro; desprezou, assim, a alegação de que uma vistoria

ad perpetuam rei memoriam interrompera o lapso prescricional; o veredictum foi

confirmado, em grau de apelação. O vencido propôs ação rescisória, cumulando

o pedido com o de novo julgamento da causa. A 2ª Câmara da Corte de Apelação

de São Paulo, por acórdão de fl. 36v., julgou procedente a ação, — “para declarar

nulo o acórdão rescindendo, que acolheu a preliminar da prescrição, e mandar

que o juiz julgasse a causa como fosse de direito”. Opostos embargos, estes

foram recebidos, para se julgar improcedente a rescisória. O vencido interpôs

recurso extraordinário, baseado no art. 76, nº 2, inciso III, letras a e d, da Constituição

de 1934. A Primeira Turma do Supremo Tribunal conheceu do recurso

e lhe deu provimento, para restabelecer o acórdão de fl. 36v. Houve Embargos,

repelidos in limine pelo Relator, Exmo. Sr. Ministro Barros Barreto, ao examinar

33


34

a relevância dos mesmos, porém admitidos pela maioria do Supremo Tribunal.

Houve sorteio de novo Relator, depois de contestados os embargos de fl. 92, nos

quais se reiteraram as anteriores alegações da seguradora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos cíveis, em que

é embargante a companhia Ítalo-brasileira de seguros Gerais e embargado

antonio de camillis, como cessionário de direitos de N. bernardo: Conforme

o relatório anexo, que fica fazendo parte integrante desta decisão, na presente

causa não se discutiu direito em espécie, porém a seguinte tese: uma vistoria

requerida pelo segurado ad perpetuam rei memoriam constitui meio hábil para

interromper a prescrição da ação de seguros. Um acórdão concluiu afirmativamente;

outro, pela negativa. Era caso, pois, de ação rescisória. A Ítalo-Brasileira

foi citada para a vistoria e acudiu à citação.

Para interromper a prescrição, basta qualquer ato judicial ou extrajudicial,

por meio do qual o sujeito ativo da ação denote a vontade inequívoca de

agir para obter o cumprimento da obrigação, conforme admite carpenter — Da

prescrição, n. 124 —, citando Mirabelli. Ora, a citação para vistoria ad perpetuam

rei memoriam torna evidente aquele propósito de fazer valer o seu direito.

almeida oliveira — a prescrição, p. 167 — considera o simples compromisso,

que sujeita as partes à decisão de árbitros, capaz de interromper a prescrição.

Ora, quem assina compromisso não reconhece dívida alguma; pode o juízo

arbitral visar exatamente a validade da dívida; entretanto, vale o compromisso

como prova de estar vigilante o titular do direito, tal qual acontece na hipótese

de promoção de vistoria por parte dele.

Enfim, baudry-Lacantinerie & Tissier, que, em seu livro — De la

prescription —, se mostram muito parcimoniosos em admitir hipóteses de

interrupção de lapso prescricional, prestam, no n. 532, este esclarecimento:

Tem sido julgado em matéria de seguros, e é uma solução que

parece das mais equitativas e das mais jurídicas, que a decadência da

ação para o pagamento da indenização não se verifica, se foram nomeados

peritos pelas partes antes de seis meses, para avaliar o dano.

O exposto afeiçoa-se perfeitamente ao caso em apreço, substituído

apenas o lapso de seis meses pelo de um ano, fixado pelo Código Brasileiro.

Os mestres franceses colocam a sua observação debaixo da epígrafe interrupção

civil resultante do reconhecimento do que prescreve, exatamente aludindo,

pois, à colocação da espécie no texto em que a situou o acórdão embargado.

Enfim, o caso era de recurso extraordinário; porque se decidira contra a

letra de lei federal.

Pelos motivos expostos, acorda o Supremo Tribunal Federal em rejeitar

os embargos admitidos liminarmente para discussão.

E segue ainda outro exemplo. No RE 3.799/DF, relatado por Carlos

Maximiliano e julgado em 24 de dezembro de 1940 71 , discutiu-se questão

hermenêutica afeta à obra teórica de Carlos Maximiliano a propósito de interpretação

literal da legislação, no sentido de se vincular o texto legal à prova

71 Com efeito, na fl. 217 do RE 3.799/DF, lê-se excerto manuscrito dando conta da data de 24

de dezembro de 1940 como data de julgamento do caso, com os respectivos nomes, também em

letras manuscritas, do então Presidente da Corte, Ministro José Linhares, e do Relator, Ministro

Carlos Maximiliano.


produzida. Ementou-se que o tribunal que julga tratar-se não de arrendamento,

mas de aforamento à vista da prova dos autos, não decide contra a letra de lei

alguma; aplicaria os textos de acordo com a prova, e, conseqüentemente, não

daria margem a recurso extraordinário:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O Dr. Francisco Pinto da Fonseca

Teles requereu o despejo de um terreno ocupado por Luiz César de Siqueira, sob

a alegação de que este comprara benfeitorias pertencentes ao Barão da Taquara e

ficara no terreno como arrendatário, porém ali não ia nem pagava aluguéis. Opôs

embargos o Rec. alegando nem ser locatário do autor, nem ter sido do pai deste, o

Barão da Taquara, que não era dono do terreno em questão, e sim apenas das benfeitorias,

que lhe foram pagas. A sentença, de fl. 21v., julgou provada a ação, para

o efeito do despejo impetrado; foi reformada, unanimemente, e em parte, pelo

acórdão de fl. 32, depois de baixarem os autos para uma vistoria (fl. 30). Houve

embargos por parte de Siqueira, os quais foram por se tratar de enfiteuse, e não

de locação, recebidos, para ser julgada improcedente a ação. (acórdão de fl. 37v.).

O Dr. Fonseca Teles interpôs recurso extraordinário, baseado no art. 101,

n. III, letras a e d, da Constituição vigente, por violação literal dos arts. 492 e

551 do Código Civil e do art. 148 da Constituição Federal.

ACóRDãO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso extraordinário, em

que é recorrente o Dr. Francisco Pinto da Fonseca Teles e recorrido Luiz César

de Siqueira: Conforme o relatório anexo, que faz parte integrante desta decisão,

o recorrente promoveu o despejo de terreno que considerava arrendado pelo seu

pai ao recorrido; mas a Justiça local, à vista da prova dos autos, decidiu tratar-se

de aforamento, não de locação; ora, o tribunal que assim decide não viola a letra

de lei alguma nem diverge de outro sobre assunto de Direito; aprecia a prova,

como lhe parece acertado e conclui de acordo com ela, o que faz soberanamente,

sem restar margem para recurso extraordinário.

Demais, com um dia de diferença, foram interpostos dois recursos — o

de revista e o extraordinário, o que torna este inadmissível, se o recorrente não

desistiu do primeiro, o que não consta. Enfim, o recurso está indevidamente

instruído; pois não oferece elementos para se verificar se foi interposto dentro

do prazo legal.

Por estes motivos, acorda a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal

em não conhecer do recurso, por não ser caso dele.

À Corte não tocavam, recorrentemente, apenas matérias afetas à discussão

de constitucionalidade. A competência era ampla, de modo que se conhecia

uma casa revisora dos julgados. Essas, em linhas gerais, as características do

Supremo Tribunal Federal nos anos em que Carlos Maximiliano fora Ministro,

e que serão em seguida tratadas em pormenor.

35


3. MANDADO DE SEGURANÇA E DIREITO ADMINISTRATIVO

Carlos Maximiliano exerceu grande influência na fixação dos contornos

do mandado de segurança no Direito brasileiro. Exemplo de nossa criatividade,

o mandado de segurança é, de certa forma, o resultado da evolução de uma doutrina

que se originou de algumas peculiaridades do habeas corpus.

O mandado de segurança fora inicialmente previsto no item 33 do art. 13

da Constituição de 1934. Dispunha-se que se daria mandado de segurança para

defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente

inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Dispunha-se também

que o processo seria o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida

a pessoa de direito público interessada. A regra constitucional previa também

que o mandado de segurança não prejudicaria as ações petitórias competentes.

A Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, regulou o processo do mandado de

segurança. Seguiu-se a linha geral da previsão constitucional e dispôs-se no

art. 1º que se daria mandado de segurança para defesa de direito certo e incontestável,

ameaçado, ou violado, por ato manifestamente inconstitucional, ou

ilegal, de qualquer autoridade. A lei considerava ato de autoridade os atos de

entidade autárquica e de pessoas naturais ou jurídicas, no desempenho de serviços

públicos, em virtude de delegação ou de contrato exclusivo, ainda quando

houvesse transgressão do aludido contrato72 . Confirmava-se que o mandado de

segurança não prejudicaria as ações petitórias competentes73 .

A decisão do mandado de segurança não impediria que a parte reiterasse

a defesa de seu direito por ação competente, nem, tampouco, que por esta

pleiteasse efeitos patrimoniais não obtidos74 . O pedido poderia ser renovado

na hipótese de ação de decisão denegatória que não lhe houvesse apreciado o

merecimento75 . O mandado era cabível em face de quem executasse, mandasse

ou tentasse executar o ato que o tivesse provocado76 .

O prazo decadencial era fixado em 120 dias, contados da data da ciência

do ato impugnado77 . Não se permitia o mandado de segurança quando se

tratasse da liberdade de locomoção (exclusivamente), de ato em face do qual

houvesse recurso administrativo com efeito suspensivo — independente-

72 Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, parágrafo único do art. 1º.

73 Lei 191, de 1936, art. 2º, caput.

74 Lei 191, de 1936, § 1º do art. 2º.

75 Lei 191, de 1936, § 2º do art. 2º.

76

Lei 191, de 1936, § 3º do art. 2º.

77 Lei 191, de 1936, art. 3º.

36


mente de caução, fiança ou depósito —, de questão puramente política ou de

ato disciplinar 78 .

Exigia-se petição inicial em três vias, com qualificação e identificação do

impetrante, exposição circunstanciada do fato, demonstração de que o direito

alegado era certo e incontestável, indicação precisa da autoridade coatora, bem

como o pedido de garantia ou de restauração do direito79 . A petição inicial deveria

ser instruída com os documentos probatórios do direito alegado e da sua

ameaça ou violação; a segunda e a terceira via da petição inicial deveriam ser

instruídas com cópias de todos os documentos80 .

No caso de o requerente afirmar que o documento necessário à prova se

achava em repartição pública, ou em poder de autoridade, o juiz deveria requisitar,

de ofício, a sua exibição, no original ou em cópia autenticada, no prazo que

fixasse, entre três a oito dias úteis 81 .

Nos mandados de segurança, a União seria representada, na Corte

Suprema, pelo Procurador-Geral da República; na Justiça Eleitoral, pelos

órgãos do Ministério Público respectivos; nos demais juízos e tribunais, por

procurador-seccional designado, na Justiça Federal, pelo juiz do feito e, nas

jurisdições locais, pelo Procurador da República82 .

Cabia recurso, no prazo de cinco dias, contado da intimação, da decisão

que indeferisse liminarmente o pedido ou que, afinal, concedesse ou denegasse

o mandado; não se atribuía recurso suspensivo ao recurso previsto, que subia

nos próprios autos originários 83 .

A Lei 191/1936 dispunha também que o processo de mandado de segurança

teria preferência sobre qualquer outro, exceto o habeas corpus; poderia

iniciar e correr nas férias forenses, bem como admitia intervenção de terceiro,

como assistente, em qualquer uma de suas partes 84 . Tratava-se de uma ação civil

de rito sumaríssimo.

O mandado de segurança centrava-se prioritariamente em questões de

Direito Administrativo. Problema comum em mandados de segurança era a fixação

da autoridade coatora. Em âmbito de Corte Suprema, a questão era ainda

mais dramática, porquanto não havia como responsabilizar o Presidente da

78 Lei 191, de 1936, art. 4º.

79 Lei 191, de 1936, art. 7º.

80 Lei 191, de 1936, § 1º do art. 7º.

81 Lei 191, de 1936, § 2º do art. 7º.

82 Lei 191, de 1936, letra a do art. 9º.

83 Lei 191, de 1936, art. 11.

84 Lei 191, de 1936, art. 16.

37


República por todas as ações e omissões da administração. Carlos Maximiliano,

no MS 184/DF, julgado em 15 de julho de 1936, assentou o seguinte:

38

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Voto contra a preliminar.

Na minha prática de homem de Parlamento, nunca vi dirigir-se ao

Presidente da República, diretamente, nem sequer Poder igual ao dele. Eu,

mesmo, agora, nos meus despachos, adotei a fórmula parlamentar: “Peçam-se

informações ao Poder Executivo, por intermédio do Ministro de tal pasta”.

É o mais lógico. O Presidente da República não sabe de nada e nem pode

saber, em casos semelhantes ao d’agora, por exemplo.

Na questão vertente, de fato, S. Exa. apenas assinou ato de administração,

que, aliás, antigamente, era resolvido, somente, pelo Ministro. O chefe do

Governo Provisório, na verdade, centralizou em si muitos atos administrativos

secundários; basta dizer que a licença a um servidor da Polícia, anteriormente

despachada pelo chefe ou pelo comandante, conforme se tratasse da Civil ou da

Militar, nem indo ao Ministro — hoje, é dada pelo Presidente! Originou-se isto

de decreto do Governo Provisório que nenhuma lei posterior revogou.

Ora, o Ministro é quem conhece, é quem pode conhecer, perfeitamente,

a questão; aliás, nem mesmo S. Exa. propriamente; pois a sua Secretaria é que

fornece esclarecimentos.

Não há, pois, creio, motivo para se oficiar ao Presidente. O ilustre Relator

deixou bem claro que se tratava, apenas, de questão de escrúpulo. Assim, em

se tratando de processo de urgência, prefiro conhecer, logo, do mérito do caso.

Voto, pois, contra a preliminar.

É o meu voto.

No MS 219/ES, julgado em 4 de setembro de 1936, discutiu-se questão

que tinha como pano de fundo a fixação de competência para apreciação de

mandado de segurança, em sua forma originária, em face de autoridade coatora,

um juiz federal da Seção do Espírito Santo.

Um residente em Vitória requereu mandado de segurança contra o referido

juiz, que teria impedido o impetrante de ver, visitar e receber visitas das

três filhas, ao longo de uma ação de desquite, que corria na Justiça Federal de

Vitória. Originalmente, a ação fora proposta na Justiça comum. Ocorre que o

autor era de nacionalidade portuguesa. Por isso, a competência fora deslocada

para a Justiça Federal.

O requerente argumentava que detinha direito certo e incontestável de ver

as filhas, por prerrogativa de pátrio poder. E insistia que pouco importava que

a Constituição outorgasse competência à Corte Suprema apenas para conhecer

de pedidos de mandado de segurança contra atos do Presidente da República e

de Ministros de Estado. O requerente observava que o cumprimento literal do

texto constitucional o deixaria sem remédio imediato. É que deveria requerer ao

próprio juiz, aguardar a negativa, e somente em seguida recorrer para a Corte

Suprema, em grau de recurso.


O Procurador-Geral da República juntou parecer, forte na letra i do

n. 1 do art. 76 da Constituição então vigente, no sentido de que o pedido não

poderia ser conhecido, porquanto a Corte Suprema não detinha competência

para apreciar originariamente a questão. Observou também que o mandado

de segurança não era meio idôneo para invalidação de decisões judiciárias.

O Relator, Ministro Laudo de Camargo, opinou pelo não-conhecimento do

pedido. Carlos Maximiliano acompanhou o Relator. No entanto, como razão

mais forte, optou por não aceitar o uso do mandado de segurança como instrumento

para revisão de decisões judiciais:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Quanto a ser originário, fico em

dúvida; sendo ato do Dr. Juiz Federal, acho que dele podemos conhecer.

A questão, porém, morre por outro lado. É que, sendo decisão da Justiça,

há dela recurso legal, por meios ordinários; não pode, na hipótese, ser requerido

mandado de segurança.

Por esse fundamento, improcede o pedido.

É o meu voto.

No MS 223/PR, julgado em 24 de julho de 1936, relatado por Carlos

Maximiliano, um tenente farmacêutico reformado compulsoriamente aos 48 anos

afirmou que tinha direito certo e incontestável de ser reformado aos cinquenta

anos. O problema consistia em se fixar o regime jurídico que alcançava combatentes

e não-combatentes. Maximiliano indeferiu o pedido, em decisão simples, que

revela a singeleza dos problemas que a Corte Suprema então enfrentava:

RELATóRIO E VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Álvaro da Costa Lima foi reformado

compulsoriamente no posto de 1º Tenente farmacêutico, ao completar 48 anos de

idade; pede mandado de segurança, a fim de ser anulada a reforma, visto que a

mesma só aos 50 anos poderia ser a ele imposta. Argumenta que a lei que reduziu

de dois anos a idade para a compulsória, visara os oficiais combatentes, e o impetrante

fazia parte de outra categoria. O Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral pôs em

realce a nenhuma liquidez do alegado direito do solicitante: se a situação deste não

está regulada pelo Decreto 24.068, de 29-3-1934, porque este repositório de normas

entrou em vigor em 29 de março de 1936 e a reforma ocorreu em 2 de janeiro

deste ano; se, por outro lado, o Decreto 12.800 não o atinge, por não ser oficial

combatente o peticionário; será o caso de invocar o Decreto 193 a, de 30 de janeiro

de 1890, que o Decreto 1.800 revogou na parte que fixa a idade para a compulsória

dos oficiais combatentes, sem nada dispor sobre a dos oficiais não-combatentes;

donde se deve inferir o propósito do legislador de não alterar, a respeito destes, a

lei derrogada; ora o Decreto 193 a, no art. 1º, fixava em 48 anos a idade da reforma

compulsória de todos os primeiros tenentes, sem distinguir entre combatentes e

não-combatentes. Cumpriu-se a lei; não se violou direito algum, muito menos

direito evidente, claro, líquido, indiscutível. Por este motivo, indefiro o pedido.

No MS 239/DF, julgado em 11 de setembro de 1936, relatado pelo

Ministro Ataulpho de Paiva, o requerente postulou nomeação como magistrado

39


na Corte de Apelação, no então Território do Acre. Alegava que era juiz de

direito em xapuri e que, por ato de 25 de janeiro de 1935, o Presidente da

República nomeara para a vaga naquele tribunal um desembargador que estava

em disponibilidade do Tribunal de Cruzeiro. Alegava que o Presidente da Corte

daquele Território o indicara para a vaga aberta.

O requerente apontava que a nomeação do desembargador afrontava o

direito vigente, no sentido de que a aludida vaga deveria de ser ocupada por um

juiz efetivo, como ele, o requerente. O retorno do desembargador em disponibilidade,

segundo o requerente, suscitava aumento de despesa; além do que, o

referido desembargador já fora preterido por três vezes.

O Ministro da Justiça encaminhou informações dando conta de que a

nomeação do desembargador em disponibilidade decorria de um decreto de

1931, que mandava aproveitar, nas vagas que surgissem, os adidos e os em disponibilidade,

obrigatoriamente. Segundo o Ministro da Justiça, o mencionado

decreto fora aprovado pelas Disposições Transitórias do texto constitucional de

1936. O Procurador-Geral da República afirmou que o requerente não detinha

direito certo e incontestável, e o fez com base nas informações encaminhadas

pelo Ministro da Justiça.

O Relator acatou o parecer do Procurador-Geral e declarou que não

mais se discutiria se magistrados eram (ou não) funcionários. Afirmou que a

Constituição de 1936 dava por encerrada essa questão, dispondo que magistrados

eram funcionários, e não mais, simplesmente, membros do Poder Judiciário.

Por isso, agira adequadamente o governo, ao aplicar o decreto que determinava

o aproveitamento dos funcionários que estivessem em disponibilidade.

Carlos Maximiliano acompanhou o Relator e insistiu que o Presidente do

Tribunal não tinha competência para indicar o requerente para a vaga pretendida:

40

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O próprio requerente, na sua petição,

dá a entender bem que não tem direito certo e incontestável: em vez de ser indicado

pela Corte de Apelação, o foi pelo seu Presidente, pura e simplesmente sob

o pretexto de que não se achavam presentes os demais desembargadores. Ora, o

Presidente da Corte não tem direito de indicar quem quer que seja para ser promovido.

À vista disso, indefiro o mandado requerido.

É o meu voto.

No MS 246/DF, julgado em 10 de julho de 1936 e relatado pelo Ministro

Costa Manso, discutiu-se a organização interna do Ministério da Fazenda.

Debatia-se a propósito da classificação de fiéis e de tesoureiros; aqueles eram

indicados por estes, e, em nome destes, desempenhavam uma série de funções.

Fiéis não detinham direitos, especialmente de estabilidade, embora à época se

utilizasse a expressão “vitaliciedade”.


Ao longo da discussão — inclusive após intervenção do Ministro Costa

Manso —, Maximiliano explicitou lição de Hermenêutica, afirmando que o

principal meio de interpretar uma lei consistiria em saber a sua finalidade.

É que a designação do fiel era feita pelo tesoureiro, até o advento do Governo

Provisório de Getúlio Vargas, quando um decreto dispôs que a competência

para tal seria doravante do Poder Executivo.

No caso, surgira uma vaga, mas o requerente não fora indicado pelo

Executivo para ocupá-la, embora contasse com apoio do tesoureiro. Reviu-se

a posição, determinando-se que o requerente fosse aproveitado na vaga aberta.

No entanto, a determinação não foi implementada, por falta de ação das autoridades

competentes. A decisão de Carlos Maximiliano corrigiu a omissão, na

forma que segue:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, examinarei os dois

argumentos apresentados pelo interessado e discutidos pelo Sr. Ministro Relator.

Quanto ao primeiro, o ilustre Ministro Costa Manso o colocou, a meu

ver, em seu legítimo lugar. Se a organização do funcionalismo da Fazenda

tivesse sido feita em sentido inverso ao que se deu, isto é, se os ajudantes do

tesoureiro houvessem passado a fiéis, ainda não caberia razão ao requerente;

porque um ato que, anteriormente, era do Presidente da República fora transferido

para as atribuições do tesoureiro.

O fiel era um indivíduo indicado pelo tesoureiro; afiançado por ele, em

sua companhia deixava as funções. Não tinha vitaliciedade nem direito algum.

A lei determinou o contrário, para proteger os fiéis, prejudicando o serviço

público, e o digo porque todos os tesoureiros se queixam.

Quando o fiel foi indicado para o cargo, essa indicação era do tesoureiro;

tratava-se de pessoa de sua direta e absoluta confiança; quando, porém, o

Governo despachou que o impetrante devia ser aproveitado, essa mesma atribuição

se transferira para o Poder Executivo.

O Sr. Ministro Costa Manso (Relator): Ainda não.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Em todo o caso, ficou sendo, de modo

que o argumento prova em contrário; agora, o Governo nomeia. O Sr. Relator

conclui muito bem: esse argumento não procede.

Examinemos o outro.

Para que se fez o decreto? É princípio de hermenêutica: o principal

meio de interpretar uma lei é saber o fim dela. Foi para evitar que, pelos meios

judiciários, se reformasse a deliberação do Governo, para impedir as ações de

perdas e danos, e outras. Entretanto, o próprio Governo, examinando esses

atos, entrando no estudo minucioso das provas produzidas, chegou à conclusão

de que, no delírio da vitória, o que é muito comum, talvez houvesse praticado

injustiças, e teve a nobreza de reconhecer o seu erro, mandando que fosse aproveitado

na primeira vaga.

Já a Corte Suprema teve ocasião de deliberar sobre um desses casos. Refirome

ao do engenheiro Romero Zander, da Estrada de Ferro Central do Brasil, exercendo

eu, nessa ocasião, a Procuradoria-Geral da República. Dei parecer favorável

à pretensão do requerente, que obteve um despacho ordenando o seu aproveitamento

também na primeira vaga. Verificada esta, um seu colega foi nomeado; e

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42

nada fez, porque estava este nas mesmas condições. Ocorrida a segunda, reclamou,

vindo bater às portas deste Tribunal, que lhe deu ganho de causa.

No instante a que me reporto, o chefe do Governo dispunha de poderes

discricionários, o que não acontece agora: tem que se submeter às leis que

ele próprio fez, desde que não tenham sido revogadas ou não colidam com a

Constituição em vigor. Anteriormente, tão grande era o seu poder que mandava

parar a marcha dos processos em curso no Judiciário. Agora, não; a situação

modificou-se completamente; nada disso é possível.

No entanto, o Poder Executivo, reconhecendo, como disse, o seu erro,

determinou que o suplicante fosse aproveitado na primeira vaga. Por isso,

Senhor Presidente, concedo o mandado requerido. O interessado deve ser aproveitado

na primeira vaga e até devia receber os seus vencimentos em disponibilidade.

Não pode ficar na rua depois que o Governo mandou fosse aproveitado.

Defiro o pedido nesse sentido e para, enquanto não reassumir as funções,

perceber os estipêndios a que tiver direito.

No MS 249/DF, julgado em 15 de julho de 1936, relatado por Carlos

Maximiliano e impetrado por Oswaldo Miranda de Vasconcelos, discutiu-se a

idoneidade moral de um policial, no caso, o requerente. Ao que consta, foram

presos alguns chefes de uma quadrilha de arrombadores. Um dos presos denunciou

o investigador de polícia que o prendeu, o que ensejou o mandado de segurança

e os fatos aqui narrados.

O denunciante afirmara que o investigador era indivíduo ligado a bandidos,

e que não perfilava qualidades morais para trabalhar na polícia. Com

pormenores, informou que o denunciado lhe fornecia as armas com as quais

praticava os assaltos.

Da denúncia veio processo administrativo que resultou na expulsão do

policial, qualificado como indigno de pertencer à corporação. O objeto do mandado

de segurança era a pronta reintegração no cargo. Objetou que era concursado

e que com onze anos de serviço detinha estabilidade. Nos termos do

relatório do Ministro Carlos Maximiliano, percebe-se que o impetrante alegava

também que não lhe concederam a ampla defesa.

Consignou-se ainda que do processo administrativo originou-se processo

penal, no qual se absolveu o impetrante, por falta de provas. Cuida-se do típico caso

de condenação no processo administrativo e de absolvição no processo criminal.

Carlos Maximiliano formulou o voto condutor, indeferiu o pedido e centrou

sua linha de raciocínio no fato de que a intimidade entre um investigador

de polícia e um ladrão é circunstância que justifica o afastamento do policial:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o Rio de Janeiro

era perturbado por uma quadrilha de ladrões arrombadores, que ainda assaltavam

os transeuntes, inclusive os choferes. Procedidas as diligências, foram


presos os chefes da quadrilha, João dos Santos e Argentino Leite, aquele pelo

requerente, investigador de polícia.

Acontece que este último ladrão, ao ser apresentado às autoridades superiores,

declarou que o citado investigador era indivíduo sem idoneidade para

exercer o cargo de policial, porquanto estava indiretamente ligado à quadrilha,

tendo tanta intimidade com um companheiro dele, denunciante, a ponto de lhe

fornecer o revólver com que andava assaltando as vítimas.

Daí resultou, naturalmente, processo administrativo, que concluiu pela

expulsão do impetrante da corporação por indigno de a ela pertencer.

Por isso, vem o requerente pedir mandado de segurança para ser reintegrado

no cargo.

Alega, em primeiro lugar, que era funcionário de concurso e tinha muito

mais até do tempo exigido para a estabilidade, pois contava cerca de onze anos

de serviço. Assegura, ainda, que não houve, propriamente, processo administrativo,

com plenas garantias de defesa, como manda a Constituição.

Vale dizer que ao administrativo seguiu-se processo criminal, em que foi

o requerente absolvido por falta de provas e até com a contraprova de boa conduta.

Da sentença não houve recurso e, assim, passou em julgado.

Recebido o processo, pedi informações ao Sr. Ministro da Justiça e

S. Exa. me mandou esclarecimentos, que constam de fl. 24 (lê).

O Dr. Procurador-Geral emitiu parecer à fl. 40:

O requerente alega que, nomeado investigador da polícia do Distrito

Federal, em virtude de concurso, foi, contudo, exonerado por haver

sido movido contra si processo como incurso no art. 238 da Consolidação

das Leis Penais.

Não obstante ter sido absolvido, por sentença passada em julgado,

do crime que se lhe imputara, não logrou reintegração no seu antigo

cargo, apesar de requerê-lo ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça.

Para ver realizada a sua pretensão impetra o presente mandado

de segurança.

Não tem, porém, direito a ser atendido.

A alegada absolvição do crime que motivou o procedimento contra

o requerente não o isenta automaticamente da exoneração.

Para a condenação judicial os elementos de conceituação do delito

deverão ser mais rigorosamente apreciados, não tendo o juiz ampla margem

de arbítrio, eis que firma convicção para aplicar determinada pena

ao passo que na condenação em processo administrativo a perda do

emprego não é uma penalidade imposta ao faltoso, senão uma medida

conveniente aos interesses da administração. Numa, é principalmente

atendida a sorte ou situação do indivíduo; na outra, são apreciados, de

preferência, os interesses do serviço.

A punição judiciária é uma reparação social o afastamento do serviço,

por falta grave, é uma restauração dos interesses que o serviço visa.

O processo penal a que se submeteu o requerente não levou ao

julgador a convicção de que houvesse elementos bastantes para uma

condenação do paciente; mas, ao par do procedimento administrativo,

revelou graves faltas que desrecomendam a sua continuação no serviço

da Polícia Civil.

Assim é que naquele não ficou provado que o requerente se conluiasse

com criminosos notórios para a prática de delitos, ou mesmo que

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houvesse emprestado armas para um assalto; mas nele se evidenciou que

o requerente investigador de polícia, mantinha relações cordiais com

tais criminosos, que um destes lhe furtou o revólver com que praticou o

crime de assalto, sem que o requerente se sentisse obrigado a prendê-lo,

ou denunciá-lo ou tomar-lhe a arma. Ora, esse procedimento não deu

margem a uma condenação em juízo, mas é excessivo para a continuação

da carreira de um policial.

Se um investigador se mostra assim complacente com quem lhe

furta a própria arma, que garantia dará de melhor zelo pela defesa e segurança

de outrem?

Evidentemente, tal cidadão não serve para policial; foi isso o

que apurou o inquérito administrativo, e, agindo em conseqüência, não

admitiu o Sr. Ministro da Justiça o reingresso do requerente ao quadro de

investigadores da Polícia do Distrito Federal.

O procedimento da autoridade se ajusta perfeitamente aos casos

em que os funcionários nomeados por concurso e com mais de dois anos

de serviço podem ser exonerados (art. 169 da Constituição).

Não pode, em conseqüência, ser amparado pelo mandado de

segurança, porque a Autoridade não praticou ato inconstitucional ou

ilegal, mas sim usou atribuições constitucionais, para a salvaguarda do

interesse da administração, quando lhe negou readmissão no quadro de

investigadores da Polícia do Distrito Federal.

Sustenta-se que, embora diversas as conclusões de ambos os processos,

as do último não prevalecem contra as do primeiro, visto como, no administrativo,

se podem apurar fatos que, conquanto não constituam crime, já não

recomendam o acusado ao serviço; aí, se verificou, devidamente, não merecer o

referido investigador confiança para exercer o cargo.

É o relatório.

VOTO

Senhor Presidente, o único ponto de importância é este da estabilidade

do cargo, garantida pela Constituição, no art. 169. Para a demissão dos funcionários,

estabelece-se, ainda, o processo administrativo ou o criminal.

Ora, no caso presente, houve ambos os processos. Entretanto, num, no

primeiro, concluíram pela demissão do funcionário, visto a sua indignidade;

noutro, o criminal, absolveram-no.

Militam a favor do paciente a circunstância de que o denunciante é

ladrão profissional, não podendo, assim, as suas argüições ser levadas muito

em conta, e a circunstância de que, no processo criminal, tanto as testemunhas

de acusação como as de defesa sustentaram a boa conduta, como funcionário,

do investigador.

Chamo a atenção de V. Exas. para o fato de que a própria sentença absolutória

declara que o depoimento do acusado, no processo administrativo — que

serviu, até, para a sua condenação —, não foi confirmado, no criminal.

Isto vem dar a entender, primeiramente, que houve processo administrativo,

confirmado, pois, o que disse o Sr. Chefe de Polícia.

Do próprio processo criminal se vê que o ladrão entrou no aposento do

requerente, arrombou um armário e, deste, retirou um revólver. Não se alega,

porém, que o criminoso, para cometer o ato, forçou a porta do quarto ou usou


chave falsa; isto prova a intimidade entre os dois; da mesma forma, nada é referido

quanto às providências que o investigador furtado tomara, como devia, em

relação ao ladrão. Prova-se, todavia, por outro lado, por exame somático, efetuado

no Gabinete Médico Legal, que o acusado não tinha pendores inconfessáveis

com relação ao ladrão.

Ora, a intimidade de um investigador com um ladrão, ainda mesmo que

não se revista de aspectos ultra-imorais, é coisa muito séria. É qualidade negativa

para um bom policial. Releva-se, outrossim, notar que o investigador alegara,

para não prender um dos ladrões, que não tinha competência para tanto,

visto não pertencer à Seção de Vigilância; entretanto, efetuou a prisão de outro.

Em ação comum, que pode propor, talvez consiga o acusado provar que

tudo isso não passa de mera perseguição contra si. Entretanto, em mandado de

segurança, não lhe reconheço direito certo e incontestável. Por isso, indefiro

o pedido.

No MS 259/DF, julgado em 22 de julho de 1936, relatado por Carlos

Maximiliano e impetrado por Raul Netto dos Reys, discutiu-se o direito de promoção,

alegado pelo requerente, então funcionário do Ministério da Agricultura.

O Relator percebeu que o requerimento excedia o prazo, então também fixado

em 120 dias, e julgou de modo simples, e firme, tocando também no mérito:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, trata-se de funcionário

do Ministério da Agricultura, que alega direito a promoção, em vaga

que deveria ser provida por merecimento. Diz o requerente que, a fim, justamente,

de apurar o merecimento, o Ministro nomeou Comissão, ato que considera

irregular; por isso, pede o mandado.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): Senhor Presidente, a decisão

do Ministro é de 29 de outubro de 1935; a petição foi apresentada em 11 de

maio de 1936, mais de 120 dias, portanto, após. Assim, o direito está perempto.

Não tomo, pois, conhecimento do pedido.

Se rejeitada a preliminar, voto, quanto ao mérito, indeferindo o pedido.

Se o critério para a promoção é o merecimento, e não a antiguidade, o seu direito

não é certo e incontestável.

É o meu voto.

No MS 268/RS, julgado em 16 de setembro de 1936, relatado pelo

Ministro Ataulpho de Paiva, e impetrado por Aníbal Barbosa, discutiu-se questão

afeta ao Tribunal Militar. Ao que consta, o interessado praticara duas fraudes,

e ainda pretendia invocar direito certo:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: A doutrina do Tribunal Militar é

correta: ninguém pode tirar partido da própria torpeza.

45


46

O requerente praticou duas fraudes: falsificou a idade, ao se alistar, e,

posteriormente, procurando retificá-la, fê-lo com autoridade incompetente. Não

tem, pois, direito algum ao que pede — quanto mais direito certo e incontestável.

Nego, portanto, a ordem.

No caso do MS 270/MA, relatado por Hermenegildo de Barros e, depois,

por Bento de Faria, impetrado pelo Dr. Achilles de Faria Lisboa, governador do

Maranhão, e julgado em 8 de julho de 1936, em voto extremamente sinuoso e

muito bem engendrado, Carlos Maximiliano tangenciou a relação entre a atuação

do Poder Judiciário e as questões políticas. Antes, no entanto, reproduzo a

ementa do julgado, que fornece os contornos da discussão:

Intervenção federal nos Estados — Competência dos Poderes da União

para decretá-la e para conhecer da sua constitucionalidade, conveniência

ou oportunidade.

— A faculdade de intervir, em tais casos (art. 12, n. I a III, da Constituição

Federal), foi reservada aos poderes políticos da União, ou seja, ao Legislativo

e ao Executivo, desde que somente a estes, como decorre dos dispositivos subseqüentes,

foi deferida a iniciativa da intervenção, conforme o caso emergente.

— À Corte Suprema e ao Superior Tribunal de Justiça Eleitoral, como

aos representantes dos poderes estaduais eletivos, somente é permitido requisitar

ou solicitá-la, os primeiros, para garantir as ordens e decisões dos juízes e

tribunais federais e o livre exercício do Judiciário local; os outros, para garantir

o livre exercício de qualquer dos poderes públicos estaduais (art. 12, § 5º e § 8º).

— A interferência da União nos negócios dos seus Estados não pode ser

compreendida entre as questões judiciais, porquanto, fundamentalmente, há de

sempre expressar uma questão de caráter essencialmente político. Assim sendo,

sob esses aspectos, o requerimento em apreço é inadmissível, pois importaria

em sujeitar ao contraste judicial um ato de natureza exclusivamente política,

contra o disposto no art. 68 da Constituição Federal.

— Interpretação dos arts. 12; 56, n. 12; e 68 da Constituição Federal.

— Item, Decreto Federal 881, de 5-6-1936.

Carlos Maximiliano em seu voto observou que, concomitantemente, havia

ainda problema de dubiedade de decisões, porquanto no pano de fundo percebia-se

competência oriunda da Constituição Federal, bem como da Constituição

do Estado do Maranhão:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: A Constituição afastou-se, em parte,

do seu modelo de 1891. Neste se negava ao Poder Judiciário tomar conhecimento

de questões políticas; agora, explicitamente, permitiu-se que, em certos casos,

que são aqueles subordinados ao Poder Eleitoral, pudéssemos conhecer de casos

semelhantes. Sempre, em todo caso, repetiu o preceito genérico da Carta anterior.

Assim, parece ser este a regra e aquele a exceção.

No caso em apreço, trata-se de julgamento feito por tribunal previsto,

normalmente, pela Constituição Federal e pela Carta do Estado. Logo, da deliberação

desse tribunal caberia recurso para o poder fixado pelas próprias leis;


ora, se as leis locais não dão recurso para outra autoridade, naturalmente é porque

tal tribunal é soberano, único, em última instância decide.

É claro que, todavia, existe recurso do ato do Presidente da República,

que decreta a intervenção. Esta é já outra questão; mas o recurso, aqui, é para o

próprio Poder Legislativo, recurso até ex officio, pois a Constituição determina

que o Poder Executivo submeta o caso ao referendum do Legislativo. Ora, aí,

há defesa, ainda; valendo-se o prejudicado dos seus procuradores e, na hipótese,

dos deputados que são seus partidários, os quais podem examinar a constitucionalidade

da medida.

O impetrante levanta, mais, dois argumentos.

Um é que o Governador Lisboa foi processado e condenado por atos que

não constituem crime. Ora, tomarmos conhecimento desse ponto já seria entrarmos

no mérito da questão, para o que não temos competência.

Admitindo-se, porém, a hipótese de sermos competentes, ainda negaria

o mandado. Creio não ser este o meio de libertar qualquer indivíduo de processo

e condenação por atos que se reputem não constituir crime.

Há outro argumento que o impetrante sustenta. Este agora é mais sério.

É que o Governador Achilles Lisboa requereu e obteve mandado de segurança

das autoridades judiciárias locais e que, em desrespeito a tal decisão, foi decretada

a intervenção.

Ora, em primeiro lugar, tal mandado não foi concedido contra a autoridade

federal, contra, no caso, o Senhor Presidente da República; sim, contra a

maioria da Assembléia.

Por outro lado, a mesma maioria alega que obteve do mesmo Tribunal, a

Corte de Apelação do Estado, habeas corpus, no sentido de que o seu Presidente

assumisse o Governo do Maranhão.

Temos, pois, caso típico de dualidade de Poder Judiciário. Assim, não

sabemos qual, de fato, é a verdadeira autoridade: se a que concedeu o mandado

ao Governador ou se a que, cassando o mandado, deu o habeas corpus.

Por isso tudo, parece que o único remédio é a intervenção. Todavia, não

quero examinar essa questão, que já é de mérito.

Como a Constituição, explicitamente, não dá ao Poder Judiciário competência

para conhecer da espécie, e atribui, explícita, ou, pelo menos, indiretamente,

autoridade ao Legislativo para tal, não conheço do pedido. É o meu voto.

No MS 271/DF, relatado por Bento de Faria, e depois por Eduardo

Espinola, impetrado por Aristóteles de Sousa Imenes, julgado em 5 de agosto

de 1936, colhe-se voto do Ministro Carlos Maximiliano, que aprecia importantíssima

questão política. Cuidava-se de disposição do art. 18 das Disposições

Transitórias da Constituição de 1934, que afastava do Poder Judiciário a apreciação

dos atos do Governo Provisório de Getúlio Vargas, que durou de 1930 —

quando da deposição de Washington Luís — até 1934 — data da promulgação

de nosso terceiro texto constitucional.

Carlos Maximiliano apreciou especificamente questão referente à criação

de comissão de expertos que emitia pareceres referentes aos atos do Governo

Provisório. Definiu que a emissão de parecer era mera peça opinativa, e que não

possibilitava nenhum conteúdo decisório. O voto do Ministro é libelo em defesa

47


da legalidade, concluindo que: “mercê dos céus, acima de nós em autoridade,

só existe a lei”:

48

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: A Constituinte, no art. 18 das

Disposições Transitórias do estatuto básico, afastou, explícita e absolutamente,

da competência do Poder Judiciário a apreciação e, portanto, a reforma de ato do

Governo Provisório. Admitiu, entretanto, como lenitivo a tanto rigor, que fosse

nomeado um grupo de homens cultos, a fim de emitir parecer sobre a injustiça

das demissões e conveniência das reintegrações de bons servidores do país.

“Emitir parecer” é opinar, deduzir, aconselhar; não é mandar, impor,

exigir. Parecem-nos consultivas as funções da Comissão; não imperativas, decisórias.

Sugere; não ordena, reforma ou desfaz.

Jamais prevalece exegese que atribuía ao legislador um desvio flagrante

da boa doutrina, da ciência jurídica universal das normas fundamentais do

regimen. Incidiria nesse erro deplorável, quando conferisse a particulares autoridade

jurisdicional negada até ao pretório supremo da República; teriam eles,

no conceito do impetrante de mandado de segurança, mais alto império que um

dos grandes poderes constitucionais; ficariam superpostos ao mesmo e no lugar

que aos mesmos cabia.

Admitamos, entretanto, por um momento, a hermenêutica do ilustre

peticionário. Nesse caso, devemos levá-la às suas conseqüências lógicas. Se a

Comissão nomeada pelo chefe de Estado tem autoridade superior à da Corte

Suprema, por que e com que fundamento pedir a esta que ampare e converta em

realidade um ato daquela? Como reclamar do fraco o remédio contra o ludíbrio

sofrido pelo forte? Se à Comissão foi atribuída autoridade decisória em relação

a certas demissões injustas e à Corte se negou toda e qualquer ingerência em

tal matéria, incumbiria à própria Comissão, e não ao juízo ordinário, impor ao

Executivo a obediência aos arestos por ela proferidos. Portanto, improcede o

pedido. Diante da Corte continua intransponível a barreira formidanda do art. 18.

Ao menos esse sinal de onipotência hão de convir que o legislador

não outorgou à Comissão: o de converter o mais alto tribunal do Brasil em

mero juízo executivo das decisões dos cidadãos conspícuos que a integram.

Semelhante regalia humilharia, ainda mais, a Corte; pois o juízo executório é,

em todas as legislações, o mais baixo; é inferior ao decisório.

Mercê dos céus, por enquanto no Brasil, acima de nós em autoridade,

só existe a lei; esta nos inibe de contribuir para a reforma de atos do Governo

Provisório.

Indefiro o pedido, pois.

No MS 273/DF, relatado pelo Ministro Plínio Casado, impetrado por

Ary Monteiro e julgado em 4 de agosto de 1936, Carlos Maximiliano confeccionou

voto de fortíssimo fundo processual, a propósito de identidade de objeto

e de pessoa.

Tratava-se de mandado de segurança protocolado por professor com o

objetivo de garantir posse e exercício do cargo de professor da antiga Escola de

Auxiliares Especialistas da Armada, que então se chamava Escola Almirante

Wandenkolk. O impetrante invocava que fora ilegal e arbitrariamente despojado,

por mera ordem verbal do Ministro da Marinha, Almirante Protógenes


Guimarães; e a ordem fora posteriormente confirmada por decreto do Governo

Provisório, datado de 19 de janeiro de 1933.

O pedido já fora apreciado pela Corte Suprema, e fora indeferido por

unanimidade, com voto condutor do Ministro Laudo de Camargo. É que o

impetrante detinha cargo em comissão, o que não justificava o procedimento

que invocava, afeto a servidores estáveis. Com o indeferimento do pedido, o

interessado requereu a entrega dos documentos com os quais instruíra a petição

inicial. Em seguida, protocolou outro pedido, que não passava de mera repetição

do primeiro deles, no entendimento do Relator, Ministro Plínio Casado. Nos

termos do ementado:

Mandado de segurança — Procede a renovação do pedido se fundado

em causa diversa.

— Não havendo identidade de “causa”, mas somente de “coisa” e de

“pessoa”, pode o autor repetir o pedido, ainda que o Tribunal tenha apreciado o

mérito, no julgamento anterior.

— O parecer da Comissão Revisora, instituída nos termos do parágrafo

único do art. 18 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, vale

como opinião, como conselho, como esclarecimento, como sugestão, mas não

obriga juridicamente o Governo e muito menos a Corte Suprema.

— Interpretação do art. 18, parágrafo único, das Disposições Transitórias

da Constituição Federal.

— Idem, do art. 2º, § 2º, da Lei 191, de 16-1-1936.

O impetrante justificava o segundo pedido em parecer da Comissão

Revisora dos Atos do Governo Provisório, que entendera que a perda do cargo

de professor fora inadequada. No entanto, firmou-se na época o entendimento

de que os pareceres dessa comissão não eram vinculantes, isto é, que não

tinham força de sentença. E o próprio Carlos Maximiliano vinha capitaneando

esse entendimento, mais uma vez aqui sufragado:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o meu primeiro

movimento foi no mesmo sentido do voto proferido pelo Sr. Ministro Relator.

Parece-me que há identidade de objeto e de pessoa, mas a causa de pedir não é

inteiramente a mesma. Na realidade, o requerente apresenta um fato novo, posterior

ao outro fundamento, e esse fato novo encontra-se consubstanciado no

parecer da Comissão Revisora. Logo, a meu ver, o terceiro requisito não existe.

Liberalmente, na dúvida, tomo conhecimento do pedido, para o indeferir,

porém.

No MS 279/DF, relatado pelo Ministro Hermenegildo de Barros e julgado

em 19 de agosto de 1936, Carlos Maximiliano divergiu do Ministro Relator, em

discussão relativa ao fato de que mandado de segurança contra ato de juiz federal

não poderia ser apreciado pela Corte Suprema, em âmbito de competência

originária. Cuidava-se de ato de juiz federal que fora confirmado por Ministro

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de Estado, o que, na visão de Carlos Maximiliano, fixava competência originária

da Corte Suprema para apreciar a questão:

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O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Sinto divergir do Sr. Ministro Relator.

Quando a lei proíbe que um juiz federal tome conhecimento ou anule

atos de Ministro, isto é, quando manda que, originariamente, a Corte Suprema

conheça dos atos do governo, é porque não reconhece no juiz federal autoridade

para anular um ato de Ministro de Estado.

O ato em apreço, embora praticado por autoridade inferior, foi confirmado

pelo Ministro. De maneira que, se o juiz federal o anular, implicitamente

anula o ato do titular da pasta, isto é do Ministro.

O espírito da lei é este: os atos dos Ministros e os praticados pelo Presidente

da República só podem ser anulados pela Corte Suprema; esta, em se

tratando de habeas corpus, conhece originariamente.

Quanto à prescrição, não está provado que a parte teve conhecimento do

ato há mais de 120 dias. Tratando-se de direito estrito, também não conheço da

caducidade; por este motivo, tomo conhecimento do pedido.

No MS 288/DF, julgado em 11 de agosto de 1936, relatado por Carlos

Maximiliano e impetrado pelo Tenente-Coronel Cássio Paiva de Souza, discutiu-se

questão interna da Escola Naval. Levantou-se preliminar, relativa à

impossibilidade de que menor de vinte anos fosse representado por advogado,

que exibia procuração apenas do pai, e não do filho, representado pelo pai.

Maximiliano não tomou conhecimento do pedido, nos estritos limites da legislação

de regência então aplicável, e com fundamento ainda nas Ordenações, em

excerto lacônico, porém de extrema precisão:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o regulamento

da Escola Naval, aprovado pelo Decreto 19.877, de 16 de abril de 1931, comina,

para os alunos, a perda da matrícula, nos seguintes casos:

Art. 76, b) falta de aproveitamento ou inabilitação em mais de

duas disciplinas de um mesmo período;

d) nota de aptidão para o oficialato inferior a quatro;

Art. 77, c) repetição de inabilitação na mesma disciplina.

O rigor das disposições transcritas foi atenuado pelo Decreto 24.633, de

19 de julho de 1934, nos termos seguintes:

Art. 20. Os alunos dos Cursos Prévio e Superior que incidirem

nos casos previstos nas letras b do art. 76 e b e c do art. 77 do atual

Regulamento poderão repetir o ano superior apenas uma única vez,

desde que tenham revelado aptidão para o oficialato da Marinha, providência

que deverá ser observada a partir do ano letivo corrente.

Como sucede em vários institutos, na Escola Naval, o aluno que deixa de

prestar exame, ou é reprovado em uma só matéria, não fica preso pela mesma

a um ano do curso; freqüenta as aulas do ano superior; depois de aprovado

na cadeira que lhe faltava, entra em exame das referentes ao ano superior, na

mesma época ou na segunda época (art. 65 do Regulamento).


O jovem Heitor foi julgado deficiente em disciplina do 2º período do 1º

ano; pelo que repetiu a mesma e cursou o 2º ano superior, em 1934; porém, não

prestou exames senão da disciplina restante do 1º ano. Em 1935 cursou o 2º ano.

Nas vésperas dos exames deu parte de doente. Os médicos militares

acharam que ele não precisava abandonar o serviço, sendo suficiente o tratamento

em ambulatório.

Médicos civis atestaram o contrário; o Exmo. Sr. Ministro da Marinha

conformou-se com o parecer destes e deu licença de noventa dias ao jovem, a 3

de janeiro.

O despacho, entretanto, só foi publicado muitos dias depois; pelo que

Heitor foi chamado a exame no dia 5; por não comparecer, teve, nos termos do

Regulamento, nota zero.

Como as médias dos exames parciais não eram bastante altas para lhe

garantirem a aprovação independentemente do exame final, foi considerado

reprovado.

Em obediência ao disposto no art. 77 do Regulamento, combinado com

o art. 20 do Decreto 24.633, foi excluído da matrícula, apesar de ter obtido nota

cinco de aptidão para o oficialato.

Como o Decreto, posterior, n. 787, de 30 de abril de 1936, deu aos colegas

de ano do jovem Heitor o direito a seguirem o curso na categoria de guardasmarinhas;

requer o presente mandado, para o fim de ser Heitor matriculado no

2º ano da Escola Naval e seguir o curso como guarda-marinha.

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente; é lícito a um advogado agir em defesa de um moço de

vinte anos de idade, exibindo só procuração do pai e não do filho assistido pelo pai?

A negativa me parece evidente (Decreto 3.084, de 1898; part. 3ª, art. 4º,

com referência às ordenações, Liv. 3º, Tít. 41, § 8º, 2ª parte). Por isso, do pedido,

não tomo conhecimento.

No MS 298/DF, relatado por Carlos Maximiliano, requerido por Adolpho

Constant Bur May, assistido por sua tutora, Alda Santos Carvalho, e julgado em

11 de setembro de 1936, julgou-se novamente matéria de regimento da Escola

Naval, no que se refere à aprovação de aluno. Maximiliano aplicou juízo de

equidade, e confeccionou a passagem que segue:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Este é outro mandado para o mesmo

fim do de número 288, há pouco julgado, porém dele se diferencia porque o

menor instituiu procurador com a assistência do pai. Não se verificou o fato de

pedido de licença para tratamento da saúde; houve uma segunda reprovação.

É o relatório.

VOTO

Gira o desacordo entre o impetrante e o Exmo. Sr. Ministro da Marinha

em torno das seguintes questões:

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1º — quando o Regulamento proíbe repetir um ano mais de uma vez,

inclui-se na contagem o ano que o aluno cursou sem matrícula definitiva no

mesmo, visto estar na dependência de uma cadeira do ano anterior?

2º — A força maior constatada, a doença, é motivo suficiente para se não

cumprir a disposição que, de modo absoluto, proíbe repetir a segunda vez um ano?

É de notar que o culpado do mal é, pelo menos em parte, o aluno; pois,

embora não estivesse doente em 1934, não prestou exames, nem na primeira,

nem na segunda época, das matérias concernentes ao 2º ano superior.

Por outro lado, parece que a tolerância da repetição se dá exatamente

para o caso de no primeiro ano o aluno não prestar exame por haver adoecido.

Parece, também, que o regulamento não admite exceção alguma. Ocorre ainda

a circunstância de que, se o jovem fosse estudioso, teria obtido nos exames parciais

média superior a seis, e nesse caso prescindiria do exame final para ser

aprovado no 2º ano. Ora, o Regulamento tem em mira exatamente excluir os que

obtêm pouco aproveitamento.

Enfim, por eqüidade, poder-se-ia atender ao impetrante; porém direito

certo, claro, indiscutível a cursar mais uma vez o 2º ano e ser promovido a

guarda-marinha, não lhe assiste.

Pelas razões aduzidas, indefiro o pedido.

No MS 289/DF, relatado pelo Ministro Hermenegildo de Barros, protocolado

pelo Bacharel Antonio Leitão Vieira de Mello e julgado em 14 de agosto

de 1936, quando se discutiram, mais uma vez, as demissões feitas pelo Governo

Provisório de Getúlio Vargas. Maximiliano insistiu na imprestabilidade da

força decisória dos pareceres emitidos pela Comissão Revisora criada pelo

Governo Federal:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, desde que o

Sr. Relator afirma que o Sr. Procurador-Geral foi ouvido e o processo, portanto, se

encontra em ordem, para ser julgado, só por este fundamento, indefiro o pedido.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, pela exposição

do brilhante advogado do impetrante, parece que S. S. faz uma pequena confusão

entre as várias decisões da Corte Suprema. É verdade que houve casos em

que o indivíduo demitido pelo Governo Provisório, mais tarde, obteve, desse

mesmo Governo, um despacho anulatório da decisão anterior. Esses despachos

é que foram objeto de votações repetidas aqui, neste recinto.

Invariavelmente, Senhor Presidente, votei para que se considerassem tais

despachos como revogatórios dos anteriores, porque era o mesmo Governo, com

a mesma autoridade, que reconhecia, aliás, nobremente, o erro em que incorra

no delírio da vitória, e resolvera fazer justiça a uma pessoa.

Numa das vezes, esta minha opinião foi vencedora. Na segunda, porém,

creio que houve três votos apenas, inclusive o meu favorável; já a maioria não

aceitou essa orientação.

Quanto à aplicação do art. 18, com referência aos atos da Comissão

Revisora, só conheço dois julgados: um muito anterior ao de 5 de agosto; se me


não engano, o Sr. Ministro Costa Manso foi o Relator, ou apresentou um dos votos

longamente fundamentados; e o de 5 de agosto em que a decisão foi uniforme.

Não vale a pena, por conseguinte, repetir os argumentos, inclusive os meus, sobretudo

quando o meu parecer foi publicado, em três jornais, no dia seguinte.

Indefiro o pedido porque a hipótese não é idêntica às anteriores. Além

disso, jamais alguém reconheceu força decisória nos pareceres formulados pela

Comissão Revisora.

A franqueza e os modos simples e diretos do Ministro Carlos Maximiliano

ficam muito bem identificados no MS 306/DF, relatado pelo Ministro Octavio

Kelly, impetrado por Manoel Cardoso Nunes e julgado no dia 11 de novembro

de 1936. Discutia-se incompetência de parte e de juízo. Para Maximiliano, à

Corte cabia, nesse tipo de caso, apenas observar que era incompetente: a parte

é que deveria pesquisar qual o juízo competente para a causa que patrocinasse:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, diariamente,

estamos, nesta Corte, repelindo, in limine, mandados de segurança e habeas

corpus quando a parte é incompetente. Ora, o caso presente não é previsto em

lei nem na Constituição.

Concordo, por conseguinte, com o eminente Ministro Relator: a parte

que se dirija ao juiz competente.

Quanto à questão de declarar qual o magistrado competente, nada temos

com ela. Basta dizer não sermos nós competentes. À parte mesma é que incumbirá,

pelo estudo do caso, verificar a que juiz se deve dirigir.

No MS 309/DF, relatado pelo Ministro Hermenegildo de Barros, impetrado

por Luiz Marianno de Barros Fournier e julgado em 31 de janeiro de 1937,

Carlos Maximiliano confeccionou voto em que discutiu o termo a quo para a

contagem do prazo do mandado de segurança, isto é, se o prazo seria contado do

momento em que o interessado se dirigia ao governo, protestando por um direito,

ou do instante em que as autoridades negassem a providência pretendida:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, temos de considerar,

em primeiro lugar, se está perempto o direito que tem a parte de requerer

o mandado de segurança. Parece-me que não está.

Não se trata — como bem informou o Sr. Ministro Relator e se deduz

da exposição impressa, que recebi, e do discurso do ilustre advogado — de ato

positivo, mas negativo, do Governo, recusando-se a tomar uma providência.

Ora, não julgo razoável que se comece a contar o prazo para perempção do

direito, do momento em que o indivíduo se dirige ao Governo, pedindo o cumprimento

de uma sentença. O requerente pediu o mandado não por causa deste

requerimento, mas porque não conseguiu solução alguma, nem positiva, nem

negativa. Sendo a prescrição de direito estrito e regendo-se a perempção pelas

mesmas regras, não existe meio algum de contar os 120 dias. Não considero,

pois, perempto o direito.

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54

Em segundo lugar, temo o seguinte: se o indivíduo não obtém o mandado,

ir-se-ia, em conseqüência, encaminhá-lo às vias ordinárias? Seria o

mesmo que mandá-lo ao Bispo...

Passada em julgado uma sentença, o Governo, nobremente, a cumpriu,

mandado pagar uma soma vultosa, para a qual, naturalmente, pediu o crédito

necessário ao Legislativo. Depois dirigiu-se ao Consultor-Geral da República, a

fim de que este promovesse ação rescisória.

Que pede, porém, atualmente, a parte? Solicita ela o seguinte: o Governo

cumpriu a sentença, em parte; depois o requerente pediu, simplesmente, fosse

incluído na folha mensal de pagamento, a fim de receber os vencimentos anteriores,

acrescidos da quantia que a sentença mandou pagar. Recusam-se, todavia,

a incluí-lo na folha!

Se o Sr. Ministro da Guerra tivesse dado a informação, que a palavra

sempre eloqüente e criteriosa do Sr. Procurador-Geral deu, quando disse que

a Fazenda não sofre penhora, de modo que, havendo direito novo a atender, é

necessário pedir ao Congresso a concessão de verba; se S. Exa. tivesse declarado

que se ia dirigir ao Legislativo, solicitando a inclusão, no orçamento, do

necessário crédito, estaria tudo muito bem. S. Exa., porém, não deu resposta

alguma, limitando-se, na informação do Sr. Relator, a dizer que o Presidente

agirá como melhor lhe parecer.

Evidentemente, já que não deu motivo algum, o Governo não incluiu o

impetrante na folha por não querer fazê-lo, visto como isso lhe era fácil, tendo

sido o Orçamento votado depois de agosto, época de que data a causa. Se o

impetrante reclamasse, agora, esse dinheiro, negar-lhe-ia o mandado. Pede,

porém, só para ser incluído em folha.

Ora, já está estabelecido, por sentença, que ele deverá receber a diferença entre

os vencimentos do posto que tinha, antes de propor a ação, e os que, agora, tem.

Iremos, portanto, encaminhá-lo à justiça comum, aos recursos ordinários?

Há, evidentemente, denegação de justiça. Assim, não há outro meio para

fazer respeitar o seu direito, que o mandado de segurança.

Aliás, o Governo não nega nem afirma. O Procurador-Geral, entretanto,

fala em propor uma ação rescisória. Ora, o prazo para a propositura dessa ação

é de cinco anos. Considerando-se que a demora de julgamento em ações ordinárias

é de dez anos, até a última instância haveria um lapso de quinze anos.

A ação rescisória, é sabido, não tem efeito suspensivo. Como pode o

Governo, pois, alegar que não incluiu o nome do funcionário da lista de pagamento,

porque a vai propor? Se tivesse alegado que não pagava por falta de

verba, o caso seria muito diferente.

Nessas condições, concedo a ordem.

É o meu voto.

No MS 334/DF, relatado pelo Ministro Costa Manso, requerido pelo

Dr. Nero de Macedo Junior, julgado em 25 de novembro de 1936, Carlos

Maximiliano montou voto curtíssimo, mas muito bem engendrado, relativo ao

problema da competência do Presidente da Corte, em se tratando de alegação

de inconstitucionalidade.

O postulante havia requerido ao Desembargador Presidente da Corte de

Apelação do Distrito Federal inscrição em concurso aberto para preenchimento


de vaga em cargo de pretor, que então compunha a estrutura judiciária do

Distrito Federal. Declarou que tinha 23 anos, e o limite mínimo para o o cupante

da vaga era fixado em 25 anos. Indeferiu-se o pedido, por força da idade do

requerente, que ainda não contava com 25 anos. Contra esse ato é que o mandado

de segurança foi ajuizado. Depois de distribuído, o pedido foi liminarmente

indeferido pelo Relator, em face de incompetência da Corte Suprema,

que somente poderia apreciar originariamente mandados de segurança contra o

Presidente da República e Ministros de Estado.

O requerente agravou do despacho em petição reputada pelo Relator

como não fundamentada. Inferiu-se que o interessado fixava a competência

da Corte Suprema porquanto argüia a inconstitucionalidade da lei que fixava a

idade de 25 anos para o exercício do cargo de pretor (Lei 256, de 28 de setembro

de 1936). O Ministro Costa Manso afirmou em seu voto que a Corte Suprema,

“de acordo com elementaríssimos princípios de direito, não poderia se pronunciar,

em tese, sobre a inconstitucionalidade de leis ou regulamentos”.

O Ministro Relator argumentou que o perigo que o interessado invocava

era um perigo remoto, que não se traduzia em ameaça direta do direito do peticionário,

e que ameaçava, em tese, qualquer pessoa que pretendesse concorrer

para o cargo e que também não contasse com 25 anos.

Carlos Maximiliano engendrou voto minimalista e inteligentíssimo,

observando que, se o problema de ordem constitucional era de competência do

Presidente da Corte Suprema, e se esse já havia se manifestado, não havia mais

o que ser dito:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: As alegações de inconstitucionalidade

podem ser procedentes ou não; de qualquer maneira, têm de caber dentro

do pedido.

O Sr. Ministro Costa Manso: É o que digo.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Ora, se, de um lado, a razão constitucional

é o fundamento do pedido, a autoridade coatora é o Presidente da Corte.

De fato, o requerente diz que o Presidente da Corte já atentou e está

na iminência de atentar contra um direito seu. Se assim é, temos de dizer que

somos incompetentes.

Nestas condições, nego provimento ao agravo, para confirmar o despacho

agravado.

É o meu voto.

No RMS 336/DF, relatado pelo Ministro Ataulpho de Paiva, impetrado

por Roberto Alexandre Hashett e julgado em 6 de janeiro de 1937, Carlos

Maximiliano elaborou voto no qual discorreu sobre a natureza do mandado

de segurança, no sentido da possibilidade (ou não) da renovação do pedido.

Explicitou que o mandado de segurança não era mais do que uma ação cível,

embora de rito célere e especialíssimo.

55


O impetrante era auditor da 8ª Circunscrição Judiciária Militar, que fora

extinta; atuava como adido junto à 1ª Região Militar. Insurgia-se contra ato

do Presidente do Supremo Tribunal Militar, invocando que não fora nomeado

substituto de auditor corregedor, em virtude da nomeação de outro interessado,

o que ofendia direito seu.

O mandado de segurança fora proposto no Supremo Tribunal Militar.

Pretendia o impetrante ser aproveitado nas auditorias dependentes do Ministério

da Guerra, e invocava capacidade e competência do Supremo Tribunal Militar

para correção do ato. O Supremo Tribunal Militar não tomou conhecimento do

pedido. Alegou-se incompetência.

Lê-se no acórdão originário que o Supremo Tribunal Militar decidira que,

“nem na Constituição Federal, nem na lei ordinária, está atribuída ao Supremo

Tribunal Militar competência para o reconhecimento de direitos por meio de

mandado de segurança”. É nesse núcleo conceitual que o problema se revela:

poderia o Supremo Tribunal Militar apreciar mandados de segurança? Em face

da negativa daquele Tribunal, o interessado levou a questão à Corte Suprema.

O impetrante alegava que o Supremo Tribunal Militar era órgão do

Judiciário, que a Justiça Militar era alcançada pela legislação do habeas corpus,

e que não havia palavras supérfluas na lei: “in legibus nullum verbum superflum

est.” O Procurador-Geral da República enviara ofício ao Presidente do Supremo

Tribunal Militar, invocando que a insurgência se dava contra ato de administração,

e não contra ato judiciário. E que o Supremo Tribunal Militar era, “irrecusavelmente”,

um tribunal federal, “isto é, instituído pela União e com jurisdição

em todo território nacional”.

Carlos Maximiliano via a questão sob outra ótica. Entendia que o mandado

de segurança era uma ação cível e que ações cíveis não podiam ser propostas

junto a tribunais militares:

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O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, estou, mais

ou menos, de acordo com o Sr. Relator, mas não vou tão longe como S. Exa.,

dizendo que não examina o caso, porque me parece que, para negar o recurso,

teria que o examinar.

Quando tratamos de decidir se o mandado de segurança poderia ou não

ser renovado, estabelecemos que ele não é mais que uma ação cível, embora de

rito muito rápido, especialíssimo. Ora, não se propõem ações cíveis no Supremo

Tribunal Militar, seja contra quem for. Eis a razão por que não entro no mérito

da questão — aliás, o Sr. Ministro Carvalho Mourão vai ainda mais longe,

entroncando os mandados de segurança nos interditos romanos. De qualquer

forma, trata-se de ações cíveis, que não se propõem no foro militar.

Não se diga que o recorrente ficará sem justiça. De fato terá o recurso

das ações sumárias especiais, como se fazia antigamente, ao tempo em que não

havia ainda o mandado de segurança.


Por conseguinte, entendendo que mandados de segurança não podem ser

propostos no foro militar, chego à mesma conclusão que o ilustre Relator.

No MS 432/DF, relatado pelo Ministro Costa Manso, impetrado por

Silva Ferreira e julgado em 20 de outubro de 1937, discutiu-se mais uma vez

questão referente ao regime de matrícula na Escola Militar. Carlos Maximiliano

explicitou em seu voto percepção de direito adquirido tonificada pela realidade

dos fatos então apreciados:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, quando examinamos

este caso, aqui, a primeira vez, tomamos, como base do pedido, um

direito adquirido. Tenho sempre sustentado doutrina contrária e esta prevaleceu

de maneira que eu agora não podia deixar de mantê-la. O aluno que se matricula

num colégio não tem, só por isso, o direito de seguir até o fim o seu curso

de acordo com a lei vigente na época da matrícula. Se fosse este o fundamento

do pedido, não o examinaria mais: reportar-me-ia a pareceres e votos anteriores

sobre este e outros assuntos semelhantes. Para mim, porém, existem, neste

momento, vários fatos novos.

Em primeiro lugar, levanta o Sr. Ministro Relator a questão de que um

ato do Governo, dispondo sobre as matrículas no Colégio Militar, dispensou a

aplicação do regulamento em 1933. Esta matéria não foi ainda apreciada.

Parece, pelo que ouvi expor o ilustre advogado dos impetrantes e o

Sr. Ministro Relator, que há uma série de regulamentos, avisos, etc., como sempre

acontece em assuntos militares, uns atrapalhando e dificultando o entendimento

e aplicação dos outros.

Passo a examinar, porém, antes de resolver definitivamente os fatos acima

apontados, dois outros aspectos posteriores, para mim da maior gravidade.

Quando os alunos, requerentes do primeiro mandado, alegaram direito

adquirido, tiveram vitória na primeira instância. Havendo recurso para esta

Corte, o mandado de segurança foi cassado e o Sr. Ministro da Guerra não

cumpriu a decisão da Corte, que mandava cassar o mandado, alegando que os

rapazes já se haviam matriculado na Escola Militar e não lhe era mais possível

cancelar essa matrícula. Em conseqüência dessa resolução do Ministro, ficaram

estes moços em situação privilegiada sobre todos os que, em igualdade de condições,

tinham vindo ao Judiciário: foram repelidos, mas a derrota para eles se

transformou em vitória.

Depois desse fato, isto é, na minha ausência, esta Corte resolveu, por

maioria absoluta, segundo me parece, que alguns moços deviam ser matriculados

na Escola Militar.

É verdade que os tribunais só decidem em espécie e uma decisão não

irradia o seu efeito para todos os casos similares, de maneira que obrigue o

Executivo a cumprir, em favor de outros indivíduos, que não obtiveram sentença,

o arresto que deu vitória a algum impetrante. Em virtude, porém, do princípio

da harmonia dos poderes, sempre que os tribunais decidem uma tese de direito,

definitivamente — como é de supor que o fazem sempre que decidem por maioria

absoluta —, o Poder Executivo e o Legislativo imediatamente se conformam,

não só com a sentença — que não se pode discutir —, mas com o espírito e

a doutrina desta sentença. Do contrário, quase que não valia a pena pleitear a

inconstitucionalidade de uma lei ou de um decreto, desde que só determinados

57


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indivíduos — impetrantes, autores, réus, solicitantes, etc. — seriam alcançados

pela decisão. Tal não se dá em virtude do referido princípio da harmonia dos

poderes. Desde que o Tribunal, por maioria absoluta de seus membros, decide

um caso, o Governo deve estender essa deliberação a todos os casos semelhantes.

A espécie em estudo é de eqüidade evidente. Cumpre acentuar, até, que se

deu um fato mais grave: o Ministro não quis, quando o Tribunal negou o mandado,

cumprir o julgado e deixou os rapazes matriculados; posteriormente, quando o

Tribunal concedeu o mandado, não permitiu que os rapazes se matriculassem.

Isso influi, forte e decididamente, no meu espírito, para compelir os

outros Poderes, sobretudo o Poder que dispõe da força, a obedecer e atender às

nossas decisões e deliberações frias, serenas e soberanas.

Bastava esse aspecto do caso para conceder o mandado e, parece-me, não

vale a pena examinar os outros fundamentos: concedo o mandado de segurança.

No MS 452/DF, relatado pelo Ministro Costa Manso, requerido por

Urbano Burlier Filho e julgado em 8 de outubro de 1937, Carlos Maximiliano

expôs sua visão referente a problema gravíssimo de Direito Administrativo, e

relativo à inamovibilidade de servidor público.

O requerente, escrevente, letra F, quadro I, do Ministério da Guerra, pretendia

invalidar ato daquele ministério, que o transferiu da Diretoria da Aviação

para o Quartel General da 2ª Divisão de Cavalaria, em Alegrete, no Rio Grande

do Sul.

Carlos Maximiliano percebera que a remoção de servidor, especialmente

em âmbito militar, poderia qualificar eventual castigo. No entanto, ponderou,

a situação não se apresentava assim do ponto de vista regimental, e era nesse

sentido legalista que deveria de ser encarada:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, adoto a argumentação

feita pelo Sr. Ministro Relator, com quem estou de acordo. Faço,

porém, uma inversão na ordem.

Entendo que, não sendo inamovível o funcionário em questão, podia

o Ministro mandá-lo para o lugar onde julgasse serem os seus serviços mais

convenientes.

Bem sei que, quando um oficial procede de maneira desagradável para os

seus superiores, quando vem com representações, etc., é removido, precisamente

como um castigo; porém, regimental e legalmente, não se pode considerar como

tal. É, até, pelo fato de não haver recurso que a autoridade faz estas remoções.

Nestas condições, exatamente por não constituir a remoção de um funcionário,

que não é inamovível e que deve ser colocado onde convier ao serviço,

um castigo disciplinar, é que a preliminar não procede.

Devemos, portanto, tomar conhecimento do pedido para o indeferir.

Matéria administrativa também foi objeto do MS 453/DF, relatado pelo

Ministro Octavio Kelly, impetrado por Carlos Eugenio Chauvin e julgado em

8 de outubro de 1937. Tratava-se de servidor extranumerário, que não detinha


estabilidade e, tendo perdido função por meio de decreto do Governo Provisório,

invocava o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à Constituição de

1934 para obter provimento do pedido de recondução.

O impetrante era engenheiro, major da 2ª linha, e não admitia que perdesse

função de topógrafo auxiliar da Inspetoria Especial de Fronteiras, em que

fora investido em 29 de maio de 1934. Argumentava que o referido serviço era

de caráter militar, e que o desempenho da função era prerrogativa de oficiais

disponíveis da ativa ou da reserva.

O impetrante também alegava que havia prestado serviços de 1890 a 1899,

junto ao antigo Ministério da Viação. Fora também subchefe da Delegacia do

Departamento do Exército, de 1918 a 1921. Em 1936 fora chamado pelo Ministro

da Guerra para ir até o Rio de Janeiro, e que fora surpreendido por publicação no

Boletim do Exército, que dispunha que comandantes e chefes de serviço deveriam

exigir dos oficiais de reserva designados para o exercício de emprego no

Ministério confecção e encaminhamento de declaração expressa, dando conta de

que recebiam tão-somente a remuneração prevista no orçamento.

Por força dessa disposição o impetrante enviara um memorial a uma

Comissão de Eficiência que havia no Exército. Não se deu prosseguimento ao

pedido, alegando-se que um aviso do Ministro da Fazenda arbitrava os vencimentos

do impetrante. Concomitantemente, este fora deslocado no quadro

de carreira, sendo remanejado para as funções de contratado extranumerário.

Assim, entendia que fora dispensado e que a dispensa era ilegal, por violar o

estatuto que regia a matéria.

O que se constatou foi que o impetrante não conseguira demonstrar que

era titular de cargo efetivo na administração federal. Como oficial do Exército,

fora tão-somente designado para servir na Comissão de Fronteiras, onde permanecera

por muito tempo, como se lê no voto do Ministro Relator.

Nas informações prestadas pela autoridade coatora, adiantou-se que o

impetrante fora contratado para o exercício de determinadas funções e não era

membro do quadro de funcionários efetivos. Poderia, portanto, ser dispensado

discricionariamente.

Nos termos do curtíssimo voto de Carlos Maximiliano, que inverteu a

lógica do impetrante:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, estou de acordo

com o Sr. Ministro Relator. Trata-se, no caso, de funcionário extranumerário,

cujo lugar podia ser suprimido a qualquer momento.

O requerente invoca o art. 18 das Disposições Transitórias da

Constituição. Esse artigo, porém, não garante coisa alguma ao indivíduo; pelo

contrário, garante o Governo contra a ação do indivíduo. É essa, exatamente, a

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finalidade desse dispositivo: garantir o Governo contra a ação dos prejudicados

pelos seus possíveis erros.

Nestas condições, nego a ordem requerida.

No MS 463/DF, relatado pelo Ministro Octavio Kelly, impetrado pela

União dos Sindicatos dos Proletários de Belém, do Estado do Pará, e julgado em

20 de outubro de 1937, Carlos Maximiliano insistia na necessidade de demonstração

imediata, por parte do impetrante, de direito líquido, certo e incontestável:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, preliminarmente,

tomo conhecimento do mandado de segurança. Acho que a alegação do Mi-

nistro não se refere, especialmente, ao atual estado de guerra.

Quanto ao fato em si, porém, acho que a lei invocada é duvidosa, quando

declara que, dos atos da Diretoria e da Assembléia Geral, há recurso para a autoridade

competente.

O ilustre advogado, que patrocina a causa, entende que a “autoridade

competente” é o Poder Judiciário. Não me parece seja este o espírito da lei,

porque, existindo sempre o recurso para o Judiciário, em virtude da própria

Constituição, desnecessário se torna que venha ele declarado em um simples

decreto. O decreto em questão está, portanto, omisso; não declara qual é a autoridade

que receberá o recurso; diz, simplesmente, que “haverá recurso para a

autoridade competente.” Destes termos decorre que o direito não é tão claro

assim e, desde que está em dúvida qual é a autoridade referida no decreto, não

é, absolutamente, líquido o direito.

Como se trata de mandado de segurança e não de uma ação comum, acho

que o direito não é líquido, certo e incontestável; e, por essa razão, nego o mandado.

Carlos Maximiliano era implacável para com os requisitos exigidos pela

lei do mandado de segurança, a exemplo da correta fixação do prazo de decadência.

É o que se vê no MS 471/SP, relatado pelo Ministro Laudo de Camargo,

impetrado por Gastão de Araujo Jordão e julgado em 13 de outubro de 1937, no

qual se discutia demissão do cargo de Procurador da República:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O requerente alega que foi, irregularmente,

demitido do cargo de Procurador da República. Quanto a essa parte, o

Sr. Ministro Relator já deu a solução.

De resto, o direito de reclamar contra o fato está prescrito, porque,

segundo a lei que regula o mandado de segurança, todos deviam apresentar

suas reclamações, contra atos anteriores, dentro dos 120 dias subseqüentes à

sua promulgação.

O requerente baseia-se, primeiramente, em que tem parecer favorável da

Comissão Revisora. Parece-me que até este fundamento lhe falta.

Na verdade, se a Comissão foi além do pedido, isto ao réu nada pode

valer. O que o requerente pediu foi a reintegração no cargo de Consultor Jurídico

da Delegacia Fiscal, pedido a que se devia ater a Comissão.


Demais, como muito bem disse o Sr. Ministro Relator, as decisões da

Comissão não são compulsórias, mas meramente informativas, podendo o

Governo dar-lhes ou não atenção.

Invoca o requerente, ainda, a lei que restabeleceu a Vara de São Paulo, lei

cujo texto, um tanto ambíguo, parece indicar que o Governo deveria aproveitar o

procurador que já estava na Vara. Aliás, a lei não diz isso duramente; entretanto,

mesmo que assim dissesse, não lhe obedeceria porque a consideraria inconstitucional,

uma vez que o são — conforme já até afirmei em livro — todas as leis

que obrigam o Executivo a nomear um determinado indivíduo, porque o direito

de nomear é do Executivo. A lei pode estabelecer as regras, as condições para

obtenção do cargo; não é, porém, possível tirar, integralmente, absolutamente,

ao Executivo o direito de escolha.

Por todas estas razões, acompanho o Sr. Ministro Relator, indeferindo

o pedido.

Carlos Maximiliano partia da premissa de que as informações prestadas

pela autoridade coatora qualificavam, em princípio, interpretação realista e

ortodoxa da questão discutida. É a conclusão que se tira da leitura de seu voto,

confeccionado para o MS 473/DF, relatado pelo Ministro Ataulpho de Paiva,

requerido por Paulo Cesar de Aranha Hoppe e julgado em 22 de outubro de 1937:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, a primeira parte

da petição levar-me-ia à mesma conclusão a que chegou o Sr. Ministro Relator;

a segunda, entretanto, me faz repelir a preliminar.

O requerente alega que foi afastado da comissão em que se encontrava

e proibido de voar, porque era suspeito de atividades comunistas, fato que lhe

foi comunicado pelo comandante da Base Naval em que serviu. Em seguida,

porém, essa proibição foi revogada e ele ficou, apenas, afastado da comissão.

O pedido, portanto, ficou prejudicado quanto à parte de poder continuar a voar,

pois é ele mesmo quem declara que essa proibição cessou.

Devia, então, guiar-me pelas informações do Governo — que é por onde

nos guiamos —, para não tomar conhecimento do pedido. Ora, o Ministério

não diz que o requerente foi afastado da comissão por ser comunista; mas sim

que ele, Ministro, tem o direito de indicar esta ou aquela pessoa para de ter mina

da comissão.

Tal afirmação exclui a certeza, pelo menos, de que o requerente foi afastado

por ser comunista. Ao contrário, foi reintegrado nas fileiras, conforme ele

próprio declara.

Nestas condições, tomo conhecimento do pedido, mas nego o mandado

pela segunda razão dada pelo Sr. Ministro Relator, que é, aliás, a única que

figura na informação do Governo, ou seja, a de caber a este o direito de escolher

os oficiais para o exercício de comissões de caráter administrativo-militar.

Carlos Maximiliano separava objetivamente o campo do habeas corpus

do núcleo do mandado de segurança. É o que se percebe no curtíssimo voto

elaborado para o MS 527/AC, relatado pelo Ministro Laudo de Camargo, impe-

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trado por Nilo Bezerra de Oliveira e julgado em 27 de julho de 1939, portanto

já no Estado Novo:

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VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o Sr. Ministro

Relator informa tratar-se de multa criminal, cobrada executivamente, com

pressa, com irregularidade; informa, ainda, que, a propósito disto, há pedido de

habeas corpus, de que é Relator o Sr. Ministro Plínio Casado.

Nestas condições, acredito resolvermos a questão, dentro da lei, no

habeas corpus; que é o meio hábil no caso.

Por conseguinte, voto pela incompetência do Supremo Tribunal.

No MS 235/SP, julgado em 17 de julho de 1936, relatado pelo Ministro

Carvalho Mourão e que subiu à Corte Suprema em grau de recurso, concluiuse

que não se devia tomar conhecimento do pedido de mandado de segurança,

quando a parte dispusesse de recurso administrativo com efeito suspensivo.

Os limites da questão estão indicados no relatório do Ministro Carvalho Mourão:

O Sr. Ministro Carvalho Mourão (Relator): Senhor Presidente, o impetrante

alega ser licenciado em São Paulo para exercer a profissão de arquiteto

por força da Lei 2.822, de 1924, confirmada pelo Decreto Federal 23.569, de

1933, que veio regular o exercício da engenharia no país. Todavia, o Conselho

Regional de Engenharia e Arquitetura baixou, depois, resolução (de n. 1) estabelecendo,

no art. 2º, restrições de ordem técnica.

Aí se declara que a profissão de arquiteto se limita, na construção de edifícios,

a obras que não exijam cálculos de estabilidade e resistência.

O requerente considera certo e incontestável o seu direito e, por conseguinte,

ilegal a resolução do Conselho, pede o presente mandado de segurança

a fim de que possa exercer sem restrições a sua profissão, encarregando-se da

construção de edifícios e obras complementares, ainda que exijam cálculos de

resistência e de estabilidade.

O MM. Juiz Federal, apreciando o pedido, levantou duas preliminares:

a primeira consistente em que se não deve tomar conhecimento do pedido,

porque são decorridos mais de 120 dias, contados do ato que o recorrente considera

lesão, ou ameaça de lesão, de seu direito; a segunda em que do ato do

coator cabe recurso suspensivo, independentemente de caução, fiança ou depósito.

Desprezando as preliminares, o juiz concedeu o mandado e recorreu ex

officio. Também recorreram o Conselho de Engenharia e o Dr. Procurador da

República. Ambos arrazoaram os seus recursos. Nesta instância superior, mandei

dar vista ao Dr. Procurador-Geral, que se reportou a um outro parecer que

dera em mandado de que foi Relator nosso eminente colega, Sr. Ministro Laudo

de Camargo, e que, segundo S. Exa. afirmara, é absolutamente idêntico ao atual.

É o relatório.

Carlos Maximiliano entendia que, na pendência ou na possibilidade de

recurso, não se poderia manejar o mandado de segurança:


VOTO


com as conclusões do Sr. Ministro Costa Manso, embora, nos fundamentos de

seu voto, me pareça S. Exa. haver incorrido em contradição com o voto anterior.

Em caso de que tratamos há tempo, a lei era do Governo Provisório.

Agora, trata-se de provimento de comissão pelo Governo; é ato do qual

cabe recurso, com efeito suspensivo.

Assim sendo, já que determinava a lei sobre mandado de segurança que

este não cabe enquanto houver recurso, com efeito suspensivo, para instâncias

administrativas superiores, dou provimento ao recurso. Casso o mandado por

não terem sido esgotados os recursos administrativos.

O Ministro Laudo de Camargo lembrou em plenário que de ato de

Conselho Regional caberia recurso para instância superior, dotado de efeito suspensivo.

Por isso, somente depois do julgamento do caso, em âmbito administrativo,

é que o ato guerreado tornar-se-ia definitivo, admitindo-se, só a partir

daí, o uso do mandado de segurança.

A pendência do recurso administrativo obstaculizando o mandado de

segurança também foi discutida no RMS 543/PE, julgado em 25 de outubro de

1938, relatado pelo Ministro José Linhares, em que o recorrente era o Instituto

do Açúcar e do Álcool e o recorrido Antonio xavier de Andrade. Nos termos do

singelo — porém preciso — voto de Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, a lei, quando

proíbe que a parte impetre o mandado de segurança, havendo recurso administrativo,

declara que é só quando o recurso tiver efeito suspensivo e este deve

estar declarado em lei.

A parte fica entre as duas pontas do dilema: ou o recurso é devido contra

o ato do delegado do Instituto de Álcool de Pernambuco — neste caso, passou

o prazo porque do ato teve conhecimento há mais de 120 dias —, ou, ao contrário,

não é contra esse ato, mas sim contra o Instituto em pessoa, porque ele quer

contar o prazo não do ato que ele praticou, mas do ato posterior. Provavelmente,

neste segundo caso, o recurso devia ter sido interposto na capital da República.

Das duas uma: ou ele pede contra o ato do delegado exclusivamente — nesse

caso, passaram-se os 120 dias da lei —, ou pede contra o Instituto em conjunto,

e o Delegado não está mais em caso.

Por um motivo ou por outro, não pode prevalecer o processo.

Dou provimento ao recurso para cassar o mandado.

O modelo de funcionalidade do mandado de segurança firmava-se nesse

conjunto de julgados da Corte Suprema, na segunda metade da década de 1930.

No RMS 238/DF, cujos recorridos eram Ícaro Garcia e Luiz Gastão Lessa

Bastos, na relatoria de Octavio Kelly, acentuou-se que não se poderia conceder

mandado de segurança, nem a quem tivesse direito ao que pedia, se o direito

invocado fosse controvertido, não certo, incontrastável, e, acima de tudo, razoável,

como se colhe na ementa do aludido julgado.

63


Os impetrantes do mandado de segurança haviam concluído o 6º ano do

Colégio Militar do Rio, sob regime de decreto que fora alterado e em seguida

lhes fora impedido o ingresso na Escola Militar, por entender o Chefe do Estado

Maior do Exército que um novo decreto era aplicável, e que seria necessário

um exame vestibular, em face da nova legislação e em decorrência das médias

obtidas pelos impetrantes. Levaram a liminar e a decisão de primeira instância,

razão do apelo, dirigido pela União, à Corte Suprema. Houve informação de

que a ordem fora cumprida, no sentido de que se matriculassem os interessados,

pelo que, nos termos de passagem do Relator, o pedido estava prejudicado.

O Procurador-Geral da República juntou explicação, dando conta de que

fora informado que o Ministro da Guerra não apenas cumprira a decisão de primeira

instância, em relação aos recorridos, como também determinara que se

estendesse o conteúdo da decisão a todos quantos estivessem na mesma situação.

A situação não convenceu a Carlos Maximiliano, que não vislumbrou

direito certo e incontestável em favor dos recorridos, bem como não admitiu a

decisão de primeira instância, cassando-a:

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VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, do processo

infiro que há longo debate entre o Gabinete do Sr. Ministro da Guerra e o Estado

Maior do Exército.

No Exército Brasileiro, como no de todos os povos cultos, existe essa corporação,

composta de oficiais de grande preparo, talvez os mais adestrados da

tropa, que opinam, exatamente, sobre os casos mais difíceis, quer propriamente

militares, quer regulamentares. No labirinto formidável, que constitui a legislação

militar do Brasil, não há autoridade mais competente do que o Estado Maior.

Entretanto, no caso presente, há divergência, como se vê, entre o

Gabinete e o Estado Maior. Ora, diante desse contraste, argumentos contrários

sendo apresentados de parte a parte, não encontro, no impetrante, direito certo

e incontestável.

Também não posso concordar em julgar prejudicado o pedido.

Quanto ao fato de o Sr. Ministro da Guerra ter mandado cumprir a sentença,

S. Exa. não fez mais do que a sua obrigação. Fez cumprir porque assim

estava obrigado, por lei. De fato, diz o art. 10 da Lei 191:

Recebendo cópia da sentença, o representante da pessoa jurídica

de direito público, sob pena de responsabilidade, ou no caso do art. 1º,

parágrafo único, dará, imediatamente, as providências necessárias para

cumprir a decisão judiciária.

Por outro lado, do mandado de segurança não há recurso suspensivo. Assim,

cabendo ao Sr. Ministro da Guerra, no caso, fazer cumprir a sentença, S. Exa. disto

se executou. Fez o que devia. Não quer dizer que se submeteu. Pelo contrário, pois

o órgão do Governo junto ao Judiciário, o Sr. Procurador-Geral, recorreu da sentença;

assim, não houve conformidade, como se quer dar a entender — pois, simplesmente,

o que houve foi pura obediência à lei que regula o mandado.

Por tudo isso, não julgando prejudicado o pedido, dou provimento para o

recurso, para mandar cassar o mandado de segurança.


As linhas gerais do mandado de segurança, especialmente no que se referia

à competência da Justiça Federal, foram também discutidas no RMS 254/SP,

relatado pelo Ministro Carvalho Mourão e que tinha como recorrente a firma A.

Ribeiro & Cia. Ltda. e como recorridas a Fazenda do Estado de São Paulo e a

União Federal. A questão foi julgada em 1º de julho de 1936.

A matéria era de fundo tributário. O Estado de São Paulo vinha exigindo

dos impetrantes imposto incidente sobre vendas mercantis, com base em lei

estadual, a partir do exercício de 1936. Até 1935, o tributo era de competência

federal. O impetrante alegava que houvera majoração, de cerca de 20%, quando

da mudança de competência, de federal para estadual, de 1935 para 1936, no

cumprimento de disposição da Constituição de 1934.

O Procurador Fiscal do Estado de São Paulo contestou a demanda,

mediante informações, alegando que o direito do interessado, “de pagar imposto

sobre rendas e consignação mediante tarifa menor do que a fixada na lei estadual”,

não se mostrava certo e incontestável, bem como o impedimento ao seu

exercício decorria de ato ilegal ou manifestadamente inconstitucional.

Invocou também que, ao fixar o novo modelo, inclusive com novas alíquotas,

teria o Estado de São Paulo praticado ato de sua atribuição, nos estritos

moldes da letra e do inciso I do art. 8º da Constituição de 1934. Argumentava

também que as modalidades tributárias discutidas não eram exatamente as mesmas.

Isto é, o imposto estadual sobre vendas e consignações, de competência

estadual, não era o mesmo imposto federal que no pretérito incidia sobre as

vendas mercantis.

O Procurador da República foi ouvido. Opinou pela incompetência da

Justiça Federal para processar e julgar o pedido, por força do disposto na letra h

do art. 81 da Constituição Federal, “pois que a impetrante se queixava de ameaça

de direito seu, certo e incontestável, por ato manifestadamente inconstitucional,

praticado por autoridade estadual”.

O Juiz Federal que apreciou a questão julgou-se competente, vencendo

a preliminar. No mérito, denegou o mandado, especialmente porque não se lhe

afigurava evidente e manifesta a alegada inconstitucionalidade da lei paulista

então impugnada. Seguiu então recurso para a Corte Suprema.

Como Procurador-Geral ad hoc, manifestou-se Themistocles Cavalcanti,

para quem o recurso fora interposto fora do prazo legal. Além disso, para ele,

a regra constitucional que fixava a competência deveria ser lida de modo restrito,

não se admitindo nenhuma ampliação; isto é, mandados de segurança, em

âmbito de Justiça Federal, eram protocolados em face de autoridades federais.

Não se tratava da hipótese, porquanto a autoridade coatora era do governo do

Estado de São Paulo.

65


Por fim, e no mérito, alegou que o direito pleiteado não era certo e incontestável,

nem era certa a inconstitucionalidade argüida. E remendou observando

que “os debates doutrinários verificados naqueles autos sobre o ponto de vista

da técnica jurídica como do ponto de vista da técnica tributária, quando não

levassem a conclusão que se lhe afigurasse mais acertada, ainda assim levariam

a dúvidas que tornariam incerto e incontestável o direito do recorrente”.

O Relator afastou todas as preliminares e decidiu que a competência era

da Justiça local, e, portanto, não se estava em face de matéria de fundo federal.

No mesmo sentido votou Carlos Maximiliano:

66

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o primeiro mandado

de segurança discutido pela Corte Suprema colocava mais à margem a

competência da Justiça Federal do que este.

Naquele, V. Exa. deve estar lembrado, alegava-se a inconstitucionalidade

de uma lei federal — o Regulamento da Inspetoria de Veículos —, mas, apesar

disso, prevaleceu a preliminar de não se tomar conhecimento, porque se tratava

de ato do Chefe de Polícia, o que também era duvidoso, visto ser nomeado pelo

Presidente da República, isto é, considerou-se que a autoridade contra a qual se

pedia o mandado era local.

O caso em apreço só se ocupa de autoridades estaduais, indiscutivelmente

estaduais.

Havendo, nesse sentido, uma jurisprudência firmada há mais de dois

anos, que já se tornou pacífica, concordo com o Sr. Ministro Relator em negar

provimento, mas por outro fundamento, isto é, incompetência do juiz, que, aliás,

examinou o mérito do caso.

Carlos Maximiliano voltava a apreciar matéria administrativa no RMS

256/DF, relatado pelo Ministro Costa Manso, impetrado por Hermínia da Conceição

Silva e julgado em 10 de julho de 1936.

A impetrante inscrevera-se em concurso aberto pelo Ministério da

Agricultura para o preenchimento de dez vagas de terceiro-oficial. Foi classificada

em 41º lugar. Constava do edital que o concurso seria válido pelo prazo

de dois anos, contados da data da sua aprovação pelo Ministro da Fazenda, e

os candidatos nele classificados do 11º lugar em diante seriam nomeados para

as vagas de terceiro-escriturário das diretorias gerais técnicas. O concurso fora

aprovado por ato de 20 de janeiro de 1934, e o prazo de validade, portanto,

esgotar-se-ia em 20 de janeiro de 1936.

Ao longo desse prazo foram aproveitados os candidatos até o 40º classificado.

Para a impetrante corresponderia a próxima vaga. Nomeou-se, no entanto,

no lugar da impetrante, o arquivista Silvio Nunes dos Santos. A requerente

alegou que isso ofendia o art. 170, 2, da Constituição, que exigia concurso de

provas ou de títulos para a primeira investidura nos postos de carreira das repartições

administrativas. Segundo a impetrante, o arquivista não se submetera a

concurso nem tinha direito a promoção.


O Ministro da Agricultura, nas informações prestadas, observou que o

edital fixava que a nomeação (a partir do 11º colocado) seria para o cargo de

terceiro-escriturário, e não para o cargo de terceiro-oficial, como pretendia a

impetrante. Com base nessa informação, o Ministro Relator indeferiu o pedido

da impetrante, de modo que se ementou como segue: “As condições do concurso

aberto pelo Ministério da Agricultura para a nomeação de terceiros escriturários

não conferem aos candidatos o direito à nomeação de terceiros oficiais.”

Carlos Maximiliano seguiu a mesma linha, invocando que a interessada

não tinha direito subjetivo à nomeação. O voto é curtíssimo, porém impressionantemente

rico na dimensão que desenha, no que refere ao papel do Estado nos

concursos públicos que organiza.

Senhor Presidente, julgo que o fato de ser aprovado em concurso não

dá direito à nomeação pela ordem de classificação, embora isto seja de justiça.

É regra de ética, mas não de direito. O Governo até pode anular o concurso, se

não estiver de acordo com a classificação.

Por tudo isso, não acho que haja direito certo e incontestável. Assim, voto

com o Relator.

À época, a Corte Suprema também sufragou entendimento no sentido de

que nulo seria o mandado de segurança impetrado contra autoridade que não

era coatora. Trata-se do RMS 308/MG, julgado em 25 de setembro de 1936,

relatado por Carlos Maximiliano. O relatório dá os contornos da questão, e o

voto, sintético, explicita a posição do Ministro aqui estudado:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Alega o jovem José Marcelino que

a lei federal sobre o ensino facultava aos ginasianos, já aprovados em mais de

seis preparatórios, prestar exame dos que lhes faltassem conjuntamente com o

exame vestibular. O impetrante tentou, em março de 1935, aproveitar-se dessa

disposição, o que não foi possível, por achar-se fechado o curso de Química

Industrial da Escola de Engenharia da Universidade de Minas Gerais. Reaberto

o curso, entrou como ouvinte; porém, quando pretendeu, em março de 1936,

submeter-se a exame dos preparatórios que lhe faltavam, foi-lhe respondido

pela diretoria da escola haver a Diretoria-Geral da Educação do Ministério da

Educação, em Aviso de 29 de dezembro de 1935, declarado ter deixado de vigorar

em 1936 a concessão de que pretendia aproveitar-se o impetrante. Este achou

estar sendo violado direito seu; pelo que requereu ao Juiz Federal de Minas

Gerais mandado de segurança, dando como autoridade coatora o Diretor da

Escola de Engenharia. Ouvido este, respondeu ter apenas cumprido ordem do

Departamento-Geral da Educação, e estar pronto a atender ao suplicante, uma

vez revogada a dita ordem. O Juiz, apesar do parecer favorável do Procurador

da República, não tomou conhecimento do pedido, por ser autoridade coatora

a Diretoria-Geral de Ensino, com sede na Capital da República e, portanto, ser

competente o Juízo Federal do Distrito Federal. O Sr. Dr. Procurador-Geral

opina ser competente o Juiz de Belo Horizonte.

67


68

VOTO

O ser a autoridade coatora a Diretoria-Geral da Educação é coisa que se

não infere somente da informação do Diretor da Escola, mas também se deduz

da própria inicial. Logo, contra a mencionada Diretoria-Geral deveria ser dirigido

o mandado. Na verdade, só esta poderia informar em que se fundou para

declarar não vigorante em 1936 a faculdade concedida em 1931. Como, pois, o

processo foi intentado contra autoridade que não era a coatora, e a coatora não

foi ouvida, está nulo, ab initio, todo o processado (Lei 191, de 16 de janeiro de

1936, arts. 7º e 8º).

Se considerássemos autoridade coatora a Diretoria da Escola, então, anularíamos

o processo, por incompetência da Justiça Federal, visto ser estadual a

Escola, e, portanto, autoridade local o Diretor.

Por todos estes motivos, nego provimento ao recurso.

O campo temático do mandado de segurança era similar ao que percebemos

no modelo atual. Por exemplo, no RMS 2.880/RJ, relatado pelo Ministro

Laudo de Camargo, tendo por recorrente José Serpa de Carvalho e por recorrido

o Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro, discutia-se o regime de promoção

do Ministério Público estadual, no que se refere a interesse do recorrente,

então Promotor de 3ª Entrância na Comarca de Iguaçu.

Carlos Maximiliano deferiu o pedido, acolhendo a pretensão do recorrente,

invocando direito adquirido, da forma que segue:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, a disposição da

Constituição estadual, que dá poderes ao procurador local para remover os promotores,

não me parece violadora da Carta federal. Todavia, não há contradição

alguma entre este texto de lei e o que pretende o impetrante invocar.

Alega o Dr. Procurador que, para remover um promotor de entrância inferior

para superior, são necessárias certas qualidades, alguns requisitos. Ora, não

é isso exigível, no caso presente, que é, manifestamente, de direito adquirido.

De fato, imaginemos o caso de funcionário que está fixo em determinado

lugar. Posteriormente, a lei vem a criar certas condições para o acesso a este

cargo. É fora de dúvida que essas condições só podem atingir aqueles nomeados

ou promovidos depois da promulgação da lei.

Ora, segundo as informações prestadas pelo eminente Ministro Relator,

creio que é esse o caso ocorrido no Estado do Rio, que está em debate.

Nestas condições, dou provimento ao recurso, para conceder a medida

impetrada.

Percebe-se nas intervenções de Carlos Maximiliano importante papel na

fixação dos contornos do mandado de segurança no direito brasileiro. A relação

entre o mandado de segurança e o papel do Poder Judiciário no que se refere a

questões políticas, o papel do mandado de segurança nas discussões de matéria

tributária, problemas de fixação de competência — originária ou recursal

—, situações de servidores públicos, classificação em concurso, promoções,


definição precisa e objetiva de direito líquido e incontestável, matéria criminal,

limites entre mandado de segurança e habeas corpus, regulamento da Escola

Naval, entre outros, são assuntos tratados nos mandados de segurança aqui

indicados, nos quais se percebe a presença firme de Carlos Maximiliano, que,

nesse sentido, exerce papel central na fixação dessa criação típica do direito brasileiro,

que é o mandado de segurança.

69


4. Habeas corpus

Carlos Maximiliano exerceu também muita influência na fixação da

competência e do campo de atuação do habeas corpus. Especialmente, como se

verá, miríade de assuntos foram discutidos, de modo que se tem um panorama

da história do direito à época, especialmente sob a ótica das intervenções de

Carlos Maximiliano como Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Na Corte Suprema, repudiou-se o uso do habeas corpus para discussão

de matéria de fato. Isto é, firmou-se jurisprudência no sentido de que não se

poderia usar do habeas para revisão de provas. Assuntos de feição mais privada,

bem como, e especialmente, temas de alto relevo político foram debatidos

no Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, entre os vários temas debatidos em

habeas corpus, discutiu-se pronúncia de menor, definição de atividade nociva,

segurança nacional, estado de guerra, estado de sítio, ordem pública, terrorismo,

partidos políticos, atuação da Ação Integralista Brasileira e liberdade de

expressão, entre tantos outros assuntos.

Do ponto de vista de registros históricos mais conhecidos, foram apreciados

em habeas corpus o caso de Ernesto Gattai — pai da memorialista Zélia

Gattai —, a expulsão de Olga Prestes — que esperava um filho de Luís Carlos

Prestes —, bem como o famoso caso do deputado baiano João Mangabeira.

Advogados de renome, como Sobral Pinto, atuaram intensamente no Supremo

Tribunal Federal que Carlos Maximiliano conheceu.

Na Corte Suprema, definiram-se também as linhas gerais da doutrina

das nulidades, tema procedimental relativo ao habeas corpus, em sua dimensão

fática. Princípio da bagatela, expulsão de estrangeiros, extradição, controle de

estrangeiros no território nacional, competência de magistrados para, de ofício,

reverem as próprias decisões, crimes políticos, prescrição, competência da Justiça

Militar, federalismo (a partir do alcance de lei federal em todo o território

nacional), competência do Tribunal do Júri, natureza da Constituição de 1937,

Lei de Imprensa, crime de defloramento e ação penal privada, a par de questões

de muita atualidade, a exemplo da discussão relativa à possibilidade ou não de o

réu responder em liberdade, ainda que foragido, encontram-se entre os inúmeros

temas discutidos no Supremo Tribunal Federal, ao longo dos anos em que Carlos

Maximiliano foi Ministro da Corte Suprema. É do que se trata em seguida.

Antes, no entanto, cabe fazer uma rápida contextualização do texto constitucional

de 1937, bem como da Lei de Segurança Nacional então vigente, porquanto

ambos os textos dão os contornos históricos e normativos da época aqui estudada.

O texto constitucional de 1937, atribuído ao jurista Francisco Campos, em

linhas gerais, dava conta de regime ditatorial. A hipertrofia do Executivo federal

ficava clara em regra que apontava que o Governo federal interviria nos Estados,

70


mediante a nomeação, pelo Presidente da República, de interventor, que assumiria

no Estado as funções que, pela sua Constituição, fossem de competência

do Poder Executivo, ou as que, de acordo com as conveniências e necessidades

de cada caso, lhe fossem atribuídas pelo Presidente da República para impedir

invasão iminente de um país estrangeiro no território nacional, ou de um Estado

em outro; para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o

Estado não quisesse ou não pudesse fazê-lo; para administrar o Estado, quando,

por qualquer motivo, um dos seus Poderes estivesse impedido de funcionar; para

reorganizar as finanças do Estado que suspendesse, por mais de dois anos consecutivos,

o serviço de sua dívida fundada, ou que, passado um ano do vencimento,

não houvesse resgatado empréstimo contraído com a União; para assegurar a

execução de princípios constitucionais, a exemplo da forma republicana e representativa

de governo, do governo presidencial, dos direitos e garantias assegurados

na Constituição; e para assegurar a execução das leis e sentenças federais.

O poder central plasmava-se na figura presidencial. A norma vigente

determinava que o Presidente da República, autoridade suprema do Estado,

coordenaria a atividade dos órgãos representativos de grau superior, dirigiria a

política interna e externa, promoveria e orientaria a política legislativa de interesse

nacional e superintenderia a administração do País.

Em âmbito de competência privativa, competia ao chefe da nação sancionar,

promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para

a sua execução; expedir decretos-leis; manter relações com os Estados estrangeiros;

celebrar convenções e tratados internacionais ad referendum do Poder

Legislativo; exercer a chefia suprema das forças armadas da União, administrando-as

por intermédio dos órgãos do alto comando; decretar a mobilização das

forças armadas; declarar a guerra, depois de autorizado pelo Poder Legislativo,

e, independentemente de autorização, em caso de invasão ou agressão estrangeira,

fazer a paz ad referendum do Poder Legislativo; permitir, após autorização

do Poder Legislativo, a passagem de forças estrangeiras pelo território nacional;

intervir nos Estados e neles executar a intervenção; decretar o estado de emergência

e o estado de guerra; prover os cargos federais, salvo as exceções previstas

na Constituição e nas leis; autorizar brasileiros a aceitar pensão, emprego ou

comissão de governo estrangeiro; determinar que entrassem provisoriamente

em execução, antes de aprovados pelo Parlamento, os tratados ou convenções

internacionais, se a isso o aconselhassem os interesses do País; indicar candidatos

à própria sucessão; dissolver a Câmara dos Deputados; nomear Ministros de

Estado; designar membros do Conselho Federal reservados à sua escolha; adiar,

prorrogar e convocar o Parlamento, bem como exercer o direito de graça.

Disposições transitórias ao referido texto constitucional fortaleciam

a autoridade presidencial. Indicavam, por exemplo, que, dentro do prazo de

sessenta dias, a contar da data da Constituição, poderiam ser aposentados ou

71


reformados, de acordo com a legislação em vigor, os funcionários civis e militares

cujo afastamento se impusesse, a juízo exclusivo do Governo, no interesse

do serviço público ou por conveniência do regime. Declarava-se o estado de

emergência, nos termos do art. 168 da Constituição.

É dessa época também uma lei de segurança nacional (Lei 38, de 4 de

abril de 1935), articulada pelo jurista Vicente Rao. Essa lei definia os crimes

contra ordem política e social. Principiava indicando conjunto de crimes contra

a ordem política, não excluindo outros definidos em lei. O primeiro tipo consistia

em tentar, diretamente e por fato, mudar, por meios violentos, a Constituição

da República, no todo ou em parte, ou a forma de governo por ela estabelecida.

A pena prevista era a de reclusão, de seis a dez anos para os líderes e de cinco a

oito anos para os co-réus.

Também cometia crime quem se opusesse diretamente — ou de fato —

à reunião ou ao livre funcionamento de qualquer dos poderes políticos da

União. A pena era de reclusão, de dois a quatro anos. Indicativo da hipertrofia

do Executivo central, a par do desacerto histórico do federalismo brasileiro, a

pena seria reduzida de um terço se o crime fosse cometido contra poder político

estadual, bem como pela metade, se cometido contra poder municipal.

O art. 3º previa pena de prisão celular de um a três anos a quem fizesse

oposição, por meio de ameaça ou violência, ao livre e legítimo exercício de funções

de qualquer agente do poder político da União. De igual modo ao descrito

na modalidade anterior, a pena seria reduzida se o ofendido fosse o Estado ou

o Município.

O art. 4º prescrevia as penas acima mencionadas, diminuídas de um

terço, para os que cometessem os crimes acima descritos mediante a prática de

uma série de atos, a saber: aliciamento ou articulação de pessoas; organização

de planos e plantas de execução, mediante aparelhamento de meios ou recursos;

formação de juntas ou de comissões para direção, articulação ou realização dos

referidos planos; instalação ou funcionamento clandestino de estações radiotransmissoras

ou radiorreceptoras e, por fim, transmissão, por qualquer meio,

de ordens ou instruções para a execução dos crimes previstos pela lei.

O art. 5º previa penas de três a nove meses de prisão celular para quem

impedisse funcionário público de tomar posse do cargo para o qual tivesse sido

nomeado, para quem usasse de ameaça ou violência para forçá-lo a praticar ou

deixar de praticar qualquer ato de ofício, ou para quem obrigasse funcionário

público a exercer o cargo, em determinado sentido.

O art. 6º previa pena de um a três anos de prisão celular para quem incitasse

publicamente à prática dos crimes previstos nos três primeiros artigos da

lei. O art. 7º prescrevia a mesma pena para quem incitasse funcionários públicos

ou servidores do Estado à cessação coletiva, total ou parcial, dos serviços.

72


A previsão atingia a greve no serviço público, que ficava terminantemente proibida.

A perda de cargo era a pena prevista para o funcionário público que paralisasse

suas atividades. A instigação da desobediência coletiva ao cumprimento

da ordem pública era também penalizada com um a três anos de prisão celular.

A incitação de militares — inclusive policiais — à desobediência da lei

ou à infração de qualquer forma de disciplina, bem como à rebelião e à deserção,

suscitavam prisão celular, pelo prazo de um a quatro anos. Incorreria na

mesma pena quem distribuísse ou procurasse distribuir entre soldados e marinheiros

quaisquer papéis, impressos, manuscritos, datilografados ou mimeografados,

nos quais se incitasse diretamente à indisciplina. A pena era extensiva

a quem introduzisse ou procurasse introduzir semelhantes papéis em qualquer

estabelecimento militar ou vaso de guerra. De igual modo, para quem afixasse,

apregoasse ou vendesse tais papéis nas imediações de estabelecimentos de caráter

militar, ou de local em que soldados se reunissem, se exercitassem ou praticassem

manobras. Previa-se também a apreensão e a destruição de tais papéis.

O art. 11 da Lei de Segurança previa penas de um a três anos de prisão

celular para quem provocasse animosidade entre classes armadas, inclusive policiais

militares, ou contra elas, ou delas contra instituições civis. O art. 12 prescrevia

penas de quinze a noventa dias de prisão celular para quem divulgasse,

por escrito, ou em público, notícias falsas, sabendo ou devendo saber que o eram,

especialmente se tais notícias gerassem na população desassossego ou temor.

O art. 13 previa pena de um a quatro anos de prisão celular para aqueles

que fabricassem, ou tivessem sob guarda ou posse, ou que importassem ou

exportassem, comprassem ou vendessem, trocassem, cedessem ou emprestassem,

por conta própria ou de outrem, ou que transportassem, sem licença da

autoridade competente, substâncias ou engenhos explosivos, ou armas utilizáveis

como de guerra ou como de instrumento de destruição. O parágrafo único

esclarecia que não dependia de licença de autoridade policial — que, no entanto,

deveria ser comunicada, sob pena de apreensão — a posse de arma necessária

à defesa do domicílio do morador rural, bem como a de explosivos necessários

ao exercício de profissão ou à exploração da propriedade.

Em seguida listavam-se os crimes contra a ordem social, com observação

de que não se excluíam outras modalidades definidas em lei. Com penas

variáveis, indicavam-se como crimes: incitação direta do ódio entre as classes

sociais; instigação das classes sociais à luta pela violência; incitação de luta religiosa

pela violência; incitação ou preparação de atentado contra pessoa ou bens,

por motivos doutrinários, políticos ou religiosos; instigação ou preparação de

paralisação de serviços públicos ou de abastecimento à população; indução de

empregadores ou empregados à cessação ou suspensão do trabalho por motivos

estranhos às condições inerentes a ele; promoção, organização ou direção de

73


sociedade de qualquer espécie, cuja atividade se exercesse no sentido de subverter

ou de modificar a ordem pública ou social por meios não consentidos em lei.

Previa-se a dissolução das referidas sociedades, bem como se impediria que seus

membros se reunissem para os mesmos fins. A mera afiliação a essas sociedades

suscitava penalização. Por fim, prescrevia-se pena de seis meses a dois anos para

quem tentasse, por meio de artifícios fraudulentos, promover a alta ou baixa dos

preços de gêneros de primeira necessidade, com o fito de lucro ou proveito.

O art. 22 da lei indicava que não seria tolerada a propaganda de guerra

ou de processos violentos para subversão da ordem política ou social. O § 1º

definia ordem pública como aquela que resultasse da independência, soberania

e integridade territorial da União, bem como da organização e atividade dos

poderes políticos, estabelecidos na Constituição da República, nas dos Estados

e nas leis orgânicas respectivas. O § 2º definia ordem social, indicando-a como

aquela estabelecida pela Constituição e pelas leis relativamente aos direitos e

garantias individuais e à sua proteção civil e penal, ao regime jurídico da propriedade,

da família e do trabalho, bem como à organização e ao funcionamento

dos serviços públicos e de utilidade geral e aos direitos e deveres das pessoas de

direito público para com os indivíduos e reciprocamente.

O art. 23 prescrevia pena de um a três anos de reclusão para quem

fizesse propaganda de processos violentos para subversão da ordem pública; a

pena seria de um a três anos de prisão celular para quem fizesse propaganda de

processos violentos para subversão da ordem social. Idêntica pena era prescrita

para quem fizesse propaganda de guerra.

Quando os crimes previstos pela lei de segurança fossem cometidos

pela imprensa, as respectivas edições seriam apreendidas, sem prejuízo das respectivas

ações penais. A execução da medida competia, no Distrito Federal, ao

chefe de polícia, e, nos Estados e no Território do Acre, à autoridade policial de

maior graduação no local. A autoridade que determinasse a apreensão deveria

comunicar imediatamente o fato ao juiz federal da seção, inclusive remetendolhe

exemplar da edição apreendida.

O art. 26 vedava a impressão, exposição à venda, venda ou qualquer

modo de circulação de gravuras, livros, panfletos, boletins ou quaisquer publicações

não periódicas, nacionais ou estrangeiras, em que se verificasse prática

de ato definido como crime na lei, devendo a autoridade apreender os exemplares,

sem prejuízo da ação penal competente. A mesma prática, por meio de

radiodifusão, ensejava a aplicação de multas pecuniárias, além da suspensão do

funcionamento por prazo não excedente a sessenta dias, ou o fechamento, constatada

a reincidência. Seriam multadas também as agências de publicidade ou

transmissoras de notícias e informações que praticassem atos definidos como

delituosos pela lei de que se cuida.

74


O art. 29 previa que as sociedades que houvessem adquirido personalidade

jurídica mediante falsa declaração de seus fins, ou que, depois de registradas,

passassem a exercer atividade subversiva da ordem política ou social,

seriam fechadas pelo governo, por até seis meses, devendo, sem demora, ser

proposta ação judicial de dissolução.

O art. 30 proibia a existência de partidos, centros, agremiações ou juntas,

de qualquer espécie, que visassem a subversão, pela ameaça ou violência,

da ordem política ou social. O art. 32 previa afastamento ou demissão (essa, por

sentença judiciária ao funcionário vitalício, como se chamava o estável) para

servidor público civil que se filiasse ostensiva ou clandestinamente a partido,

centro, agremiação ou junta de existência proibida pela lei, bem como se praticasse

quaisquer dos crimes descritos pela norma que se estuda. O art. 33 previa

afastamento do cargo, comando ou função militar para o oficial das forças

armadas que praticasse atos definidos como criminosos pela lei de segurança

nacional. O art. 34 previa incompatibilidade com o oficialato, por parte do oficial

militar que cometesse algum crime previsto na Lei de Segurança Nacional,

o que seria declarado pelo Superior Tribunal Militar. O art. 36 prescrevia que,

sem prejuízo de ação penal, perderia o cargo o professor que, na cátedra, praticasse

quaisquer dos atos definidos como crime pela Lei de Segurança, provado

o fato em processo administrativo, ou, se estável, mediante sentença judiciária.

O art. 37 previa que seria cancelada a naturalização, tácita ou voluntária,

de quem exercesse atividade política nociva ao interesse nacional.

Considerava-se essa última a prática de qualquer dos delitos previstos na Lei de

Segurança, sem prejuízo de outros casos previstos na legislação.

O art. 38 prescrevia o rito para o cancelamento da naturalização, bem

como para a punição dos demais crimes capitulados na lei. Apresentada a denúncia,

instruída com documentos comprobatórios, se existissem, ou com rol de três

testemunhas, pelo menos, se houvesse, o juiz determinaria a citação do acusado

para a primeira audiência. Não sendo encontrado o acusado, a citação seria feita

por edital, com dez dias de prazo. Se o acusado não comparecesse em audiência,

o procedimento seguiria à revelia, com designação de curador. Se presente o acusado,

seria qualificado, em seguida seria lida a denúncia — ou queixa —, com

concessão de prazo de cinco dias para que o acusado apresentasse defesa escrita

e indicasse rol de testemunhas e elementos da defesa. Findo esse prazo, seriam

inquiridas as testemunhas de acusação e de defesa. Seriam também praticadas

as diligências requeridas pelas partes. O acusado, depois de qualificado, poderia

defender-se por procurador e deixar de comparecer à formação da culpa, se não

houvesse sido preso em flagrante ou preventivamente. A inquirição das testemunhas

e as diligências requeridas deveriam ser realizadas no prazo de vinte dias.

Terminada a dilação probatória, o autor teria cinco dias para arrazoar e, depois

dele, o réu teria idêntico prazo para a mesma finalidade. Ao fim desse prazo, o

75


processo seria julgado, e a sentença seria proferida dentro de dez dias. Dessa

última caberia recurso a ser interposto no prazo de cinco dias. O recurso não

teria efeito suspensivo, salvo quando se tratasse de crimes afiançáveis ou quando

o recurso dissesse respeito ao regime de cumprimento de pena.

O art. 39 previa o rito para o processo administrativo para exoneração

de funcionário público, nos casos previstos pela lei. O processo seria iniciado

mediante representação, ou ex officio, instruído com os documentos de acusação.

O acusado seria, então, ouvido; a ele seria dado o prazo de cinco dias

para resposta, sob pena de revelia. Se o acusado, em defesa, alegasse fatos que

dependessem de prova, o prazo para resposta seria dobrado. Depois de conclusos

os autos para a autoridade, essa teria cinco dias para preparar e apresentar

relatório minucioso. O processo seria, então, remetido ao Ministro ou ao

Secretário de Estado, ou ao Prefeito, conforme o caso, para decisão. Da decisão

caberia recurso para autoridade superior, no prazo improrrogável de cinco dias.

Em capítulo relativo a disposições gerais, a lei previa que seriam inafiançáveis

os crimes por ela punidos, cujo máximo da pena fosse prisão celular

ou reclusão superior a um ano. Em alguns casos que a lei indicava, a pena de

prisão seria cumprida em estabelecimento distinto dos destinados a réus de

crimes comuns, e sem sujeição a qualquer regime penitenciário ou carcerário.

No interesse da ordem pública, ou a requerimento do condenado, poderia o juiz

executor da sentença ordenar que a pena fosse cumprida fora do lugar do delito.

Poderia a autoridade judiciária, igualmente, a qualquer tempo, determinar a

alteração do local de cumprimento da pena.

Previa-se que o local do cumprimento da pena, salvo requerimento

do interessado, não poderia ser situado a mais de mil quilômetros do local do

delito, “asseguradas sempre boas condições de salubridade e de higiene”, na

dicção da lei, pelo menos. A competência para o processamento dos crimes definidos

na Lei de Segurança Nacional era da Justiça Federal, e sempre sujeitos a

juízo singular. O art. 46 previa que a prisão provisória do expulsando não poderia

exceder de três meses. Previa-se também que, em caso de demora de visto

consular no respectivo passaporte, poderia o governo localizar o expulsando em

colônias agrícolas ou fixar-lhe domicílio.

O art. 47 determinava que somente o poder público teria a prerrogativa

de constituir milícias de qualquer natureza, vedando-se organizações

militares, caracterizadas por subordinação hierárquica, quadros ou formações.

Excluíam-se do alcance do artigo as associações de escoteiros, os tiros de

guerra e outras autorizadas em lei. Aparentemente de modo liberal, porém com

pequeno alcance prático, o art. 48 previa que a exposição e a crítica de doutrina,

feitas sem propaganda de guerra ou de processo violento para subverter

a ordem política ou social, não motivariam nenhuma das sanções previstas na

76


lei. O art. 50 indicava como circunstância agravante, quando não elementar do

delito, a condição de funcionário civil ou militar.

A Lei de Segurança Nacional projetou-se intensamente nos temas que

em seguida serão tratados. O Supremo Tribunal Federal vivia dias de angústias

e de incertezas, como se a Corte fosse um vulcão pronto para entrar em erupção.

Iniciou-se o Governo Provisório com vendeta desse último, diminuindo-se

os vencimentos dos Ministros e demitindo-se alguns deles; as razões, supostamente,

vinculavam-se a julgamentos anteriores em desfavor dos tenentes.

4.1 QUESTõES POLíTICAS

Em decisão de 30 de novembro de 1938, Carlos Maximiliano enfrentou

cautelosamente a questão da natureza da Constituição de 1937. Em muito

bem engendrada construção conceitual, Maximiliano indiretamente — e a

partir da ótica do paciente — cotejou os textos constitucionais de 1934 e 1937,

a propósito de efeitos práticos de eventual anistia. Apreciou-se a petição inicial,

que Maximiliano qualificou como digressão elegante. É do que se trata o

HC 26.941/PE, relatado pelo Ministro Washington de Oliveira e julgado em 30

de novembro de 1938:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o ilustre impetrante

alega que a nova Constituição eliminou os delitos cometidos pelos pacientes

e, por conseguinte, o réu devia ser absolvido ou, como seja a condenação

anterior, devia ter o remédio do habeas corpus.

Ora, a Constituição de 10 de novembro, assim como todas as Constituições

do mundo, prevê, exatamente, o contrário, ou seja, a reação legal contra aqueles

que querem mudar as instituições. A de 1937, no seu art. 122, n. 17, diz o seguinte:

Os crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a

integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular serão

submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial, na forma

que a lei instituir.

É, exatamente, o que se dá com os pacientes, que foram submetidos a

processo e julgamento perante tribunal especial, de acordo com esse dispositivo.

Pela argumentação do ilustre advogado, pareceria, à primeira vista, quisesse

ele chegar à conclusão de que o crime praticado pelos pacientes seria igual

ao do Senhor Presidente da República e, como o Chefe da Nação não é considerado

criminoso, os seus constituintes também não o deveriam ser. Na tribuna,

porém, deixou P.S. bem claro, insistentemente, não ter a idéia de atacar, nem

sequer indiretamente, S. Exa.

Ao que me parece, pois, a sua argumentação teria por fim concluir que

a Constituição de 10 de novembro foi produto de golpe de Estado. Nesse caso,

ela seria ilegal, inexistente. Ora, tal argumento destrói a base do seu pedido;

se é inexistente, está de pé a de 1934 e, à sua sombra, eles foram processados

e condenados.

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78

Nenhum dos fundamentos, portanto, me parece jurídico. Só posso crer

tenha o ilustre advogado querido fazer digressão elegante.

Assim, indefiro o pedido.

No HC 26.556/DF, relatado por Ataulpho de Paiva e julgado em 8 de

outubro de 1937, o paciente, Willy Baungarten, supostamente envolvido em atividades

perigosas à ordem pública e nocivas à segurança nacional, tornara-se

alvo da vigilância policial. E porque fora preso por razões de ordem pública e de

segurança nacional, o Ministro Relator seguiu jurisprudência da Corte que denegava

habeas corpus nesses casos. De tal modo, julgou-se prejudicado o pedido.

Carlos Maximiliano avaliou o problema sob outro ponto de vista. Tomou

informações da chefatura de polícia, das quais não subsumiu nenhuma atividade

nociva, e julgou a questão à luz do fato de que o prazo de permanência no

País autorizado ao paciente estava esgotado:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, segundo as informações

que acabo de ouvir, prestadas pela Chefia da Polícia do Distrito Federal

e lidas pelo Sr. Ministro Relator, parece-me que se trata de um caso vulgar de

estrangeiro que, tendo vindo ao Brasil com passaporte de turista, aqui se encontra

por prazo excedente aos três meses de permanência, a que dá direito essa espécie

de passaporte. Intimado a deixar o país, declarou às autoridades que não tem

dinheiro para comprar passagem de volta; deve, por isso, ser compelido a sair.

Não se trata, porém, de indivíduo prejudicial à ordem pública. Não se

encontra, nas informações da Polícia, qualquer referência a esse respeito. É caso

semelhante ao dessa moça alemã, de que tive notícia pelos jornais europeus,

coagida pelas nossas autoridades a deixar o país por ter excedido o prazo que

lhe facultava o passaporte.

Acho que o indivíduo em questão pode ser obrigado a embarcar, a deixar

o país, porque excedeu o prazo durante o qual lhe era permitido aqui permanecer.

Não me parece, porém, que deva ficar preso, uma vez que não se trata de

elemento prejudicial à ordem pública.

Nestas condições, concedo o habeas corpus, para que seja posto em

liberdade sem prejuízo da expulsão.

Segurança nacional foi também tema do RHC 26.287/BA, relatado pelo

Ministro Plínio Casado e julgado em 16 de novembro de 1936. Nesse processo,

debateu-se prisão por medida da referida segurança nacional, em virtude do

estado de guerra:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, pela sistemática

do nosso direito, o juiz competente para tomar conhecimento de um fato delituoso,

ao ponto de julgar um fato concernente a esse delito ou ao delito em si, é

também o competente para conhecer do habeas corpus requerido por pessoas

presas ou ameaçadas de prisão, como incursas na mesma disposição legal.


De sorte que, se há um tribunal especial para conhecer de determinada

figura delituosa, esse tribunal será também o competente, em primeira instância,

para conhecer do habeas corpus. Por conseguinte, se se trata, como o

reconhecem os impetrantes e afirma o juiz federal, de um delito de esfera de um

tribunal especial, organizado há pouco tempo, a esse tribunal caberia conhecer

do habeas corpus.

Não me impressiona o hábil argumento de que o aludido tribunal será

sempre um tribunal a quo. Sê-lo-ia se a prisão fosse determinada por ele.

E, então, o caso de prisão preventiva ou de prisão em virtude de pronúncia ou de

sentença. Mas, desde que a prisão não foi determinada pelo tribunal em questão

e sim por uma autoridade policial, seria um tribunal ad quem.

Surge aí uma dificuldade: a Constituição manda que, toda vez que um tribunal

superior verificar que não é o competente para conhecer da espécie, deve

remeter os autos a magistrado que lhe pareça competente.

Nesse ponto, não opinaria pela remessa do processo, porque essa ordem

importaria, de minha parte, resolver, preliminarmente, uma questão de competência,

que não cabe. Só devo conhecer ou não do despacho, sobretudo porque o

caso está colocado num terreno em que o Judiciário não pode intervir.

No estado de sítio, se a autoridade informar falsamente, ficará, mais

tarde, sujeita a um processo de responsabilidade; durante o estado de guerra,

desde que informe ao Poder Judiciário que o indivíduo está preso ou ameaçado

de prisão, tolhido em sua liberdade, por motivo de segurança nacional, não se

executa in limine o pedido.

Se assim é no estado de guerra, com maioria de razão no estado de sítio,

que não é mais que um estado de sítio terrivelmente agravado, onde diminuem

ao invés de aumentarem as garantias constitucionais.

Por esses motivos, limito-me a confirmar o despacho do juiz, isto é, nego

provimento ao recurso. E não tomo conhecimento originário do pedido por

causa do estado de guerra.

Estado de guerra, estado de sítio e ordem pública também foram temas

apreciados por Carlos Maximiliano no RHC 26.299/DF, relatado pelo Ministro

Laudo de Camargo e julgado em 23 de novembro de 1936:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, a primeira

informação era no sentido de que o paciente estava preso por motivo de ordem

pública. Depois, a parte alegava que se achava preso em lugar destinado aos réus

de crime comum.

Ora, a Constituição, quanto ao estado de sítio, é que faz exceção, declarando,

no art. 175, n. 2, letra b, que a detenção só se pode dar em lugar não destinado

a réus naquelas condições. Todavia, não estamos em estado de sítio e sim em

estado de guerra. E a este respeito a Constituição nada diz, determinando, apenas,

no art. 161, que “o estado de guerra implicará a suspensão das garantias constitucionais,

que possam prejudicar, direta ou indiretamente, a segurança nacional”.

Infiro, portanto, que o estado de guerra é o mesmo que estado de sítio,

sem essas exceções, porque, se assim não fosse, seria a mesma coisa, ou até desnecessário.

Por conseguinte, não daria habeas corpus para um indivíduo que, no

estado de guerra, estivesse preso em lugar destinado aos réus de crimes comuns.

79


80

Em segundo lugar, as informações divergem. A polícia declara que o

paciente está preso por motivo de segurança nacional e o defensor do acusado,

na tribuna, disse encontrar-se o mesmo respondendo a processo perante o Juiz

da 3ª Vara.

Ainda por esse motivo, não podemos tomar conhecimento, porque, se o

réu está preso à ordem do juiz da 3ª Vara, não nos é possível conhecer do recurso.

Por todos esses motivos, concordo com o Sr. Relator, para ne gar-lhe

provimento.

Prisão por motivo de ordem pública foi tema debatido no RHC 26.652/

DF, relatado pelo próprio Ministro Carlos Maximiliano e julgado em 4 de

janeiro de 1938:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o caso, que à

primeira vista se apresenta interessante, é o seguinte: Genaro André, conhecido

como dado a crime de furto, foi preso, durante o estado de sítio, e posto à disposição

do Governo, por motivo de ordem pública. Os processos contra ele instaurados

seguiram os trâmites regulares e ele foi condenado, duas vezes, por crime

de furto. Da segunda vez, porém — exatamente da segunda vez —, alegou que

era delinqüente primário e, portanto, devia ser-lhe reconhecida a atenuante do

exemplar comportamento anterior. A Corte de Apelação, certamente por não ter

sido informada de que o ora recorrente tinha outro processo, aplicou pena mais

baixa do que a que ele tivera no primeiro. É outro motivo, entretanto, que o leva

a pedir a presente ordem de habeas corpus.

A questão suscitada pelo recorrente no presente pedido é a de que, geralmente,

quando o indivíduo é condenado e já estava preso, se desconta, no tempo

de prisão, aquele durante o qual ele esteve preso. Entretanto, ele declara que

esteve preso por motivo de ordem pública, mas que, na realidade, foi preso por

ser gatuno; por essa razão, pede que seja descontado do tempo de prisão o tempo

em que esteve preso aparentemente por motivo de ordem pública.

Não tendo o Dr. Juiz da 1ª Vara Criminal concordado com a argüição do

paciente, impetrou ele ordem de habeas corpus à então Corte de Apelação, para

o mesmo efeito acima declarado. Esta acordou em denegar a ordem, considerando

improcedente a fundamentação do pedido.

É o relatório.

VOTO

Parece-me que só se pode descontar, em favor do condenado, o tempo da

prisão preventiva quando esta seja motivada pelo crime em virtude do qual foi

condenado. No caso, porém, não se trata desta hipótese. O ora recorrente esteve

preso por motivo político, isto é, por motivo de ordem social, à ordem e disposição

do Exmo. Sr. Chefe de Polícia.

Ora, pela Constituição de 1934, vigente ao tempo em que ocorreu o ato

sub judice, o indivíduo preso por motivo político não ia para o mesmo lugar dos

criminosos comuns, tinha prisão especial, isto é, numa sala ou num quartel,

sempre isolado dos delinqüentes comuns. Por conseguinte, não se pode levar


em conta este tempo de prisão política para ser descontado na pena a que foi

condenado, por crime comum.

A verdade, aliás, é que ele cumpriu uma das penas e que, para o cumprimento

desta segunda, faltam, apenas, 30 ou 40 dias. De modo que se formos

descontar aquele período, é caso de habeas corpus porque ele entrará imediatamente

em liberdade.

Nego, porém, a ordem, pelas duas razões invocadas: em primeiro lugar,

porque o que se desconta é o tempo da prisão preventiva; em segundo, porque

esta prisão por motivo de ordem pública, de acordo com a Constituição de 34,

então vigente, não podia ser executada no mesmo lugar onde eram cumpridas

as penas comuns. Por conseguinte, esse tempo que ele pede seja descontado não

pode, absolutamente, ser considerado como cumprimento prévio da pena.

O meu voto, pois, é para negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão

recorrido, que é, alias, unânime.

Discutiu-se inclusive terrorismo, a propósito do que se observa no RHC

26.353/DF, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano, em julgamento de 18 de

janeiro de 1937:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Tarquinio Joaquim da Silva foi

processado e condenado como homicida e terrorista. Numa agitação terrorista,

praticada em padarias, exerceu ele pressão sobre os colegas, para obrigá-los a

seguir a sua doutrina e os seus processos, violência que chegou até o homicídio.

Por esse crime foi condenado como incurso nos arts. 294, § 2º, e 362 do

Código Penal.

Tendo cumprido metade da pena, pediu livramento condicional, mas o

Conselho Penitenciário deu parecer contrário ao seu pedido. O Juiz negou o

livramento condicional, motivo pelo qual requereu habeas corpus à Corte de

Apelação. Esta negou-o, o que deu lugar ao presente recurso.

O paciente se declarou miserável.

Para instrução do Tribunal, vou ler as informações do Juiz:

Exmo. Sr. Desembargador Presidente das Câmaras Criminais da

Corte de Apelação:

Atendendo à requisição de V. Exa. respeitante ao pedido de habeas

corpus impetrado em favor de Tarquinio Joaquim da silva, cumpre-me

informar que o paciente se encontra condenado por este Juízo, em definitivo,

a 14 anos de prisão celular. Pleiteando ele livramento condicional,

contra cuja concessão opinou o Conselho Penitenciário, indeferiu-lhe

este Juízo a medida visada, fazendo-o nos seguintes termos: “Vistos etc.

Tarquinio Joaquim da Silva, preso e recolhido à Casa de Correção em

cumprimento de pena imposta por este Juízo e posteriormente reduzida

a 14 anos pela egrégia Corte Suprema, alegando haver cumprido mais da

metade da pena que lhe foi imposta, e mais de uma quarta parte dessa

pena em serviços externos de utilidade pública, requereu à fl. 423 lhe

fosse concedido o benefício do livramento condicional. Nos termos da

lei, esse pedido veio encaminhado pelo Conselho Penitenciário, com

parecer contrário à concessão desse livramento. Ouvido por este Juízo,

o ilustrado doutor Promotor Público concordou com o parecer referido.

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Foi então convertido o julgamento em diligência a fim de que fossem

prestados esclarecimentos pelo Diretor da Casa de Correção, a quem

ainda se requisitou a remessa, a este Juízo, do prontuário relativo ao

requerente, prontuário que se encontra em apenso. Dele consta a cópia

de um ofício dirigido por aquele funcionário ao Sr. Ministro da Justiça,

em o qual declara o seguinte: ‘trazendo Tarquinio para o presídio idéias

comunistas e verificando que andava a aliciar outros companheiros para

o seu credo, mandei recolhê-lo ao cubículo para averiguação, onde o

deixei em observação de 21 de fevereiro a 26 de abril de 1935.’ Posta de

lado a singularidade de ser o sentenciado recolhido ao cubículo ‘para

averiguação’ de estar ele fazendo propaganda de doutrinas subversivas

da ordem social, eis que, na solitária, era-lhe impossível prosseguir nessa

propaganda, pela inexistência de convívio com os outros sentenciados,

o certo é que o diretor do presídio afirma positivamente ter mandado

recolher esse sentenciado ao cubículo, por haver ‘verificado que andava a

aliciar outros companheiros para o seu credo’. É verdade que aquele funcionário,

no mesmo ofício, acrescenta ‘não ter sido possível apurar a verdade

da denúncia’, mas é evidente que essa impossibilidade decorreu do

próprio ato do diretor, fazendo recolher ao cubículo o sentenciado, pois,

aí não tinha ouvintes para sua doutrinação. É fora de dúvida, pois, que o

requerente de fl. 423 se entregou, no presídio, à propaganda de doutrinas.

Tal circunstância, por si só, seria suficiente para justificar a denegação

do benefício que pleiteia o sentenciado, mas é de acentuar que o delito

praticado por esse sentenciado foi de natureza terrorista, pois praticado

fora para obrigar, pela violência, aos proprietários de padarias, a conceder-lhe,

e aos seus companheiros operários em greve, aumento de salários,

isto em abril de 1929. Como bem apreciou o parecer do Conselho

Penitenciário, seria arriscado conceder ao paciente o livramento que

impetra, ‘num momento como este em que se votam leis muito mais

rígidas para esses delitos, e quando a Polícia, preventivamente, e ainda

usando de prerrogativas estabelecidas no estado de sítio e no estado de

guerra, toma outras providências acauteladoras da ordem pública, em

luta sem tréguas contra o comunismo’. Por estes fundamentos, indefiro o

pedido de fl. 423 e denego o livramento condicional impetrado pelo sentenciado

Tarquinio Joaquim da silva. P.R.I. Rio de Janeiro, 19 de setembro

de 1936. (a). Francisco de Paula Rocha Lagôa Filho.

Para melhores esclarecimentos, remeto a V. Exa. os autos originais

do processo, consistentes em dois volumes, a que respondeu, com

outros, o paciente em questão.

Aproveito a oportunidade para apresentar a V. Exa. os protestos

da minha alta estima e distinta consideração.

O Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal, no impedimento do titular

desta Vara.

(a) Nelson Hungria.

VOTO

O peticionário não juntou prova alguma de se ter portado bem na prisão

e de se haver regenerado.


Pelo contrário, a única prova que existe nos autos é a de que, tendo sido

preso e condenado como terrorista, começou, dentro da cadeia, a aliciar os próprios

companheiros para o seu credo.

Foi por essa razão que o Conselho Penitenciário opinou contra o livramento

condicional do réu e o juiz e a Corte de Apelação indeferiram o pedido.

Por esse mesmo motivo, eu também nego provimento ao recurso.

No RHC 27.757/DF, relatado pelo Ministro Octavio Kelly e julgado em

16 de abril de 1941, no qual se debateu aplicação retroativa da lei, no que se

refere a crimes políticos, Carlos Maximiliano fundamentou voto em princípio

de direito que dá conta de que lei nova não pode ser aplicada com o resultado de

agravar a situação do delinqüente:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, é um princípio

de direito universal que a lei nova não se aplica desde que agrave a situação do

delinqüente.

Ora, a lei antiga dava ao delinqüente, sem restrição alguma, desde que se

portasse bem na prisão e provasse um índice de regeneração total, o direito ao

livramento condicional. A lei nova obriga o delinqüente político a ficar na prisão

esta terça parte da condenação. Portanto, na realidade, a pena foi agravada.

Tomando-se, como no presente caso, uma pena de três anos, cumpridos dois,

pela lei antiga, o bom preso, obediente, poderia readquirir a liberdade. Pela lei

nova, apesar de toda a sua correção, o preso ficará mais um ano na cadeia. Foi ou

não agravada a pena? É evidente que sim. Logo, a nova lei é inaplicável à espécie

e assim tem julgado o Tribunal, em outros casos idênticos.

Também concordo com o Sr. Ministro Cunha Mello em que não é necessário

que o paciente renuncie aos seus ideais, porque não se pode exigir de

homem algum esta barbaridade. O que se exige é que ele não pretenda mais

fazer revoluções.

Qual de nós não foi, já, um terrível revolucionário e hoje não quer ouvir

sequer falar de revolução! Seria iníquo exigir-se de um homem que ele renunciasse

aos seus ideais, que perdesse o caráter e a vergonha.

O Conselho Penitenciário não tem razão quando afirma que o criminoso

político não endireita, não se corrige e que é inútil dar-lhe o livramento condicional.

Apesar de muito respeito às opiniões contrárias, inclusive a do nobre Relator,

voto contra a diligência, por desnecessária, e concedo imediatamente a ordem.

Carlos Maximiliano julgou questão política gravíssima, a propósito da

atuação da Ação Integralista Brasileira, no RHC 26.356/DF, relatado pelo

Ministro Eduardo Espinola e julgado em 29 de janeiro de 1937. Carlos Maximiliano

manteve coerência com julgamentos anteriores, negando-se a examinar

o mérito da questão, porquanto a questão envolvia prova e matéria de fato.

Ao longo do voto observa-se sutil observação de Carlos Maximiliano, no sentido

de que se tinha objetivamente um habeas corpus em favor de partido político:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Os peticionários englobam na sua

petição duas solicitações: pedem a liberdade de locomoção para uns membros do

partido — Ação Integralista Brasileira — que se acham presos como suspeitos de

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conspirarem contra a ordem política e social, ou pelo menos contra a ordem política

vigente, e estendem o pedido a todo o partido, pelo menos na Bahia, que eles

avaliam em 80 a 100.000 pessoas, para quem pedem permissão para exercerem

livremente a sua atividade, não só política como educativa, altamente social, etc.

Quanto à segunda parte, não me parece fácil dar competência ao Poder

Judiciário para num habeas corpus conceder um direito impetrado de modo

abstrato, sem indicar quais são os titulares desse direito, não me parecendo

possível dar habeas corpus para 80.000 ou 100.000 pessoas, embora essas pessoas

aleguem e provem que o pedido era feito para prestar serviços relevantes

à ordem pública e à sociedade. Quando muito, como se trata de um partido que

deseja exercer a sua atividade perfeitamente regular, eu admitiria que eles se

dirigissem ao Tribunal Eleitoral para realizar a sua propaganda, tanto mais que

se aproximam as eleições e era lógico que o partido, neste sentido, quisesse

exercer a sua atividade. Até aí não vai, porém, a nossa competência, porque não

nos envolvemos em questões essencialmente políticas e não podemos examinar

se é ou não lícito darmos num dia habeas corpus para 80 ou 100.000 pessoas

exercerem propaganda política na Bahia.

São, todavia, mencionadas algumas pessoas como presas por serem

julgadas prejudiciais à ordem pública. Alegam os impetrantes que o estado de

guerra foi decretado para combater o comunismo que tentava apoderar-se do

Brasil para entregá-lo à 3ª Internacional, sendo eles, impetrantes, visceralmente,

os inimigos desse partido. É esta uma questão toda de fato que não se afeiçoa

aos processos de habeas corpus. Eu sei que isto é uma verdade, mas num processo

rápido como é o de habeas corpus, não se poderá provar qual é o programa

de um partido e o de outro, mormente quando o outro partido nega os seus

planos, disfarça as suas atividades, esconde tudo o que pretende realizar, e até

mesmo ordena aos seus subordinados que neguem serem comunistas. Torna-se,

pois, muito difícil o confronto.

Além disso, há alegação que o Sr. Ministro Relator examinou longamente.

É que o Governador da Bahia agiu por motivo de política interna e não

como delegado do Presidente da República. Também seria uma questão mais de

ordem moral, a de saber se ele abusa ou não da confiança que nele deposita o

Presidente da República. Quando muito caberia então aos impetrantes dirigiremse

ao próprio Presidente da República solicitando que S. Exa. desaprovasse esse

ato ou o revogasse, uma vez que se trata de um ato de seu subordinado; mas o

Presidente da República não teve gesto algum reprovando o ato do Governador,

assumindo assim a responsabilidade pelo mesmo. Aliás, sempre julgamos desta

maneira; quando uma pessoa está sob as ordens de outra e pratica um ato antijurídico,

é responsável pelo ato o indivíduo a quem está subordinado o praticante

do mesmo. Seria necessário, para desfazer essa presunção, que existisse prova

em contrário. No caso essa prova deveria constar de um ato do Presidente da

República desfazendo o do Governador da Bahia, tanto mais quanto esse ato do

Governador teve repercussão em outros Estados, importando numa guerra contra

o Integralismo, que já cessou por completo, mediante atos oficiais.

Quanto aos indivíduos presos, é o único ponto que nos interessa no

momento, uma vez que acho difícil podermos conceder habeas corpus a um

partido político, a não ser que eles se organizassem em sociedade particular e

cada um requeresse de sua vez. Contra os indivíduos presos, porém, as informações

únicas que constam do processo são que eles foram realmente dados

como seriamente comprometidos numa conspiração. O brilhante advogado


que ocupou a tribuna alega que encontraram um material bélico insignificante;

mas tudo isso é matéria de fato, que não podemos examinar em habeas corpus,

sobretudo quando das informações se conclui justamente o contrário.

Por essas considerações, embora com grande pesar, eu não examino o

mérito. Desejaria examiná-lo; mas, coerente com a minha orientação em habeas

corpus anteriores, nego provimento ao presente pedido.

Questões de fundo político, e que se relacionavam a atividades do Partido

Comunista eram julgadas com muita freqüência. Por exemplo, no RC 918/SP,

julgado em 10 de agosto de 1936, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano,

e que tinha como recorrente o Jornal de Notícias, e como recorrida a Justiça

Federal, Carlos Maximiliano votou e julgou como segue:

RELATóRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso criminal, em que é

recorrente o Jornal de Notícias de São Paulo, e recorrida a Justiça Federal:

Certo diário, a propósito da revolta comunista do Norte do Brasil, insinuou

que era esperada a dilatação do movimento ao Sul, aí, porém, com o

caráter político de luta entre o poder estadual e o federal; demais, reproduziu

a notícia, já oficialmente desmentida, de remessa de forças para guarnecerem

Itararé. Por isso, teve a folha apreendida a sua edição. Remetido o auto de apreensão,

acompanhado do número do jornal, ao Juízo Federal, o diretor do diário

impugnou o ato da autoridade, com os seguintes fundamentos: 1º — a Lei de

Segurança declara competir a apreensão à mais graduada autoridade policial do

lugar; logo, deveria ter sido feita pelo Secretário da Segurança; porém, a efetuou

um delegado adido; 2º — a lei autoriza a inutilizar a edição depois de julgada

definitivamente a apreensão; entretanto, logo a autoridade destruiu as matrizes;

3º — as notícias publicadas o foram também por outros jornais não apreendidos

e versavam apenas sobre telegramas recebidos.

O Secretário da Segurança defendeu, ut fl. 20, o seu ato, com alegar: 1º —

a ordem de apreensão foi dada por ele próprio, por portaria de 25 de novembro,

protocolada em 25 e cumprida no mesmo dia, estando o original junto aos autos,

à fl. 4, por haver sido remetido ao Juízo Federal; 2º — o jornal se não limitou a

reproduzir telegramas; reproduziu notícia local, dada por outros, mas desmentida

oficialmente antes da reprodução; 3º — houve, apenas, o cumprimento do

estatuído no art. 12 da Lei de Segurança, de 4 de abril de 1935. A apreensão foi

julgada regular, por sentença, à fl. 20. O jornal recorreu. Na segunda instância

opinou o Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral, à fl. 51:

Já esta Egrégia Corte Suprema, em hipótese semelhante à de que

trata o presente recurso, (RC 878), decidiu que o intuito da Lei 38, de 4

de abril de 1935, foi autorizar a apreensão, sem qualquer demora, das

edições de jornais infringentes da proibição nela contida (art. 25), pois,

ao contrário, seria inútil o efeito desejado, porque a demora daria lugar a

que a publicação se tornasse conhecida, pela propagação. Não era possível

exigir que tal diligência fosse feita pessoalmente, pela mais graduada

autoridade policial, no caso em apreço — o Secretário da Segurança

Pública, o que seria materialmente impraticável pois a apreensão é quase

sempre feita em lugares diversos, só podendo, portanto, ser realizada por

intermédio de auxiliares da dita autoridade.

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86

Foi o que se fez, em virtude da portaria de fl. 4, e não é possível

negar que se justificava tal medida, de conformidade com o art. 12 da dita

lei, pois a notícia de que dois batalhões da Força Pública partiriam para

Itararé “era falsa, e evidente o propósito de alarmar a população”.

Em tudo foi respeitada a lei, não merecendo, assim, provimento

o recurso.

VOTO

É raro que autoridade superior cumpra em pessoa qualquer diligência; e a

lei sempre se presume referir-se ao que sucede vulgarmente — quod plerumque

fit. Quando se atribui a competência para um ato à autoridade superior, apenas

se exige que da mesma decorra a ordem para a prática do mesmo, a fim de evitar

os males resultantes de abuso ou ignorância de subalterno. Improcede, pois, a

primeira alegação da defesa.

A lei manda só inutilizar a edição depois de passar em julgado a sentença

relativa à apreensão; e o próprio contestante confessa que só inutilizaram as

matrizes. Demais, se isto fora errado, poderia dar margem à responsabilidade;

não a ficar nula a apreensão.

Enfim, uma das notícias foi dada depois de desmentida, e a da primeira

coluna era editorial da folha apreendida. Em uma e outra se procurava insinuar

o que nunca sucedeu, e constituída alarmante inverdade: que o Sul viria, nas

águas da insurreição marxista, uma revolta política, com as forças estaduais em

armas e o Governador do Rio Grande à frente, conforme a leitura procedida pelo

Relator perante a Corte. A defesa alude a passagem à opinião de Fabreguettes, à

página 308 do v. II, da sua obra — Traité des Délits politiques et des Infractions

par la parole, l’ecriture et la presse. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que

o escritor se refere ao crime e sua punição, e, por enquanto, só se trata de medidas

administrativas anteriores ao processo criminal; em segundo, nem assim

Fabreguettes aproveita; ao recorrente; antes, o fulmina.

Na página citada, o escritor começa o comentário ao art. 27 da Lei

Francesa de 29 de julho de 1881, o qual pune “A publicação ou reprodução de

notícias falsas, quando essa publicação ou reprodução perturbe a paz pública e

tenha sido feita de má-fé”.

Nos números 237 a 240, assim o mestre comenta o texto positivo:

Notícia é a narração de um fato. Quando se trata de um fato errôneo

ou inexato, existe notícia falsa. É preciso evidentemente, que se trate

de um fato recente, de um fato de atualidade.

La nouvelle c’est la narration d’un fait. Quand il s’agit d’un fait

erroné ou inexat, il y a fausse nouvelle. Il faut, évidemment, qu’il s’agisse

d’un fait récent, d’un fait d’actualité.

Este requisito foi satisfeito, tratava-se de notícia sobre fatos atuais

e inverídicos.

A publicação não foi negada, está documentada. Existe, pois, o segundo

requisito, publicaram, em primeira mão, a falsa nova da revolta política no Sul,

e reproduziram o boato, já desmentido, da remessa de forças para Itararé, fronteira

Sul de São Paulo.

Acrescenta Fabreguettes:

A perturbação poderá ser tanto moral como material.

La trouble pourra être aussi bien moral que matériel.

Mais clara, ainda, se nos antolha, a respeito, a Lei de Segurança:


Art. 12. (...) notícias falsas que possam gerar na população desassossego

ou temor.

Ora, quem negará que o boato de que viria a situação a ser agravada por

um levante do próprio Governo do Rio Grande geraria o desassossego e o temor

nas regiões ameaçadas de invasão armada?

Existiu, pois, o terceiro requisito, para apreender e punir.

Nem falta o último, o quarto: o concernente ao dolo, à má-fé; posto que este

requisito só seja exigível para aplicação da pena, e não para a simples apreensão.

barbier — code expliqué da la presse, v. I, n. 355, explica:

A publicação é punível quando haja sido feita com intenção de

prejudicar, por pessoas que sabiam ser falsa a notícia (o grifo encontrase

no livro de barbier).

La publication n’est punisable qu’autant au’elle a eté faite avec

intention de nuire, par personnes qui savaient que la nouvelle était fausse.

Acrescenta o expositor:

Esta intenção decorre da vontade de tornar acreditada e propagar

entre o público uma notícia falsa, que, em razão da sua gravidade mesma,

seja de natureza a perturbar a paz pública.

cette intention doit s’entendre de la volonté d’acrediter et de

propager dans le public une fausse nouvelle, qui, á raison de sa gravité

même, est de nature á troubler la paix publique.

Ora, o autor da publicação sabia ser falsa a notícia da remessa de forças

para Itararé; e o artigo inicial prova o intuito de lançar entre os leitores a convicção

de que uma revolta, isto é, um fato gravíssimo estava ocorrendo, a rumo

do Sul para Norte.

O mesmo barbier emite outro conceito, para caracterizar o dolo, da máfé

(p. 297, n. 350), que é assim também exposto pelo citado Fabreguettes (v. II,

n. 240):

É precisa também a intenção. Assim, a apreciação inexata de um

fato, por um jornalista, não pode constituir o delito, quando aquele fato

seja em si verdadeiro. O mesmo, porém, se não concluiria, se as apreciações

falsas sobre os fatos fossem apresentadas de maneira tendente a os

desnaturar ou a lhes mudar o caráter.

Il faut assi l’intention. ainsi, l’appréciation inexate d’un fait, par

un jornaliste, ne peut, quan ce fait est vrai en lui-même, constituer le

délit. Mais, il n’on serait pas de même, se les fausses appréciations portées

sur les faits, étaient presentées de maniére á les dénaturer et á en

changer de caractére.

O conceito transcrito afeiçoa-se, como uma luva, ao caso em apreço: o

jornal procurou desnaturar os fatos presentes, dar-lhes outro caráter, fazendo

crer que o Governo do Rio Grande se aproveitava da ação comunista ao Norte

para fazer deflagrar uma revolta política no Sul. Mais ainda: o escritor francês

prevê o comentário sobre fatos verdadeiros em si; entretanto, o jornal paulista

fez pior; um dos fatos em que baseou o comentário, o embarque de forças estaduais

para a fronteira sul de São Paulo era sabidamente inverídico, já oficialmente

contestado.

Considerando, em conclusão, que houve justo motivo para o ato praticado

pela autoridade policial, acordam os Ministros da Corte Suprema em negar

provimento ao recurso, para confirmar a decisão recorrida, condenando nas

custas o recorrente.

87


Carlos Maximiliano também participou do julgamento histórico de Ernesto

Gattai, pai da memorialista Zélia Gattai. Ernesto viveu a iminência de ser

expulso do território nacional, porquanto era italiano e fora acusado de conspirar

ao lado dos comunistas. Cuida-se do HC 26.643/SP, relatado pelo Ministro

Armando de Alencar e julgado em 5 de janeiro de 1938:

88

VOTO

(Preliminar)

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, a Constituição

de 1934, no art. 76, 1, h, e a atual, no art. 101, I, g, declaram que se conhecerá,

aqui, de habeas corpus originários, quando o paciente ou coator for tribunal,

funcionário ou autoridade que esteja diretamente subordinada a este Tribunal.

É de notar, porém, que, quando a Constituição de 1934, tratando da responsabilidade

do Presidente da República, nos crimes comuns, sujeitava-o ao

julgamento da então Corte Suprema, sendo esta, expressamente, competente

para processar e julgar o Presidente da República. Tal não ocorre, entretanto, na

Constituição vigente, de 10 de novembro de 1937, que excluiu da competência

deste Tribunal o julgamento do Presidente da República e a ele incumbiu apenas

de processar e julgar os seus Ministros, os Ministros de Estado, o Procurador-

Geral da República, etc., declarando, até, na parte relativa à responsabilidade

do Presidente, que este será processado perante o Conselho Federal, depois

de se ter pronunciado a Câmara dos Deputados. Cumpre salientar, ainda mais,

que o art. 73 da Carta atual declara ser o Presidente da República a autoridade

suprema do Estado; é, portanto, superior a este Supremo Tribunal Federal.

Foi além o estatuto básico: isentou o Chefe do Estado de qualquer processo

por delito comum (art. 87), de sorte que, se o Presidente pratica uma violência

de qualquer natureza, se assassina um homem ou viola uma dama, por

exemplo, cruzam os braços perante ele os juízes, durante todo o período presidencial.

A lei é expressa:

Art. 87. O Presidente da República não pode, durante o exercício

de suas funções, ser responsabilizado por atos estranhos às mesmas.

Em resumo: se é coação funcional, o Presidente responde perante tribunal

especial; se o não é, não responde em pretório nenhum; logo, não está sujeito

imediatamente à jurisdição do Supremo Tribunal. Não somos, pois, competentes

para conhecer originariamente do pedido, com fundamento no art. 101, letra g,

da Constituição vigente.

No HC 26.739/DF, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 11 de

maio de 1938, decidiu-se que em estado de emergência não se poderia conceder

habeas corpus a indivíduo perigoso à ordem pública:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O paciente pediu habeas corpus

porque está recolhido à Casa de Detenção, à ordem do Sr. Ministro da Justiça,

para ser expulso. Solicitadas informações ao titular desta Pasta, remeteu-me

S. Exa. cópia do relatório policial, onde se diz que o inquérito foi instaurado pela

Delegacia de Segurança Política e Social, dada a situação irregular do paciente

no País, e pelo fato de se saber ser o mesmo evadido das prisões da Guiana


Francesa, onde cumpria pena de prisão perpétua, sendo, ainda, nocivo à ordem

pública, em vista de agir como espião a serviço de comunistas franceses.

No inquérito, o réu não apresentou defesa.

É o relatório.

VOTO

Nego a ordem, pela razão de que estamos em estado de emergência, que

foi decretado, precisamente, para manter a ordem pública. Ora, o paciente é considerado

perigoso à mesma.

É o meu voto.

Carlos Maximiliano enfrentou questões políticas gravíssimas, em tema de

segurança nacional, assunto recorrente na ditadura de Getúlio Vargas. A Lei de Segurança

Nacional suscitava críticas, porquanto era por muitos vista como texto

normativo que fixava um tribunal de exceção. É o que se observa no HC 26.897/

DF, relatado por Laudo de Camargo e julgado em 19 de outubro de 1938.

Discutia-se crime de injúria. O paciente, ao que consta, publicara boletim

em que teria ofendido autoridades federais. O paciente era o Dr. Caio Monteiro

de Barros, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associação Brasileira de

Imprensa. O habeas corpus era preventivo e revelava insurgência em face do

Tribunal de Segurança Nacional, que havia condenado o paciente.

O assunto radicava em episódio ocorrido na campanha de sucessão

presidencial, em Minas Gerais. O paciente apoiara o candidato da União

Democrática Mineira, braço da União Democrática Brasileira. Tais agremiações

faziam oposição a Getúlio Vargas. Apurou-se que, ao longo da campanha

presidencial, aparecera um impresso, divulgado na cidade de Mariana, no qual

havia acusações a autoridades públicas. A discussão chegara ao Tribunal de

Segurança Nacional, que condenou o paciente.

Carlos Maximiliano deferiu o pedido, qualificando, para aquele caso —

bem entendido —, o Tribunal de Segurança Nacional como incompetente para

apreciar a matéria. A decisão, à luz de um efeito prático, fixava o Tribunal de

Segurança Nacional como juízo de exceção:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, trata-se de condenação

proferida por tribunal de exceção.

Pelo próprio nome que este tribunal tem, na classificação da judicatura

brasileira, só deve julgar os casos que, estritamente, ficarem compreendidos na

sua competência.

Desde que haja dúvidas sobre a competência do tribunal, elas se resolvem

contra o mesmo, isto é, a favor do impetrante e da Justiça comum.

O paciente é acusado de haver injuriado autoridades e, como tal, incurso

numa das Leis de Segurança. A denúncia, porém, declara que a base do processo

é, exclusivamente, o boletim junto aos autos; logo, não se trata, propriamente,

89


90

de prova cujo exame o habeas corpus não comporta, pois basta ler a própria

denúncia, onde se alude ao boletim junto, para verificar a veracidade do alegado.

Em tese, não se pode dizer que tais boletins tivessem o intuito de injuriar.

De fato, visavam propaganda eleitoral e, como sempre se faz em tais propagandas,

eleva-se o candidato próprio e, para o mesmo fim, esmaga-se o candidato

oposto, de maneira que a diferença entre ambos fique colossal. É este o processo

comum das propagandas eleitorais: desfazer os méritos de um e elevar, desmesuradamente,

os do outro.

Por conseguinte, não se pode dizer que tais fatos constituam crime, desde

que se sabe que o intuito do indivíduo não é de injuriar, mas, somente, o de fazer

triunfar o seu candidato.

Entretanto, no caso, o acusado pode ter cometido crime de calúnia, positivamente;

porque atribuiu àquelas autoridades a prática de violências, as quais

constituem crime.

A Lei de Segurança, porém, não previu isso; quis, apenas, manter o

maior respeito pelas autoridades, evitando injúrias, palavras grosseiras.

A injúria tem a sua qualificação especial; desde que o indivíduo declara

qual o fato atribuído às autoridades, pode estar caluniando, não injuriando.

Não considero, pois, que não tenha cometido crime; mas entendo, como

o Sr. Ministro Relator, que o fato não é da competência do tribunal de exceção,

e, assim, não examino os outros aspectos do caso.

Nestas condições, concedo a ordem, por entender nulo o processo, ab initio,

pela manifesta incompetência do Tribunal processante e julgador.

Questões do referido Tribunal de Segurança Nacional eram muito comuns.

Por exemplo, no HC 26.904/DF, relatado pelo Ministro Carvalho Mourão,

impetrado pelo advogado Heráclito de Fontoura Sobral Pinto, em favor de

Jatyr de Carvalho Serejo (capitão da Marinha) e julgado em 19 de outubro de

1938, discutiu-se prisão celular decretada pelo aludido Tribunal. Comedido,

Maximiliano precisava de mais informações, suscitava diligências, pretendia

confecção de conjunto probatório robusto:

VOTO

(Preliminar)


Relator teve um argumento forte dizendo que a ele não competia completar a

prova. Entretanto, aceitamos outro fundamento: quando solicitamos uma informação

e a autoridade não a presta ou presta de maneira insuficiente, consideramos

a autoridade como confessando o alegado na inicial, que é coisa muito mais

grave, e sempre concedemos o habeas corpus.

Não vou tão longe, mas acho que as informações prestadas ao Sr. Ministro

Relator estão, exatamente, nos termos de uma que acabo de receber, agora —

porque tenho um pedido igual — e em que nada ou quase nada se diz. De fato,

consta que o paciente foi mandado para a polícia e que esta nada resolveu, e

assim por diante.

De acordo com os meus votos precedentes, até, eu daria a ordem. Uma

vez, porém, que as circunstâncias do fato não estão bem claras, prefiro a diligência,

a fim de que se pergunte ao Ministro da Marinha quando, por que e


para que este homem foi preso; isto é, a pergunta, tal qual foi feita, de acordo

com a inicial.

Entendendo assim, dispenso, inteiramente, o auto de flagrante. A falta

deste auto é mais um motivo para dar o habeas corpus, porque o ato de lavrar o

termo não é do réu e sim do juiz e quando não é feito prejudica o réu. Por que não

terá ele o benefício da computação do tempo de prisão apenas porque deixou de

ser cumprida uma formalidade que não dependia dele? Se não foram cumpridas

as formalidades legais, em relação a ele, este não é motivo para negarmos o

habeas corpus e sim para darmos.

Nessas condições, peço as informações. Aliás, tenho um caso semelhante

e não trago os autos ao Tribunal, porque entendo que as informações prestadas

são extraordinariamente incompletas e vou pedir outras, por despacho.

É o caso também do decidido no HC 26.818/DF, relatado pelo Ministro

Carvalho Mourão e julgado em 20 de julho de 1938. Carlos Maximiliano não

conheceu do habeas corpus porquanto não admitia que o Supremo Tribunal

Federal apreciasse questões afetas ao Tribunal de Segurança Nacional, em

estrita leitura do texto constitucional então vigente:

VOTO

(Primeira preliminar)

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, diz o art. 101 da

Carta Constitucional:

Ao Supremo Tribunal Federal compete:

I — processar e julgar originariamente:

(...)

g) o habeas corpus, quando for paciente, ou coator, tribunal, funcionário

ou autoridade cujos atos estejam sujeitos imediatamente à jurisdição

do Tribunal, ou quando se tratar de crime sujeito a essa mesma

jurisdição em única instância; e, ainda, se houver perigo de consumar-se

a violência antes que outro juiz ou tribunal possa conhecer do pedido.

Logo, o Supremo Tribunal Federal só poderá conhecer, originariamente,

de habeas corpus quando a autoridade coatora estiver a ele subordinada, imediatamente.

A mesma Carta Constitucional diz, no art. 90, que estabelece a

hierarquia judiciária:

São órgãos do Poder Judiciário:

a) o Supremo Tribunal Federal;

b) os juízes e tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos

Territórios;

c) os juízes e tribunais militares.

Por conseguinte, a meu ver, esses juízes e tribunais das letras b e c são

os diretamente subordinados a este Supremo Tribunal. O Tribunal de Segurança

não está compreendido nessa nomenclatura.

Ao tratar dos crimes cometidos contra a segurança do Estado, a Carta

Constitucional apenas estabelece que ficarão sujeitos a justiça e processo especiais,

que a lei prescreverá. Se não está incluído ali, se está colocado completamente

à parte, é claro que não está subordinado ao Supremo Tribunal.

Por conseguinte, não conheço do habeas corpus.

91


Também foi o caso do discutido no RHC 27.732/DF, relatado pelo

Ministro Octavio Kelly e julgado em 29 de janeiro de 1941. Nos termos do voto

de Carlos Maximiliano:

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O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, num e noutro caso

os réus tinham sido condenados no grau mínimo; a diferença é que uns foram

considerados como incursos em uma lei anterior, enquanto que outros, por se

entender que se tratava de crime continuado, foram abrangidos pela lei posterior.

Entendeu o Tribunal que, não havendo crime continuado de usura, devia

aplicar-se a estes últimos réus, também, a lei anterior. Este foi o fundamento

da decisão.

Nós não mudamos a pena. Julgamos, apenas, que se devia aplicar a lei

anterior. Se se aplicou uma lei em vez de outra, o caso é de nulidade da sentença.

Naturalmente, o Tribunal de Segurança Nacional se sentiu constrangido, de

vez que apreciamos a questão da prescrição e a repelimos, quando ele a havia aceito.

Para mim, é o caso de dar-se provimento ao recurso, para anular a sentença

condenatória. Abro, assim, uma oportunidade para que o Tribunal de

Segurança proceda corretamente, modificando a sua sentença.

Dou, pois, provimento ao recurso, mas para anular a sentença condenatória.

Os contornos da Lei de Segurança Nacional foram discutidos no HC

26.836/PE, relatado pelo Ministro Carvalho Mourão e julgado em 10 de agosto

de 1938. Nos termos do voto de Carlos Maximiliano:


com o peticionário e o seu ilustre advogado em que a nova lei de segurança constitui,

realmente, um sistema integral, de maneira que todos os dispositivos da

anterior, que não estejam explicitamente restabelecidos, se consideram revogados.

Este crime, porém, como bem ficou demonstrado, é o mesmo previsto no

art. 112 do Código Penal, que diz:

Usar de violência ou ameaças, contra os agentes do poder executivo

federal, ou dos Estados, para os forçar a praticar ou deixar de praticar

um ato oficial.

Este dispositivo foi modificado pela Lei 38, art. 3 º:

Opor-se alguém, por meio de ameaça ou violência, ao livre e legítimo

exercício de funções de qualquer agente de poder político da União.

E a nova lei:

Usar de ameaça ou violência para forçá-lo (ao funcionário público)

a praticar ou deixar de praticar qualquer ato do ofício, ou obrigar a

exercê-lo em determinado sentido.

Está-se vendo que é a mesma disposição, mudando apenas a redação.

Como, afinal, a pena foi discriminada, aplica-se o art. 3º do Código Penal, que,

como bem concluiu o Sr. Ministro Relator, não foi revogado pela Constituição.

Não foi isto o que visou a nossa Carta Magna; o que ela teve em vista

foi dar garantias e não tirá-las. Houve, apenas, uma redação apressada, que não

previu claramente a hipótese, mas não revogou expressamente o dispositivo do

Código Penal.


Como bem disse o Sr. Ministro Carvalho Mourão, trata-se de princípio

seguido universalmente e que somente por dispositivo claro de lei podia ser

considerado revogado.

Por esses motivos, estou de acordo com o Sr. Ministro Relator. Se a pena

foi diminuída, concedo a ordem, porque o paciente já cumpriu a pena a que

devia ter sido condenado.

Entendia-se que em estado de emergência não se concederia habeas corpus

a quem estivesse preso por motivo de ordem e segurança públicas. É o teor

do decidido no RHC 27.654, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 20

de novembro de 1940:

ACóRDãO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de habeas corpus,

em que é recorrente João da silva araujo e recorrido o Tribunal de apelação do

Distrito Federal: O paciente, tendo sido condenado pelo crime de furto, impetrou

habeas corpus duas vezes, alegando nulidades no processo e errada contagem

de tempo de prisão. Nada conseguiu; porém teve a pena comutada pelo

Chefe do Governo. Cumprida a pena, foi preso, por motivo de ordem e segurança

pública. Pediu novo habeas corpus; negado, recorreu e solicitou a requisição

de sua presença ao julgamento, a fim de se defender pessoalmente, visto

não ter advogado. Foi atendido pelo Relator, neste particular. Como, porém, não

se concede habeas corpus a indivíduo preso por motivo de ordem e segurança

pública, em se achando o País em estado de emergência, acorda o Supremo

Tribunal Federal em negar provimento ao recurso.

Desavenças políticas que identificavam a presença do patrimonialismo e do

caciquismo entre nós também foram apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal

em âmbito de habeas corpus. É o que se extraiu do HC 26.945/GO, julgado em

16 de novembro de 1938, relatado pelo Ministro Costa Manso, no qual a natureza

e os limites de questões políticas muito localizadas ficaram muito nítidas:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Lamento divergir, e radicalmente,

do voto do ilustre Relator.

Trata-se do seguinte: mataram o chefe político de um Município, sem

dúvida partidário do Governo, pois que era funcionário público, o Promotor da

Comarca. Por este intróito, já se fica sabendo como é administrada a Justiça em

Goiás, quais as garantias asseguradas aos adversários processados; pois a chefia

do Ministério Público local é confiada ao próprio chefe político.

Imediatamente, o Executivo do Estado lançou mão da regalia consignada

no art. 59 da Constituição goiana, que dá ao Governador a faculdade de afastar

da direção e julgamento do processo criminal o juiz de direito da Comarca

onde se verificou o delito, e designar, à vontade, a dedo, entre os quarenta ou

cinqüenta juízes do Estado, o que mais a seu gosto pareça para agir contra os

adversários suspeitos de conivência em criminosa prática.

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Isto aberra dos comezinhos princípios de Direito; grita contra a doutrina

da divisão e independência dos poderes; e até contra a inamovibilidade dos juízes,

que, no sábio pensar de Garsonnet, é estabelecida, mais em proveito dos

jurisdicionados que do magistrado, exatamente o contrário do que asseverou o

ilustre Relator. Em que situação desgraçada ficam os adversários do poder em

Goiás, desde que se deixa ao arbítrio do Governador investir da Promotoria o

chefe político local e, denunciados por este até os inocentes, ainda ao Executivo

cabe a regalia que não teve nunca imperador algum do mundo, de designar, a

dedo, o mais dúctil magistrado da região!

Objeta o Sr. Relator ser o Governador obrigado a escolher entre os juízes

vitalícios, e a todos acoberta a presunção de altivez e independência de caráter.

Esta presunção existe em teoria, mas nem sempre corresponde à realidade:

pululam por este Brasil afora os magistrados dignos ao lado de cortejadores

sistemáticos de todos os poderosos, em cujas mãos se acham as promoções por

merecimento e as nomeações dos parentes dos cortesãos.

Alega, também, o Sr. Relator que existe, em Goiás, na hipótese vertente,

o recurso ex officio; portanto o magistrado procederá com integridade, pela certeza

de que o seu veredictum será sempre examinado no pretório superior. Isto

não é remédio, é remendo; pois bem se sabe que os réus recorreriam voluntariamente;

mas depois de haver o juiz conduzido a jeito a prova e usado de todas as

traças que a maldade e a paixão humanas inspiram.

Existe em outros Estados providência semelhante à de Goiás, porém

mais discreta: o Governador remove, a pedido, o juiz efetivo; obtém que se

demita o primeiro suplente; nomeia para o lugar deste o mais apto para agir

contra o adversário, ou dissidente político, adrede envolvido em processo. Isto

mesmo, aliás, é inqualificável. Em geral, só se admite o desaforamento da causa;

porém sem a mínima intervenção do poder público, mediante simples acórdão

do Tribunal de Apelação.

Objeta, enfim, o Sr. Relator que o juiz vacilou em aceitar a comissão,

prova de que era íntegro. Falo em tese; não alvejo nunca as pessoas quando discuto;

observo, entretanto, que a vacilação do magistrado, longe de exculpar o

erro do legislador e do Governador, põe em realce a monstruosidade da medida,

a que os juízes se curvam a medo, de má vontade, sob o penso da censura coletiva

e da grave suspeita possível, entre o povo, de que ele haja sido o escolhido

por ter, como diz Victor Hugo, um caniço na espinha dorsal.

Replica o Sr. Relator que a certa altura do processo o magistrado fez ver

que não podia estar servindo como juiz designado, na sua própria Comarca, o

que prova que ele apenas fora passado a agir no termo da própria Comarca; e o

Tribunal de Apelação repelira as alegações dos réus (...).

No RHC 26.701/DF, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 19

de abril de 1938, decidiu-se que o tempo de prisão por motivo de ordem pública

não seria descontado no cômputo do tempo de cumprimento da pena criminal.

Esta decisão fixava posição firme do Supremo Tribunal Federal, no sentido de se

separar o delito relativo à ordem pública, e portanto político, dos crimes comuns:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Trata-se de questão muito simples.

O recorrente, condenado várias vezes pelo mesmo crime, esteve preso durante


84 dias declaradamente por motivo de ordem pública — prisão política, portanto.

Após esses 84 dias, foi requisitado à Casa de Detenção para responder

a um dos diversos processos contra ele instaurados. Tendo sido condenado,

em um dos processos, a três anos de prisão, pediu à Corte de Apelação para contar

os 84 dias já como cumprimento da pena de três anos.

Considerando que não havia no processo a menor prova que excluísse

o caráter de ordem pública, atribuído à prisão inicial, não obstante alegar o

paciente que fora preso, desde essa época, em virtude dos delitos por que foi

condenado, a então Corte de Apelação não atendeu ao pedido e negou a ordem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): Fui Relator de caso semelhante

e não descontei o período da prisão por motivo político. O preso político

— segundo a própria lei — não deve estar no lugar de criminosos comuns e

não se pode considerar a prisão política como prisão celular.

O pedido consiste apenas nisto: que se contem os 84 dias de prisão por

motivo de ordem pública para, considerando-os cumprimento da pena de três

anos, serem descontados, reduzido o período de prisão.

Só nos casos de prisão preventiva é que se faz o desconto e, na hipótese,

não houve prisão preventiva a não ser depois de ter sido o paciente requisitado

pelo Juiz, já tendo sido descontado esse período.

Nessas condições, nego provimento ao recurso, de acordo com voto anteriormente

proferido.

DECISãO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: indeferiram o pedido unanimemente,

digo, negaram provimento, por unanimidade.

No HC 27.350/RS, relatado pelo Ministro Octavio Kelly e julgado em 6

de dezembro de 1939, Carlos Maximiliano explicitou seu entendimento a propósito

do alcance da anistia:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, um dos efeitos

da anistia é, precisamente, libertar os acusados de qualquer processo. Por conseguinte,

se nós, agora, exigíssemos que cada anistiado fosse a processo para

provar sua inocência, o decreto seria desnecessário.

Todas as anistias decretadas no Brasil deram margem a inúmeros pedidos

de habeas corpus e o Tribunal deles sempre tomou conhecimento. Aliás,

não há outro meio. Como vamos mostrar a conexidade entre dois fatos sem

entrar no exame da prova das circunstâncias que os determinaram?

Se não se examinassem os fatos e suas circunstâncias, a anistia a favor

dos crimes conexos seria medida inócua. Como podemos provar, repito, que o

crime é conexo sem examinarmos as provas determinantes do fato?

Na hipótese dos autos, o crime se deu na própria fazenda do indivíduo

apontado como matador. Quer dizer que o assassino e a vítima eram mais ou

menos camaradas; separaram-se e brigaram por motivos políticos. Aquele que

atirou primeiro — por sinal o mais fraco e menos valente — foi mais feliz; morreu

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o outro. A política, pois, foi a razão única do crime. Ora, sem se examinarem todas

essas circunstâncias, não se pode, de modo algum, aplicar a lei de anistia.

Quando da outra Revolução, no Rio Grande do Sul, em São Gabriel, certo

fazendeiro teve, também, rixa, matando peões do adversário. Houve pedido para

se aplicar a anistia, que fora decretada e o Tribunal, unanimemente, a concedeu,

exatamente em virtude da anistia, pelo fato de considerar que vítimas e assassino

eram adversários políticos, até inimigos figadais por este motivo.

Temos, pois, de examinar a prova.

(...)

No caso, a vítima foi morta quando procurava afastar o capataz que ia

para a Revolução.

Tenho de examinar este fato, para ver a conexidade com a causa política,

e, examinando-a, não posso chegar a outra conclusão senão a de que o motivo

determinante desse fato lamentável foi a exaltação provocada pela Revolução

de 1930.

Por todos esses fatos, concedo a ordem.

Carlos Maximiliano participou de um dos mais importantes julgamentos

de nossa história política. Trata-se do RHC 26.330/DF, relatado pelo Ministro

Costa Manso e julgado em 11 de janeiro de 1937. O recorrente era o deputado

baiano João Mangabeira, irmão de Octávio Mangabeira (que fora Ministro

das Relações Exteriores no Governo Washington Luís), tio-avô de Roberto

Mangabeira Unger, filósofo e jurista brasileiro conhecido internacionalmente,

professor de Direito da Harvard Law school. Nos termos do relatório do referido

habeas corpus, que bem dá os contornos da discussão:

O Sr. Ministro Costa Manso: O deputado João Mangabeira requereu ao

Supremo Tribunal Militar uma ordem de habeas corpus, a fim de não serem, ele,

impetrante, e seu filho Dr. Francisco Mangabeira, sujeitos a processo perante

o Tribunal de Segurança Nacional, criado pela Lei 244, de 11 de setembro

de 1936. A petição expõe desenvolvidamente as razões por que o impetran-

te considera inconstitucional a referida lei. Deixo de lê-la, porque o impetrante

declarou, à fl. 65 dos autos, que ela se achava publicada no Diário do poder

Legislativo e seria enviada, na íntegra, a todos os Srs. Ministros da Corte

Suprema. Limito-me, pois, a informar, em resumo, que a argüição de inconstitucionalidade

repousa nos seguintes motivos:

1º — Os pacientes são acusados de delitos políticos ou contra a ordem

social. Somente aos juízes seccionais, com recurso para a Corte Suprema, compete

processar e julgar tais delitos, como está expresso nos arts. 81, letras i e l, e

76, 2, II, letra a, da Constituição. Logo, não podia o legislador ordinário transferir

o processo para a Justiça Militar.

2º — A Lei 244 criou um tribunal de exceção, pois funciona apenas

durante o estado de guerra, para o julgamento de determinados delitos, profere

decisões pela livre convicção do julgador, processa os feitos sem as necessárias

garantias para o direito de defesa, não tem juízes vitalícios e nomeados na forma

do art. 80 da Constituição, e, embora das sentenças finais caiba recurso, este

não suspende a execução da pena porventura imposta. Violou, assim, o art. 113,

n. 25, da Constituição.


3º — O art. 4º da Lei 244 sujeita ao Tribunal de Segurança Nacional e

ao processo nela instituído os delitos praticados em data anterior à sua vigência.

Esse dispositivo ofende o art. 113, n. 26 e 27, da Constituição.

O Supremo Tribunal Militar, no acórdão de fl. 54, depois de mostrar que era

competente para julgar o habeas corpus, decidiu não tomar conhecimento do pedido,

por estar suspenso aquele remédio constitucional durante o estado de guerra.

Dessa decisão recorreu o impetrante para esta Corte Suprema, impugnando,

nas razões que apresentou, a conclusão do acórdão recorrido, e insistindo

nas alegações anteriores.

Como era alegada a aplicação retroativa da Lei 244, pareceu-me conveniente

requisitar cópia das denúncias apresentadas contra os pacientes, a fim de

ficar o Relator habilitado a fornecer quaisquer esclarecimentos à Corte. Foi essa

a causa da relativa demora do presente julgamento.

Segue o voto do Ministro Relator:

I — Quando foi impetrado o habeas corpus, os pacientes não se achavam

sequer denunciados ao Tribunal de Segurança Nacional. Eu jamais concedi

habeas corpus para impedir a instauração ou a marcha de processo civil ou

criminal, antes de se manifestar a ameaça, pelo menos, de um constrangimento

à liberdade de locomoção. Conseqüentemente, não tomaria conhecimento do

pedido, nos termos em que foi formulado, e no qual há, na realidade, um ataque

à lei em tese e não a ato de qualquer autoridade. E por este fundamento — não

pelo acórdão recorrido — confirmaria a conclusão a que chegou a colenda Corte

de Justiça Militar.

(...)

II — A Corte Suprema tem decidido diversas vezes que o estado de

guerra só suspende o habeas corpus nos termos do art. 161 da Constituição, isto

é, naquilo que possa prejudicar, direta ou indiretamente, a segurança nacional.

As medidas de polícia política não são, pois, atingidas pelo habeas corpus. Não

assim os atos judiciários, como os decretos de prisão preventiva, os despachos

de pronúncia e as sentenças condenatórias. Podendo os tribunais e juízes de

primeira instância praticar tais atos, e sendo lícito aos tribunais superiores confirmá-los

ou reformá-los em grau de recurso, é para mim evidente que também

podem obstar os seus efeitos mediante a concessão do habeas corpus, quando se

demonstre serem manifestamente ilegais.

O habeas corpus, na hipótese, apenas elimina os efeitos do ato judicial,

ressalvada a ação da autoridade administrativa, na defesa da ordem pública.

Todas as ordens de habeas corpus levam a cláusula de ser o paciente posto em

liberdade “se por al não estiver preso”. Assim, a ordem, por ventura concedida,

nenhum prejuízo poderá acarretar à segurança nacional.

Dir-se-á que, sendo possível a mantenção da prisão, por ato do Poder

Executivo, nenhum resultado produzirá a eliminação, por habeas corpus, dos

efeitos do ato judicial. Não procede a objeção, porque o constrangimento decorrente

do ato judicial não só perdurará após a terminação do estado de guerra,

mas também impedirá que a autoridade administrativa mande, antes disso, pôr

os pacientes em liberdade, se reputar desnecessária à ordem pública a sua conservação

na prisão — como, aliás, o fez em relação a diversos detidos.

Discordando, assim, da conclusão a que chegou o Supremo Tribunal

Militar, dou provimento ao recurso, para declarar admissível o pedido de habeas

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corpus, e para que a Corte Suprema dele tome conhecimento, nos termos do

art. 23, parágrafo único, letra a, da Lei 221, de 1894.

III — Passando ao mérito, declaro desde logo que não entrarei no exame

intrínseco do despacho do Tribunal de Segurança Nacional, que decretou a

prisão preventiva dos pacientes. Essa questão não foi submetida ao exame do

Supremo Tribunal Militar. Não é, portanto, objeto do recurso. Se os pacientes

entenderem que a prisão foi decretada sem provas, ou sem que fosse necessária,

deverão requerer outro habeas corpus ao Juízo competente, trazendo-o a esta

Corte, em grau de recurso, se o remédio constitucional for denegado.

Meu voto versará, pois, unicamente sobre a matéria da petição inicial.

IV — No art. 81 da Constituição, vêm enumeradas, entre as atribuições

dos juízes seccionais, as

de processar e julgar, em primeira instância:

(...)

i) os crimes políticos e os praticados em prejuízo de serviço

ou interesses da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral

ou Militar;

(...)

l) os crimes praticados contra a ordem social, inclusive o de

regresso ao Brasil de estrangeiro expulso.

A ressalva constante da letra i não se refere unicamente, segundo me

parece, aos crimes “contra serviços ou interesses da União”, mas também aos

crimes políticos. Basta atender a que os crimes eleitorais, pelo menos, embora

sejam crimes políticos, estão sujeitos, nos termos do art. 83, letra h, à Justiça

Eleitoral, donde se vê que nem todos os delitos políticos devem ser processados

e julgados pela Justiça Federal comum.

A letra h do art. 81 não contém ressalva alguma. Pareceria, à primeira vista,

que estabelece uma regra de caráter absoluto. Tal, porém, não acontece. As exceções

à competência dos juízes federais devem estar expressas na Constituição.

Portanto, haja ou não uma ressalva no art. 81, o juiz federal será incompetente se,

em outro ponto, a Lei Suprema conferir a atribuição a Juízo diverso.

Ora, o art. 84, depois de estabelecer, como regra, que “os militares e as pessoas

que lhes são assemelhadas terão foro especial nos delitos militares”, permite

seja esse foro estendido aos civis, nos casos expressos em lei, para a repressão de

crimes contra a segurança externa do País ou contra as instituições militares.

Esta medida pode ser adotada tanto na paz como na guerra, já porque

a Constituição não distingue, já porque a ação da Justiça Militar em tempo de

guerra vem regulada de modo mais amplo no art. 85. E, de fato, os crimes contra a

segurança externa do país ou contra as instituições militares podem ser praticados

antes da declaração de guerra e mesmo que ela não sobrevenha. Basta lembrar a

espionagem, a revelação de segredos políticos ou militares, as intrigas internacionais,

a propaganda contra as forças armadas, o incitamento delas à rebelião, etc.

Nas hipóteses do art. 84, pois, os crimes políticos ou contra a ordem

social podem ser transferidos da Justiça Federal comum para a Militar.

A transferência é facultativa e depende de preceito legal expresso, como

declara o texto, in verbis: “poderá (...) nos casos expressos em lei (...)”.

Logo, na ausência de lei expressa, os mencionados delitos permanecem

na competência dos juízes federais comuns. Nesse sentido orientou-se o Poder

Legislativo, logo após a promulgação do Pacto Político de 16 de julho de 1934,

pois a Lei 38, de 4 de abril de 1935, no art. 44, determinou fossem todos os


crimes nela definidos processados pela Justiça Federal. A Lei 38, assim como

a Lei 136, que a modificou em parte, sem alterar a competência dos juízes federais,

definem, entretanto, crimes contra a ordem política ou social, e que podem

não só pôr em perigo a segurança nacional, mas também prejudicar as instituições

militares, como os dos arts. 10 e 11 do primeiro daqueles atos legislativos

e 8 e 11 do segundo. O legislador de 1935, deliberadamente, não quis, portanto,

exercer a faculdade conferida no art. 84 da Constituição.

Sobreveio, porém, a Lei 244, de 11 de setembro de 1936, que pôs em

prática o preceito constitucional, mandando, no art. 3º, que passassem a ser julgados

pelo Tribunal de Segurança Nacional, órgão da Justiça Militar, os civis e

militares acusados de crimes:

a) contra a segurança externa da República, havidos como tais os previstos

nas Leis 38 e 136, citadas, quando praticados em concerto, com o auxílio ou

sob a orientação de organizações estrangeiras ou internacionais;

b) contra as instituições militares, previstos nos arts. 10, parágrafo único

e § 11 da Lei 38.

Portanto, esses delitos passaram regularmente para a jurisdição militar,

nos termos do art. 84 da Constituição. Podia o legislador ter determinado que

tal acontecesse tanto na paz como na guerra. Preferiu, entretanto, aplicar parcialmente

o art. 84, sujeitando ao Tribunal de Segurança Nacional unicamente

os delitos que “derem causa a comoção intestina grave, seguida de equiparação

ao estado de guerra, ou durante este forem praticados” (Lei 244, art. 3º, n. 3).

Concluo esta parte do meu voto julgando improcedente a argüição de

inconstitucionalidade da Lei 244, por sujeitar à Justiça Militar delitos políticos

ou praticados contra a ordem social.

Não sou incoerente com o voto que proferi a respeito do encaminhamento

ao Supremo Tribunal Militar dos feitos já decididos pelos juízes seccionais,

voto que se encontra à p. 260 do v. xL do arquivo Judiciário. Tratava-se,

então, de feitos em que os referidos juízes, ainda competentes, haviam proferido

sentenças. Nos termos do art. 76, 2, II, letra a, da Constituição, somente a

Corte Suprema pode julgar os recursos das decisões por eles proferidas. E não

sendo eles juízes militares, não me pareceu possível sujeitar as suas sentenças

à revisão do Supremo Tribunal Militar. O caso de agora é diferente, pois me

ocupo de processos intentados originariamente perante o Tribunal de Segurança

Nacional — tribunal militar de primeira instância.

V — O art. 113, n. 25, da Constituição preceitua:

Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção; admitemse,

porém, juízos especiais em razão da natureza das causas.

O legislador não exigiu, neste dispositivo, uniformidade na constituição e

no modo de funcionamento dos diversos órgãos do Poder Judiciário, pois admite a

criação de Juízos especiais em razão da natureza das causas. A lei pode, pois, instituir

tribunais para o processo de menores delinqüentes, de falências, dos delitos

de imprensa, dos crimes funcionais, das infrações chamadas policiais, e quaisquer

outras, inclusive os delitos políticos e os praticados contra a ordem social.

Os tribunais especiais podem ser constituídos de modo diverso dos tribunais

ordinários; o processo, nesses tribunais, pode deixar de ser — e isso geralmente

acontece — o processo comum. O essencial é que se observem certos

princípios fundamentais decorrentes da Constituição.

O intuito do legislador constituinte, quando aludiu aos tribunais de

exceção, foi impedir a instituição das “comissões extraordinárias”, com que os

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governos despóticos sufocavam violentamente os movimentos de opinião contrários

à tirania — tribunais irregulares, que julgavam de plano, sem forma e

figura de Juízo, e sem recurso para outra autoridade judiciária permanente.

Ora, o Tribunal de Segurança Nacional não pode ser equiparado a tais

“comissões extraordinárias”. Basta observar que das suas decisões há recurso

para o Supremo Tribunal Militar, podendo, ainda, ser examinadas, em revisão

criminal, pela Corte Suprema. Está, portanto, colocado na engrenagem judiciária

do País, sujeito, nos seus movimentos, ao ritmo impresso pelo Direito a todo

o mecanismo.

Objeta o recorrente que o recurso não tem efeito suspensivo, que o processo

estabelecido sacrifica o direito de defesa, que os juízes decidem segundo

a sua livre convicção.

Já declarei que admito se estabeleça processo especial para os feitos julgados

pelos tribunais especiais. A natureza das causas pode exigir que se não

observem as formas comuns, e isso — repito — é o que geralmente acontece.

Os crimes confiados ao julgamento do Tribunal de Segurança Nacional são os

que determinarem grave comoção intestina e a declaração do estado de guerra.

Neles, portanto, há de estar sempre envolvido um grande número de indivíduos.

O julgamento, mediante as fórmulas ordinárias, exigiria tão dilatado tempo,

que os réus, presos preventivamente ou em conseqüência de pronúncia, cumpririam

as penas que lhes fossem impostas antes de proferida a sentença final.

Quando a ação criminosa se estendesse a diversos pontos do País, cada delinqüente

ou grupo de delinqüentes, segundo as regras ordinárias da competência,

teria de ser processado e julgado por um juiz diferente. E um só fato, ou um

fato complexo, desdobrado em ações múltiplas mas articuladas, seria apurado

e apreciado diversamente, segundo a maior ou menor inteligência, severidade,

honestidade ou tendência espiritual de cada julgador!

Impunha-se, pois, a criação de um tribunal único, com jurisdição em

todo o território nacional, e que observasse um processo rápido e enérgico para

a apuração das responsabilidades.

É verdade que a Lei 244 estabeleceu certas normas visivelmente incompatíveis

com o direito de defesa assegurado na Constituição. Se, porém, o Tribunal

de Segurança Nacional aplicar essas normas, e delas resultar efetivamente prejuízo

substancial para a defesa dos réus, nulas serão as sentenças proferidas,

podendo a nulidade ser pronunciada em grau de recurso, em revisão criminal e

talvez mesmo, conforme o caso, sumariamente, em processo de habeas corpus.

Mas a prescrição de normas viciosas de processo não influi na estrutura

do órgão judiciário incumbido de executá-las. Suponha-se que surja uma lei

regulando o processo dos juízes federais pela Corte Suprema, e que contenha

preceitos restritivos de direito de defesa. Passará a Corte Suprema, por esse

motivo, a constituir um tribunal de exceção, uma vez que nos outros Juízos tais

preceitos restritivos não existam? É claro que a conseqüência única da inconstitucionalidade

da lei restritiva será a não aplicação do texto. A ofensa a direito

substancial da defesa destrói a sentença, não o tribunal que a profere.

O recurso não suspensivo já figurava no art. 38, parágrafo único da

Lei 38 e art. 17, parágrafo único da Lei 136. Subsiste, quando os crimes definidos

nas referidas leis sejam da competência dos juízes seccionais. Logo, se

tal circunstância bastasse ou concorresse para que o Tribunal de Segurança

Nacional fosse um tribunal de exceção, também daria lugar a que aos juízes

seccionais se aplicasse o mesmo epíteto!


Realmente, o art. 10, parágrafo único, da Lei 244 dispõe que “os membros

do Tribunal de Segurança Nacional julgarão, como juízes de fato, por livre

convicção”. Note-se, que, na publicação oficial, foi omitida uma vírgula depois

da palavra “julgarão”. Como juízes de fato, é que os membros do Tribunal julgarão

de livre convicção, o que não quer dizer que não sejam também juízes de

direito, ou que possam aplicar arbitrariamente a lei.

O dispositivo, aliás, é absolutamente inócuo. É possível que o legislador

tivesse tido a intenção de conferir aos juízes a faculdade, que têm os jurados, de

julgar de consciência, com abstração da prova colhida no processo, atendendo

ao conhecimento pessoal dos fatos ou à conveniência da sociedade. Mas não foi

isso que ficou escrito.

Em primeiro lugar, o próprio art. 10 estabelece o recurso para o Supremo

Tribunal Militar, que, nos termos do art. 376 do Código da Justiça Militar,

não julga de consciência. Aliás, a Lei 244 alude unicamente aos “membros

do Tribunal de Segurança Nacional”. Não foi determinado que, no recurso, o

tribunal superior apenas apreciasse o processo na sua parte formal, como, em

relação ao Júri, determinara o Código de Processo Criminal de 1932, arts. 301 a

303. Portanto, sempre que o tribunal de primeira instância se afaste do alegado

e provado nos autos, a sua decisão será necessariamente reformada, porque o

superior não encontrará elementos para confirmá-la.

Demais, não há juiz que não julgue livremente, segundo as suas próprias

convicções, embora adstrito ao sistema legal de provas. Essa livre e íntima convicção

é que leva o juiz a decidir se o fato está ou não provado e como a lei deva

ser aplicada. As divergências que diariamente se manifestam entre os membros

dos tribunais coletivos revelam a liberdade com que cada um deles aprecia a

questão submetida a julgamento.

O que resulta do art. 10, parágrafo único, da Lei 244, é, pois, na realidade,

unicamente isto: o Tribunal de Segurança Nacional não é obrigado a fundamentar

as suas sentenças, embora moralmente deva fazê-lo. É o que sucede

com relação a todos os juízes federais, pois as nossas leis de processo não consideram

nulas as sentenças não fundamentadas.

Ficam, assim, afastadas as objeções relativas ao processo, às quais,

entretanto, voltarei, na última parte deste voto, quando estudar a questão

da retroatividade.

Os tribunais militares de primeira instância, no Brasil e creio que em

todo o mundo, jamais foram permanentes ou constituídos por juízes permanentes.

Até a expedição do Decreto 14.450, de 30 de outubro de 1920, a jurisdição

militar inferior era exercida pelos Conselhos de Investigação e de Guerra, constituídos

por um auditor, juiz togado, e por oficiais do Exército ou da Armada,

nomeados, para cada processo, pelos comandantes das guarnições ou unidades.

O referido decreto criou os Conselhos de Justiça, formados pelo auditor e quatro

juízes militares, designados mediante sorteio. No Conselho incumbido de julgar

as praças de pret, os juízes sorteados serviam durante seis meses, em todos

os processos que surgissem (art. 15, § 9º). Sendo o acusado oficial, o Conselho

era constituído para cada processo (art. 22). Tal sistema, nas suas linhas gerais,

foi mantido pelo “Código da Justiça Militar”, mandado executar pelo Decreto

17.231-A, de 26 de fevereiro de 1926, reduzida a três meses a vida dos Conselhos

julgadores de praças de pret (arts. 9º, § 3º; 10, § 2º; 21; e 24). O art. 9, § 5º,

permite a constituição de Conselhos extraordinários, no caso de acúmulo de

serviço ou de outro motivo relevante. Esses conselhos se dissolvem logo que

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estejam concluídos os processos submetidos ao seu julgamento. Em tempo de

guerra, entretanto, procede-se como antigamente: os Conselhos são nomeados

pelo Ministro da Guerra ou da Marinha ou pelo comandante-chefe das forças

em operações (art. 349).

Logo, a temporariedade do funcionamento (não da existência jurídica)

do Tribunal de Segurança Nacional e a sua constituição por juízes também temporários

não o colocam em situação excepcional, em face dos demais tribunais

militares. Nem seria concebível a nomeação de juízes permanentes para um tribunal

que só tem processos para julgar quando é decretado o estado de guerra,

situação excepcional que poderia não ocorrer mais de uma vez na vida do juiz.

Dir-se-á que o art. 64 da Constituição determina sejam todos os juízes

vitalícios e inamovíveis. Esse preceito, porém, não é aplicável aos juízes militares,

como sempre se entendeu desde que o Brasil existe como nação independente

e sob a vigência de duas Constituições que, como a de 1934, asseguravam

aos juízes aquelas regalias.

A lei pode, sem dúvida, criar juízes militares com os atributos dos magistrados

civis. E, efetivamente, assim procedeu o legislador, quanto aos Ministros

do Supremo Tribunal Militar e aos auditores. A esses é que alude o art. 87 da

Constituição, para lhes restringir a inamovibilidade no caso ali previsto. Mas,

não tendo a Constituição estabelecido normas especiais (vide o art. 86), poderá

a lei ordinária organizar do modo mais conveniente às instituições militares os

órgãos da respectiva justiça, desde que obedeça aos princípios fundamentais a

que já aludi, indispensáveis ao direito de defesa.

Pelo exposto, não considero o Tribunal de Segurança Nacional incluído

entre as instituições condenadas pelo art. 113, n. 25, da Constituição: é um tribunal

especial; não é um tribunal de exceção.

VI — O art. 4º da Lei 244 manda sejam os seus preceitos aplicados retroa-

tivamente. Eis o texto:

São também da competência do Tribunal, na vigência do estado

de guerra, o processo e julgamento de todos os crimes a que se refere o

art. 3º, praticados em data anterior à desta lei, e que não tenham sido julgados,

cabendo ao Supremo Tribunal Militar conhecer dos julgados em

primeira instância.

Parágrafo único. Os processos em andamento na primeira instância

serão remetidos ao Tribunal de Segurança Nacional para os fins

da presente lei. Para os mesmos fins, serão encaminhados ao Supremo

Tribunal Militar os que se acharem em andamento na segunda instância,

ou penderem de recurso.

Suscitei a declaração da inconstitucionalidade do preceito, na parte em

que sujeitou ao Supremo Tribunal Militar os feitos julgados pelos juízes seccionais.

Fui vencido, com os eminentes Srs. Ministros Laudo de Camargo e Octavio

Kelly, que comigo concordaram. Tratava-se, então, de aplicar o art. 76, 2, II, letra

a, da Constituição. Cogita-se agora da questão da retroatividade das leis de organização

judiciária e de processo. É invocado o art. 113, ns. 26 e 27, que dispõem:

Ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade

competente, em virtude de lei anterior ao fato e na forma por ela prescrita.

A lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu.

Sustenta o recorrente que a palavra “lei”, do inciso 26, e a locução “lei

penal”, do 27º, abrangem tanto a lei substantiva, como a adjetiva. E, assim, o

delinqüente há de ser julgado pelo tribunal que era competente ao tempo do


crime, e segundo a forma processual então vigente. Examinemos a interessante

questão, em face da jurisprudência, da doutrina e do texto constitucional.

a jurisprudência pátria. Os nossos tribunais sempre admitiram a aplicação

das leis orgânico-judiciárias e de processo aos fatos pretéritos. As coletâneas

de julgados estão repletas de decisões proferidas nesse sentido. Uma

das mais importantes foi a sentença do Supremo Tribunal Federal, lavrada na

Apelação Criminal 1.009, de São Paulo, a 23 de dezembro de 1927, no processo

instaurado contra os implicados no movimento militar que explodira na capital

daquele Estado a 5 de julho de 1924. O acórdão se encontra no “Arquivo

Judiciário”, v. VI, p. 571 a 712. Os decretos legislativos 4.848, de 13 de agosto de

1924, e 4.861, de 29 de setembro do mesmo ano, haviam transferido do Tribunal

do Júri para os juízes seccionais, o julgamento dos delitos políticos, estabelecendo

a forma que tais juízes deveriam observar nos respectivos processos.

O Supremo Tribunal Federal, pelos votos dos Srs. Ministros Muniz barreto,

Heitor de sousa, cardoso ribeiro, bento de Faria, pedro dos santos, arthur

ribeiro, soriano de sousa, Firmino Whitaker e pedro Mibielli (9 votos), contra

os dos Srs. Ministros Hermenegildo de barros e Leoni ramos (2 votos), declarou

aplicáveis os referidos atos legislativos. Ainda um Ministro, o Sr. pires e

albuquerque, então Procurador-Geral da República, sustentara vigorosamente

a tese vencedora. O acórdão é largamente fundamentado e menciona a existência

de numerosas leis de forma, aplicadas a fatos anteriores, sem objeções dos

tribunais. Vou ler o acórdão, na parte que interessa: (lê). Lerei também o voto

vencido do Sr. Ministro Hermenegildo de barros (lê).

a jurisprudência norte-americana. As decisões com que a Suprema

Corte norte-americana construiu o maravilhoso sistema político-judiciário, que

se irradiou para as demais nações da América, são sempre invocadas com proveito.

O recorrente cita diversos julgados. O princípio neles dominante, porém,

é o de serem inconstitucionais as leis que ofendam certos direitos do acusado,

como os meios de prova, a fiança e outras garantias essenciais — preceitos que,

segundo a melhor doutrina, são de direito substantivo, embora geralmente figurem

intercalados nas leis de processo.

Admitamos, porém, que existam decisões no sentido da irretroatividade

das leis de forma. Serão casos esporádicos, porque a generalidade dos arestos do

famoso tribunal sustenta que tais leis não são “leis ex post facto”, condenadas pela

Constituição norte-americana. Tenho à mão a obra de Nicolás calvo — Decisiones

constitucionales —, e dela extraio diversos julgados referentes ao assunto.

(...)

a doutrina. Como em todas as questões de direito, há controvérsia a respeito

do caso que examino. A opinião preponderante, entretanto, é pela aplicação

das leis de processo e de organização judiciária aos fatos anteriores, por se

tratar de normas fundadas no interesse público.

Poderia trazer para aqui uma biblioteca, a fim de ler as lições dos mais

notáveis escritores. Seria abusar inutilmente da paciência dos eminentes colegas,

que, melhor do que eu, conhecem o assunto. Citarei, porém, os constitucionalistas

da casa, os ilustres Srs. Ministros carlos Maximiliano e bento de Faria, nos

comentários à constituição, n. 203, do primeiro, e na aplicação e retroatividade

da lei, n. 9, do segundo. Aí vem abundante documentação, à qual me reporto.

carlos Maximiliano invoca a autoridade de p. Mazzoni, beandant, clovis

bevilaqua, capitant, ribas Mac-clain, Martinho Garcez e barbalho. E bento de

Faria a de bianchi, Faggella, Delacourt, reverend, De Villeneuve, Josserand,

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Garsonnet e bru, Ferrara, stolfi, coviello, Guillot, Felício dos santos, ribas,

Vampré, bevilaqua, barbalho, carlos Maximiliano. Vejamos, porém, como

pensa rui barbosa, cujo nome glorioso menciono com respeito, e que figura na

petição do recorrente. Na anistia Inversa, efetivamente, rui barbosa escreveu

que a expressão “forma”, do art. 72, § 15, da Constituição de 1891, compreende

tanto o direito material como o processual. Isto, porém, depois de ter demonstrado,

em face da doutrina e da jurisprudência norte-americana, que a aplicação

retroativa só era vedada quando esbulhasse o réu de quaisquer direitos substanciais,

e de transcrever a lição de Hardcastle constante desta regra: “as alterações

na forma do processo são retroativas, quando a reforma entende exclusivamente

com os tramites da ação, sem interessar os direitos das partes”.

Aliás, o assunto versado pelo Mestre era a inconstitucionalidade da

Lei 310, de 21 de outubro de 1895, que, depois de conceder anistia a todas as pessoas

envolvidas em movimentos revolucionários até 23 de agosto daquele ano,

suspendia os efeitos da medida de clemência em relação aos oficiais do Exército

e da Armada, durante dois anos, e ainda depois desse prazo, se o Governo o

julgasse conveniente. Para rui, este dispositivo piorava a situação dos militares,

que, submetidos a julgamento, poderiam ser absolvidos. O Poder Legislativo,

conseguintemente, apostrofou o Mestre:

suprime a prova,

julga sem juiz,

condena sem processo.

A referência à retroatividade das leis de processo constituiu mero incidente

de argumentação. O que ele na realidade combatia era o que os ingleses e

norte-americanos denominam bill of attainder.

A anistia Inversa foi publicada em 1896. Pois bem! Nove anos depois,

em discurso proferido no Senado, rui abordava diretamente a questão que agora

examinamos. E manifestou categoricamente o seu pensamento, dizendo, como

se vê a p. de 3113 a 3116 do Diário do congresso Nacional, n. 201, de 30 de

novembro de 1905:

(...)

Quer ante os princípios gerais do Direito, quer ante os precedentes

do Direito americano, as leis de processo criminal são retroativas.

A nossa Constituição veda, é verdade, as leis retroativas — é esta

a fórmula constitucional —, mas a fórmula da Constituição brasileira não

é nossa: ela reproduz simplesmente a fórmula da Constituição americana.

A Constituição americana vedou igualmente aquilo que na nossa

língua se traduziria — leis retroativas; e, todavia, a jurisprudência americana

tem entendido sempre assim esta disposição, apesar da sua feição

e aparência absolutas, de acordo com as restrições a elas postas pelos

princípios universais do Direito.

A Constituição declara no art. 72 que ninguém será sentenciado

senão perante a autoridade competente, em virtude de lei anterior e na

forma por ela regulada.

Poder-se-á supor que a última cláusula deste texto, isto é, as

expressões na forma por ela regulada, se referem às leis de processo;

quer dizer que, não existindo lei de processo no momento em que se perpetrou

o delito, o delito não seja processável?

Penso que não.


Ambas as cláusulas da Constituição se referem à mesma idéia;

ambas elas se referem à lei substantiva, à lei que estabelece a pena e por

isso diz — pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na

forma por ela regulada.

(...)

A forma aqui é a forma pela qual a lei substantiva estabelece a

punição do delito. Ambas as cláusulas se referem à mesma lei penal.

A lei penal define o crime, estabelece a pena e a forma da sua aplicação,

isto é, as condições em que a pena se aplica, as circunstâncias que

podem minorá-la ou agravá-la, os caracteres que definem o delito, etc.

Tudo isto constitui a forma pela qual a pena se aplica. E quando

nós, na linguagem legislativa, usamos da expressão na forma da lei, queremos

dizer do modo como a lei dispõe. Não costumamos empregar a

expressão forma da lei como forma de processo

Não quero estender-me, Senhor Presidente, e vou terminar.

Em todo caso, quero provar ao Senado que não há espírito de sofisma

nesta opinião, que é universal.

(...)

Do que se tem escrito sobre o direito brasileiro, anterior à nossa

Constituição, peço licença para citar as palavras de ribas:

As leis de processo civil e criminal aplicam-se tanto aos

processos pendentes como aos fatos anteriores a elas, mas que

sob o seu império são trazidas a juízo (RIBAS, Direito civil, 1º

Tomo, p. 222).

Este era o direito universalmente conhecido.

Poderia citar Gabba e todos os tratadistas que largamente desta

matéria se têm ocupado; mas, para resumir tudo em uma só proposição

de uma só autoridade, capaz de exprimir cabalmente a opinião geral, hoje

dominante no direito, eu lerei ao Senado as palavras de aubry et rau,

cuja obra é considerada na França como um dos dois ou três grandes

monumentos da literatura jurídica do século passado.

aubry et rau, v. I, p. 106, § 30:

Leis de processo civil e criminal. Estas leis se aplicam

ao processo e julgamento dos processos a que hajam dado lugar

ainda os fatos anteriores à promulgação delas. É assim quanto às

leis do processo criminal, bem que se trate de feitos começados

antes que elas se tornassem obrigatórias.

Pelo que toca ao direito americano, peço permissão para ler duas

linhas ao Senado; são de tratado de Wade, sobre a retroatividade das leis;

é uma obra clássica entre os americanos.

Diz o autor:

As mudanças na lei que interessarem aos processos pelos

quais se punam os crimes têm efeito sobre os atos anteriores, sem

violarem a proibição constitucional das leis retroativas.

Estas palavras se referem a crimes e não a processo criminal.

Antes de Wade, todos os autores americanos que se ocuparam do

assunto, até story, todos eles, unanimemente, firmaram a mesma doutrina.

E ainda há pouco, na última edição publicada, em 1903, da obra de

cooley, assim se exprime este grande mestre da interpretação do direito

constitucional nos Estados Unidos:

105


106

Mas enquanto se trata de simples modo de processo, a

parte não tem direito nem em uma ação civil, nem em uma ação

criminal, em insistir que o seu feito seja julgado sob a lei em vigor

quando se deu o ato que se investiga.

Os meios do direito devem ficar sempre sob o critério da legislatura,

e seria criar confusões intermináveis nas formas legais, se todos os

processos tivessem de ser dirigidos unicamente de acordo com as regras

e julgados pelas autoridades existentes quando os fatos se deram.

A legislatura pode abolir tribunais e criar outros, pode prescrever

inteiramente modos diversos de processos, conquanto, a meu modo de

ver, procedendo assim não possa legitimamente abolir estes meios com

que a lei existente protege a pessoa do acusado.

(...)

Quando os jurisconsultos estabelecem os princípios da retroatividade

das leis em um processo criminal, fazem sempre essa reserva e ainda há pouco

a li no trecho de cooley, por mim aqui citado.

Toda a vez que um novo processo corta ou destrói garantias anteriores,

ele não se pode aplicar; mas se a lei se limita a organizar o processo, mantidos

os direitos constitucionais do acusado, se é simplesmente ordinatoria liti, essa

lei se refere aos fatos anteriores.

Imaginemos um caso. O legislador chega à convicção de que é necessário

punir como criminosa uma falta até então não sujeita a pena. A essa falta,

mediante a lei nova, imprime o estigma de fato criminoso.

Naturalmente entre a decretação da lei que caracteriza o delito e a promulgação

da lei que dá forma ao processo, o tempo decorre e se, nesse meio

tempo, acaso se pratica o crime que a lei de que se trata veio exatamente punir,

ficará esse crime irresponsável pela simples circunstância, acidental, de não

estar ainda organizado o processo, quando a organização do processo não interessa

absolutamente às garantias da defesa? Não pode ser!

Esta lei ordinatoria liti, como bem diz o meu honrado colega do Estado

do Rio de Janeiro, tem aplicação retroativa porque ela não interessa às garantias

da defesa, nem diminui os direitos do acusado.

o texto constitucional. Observa o impetrante que, se, em face da

Constituição de 1891, as leis de forma pudessem ser aplicadas aos fatos pretéritos,

outro conceito seria imposto pelo Código Político de 1934. Dispunha o

art. 72, § 15, da primeira que “ninguém será sentenciado senão pela autoridade

competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada”, enquanto

que o segundo, no art. 113, n. 26, intercalou a palavra “processado”, para expressamente

incluir no preceito as leis adjetivas.

A mim me parece, entretanto, que o sentido do texto é precisamente o

mesmo. “Ninguém será processado nem sentenciado” quer dizer que “ninguém

será submetido a processo nem sujeito a sentença”. E, como ninguém é sentenciado

sem ser submetido a processo, segue-se que a expressão — “ninguém será

sentenciado” — é equivalente à outra — “ninguém será processado nem sentenciado”.

Podemos, pois, decompor deste modo o texto da Constituição de 1934:

— Ninguém será submetido a processo senão perante a autoridade competente,

e ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente.

— Ninguém será sujeito a processo nem sentenciado senão em virtude

de lei anterior ao fato.


— Ninguém será submetido a processo nem sentenciado senão na forma

prescrita pela “lei” (ou “pela lei anterior”).

A primeira proposição visa impedir a sujeição dos réus a pessoas ou corporações

destituídas do poder de julgar. Eis o que ensina João barbalho:

Esta proibição tem um duplo caráter. Tem um fim de natureza

política e outro de ordem jurídica. Garante o indivíduo: 1º, contra julgamentos

por pessoas, comissões ou tribunais que não pertençam à

magistratura instituída segundo a Constituição e leis a ela conformes,

e 2º, contra as decisões proferidas por membros dessa corporação, mas

excessivas do círculo de jurisdição que a cada um deles é atribuído, ou

porque o caso não se compreenda nos de que consta seu poder de julgar,

ou porque envolva indivíduo alheio à sua circunscrição judiciária.

Não se cogita, pois, de uma norma de irretroatividade, porque a sentença

do juiz incompetente é nula, seja o fato anterior, seja posterior à lei reguladora

da competência, ou melhor, da jurisdição dos tribunais.

A segunda proposição — “ninguém será sujeito a processo nem sentenciado

senão em virtude de lei anterior ao fato” — é que determina a irretroatividade

da lei penal substantiva, salvo na hipótese do inciso 27. A Constituição

proíbe a aplicação da lei:

a) que declare criminoso um fato que, quando praticado, era inocente;

b) que agrave a pena cominada na lei vigente ao tempo do delito;

c) que altere, em prejuízo do réu, as regras legais da prova e outros direitos

substanciais da defesa.

À terceira e última proposição pode-se gramaticalmente atribuir dupla

inteligência, segundo se entenda que o pronome “ela”, da oração — “na forma

por ela prescrita” — esteja em lugar do substantivo “lei” ou da locução “lei

anterior”, da cláusula precedente. Na primeira hipótese, o legislador ter-se-ia

referido às leis de forma. Na segunda, ao modo de aplicação da lei substantiva,

como, aliás, sustentou rui barbosa, no discurso que há pouco li.

Adotada a primeira inteligência (“ninguém será processado nem sentenciado

senão na forma prescrita pela lei”), teremos firmada na Constituição

a regra de que os tribunais não dispõem da faculdade de processar as causas de

modo arbitrário: são obrigados a obedecer aos trâmites legais. E essa regra se

aplica não só aos fatos anteriores, como aos subseqüentes à lei processual. Não

é um preceito pertinente à irretroatividade das leis de processo.

Na segunda hipótese (“ninguém será processado senão na forma prescrita

pela lei anterior”), teremos uma norma de irretroatividade, mas da lei

substantiva, pois que a locução “lei anterior”, da cláusula antecedente, substituída

pelo pronome “ela”, não se refere às leis de forma. E repetiremos, com

rui barbosa: “A forma, aqui, é a forma pela qual a lei substantiva estabelece a

punição do delito. A lei penal define o crime, estabelece a pena e a forma da sua

aplicação, isto é, as condições em que a pena se aplica, as circunstâncias que

podem minorá-la ou agravá-la, os caracteres que definem o delito, etc.”

Conceda-se, porém, que o texto possa ter a inteligência pleiteada pelo

recorrente. A conseqüência seria que existe uma “dúvida” a respeito da constitucionalidade

da Lei 244. Mas a “dúvida” acerca da constitucionalidade de uma

lei — ensinam os escritores norte-americanos — nunca é motivo suficiente para

que os tribunais deixem de aplicá-la. A discordância entre a Constituição e a lei

deve ser tal (esse conceito é de cooley), que se apodere do juiz a clara e viva

convicção da incompatibilidade entre uma e outra; isto não é outra coisa senão

107


108

um decoroso respeito à sabedoria, à integridade e ao patriotismo do legislador,

devendo-se admitir que toda lei tem a seu favor a presunção de validade.

Encontra-se na citada obra de calvo esta ementa extraída de diversos

julgados relativos ao assunto:

2538 — La cuestión de si una ley es nula ó no, por ser repugnante

a la constitución, es en todos tiempos una cuestión tan delicada, que,

raras veces, si alguna vez se hace, debe ser decidida por la afirmativa,

en un caso dudoso. el tribunal, cuando se siente impelido por el deber,

para pronunciar ese juicio, seria indigno de su posición, si olvidara las

solemnes obligaciones que ella le impone. No es sobre una implicancia

ligera, y una vaga conjetura, que puede declararse que la legislatura

ha ultrapasado sus poderes, y que sus actos hayan de ser considerados

como nulos. La oposición entre la constitución y la ley debe ser

tal que el juez sienta una clara y fuerte convicción de su recíproca

incompatibilidad.

Não sendo, pois, manifesta a inconstitucionalidade, a aplicação da lei é

de rigor. É, aliás, o que dispõem expressamente o art. 13, § 10, da Lei 221, de

1894, o art. 267 do Decreto 3.084, de 1898, Parte I, e a própria Constituição

de 1934, no art. 113, n. 33. Este Código Político resguarda de tal modo os atos

dos Poderes Legislativo e Executivo impugnados perante o Poder Judiciário,

que exige a maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juízes, para que

os tribunais possam pronunciar a inconstitucionalidade (art. 179). E quando a

inconstitucionalidade seja declarada por uma das cortes de apelação, e até pelo

Tribunal Superior de Justiça Eleitoral, permite seja o caso submetido em grau de

recurso à Corte Suprema (art. 76, 2, III, letra b; e art. 81, § 1º).

Se o juiz assim deve proceder geralmente, que dizer de um caso, como o

que estamos julgando, em que a aplicação da lei aos fatos pretéritos é apoiada

pela doutrina e pela jurisprudência?

VII — A Lei 244 contém, efetivamente, como já reconheci, dispositivos

contrários à Constituição. Como tais eu reputo, em rápido exame do texto:

— o que submete ao Supremo Tribunal Militar as causas já decididas

pelos juízes seccionais (ofensa ao art. 76, 2, II, letra a, da Constituição);

— o que marca o prazo manifestamente exíguo de oito dias para a citação

edital do réu ausente (ofensa ao art. 113, n. 24);

— o que limita a cinco as testemunhas de defesa, sem limitar o número

das de acusação, e manda aplicar esse preceito restritivo da prova aos fatos pretéritos

(ofensa ao art. 113, n. 24 e 26);

— o que obriga o réu a apresentar as suas testemunhas, estabelecendo a

presunção de desistência delas quando não compareçam (ofensa ao art. 113, n. 24);

— o que estabelece, com efeito retroativo, a presunção da criminalidade

contra o réu preso com arma na mão (ofensa ao art. 113, n. 26).

Tais dispositivos não deverão ser aplicados, porque não são meramente

ordinatórios da lide. Isso, porém, não quer dizer que, por figurarem na lei, deva

ser dissolvido o Tribunal de Segurança Nacional. Ainda que todas as normas

de processo estabelecidas na Lei 244 fossem inconstitucionais, não poderíamos

chegar a essa absurda conseqüência. A solução, indicada no art. 113, n. 37,

da Constituição, seria considerá-las inexistentes, aplicando-se as leis do processo

militar comum, prescritas no Código da Justiça Militar de 1926 para os

Conselhos de Justiça.


VIII — Meu voto é pelo indeferimento do pedido. A existência do

Tribunal de Segurança Nacional, que o Estado instituiu no uso do poder e do

dever de resguardar a ordem jurídica e a organização social, não colide com os

princípios constitucionais. Pode ele prosseguir na sua alta missão, de acordo

com a respectiva lei orgânica, escoimada dos senões que indiquei.

Seguiu votando o Ministro Carvalho Mourão:

VOTO

(preliminar)

O Sr. Ministro Carvalho Mourão: Também dou provimento ao recurso,

nos termos do voto do Sr. Ministro Costa Manso; a ele farei, porém, ligeira

modificação, em virtude de idéias que tenho sustentado.

Entendo que se deve conhecer do habeas corpus, mesmo em estado de

guerra; não tanto, contudo, pelas razões que S. Exa. aduziu, de modo tão notável

e refletido, cuja procedência é digna de ser meditada. De fato, tenho sempre

sustentado que, mesmo em estado de guerra ou em estado de sítio, visto que a

nossa Constituição não determinou, nem em um nem em outro, que ela própria

ficará suspensa e a proclamação da ditadura; visto que os poderes do Legislativo

e do Executivo são limitados pela Constituição, ainda no estado de sítio como

no de guerra; tenho sustentado que o habeas corpus só está suspenso para as

medidas ou providências legislativas e executivas que forem tomadas dentro dos

limites dos poderes excepcionais que a Constituição lhes outorgou, nesse estado

anormal, de perigo público.

Por conseguinte, desde que se argúa que o Legislativo, ou o Executivo,

excederam os próprios poderes constitucionais, que lhes são conferidos durante a

vigência do estado de sítio ou de guerra, entendo que o habeas corpus é admissível.

Do contrário, essa limitação não teria qualquer garantia; ponto sobre o qual,

aliás, já tive ocasião de me externar. Afirmei, então, que o habeas corpus vai até

onde vai a garantia constitucional; é a túnica de Nessus da garantia constitucional;

quando esta cessa; cessa, igualmente, o habeas corpus, mas quando reaparece,

renasce o habeas corpus. Ela, com efeito, não existe sem a medida protetora.

Nestas condições, desde que os impetrantes alegam que o Poder

Legislativo, criando esse tribunal extraordinário ou de exceção, como eles

o qualificam, excedeu os próprios poderes que a Constituição outorga ao

Legislativo no estado de guerra, acho que é caso de se conhecer do pedido.

VOTO

O Sr. Ministro Carvalho Mourão: 1 — O presente recurso só deverá ser provido

se julgar-se evidentemente inconstitucional a Lei 244, de 11 de setembro p.p.:

1º — quando instituiu como órgão da Justiça Militar o Tribunal de

Segurança Nacional, com sede no Distrito Federal, para processar e julgar em

primeira instância (sempre que for decretado o estado de guerra e até que ultime

os processos de sua competência), não somente os militares e assemelhados,

senão também os civis que cometerem os crimes previstos nos incisos 1º, 2º e 3º

do art. 3º; ou (na hipótese de se considerar constitucional semelhante instituição,

em tais condições); 2º — quando dá competência ao mesmo Tribunal para processar

e julgar os ditos crimes; ainda que anteriores à lei que o criou (“sempre

109


110

que derem causa à comoção intestina grave, seguida de equiparação ao estado

de guerra” — art. 3º, n. 3, in fine).

2º — As demais alegações do recorrente sobre inaplicabilidade aos casos

pretéritos de várias disposições da cit. lei, referentes à produção das provas, à

sua eficácia e ao sistema adotado para sua apreciação, ao rito processual propriamente

dito no que entende com as garantias da defesa, e às penalidades

aplicáveis, são inoportunas. O Tribunal de Segurança ainda não as aplicou. É de

presumir (porque é do seu dever) que não aplique as que, na verdade, forem

inconstitucionais (quando aplicadas a processos por fatos pretéritos); sendo de

notar que algumas das disposições criticadas são de caráter facultativo; são

coisas que o Tribunal “poderá” fazer ou não (por exemplo, as que se contêm no

art. 9º, n. 11 e 14, e no art. 13).

Sentenciar neste momento sobre a constitucionalidade ou não de tais preceitos

legais seria apreciar a constitucionalidade da lei, em tese, em processo de

habeas corpus; o que nos não é permitido.

À vista do exposto, passo a examinar, uma após outra, as duas questões

pertinentes no caso sub judice.

3 — Quanto à constitucionalidade da criação do Tribunal de segurança

Nacional, com o caráter que lhe foi dado e com a competência que lhe foi atribuída,

durante o estado de guerra — não me parece contestável.

A Constituição de 1934 deixou à lei ordinária a organização da Justiça

Militar de primeira instância. Reza, na verdade, o art. 86:

São órgãos da Justiça Militar o Supremo Tribunal Militar e os tribunais

e juízes criados por lei.

Deixou também à lei ordinária regular “a jurisdição dos juízes militares

e a aplicação das penas da legislação militar, em tempo de guerra, ou [note-se

bem] na zona de operações durante grave comoção intestina” (art. 85). Foi o

que fez a Lei 244, no art. 3º, § 3º. Nada obsta, por conseguinte, à criação, por

lei ordinária, de tribunais militares extraordinários, ou de exceção, na zona de

operações, quer em tempo de guerra internacional, quer durante grave comoção

intestina, que assuma o caráter de guerra civil (só em casos de guerra civil

poder-se-á cogitar de “zona de operações”).

Para obviar qualquer dúvida a este respeito, foi que se votou a Emenda 1

à Constituição.

Dir-se-á que, nos termos do citado art. 85, não se autoriza a criação de

semelhantes tribunais senão para os militares, assemelhados e pessoas estranhas

ao Exército que hajam cometido, em tempo de guerra, externa ou civil,

crimes previstos nas leis penais militares (espiões etc.). Responde à dúvida o

art. 84 da Constituição, onde, depois de preceituar que “os militares e as pessoas

que lhes são assemelhadas terão foro especial nos delitos militares”, acrescentou

o legislador constituinte de 1934 (afastando-se nisso da Constituição de 1891 e

até da tradição do regime monárquico):

Este foro poderá ser estendido aos civis, nos casos expressos em

lei, para a repressão de crimes contra a segurança externa do País, ou

contra as instituições militares.

Note-se que, aqui, nem sequer se distingue entre tempo de paz e tempo

de guerra.

Entender-se-á talvez que, ante os textos acima citados, autorizará a

Constituição Federal a criação de tribunais militares extraordinários, ou de

exceção, e a transferência da jurisdição ordinária, comum, para os tribunais


militares (cit. art. 84), na zona de operações; não na zona do interior (chamada),

isto é, fora do teatro da guerra.

Ir-se-á talvez mais longe, e, invocando o art. 113, n. 25, da Constituição,

afirmar-se-á, com o recorrente, que ela não permite, em caso algum, a criação

de tribunais de exceção. É preciso, porém, não esquecer que o texto do invocado

n. 25 do art. 113, inscrito sob a epígrafe: Dos direitos e garantias constitucionais

(Cap. II do Título III), nada mais é que a declaração de uma das referidas garantias,

cuja suspensão, nos termos do art. 161 da mesma Constituição, “o estado de

guerra implica”, desde que “possam prejudicar direta ou indiretamente a segurança

nacional”; do que só o legislador ordinário pode ser juiz, tendo em vista as

contingências do momento e as necessidades da guerra.

Para a zona do interior, “em caso de guerra, ou de emergência de guerra”

(é claro que aqui — oposta a “caso de guerra” — “emergência de guerra” quer

dizer: guerra iminente, perigo iminente de guerra), criou a Constituição de

1934, no § 15 do art. 175, o “estado de sítio agravado” de que já temos tratado

nesta Corte Suprema e cujos efeitos — diz a Constituição — “uma lei especial

regulará”. Enquanto não vem essa lei orgânica, é claro que ao Poder Legislativo

ordinário, em caso de guerra, compete indicar quais as garantias constitucionais

que ficam suspensas. Foi o que fez (muito constitucionalmente, por conseguinte)

o Decreto 702, de 21 de março de 1936, autorizado pelo Decreto Legislativo 8,

de 21 de dezembro de 1935, por sua vez promulgado em execução da Emenda 1 à

Constituição; decreto, aquele, que, em seu art. 2º, excluiu, das garantias constitucionais

que ficam mantidas, a que está consagrada no § 25 do art. 113, em questão.

Se consultarmos a doutrina e a legislação comparada dos países de constituição

rígida, que se regeram ou se regem por instituições democráticas; veremos

que em grande número deles, longe de ser considerada inconstitucional a

criação de tribunais extraordinários em tempo de guerra ou de grave comoção

intestina, bem como a transferência para eles da jurisdição comum ou ordinária,

em parte (para certos crimes previstos na lei penal comum — em regra crimes

políticos), estas providências são autorizadas, ou por lei expressa, ou pela jurisprudência

e pela prática parlamentar.

Em caso de guerra e na zona das operações, a prática e a doutrina são

quase unânimes, senão unânimes (vide Ranelletti, La polizia di sicurezza, no

trattato completo di diritto amministrativo italiano, de Orlando, v. IV — Parte

1ª, p. 1160 e 1161). A controvérsia surge, quanto à criação de tais tribunais, com

tal competência, em caso de estado de sítio ficto ou político. Mas, ainda assim,

mesmo em estado de sítio, propriamente dito, permitiam expressamente tais

providências excepcionais ou, ao menos, a jurisdição excepcional dos tribunais

militares para julgarem crimes de direito comum; antes da Guerra Mundial, a

lei francesa de 9 de agosto de 1849, arts. 7 a 9, não modificada pela lei de 4 de

abril de 1878; a legislação imperial alemã (vide Ranelletti, op. cit. n. 1.228, nota

2) e a Constituição Monárquica portuguesa, art. 145, § 34. Na Itália de antes da

guerra, não obstante a proibição absoluta de se criarem tribunais ou comissões

extraordinários, contida no art. 71 do Estatuto de 1848, e embora houvesse

divergência séria na doutrina, a jurisprudência dominante nos tribunais e no

Parlamento era no sentido da legitimidade de tal jurisdição excepcional dos tribunais

militares (op. cit., p. 1222 e 1223 do 4º v. V, Parte 1ª).

Das constituições democráticas, promulgadas depois da Grande Guerra,

permitem, ou permitiam, a criação de tribunais extraordinários em tempos de

guerra: a de Weimar, art. 105; a Constituição Federal Austríaca, de 1º de outubro

111


112

de 1920, art. 83, n. 3; a da Tchecoslováquia, § 94, n. 3; a da Estônia, § 74 (limitada,

porém, a sua jurisdição à que estiver estabelecida na lei); a da Grécia, de 2 de junho

de 1927, art. 97, 1ª alínea; a da Lituânia, art. 70, 1ª alínea; a nova Constituição da

Polônia, de 23 de abril de 1935, art. 68, inciso 5º (a anterior, de 1º de março de

1921, já os permitia; limitando embora a sua competência para os crimes cometidos

depois de criados os ditos tribunais de exceção); finalmente, a Constituição da

República Espanhola, de 9 de dezembro de 1931, art. 95, 3ª alínea, in fine.

Somente proíbem em absoluto a instituição de tribunais extraordinários

(dentre as Constituições anteriores à Grande Guerra, ainda em vigor): a belga,

arts. 67, 94 e 130, que só os permite em praças sitiadas pelo inimigo; a holandesa,

de 30 de novembro de 1887, arts. 7, 9, 158, 159, 156, § 1º, e 187; e (dentre

as posteriores): a da cidade livre de Dantzig, de 11 de maio de 1922, art. 62; a da

Finlândia, de 1919, § 60, alínea; a da Rumania, de 29 de março de 1923, art. 101,

1ª alínea; e finalmente a da Iugoslávia, de 28 de junho de 1921 (abolida a 6 de

janeiro de 1929 por um golpe de estado) art. 109, 2ª alínea.

A Constituição do Estado Livre da Irlanda, de 6 de dezembro de 1922,

art. 70, não fala em tribunais extraordinários; mas autoriza expressamente, em

caso de guerra ou de rebelião armada, a extensão da jurisdição militar à “população

civil”, por atos cometidos em tempo de guerra ou de rebelião armada.

Permitem criar tais tribunais, mesmo durante o simples estado de sítio

(além da Itália, como vimos) as seguintes Constituições: a da Áustria (que deixa o

caso à lei ordinária do processo penal); a da Tchecoslováquia (só exige prévia determinação

legal); e a nova Constituição da Polônia, que deixa o caso à lei ordinária.

Deste vasto estudo comparativo, vê-se que, na grande maioria das constituições

democráticas promulgadas depois da guerra, quer dizer, sob a influência

do perigo que ora correm as instituições democráticas, é permitida a criação de

tribunais de exceção em tempo de guerra e, em algumas, mesmo para funcionarem

durante o estado de sítio ficto ou político; donde se conclui que tudo leva

a crer que a interpretação dada, nesta parte do meu voto, aos textos a princípio

citados da nossa Constituição — uma das últimas em data depois da Grande

Guerra e, assim, promulgada sob a influência desta nova corrente de idéias —

seja a lídima expressão de seu pensamento.

4 — Quanto à alegada inconstitucionalidade da Lei 244, na parte em

que dá ao Tribunal de segurança competência para processar e julgar os autores

e cúmplices, em crimes cometidos antes de sua criação “sempre que derem

causa à comoção intestina grave, seguida de equiparação ao estado de guerra”

(interpretação confirmada pelo confronto do art. 3º, n. 3, in fine, com o disposto

no art. 4º e seu parágrafo único). — A inconstitucionalidade de uma lei ordinária

há de ser examinada, exclusivamente, em face de algum texto expresso

da própria Constituição, ou de preceito implícito em algum texto expresso;

não em face de princípios doutrinários (preconizados embora pelos maiores

mestres), ou aplicados por tribunais estrangeiros. Quais os textos expressos da

Constituição de 1934, ou os preceitos implícitos em textos expressos dela, que

os impugnados dispositivos da Lei 244 violam ou contradizem? — Os números

26 e 27 do art. 113 — diz o recorrente. Mas, ainda mesmo pondo de lado o fato

de não haverem essas garantias constitucionais, contidas nos dois incisos invocados,

sido incluídas entre as que ficam mantidas durante o estado de guerra,

pelo art. 2º do Decreto 702, de 1936 (enumeração esta expressamente autorizada

pela Emenda constitucional 1, promulgada pelo Decreto Legislativo 6, de 18 de

dezembro de 1935), os invocados incisos do art. 113 da Constituição de 1934 não


têm a significação que lhes dá o recorrente, de consagrarem os princípios — tão

controvertidos na doutrina e na jurisprudência, sobretudo quanto à sua extensão

e alcance — da irretroatividade da lei penal processual e da aplicação, sempre,

da lei processual mais favorável ao réu. Na verdade, o 1º (o n. 26 do art. 113),

quando preceitua que “ninguém será processado, nem será sentenciado, senão

pela autoridade competente em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela

prescrita”, refere-se a três requisitos distintos para a legalidade do processo e da

sentença: 1º — competência do juiz (não diz que o deva ser por lei anterior ao

processo ou ao fato que o determina); 2º — lei anterior que defina como crime o

fato imputado (é, por outras palavras, a máxima de direito material, substantivopenal:

nullum crimen sine lege); 3º — “na forma por ela prescrita” — quer dizer:

para ser punido com a pena nela (lei anterior) prescrita ou melhor, cominada

(é a máxima também de direito substantivo: nulla pene sine lege). Que são três

requisitos distintos, uns dos outros, revela-o até a pontuação do texto, onde cada

um deles se vê separado dos outros por vírgulas. É assim que Marnoco e Souza

(citado por Araújo Castro — a nova constituição brasileira, p. 365) entende

dispositivo idêntico da Constituição portuguesa de 1911.

Afirma o sábio comentador que a “lei anterior” refere-se à lei substantiva

e a “forma nela prescrita” quer dizer: “nos termos que ela (a lei substantiva, é

claro) determinar”.

Dar ao citado inciso a inteligência que lhe dá o recorrente é atribuir ao

legislador constituinte a consagração da absoluta irretroatividade das leis do

processo — coisa que ninguém sustenta.

Num caso de habeas corpus de São Paulo em que se discutia (invocando

este mesmo n. 26 do art. 113) a aplicação da lei nova, que viera restaurar a apelação

ex officio do Presidente do Tribunal do júri, a um fato ocorrido quando

semelhante apelação não existia, mas julgado na vigência dela (lei nova), eu já

votei, dando ao dito preceito constitucional a mesma inteligência que agora lhe

estou dando.

Outra vez assim votei no HC 26.259.

O segundo preceito constitucional, apontado como violado pela Lei 244,

o n. 27 do mesmo art. 113, que diz: “A lei penal só retroagirá quando beneficiar

o réu”, refere-se igualmente à lei substantiva; não à processual. É reprodução do

art. 3º do Código Penal, quando dispõe:

A lei penal não tem efeito retroativo; todavia o fato anterior será

regido pela lei nova:

a) se não for considerado passível de pena;

b) se for punido com pena menos rigorosa.

Assim o entende Araújo Castro, comentando-o.

Quem diz: “lei penal” (tout court) quer dizer: “lei penal substantiva”.

Não se compreende que, pretendendo inovar e consagrar em princípio a aplicação

irrestrita de todas as normas que sejam mais favoráveis ao réu, não se referisse

o legislador expressamente a ambas as classes de leis penais: substantivas

e processuais.

Nenhuma razão científica justifica a aplicação de um rito processual que

se revelou inidôneo ou de uma jurisdição que se mostrou inapta para o descobrimento

da verdade; só porque é mais favorável ao réu. Se a nova lei cerceia a

defesa, será inconstitucional por isso mesmo; não por ser retroativa. Tanto que

não deve ser aplicada a nenhum processo; nem aos que são movidos por fatos

pretéritos; nem aos que por fatos posteriores se moverem.

113


114

A jurisprudência desta Corte Suprema, bem como a do antigo Supremo

Tribunal Federal e a dos tribunais superiores dos Estados, foi sempre no sentido

da imediata aplicação aos processos ainda não iniciados, ou pendentes, mas

ainda não julgados definitivamente, das leis sobre competência (de outras não

se deve agora cogitar, como a princípio demonstrei). Assim se procedeu, no

Distrito Federal e nos Estados, com as leis que retiraram do júri, para atribuir ao

juiz singular (caso grave que importa piorar a sorte do réu e diminuir as possibilidades

de sua absolvição) a competência para o julgamento de diversos crimes.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para, reformando o acórdão

recorrido, julgar admissível o pedido; não obstante o estado de guerra. Assim

conhecendo do pedido: de meritis, nego a ordem impetrada.

Na seqüência, pronunciou-se o Ministro Eduardo Espinola:

VOTO

O Sr. Ministro Eduardo Espinola: Conheço do pedido:

Nas razões de rec., publicadas no correio da Manhã, de 3 de dezembro

último, diz o recorrente, invocando a jurisprudência da Corte Suprema: “(...) o

estado de guerra não importa na abolição ou suspensão do instituto do habeas

corpus, como tem decidido a Corte Suprema, ao conhecer, durante essa medida

de exceção, de inúmeros pedidos, entre os quais os de n. 26.178, 26.206 e 26.243,

relativos ao recorrente. O que ela tem feito é, conhecendo do habeas corpus, não

o deferir, quando a sua concessão, embora assegurada na garantia do indivíduo,

colide com a segurança nacional. Se, porém, o que está em causa não é uma garantia

individual, o direito violado pelo ato de arbítrio há de encontrar amparo no

Poder Judiciário. Ora, o que, no presente habeas corpus se reclama, sobretudo e

antes de tudo, é o respeito ao Poder Judiciário, cuja competência const. se arranca,

por um golpe de força, a um dos seus órgãos”. Nos pedidos de habeas corpus a que

acima se refere o recorrente, a Corte, preliminarmente, tomou conhecimento da

matéria para apreciá-la, porque se alegava a violação das prerrogativas do Poder

Legislativo. Agora o que antes de tudo e acima de tudo, se declara é o desrespeito

flagrante da competência constitucional do Poder Judiciário.

Cumpre, portanto, examinar se tem razão o recorrente. Se afirmativa

a conclusão, deve ser atendido, a despeito da situação anormal resultante do

estado de guerra, por se não tratar de simples garantia ou direito individual

assegurado pela Constituição.

O caso é delicado e não será de estranhar que surgirão interpretações

divergentes.

O dispositivo da Constituição que se invoca, fundamentalmente, é o do

art. 81: “aos juízes federais compete processar e julgar, em 1ª instância: (...) 1) os

crimes políticos e os praticados em prejuízo de serviços ou interesses da União,

ressalvada a competência da justiça eleitoral ou militar”.

Argumenta-se: aí se compreendem todos os crimes políticos, portanto,

também os contemplados na Lei 244, art. 3º. Sendo assim, a criação do tribunal

de que se ocupa esta lei é contrária à Constituição e fere fundamento o Poder

Judiciário, subtraindo-lhe atribuições, que lhe competem nos termos da mesma

Constituição.

Não creio, porém, que assim seja.


Segundo o art. 84, os militares e as pessoas que lhes são assemelhadas

terão foro especial nos delitos militares, foro que poderá ser estendido aos

civis nos casos expressos em lei, para a repressão de crimes contra a segurança

externa do País ou contra as instituições militares.

O art. 85 determina que a lei regulará a jurisdição dos juízes militares e

a aplicação das penas da legislação militar, em tempo de guerra, ou na zona de

operações durante grave comoção intestina.

A Emenda 1 admite que seja o Presidente da República autorizado, pela

Câmara e Senado, a declarar a comoção intestina grave, com finalidades subversivas

das instituições políticas e sociais, equiparada ao estado de guerra, em

qualquer parte do território nacional.

Sem me alargar sobre o assunto e sem procurar aprofundá-lo, direi, no

momento, que bem me parece que, no caso previsto na Emenda 1, da mesma

sorte que no caso de guerra previsto nos arts. 84 e 85, pode a lei regular a jurisdição

militar e estendê-la aos civis, especialmente para a segurança interna do

país, e das instituições políticas e sociais.

Essa matéria, que é nova na Constituição de 1934, inspirada em considerações

atinentes a fatos de gravidade excepcional, que exigem repressão e

repulsa tão imediatas e radicais como as que se opõem às expressões externas,

não pode ser encarada à luz dos princípios puros da Constituição de 1891 e ao

critério de seus liberais comentadores.

Para o caso especialmente contemplado, a medida especialmente estabelecida

com os seus consectanos jurídicos, sem dúvida, deduzidos teleologicamente,

afastada a falsa orientação que leve à inutilização prática da medida.

Quanto ao art. 113, n. 25, da Constituição, que proíbe o foro privilegiado

e os tribunais de exceção, creio, em primeiro lugar que se não trata de tribunal

de exceção, no sentido da lei, mas de tribunal especial para uma situação especial,

abrangendo todos os que nela se encontrem e entrando em função sempre

que ela se apresente; e cuja constituição, aliás, não destoa da dos tribunais militares;

além disso, seria de atender a que se trataria de garantia individual suspensa

por força do estado de guerra.

No que diz respeito ao n. 26 do mesmo art. 113, já tive ensejo de me pronunciar

sobre a inteligência do princípio constitucional, procurando demonstrar

que o novo texto não diverge substancialmente do da Constituição de 1891; fiz

ver também que as próprias leis de processo não retroagem quando daí possa

advir prejuízo ao processado. Quanto às leis de organização judiciária, aplicamse

sempre aos processos pendentes.

Mas esse dispositivo também constitui uma garantia individual que se

não poderá invocar, suspensa como está, no período de estado de guerra.

Em seu voto preliminar, o Ministro Bento de Faria seguiu pronunciamentos

anteriores, recusando-se a apreciar habeas corpus em período de estado de

guerra. Por isso, não conheceu do pedido.

Em seguida votou Carlos Maximiliano, que debateu com Costa Manso:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Estou de acordo com o Sr. Relator, no

seu muito brilhante voto, devendo acrescentar, apenas, algumas considerações.

Nem a letra da Constituição nem a da lei ordinária declaram que as leis

de organização judiciária não se aplicam aos casos pendentes. Não se pode

115


116

inferir isso de qualquer texto legal e, igualmente, nada de semelhante se encontra

em qualquer autor; afirmam todos justamente o contrário.

Basta lembrar a seguinte hipótese: suponhamos que o legislador ordinário,

ou até mesmo o constituinte, suprimisse certo tribunal e criasse outro.

Como se iriam julgar os crimes que estavam sujeitos à jurisdição desse tribunal?

Ficariam impunes, simplesmente porque o tribunal, que os devia julgar, havia

deixado de existir? Não! Nunca se pensou, nem é possível pensar, que o legislador

esteja impedido de melhorar a organização judiciária, sem obrigação de

deixar, provisoriamente, funcionando os aparelhos defeituosos anteriores, até

que todos os processos em andamento, ou em possível andamento, fossem conclusos.

Nem mesmo teoricamente isso se poderia pensar.

O Sr. Ministro Costa Manso (Relator): Até que prescrevessem crimes de

réus foragidos, por exemplo.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Se o tribunal anterior foi suprimido,

é de supor-se que o foi porque não servia. Esta questão principal.

Quanto ao processo, peço licença para acrescentar, ainda, um argumento.

Não daria habeas corpus a um acusado para não ser processado.

O Sr. Relator foi, até, liberal, pois o paciente não juntou prova alguma de que

estava denunciado perante o Tribunal de Segurança. Por conseguinte, pede

habeas corpus contra uma lei e não contra qualquer ato.

O Sr. Ministro Costa Manso (Relator): É fato notório a denúncia contra

o impetrante.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Estamos julgando, simplesmente,

um recurso e, há dias, aliás, já tivemos ocasião de examinar essa questão: desde

que, no juízo recorrido, uma prova não foi feita ou uma questão levantada, o juiz

ad quem não toma conhecimento. Do contrário, suprimiríamos uma instância

quanto à matéria.

Por essas razões, nem examino esta questão, em primeiro lugar, porque

não foi ventilada e decidida no juízo recorrido. Por outro lado, nulidades de processo,

sejam de que qualidade forem, só podem ser conhecidas se forem aplicadas

em prejuízo do réu. Ora, o próprio impetrante confessa que se lhe não foi

aplicada penalidade alguma; declara, ainda, que, como todos os outros presos,

não se irá defender ante aquele tribunal.

Ora, não é direito de pessoa alguma — deixar de comparecer perante um

tribunal organizado por lei. O direito do réu — e também o seu dever — é comparecer

perante o Tribunal, seja ele bem ou mal organizado, e precisamente ali

argüir o seu direito, inclusive a defeituosa organização do juízo. Desatendido,

então, em grau de recurso, deve sustentar a mesma tese.

Fizemos, pois, um ligeiro acréscimo, quase desnecessário, porque o brilhante

Relator esgotou o assunto; e eu estou de acordo com S. Exa.

Quanto ao mérito, manifestou-se Bento de Faria:

O Sr. Ministro Bento de Faria: Indefiro o pedido, de acordo com a opinião

dos meus ilustres colegas.

Consola-me, grandemente, a decisão do Tribunal, por ver que não me

havia equivocado quando afirmei que o Tribunal de Segurança é perfeitamente

constitucional e que os crimes atribuídos ao impetrante e seus companheiros de

prisão podem ser submetidos ao seu julgamento.


A votação seguiu com o Ministro Laudo de Camargo, que indeferiu o pedido.

O Sr. Ministro Laudo de Camargo: Não dou pela inconstitucionalidade

do Tribunal de Segurança Nacional, porquanto o considero antes especial que

de exceção.

Fosse desta natureza e contaria com a proibição constitucional.

Mas foi a própria Constituição que o permitiu nestes termos: são órgãos

da Justiça Militar o Supremo Tribunal Militar e os tribunais e juízes inferiores

criados por lei (art. 86).

Logo, a lei que a criou não é ofensiva ao preceito.

Nem se argumente com a temporariedade das funções.

Embora certo que, em geral, os tribunais são permanentes, como vitalícios

os juízes, nem por isso se poderá dizer o mesmo quanto aos tribunais

militares de primeira instância, em regra temporários, como temporários conseqüentemente

os seus membros.

Dir-se-á ainda que a competência dos juízes federais, para o processo e

julgamento dos crimes de que se trata, se tornou expressa pelo art. 81, letras i e

l, da Constituição.

Bem de ver, entretanto, que os preceitos legais não se interpretam isoladamente,

senão em confronto uns com os outros.

E, com esse procedimento, vamos encontrar o legislador constituinte

permitindo fosse alterada essa competência, quando feita por lei e em casos

expressos, nos termos do art. 84.

Segue-se daí que a alteração se apoiou em uma lei, sem ofensa à

Constituição, que, aliás, previu a alteração, segundo o art. 9, parágrafo único,

das Disposições Transitórias.

Releva ainda consignar que, no HC 25.625 e por acórdão de 5 de novembro

de 1934, decidiu a Corte Suprema não haver o direito de exigir, como

adquirido, a subsistência de um poder jurisdicional revogado, para o fim de ser

julgado por certo juiz ou tribunal de preferência a outro.

Por último, objeta-se não serem retroativas as leis penais, a menos que

beneficiem o réu.

Na de número 244, deparam-se, realmente, certas normas colidentes com

a Constituição, restringindo a defesa, que ampla é.

Mas nem tudo que ela encerra se poderá dizer inaplicável.

Não obstante o estabelecimento de algumas normas irregulares, outras

há e regulares, sendo que o processo poderá noticiar a inobservância daquelas e

assim a nenhuma ofensa aos direitos do acusado.

Só, portanto, com a apreciação de caso concreto, e após julgamento, é

que se poderá dizer a respeito.

Antes disso, e não incompetente o juiz, nada se poderá invalidar prematuramente

no processo.

Indefiro assim o pedido.

Votou em seguida Octavio Kelly:

O Sr. Ministro Octavio Kelly: Para o meu voto não preciso abordar a

questão de ser, ou não, constitucional, a lei que instituiu o Tribunal de Segurança

e deu ao Supremo Tribunal Militar a 2ª instância de seus julgamentos.

117


118

Desde quando juiz federal da 2ª Vara, sustentei que a irretroatividade das

leis penais compreende as materiais, de organização judiciária e do processo,

sofrendo apenas restrição se abrandam as sanções ou melhoram as condições da

defesa. Esse ponto de vista levou-me, então, a suscitar um Conflito de Jurisdição

ao se cuidar da aplicação dos arts. 2º, § 2º, do Decreto 4.848, de 1924, e 2º, in fine,

do Decreto 4.861, do mesmo ano. E apoiava a opinião na regra do art. 72, § 15, da

Constituição de 1891, que dispunha: “Ninguém será sentenciado senão pela autoridade

competente etc.”, consagração do princípio do art. 11, n. 3, do mesmo estatuto:

“É vedado aos Estados, como à União (...) 3º prescrever leis retroativas”.

E João Barbalho, que comentara aquele texto, ensinava que a expressão

final do parágrafo — “em virtude da lei anterior e na forma por ela regulada” —

equivale às regras e formalidades que a lei tem estabelecido para a regular e reta

administração da justiça (Com. 2. ed. p. 435) — e que outras não são senão as

que se relacionam com a extensão do poder dos juízes, demarcando-lhes os limites

de sua jurisdição e competência e traçando-lhes normas indeclináveis de agir.

A Constituição de 1934 foi mais rígida e desfez todas as dúvidas ao instituir

— “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade

competente em virtude de lei anterior e na forma por ela prescrita” — (art. 113,

n. 26). Assim disciplinado, o novo preceito reputou contrário aos direitos de

defesa que linhas antes formulara (art. cit., n. 24), permitir-se a modificação das

leis do processo após a verificação do crime, como já proscrevera a alteração da

competência para o julgamento e a retroação majorativa da pena (art. cit. n. 27).

E foi, por assim entender, que, ao se tratar da remessa dos autos já sentenciados

pelos juízes federais à nova jurisdição de recurso, votei no sentido de continuar

esta Corte com a incumbência de exercitá-la.

Verifico, entretanto, que, na espécie, se cogita, liminarmente, de subtrairse

aos mandamentos da lei de organização e processo do Tribunal de Segurança,

acusados por delitos deferidos à competência julgadora desse órgão judiciário.

Convenho em que certos preceitos do invectivado diploma afetam direitos e

garantias que a Constituição superiormente tutela, mas porque não me cabe

repeti-los, desde já, sem um exame mais detido do conflito do seu texto com a

magna lei, só possível em recurso que admita maior discussão e controvérsia,

deixo de os examinar no pedido de habeas corpus, sem, com isso, renunciar o

propósito de fazê-lo, quando em grau de recurso vierem os respectivos autos à

nossa apreciação para um pronunciamento final.

Por estas razões, adotando a conclusão do Sr. Ministro Relator, conheço

do recurso, mas indefiro a súplica.

Como se vê, os Ministros do Supremo Tribunal admitiram o habeas corpus

e, no mérito, indeferiram o pedido, unanimemente.

O habeas corpus de João Mangabeira foi um dos casos de mais importância

política, que marcou a Era Vargas e a atuação do Supremo Tribunal

Federal, especialmente, como visto, com a intervenção de Carlos Maximiliano.

Do ponto de vista mais dogmático, a ação acima identificada representou tentativa

frustrada de se fazer controle de constitucionalidade via habeas corpus.

No pano de fundo, a questão recorrente dos limites da retroatividade da lei.

4.2 ExPULSÃO DE ESTRANGEIROS E ExTRADIÇÃO


Expulsão de estrangeiro foi tema decidido no HC 26.870/DF, relatado

pelo próprio Maximiliano e julgado em 19 de outubro de 1938. Percebe-se posição

liberal, que retoma jurisprudência que se consolidara ainda com o texto

constitucional de 1934. Na ocasião ementou-se que, desde que transcorressem

mais de três meses sem ser decretada a expulsão de estrangeiro indesejável, não

poderia este continuar preso. Nos termos da decisão de Carlos Maximiliano:

ACóRDãO

Pela segunda vez pede habeas corpus Luiz Vilela, preso desde 7 de fevereiro

do corrente ano, para ser expulso do território nacional, como indesejável

dado à exploração do lenocínio. Sob o regime da Constituição de 1934, a Corte

Suprema firmou a seguinte jurisprudência liberal: se não se consumasse dentro

de noventa dias a expulsão do alienígena prejudicial aos interesses do país, seria

o mesmo posto em liberdade, sem prejuízo da expulsão posterior. Por sugestão

do então Procurador-Geral da República, atual Relator deste habeas corpus,

feita pessoalmente à comissão de Justiça da Câmara dos Deputados, o precedente

judiciário foi convertido em lei. Tal preceito foi revogado; na verdade,

houve motivo para isto: vários representantes de nações estrangeiras retardam,

adrede, o visto nos passaportes; por conseguinte, a autoridade coatora passa

a ser, de fato, cada um daqueles diplomatas, contra os quais não pode agir o

Judiciário do Brasil, e, sim, o Executivo. Entretanto, em relação aos ainda não

expulsos, a responsabilidade é do Governo Nacional. Concordei em admitir um

prazo razoável para ser ultimado o processo de expulsão; achei estar isto no

espírito dos últimos decretos referentes à matéria; por isso, hei negado habeas

corpus a qualquer expulsando.

Não é de presumir, entretanto, pretender o legislador sancionar a iniqüidade

em que consistiria o deixar eternamente alguém preso, sem ter contra si um

decreto que o exclua da comunhão com os brasileiros; por assim entender, volto,

em parte, à jurisprudência liberal mencionada; concederei habeas corpus, sem

prejuízo da expulsão, aos que estiverem detidos há mais de três meses, sem ter

sido contra eles lavrado decreto de expulsão. Neste sentido, eu defiro o pedido,

porque, em ofício de 6 de outubro corrente, informou o Exmo. Sr. Ministro da

Justiça que o paciente foi recolhido ao presídio em 7 de fevereiro e até hoje não

foi lavrado o decreto de expulsão.

Decidiu-se também que só era brasileiro — e, portanto, não poderia ser

expulso do Brasil — quem, alegando ter nacionalidade brasileira, provasse, de

modo pleno, compra de imóvel, mediante escritura válida e registrada, bem

como casamento com brasileira, ou o nascimento de filho brasileiro. É o que

emergiu no RHC 26.143/DF, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 12

de junho de 1936, em que se percebe ainda animado debate:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, Agostinho da

Trindade, dado como português e na iminência de ter ordem de expulsão do

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território nacional, pede uma ordem de habeas corpus, juntando à inicial certidões

em que prova haver desposado mulher brasileira e possuir filhos também

brasileiros. Só isso.

O meu primeiro movimento foi trazer o processo ao conhecimento da

Corte Suprema, porque ele próprio declarava que era considerado, pela polícia,

como homem perigoso à ordem pública. Porém, num liberalismo, atendendo a

que solicitava fosse ouvido, primeiramente, o titular da pasta da Justiça, resolvi

pedir informações. Em resposta, S. Exa. asseverou que o requerente espalhava

boletins subversivos, exercia abertamente uma atividade comunista na capital

da República, acrescentando: ainda que tivesse bens imóveis no Brasil, não era

aconselhável conceder o habeas corpus, para evitar a expulsão em virtude da lei

de segurança nacional; e S. Exa. chega a citar o artigo. É o dispositivo em que

se declara que, mesmo que o indivíduo contenha bens imóveis no Brasil, será

expulso se exercer atividade contrária à ordem pública.

Na mesma data em que o Sr. Ministro da Justiça mandou esses informes,

o advogado do requerente entrou com uma petição a mim dirigida, pleiteando a

juntada de uma certidão, a fim de provar que o seu cliente havia comprado um

imóvel no Distrito Federal.

É o relatório.

VOTO

Senhor Presidente, este habeas corpus comporta duas questões muito

interessantes e completamente novas, e vou declará-las no Tribunal, para que

reconheça a necessidade de prestar muita atenção e meditar sobre elas.

A primeira é esta: um indivíduo brasileiro, tendo ordem de expulsão do

território nacional, durante o período de estado de guerra, pode requerer habeas

corpus, apesar de a lei declaratória do estado de guerra ter suspenso essa garantia

constitucional e o Tribunal haver resolvido — e eu próprio o sustentei em

parecer na qualidade de Procurador-Geral — que não se deve conhecer de pedidos

dessa natureza desde que a autoridade dada como coatora informe sofrer o

mesmo indivíduo coação porque é prejudicial à ordem pública?

A segunda é a seguinte: quando a Constituição diz ser brasileiro todo

aquele que tiver bens imóveis no País, deve entender-se o que, no momento da

expulsão, ainda os possui, ou o texto abrange aos que, por acaso, hajam possuído

e deles se tenham desfeito?

O documento apresentado pelo paciente não prova que, atualmente, seja

proprietário; prova, apenas, que, em certa época, assinou uma escritura de compra.

O Sr. Ministro Bento de Faria: Nessa ocasião, já era casado com mulher

brasileira e tinha filhos brasileiros?

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): Creio que não, mas essa

circunstância não importa.

O Sr. Ministro Costa Manso: Foi antes de ser promulgada a Constituição?

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): O caso, ponto por ponto.

O brasileiro, em hipótese alguma, pode ser expulso. E, como salientei, a Corte

Suprema já resolveu que, durante o estado de guerra, não se concede habeas

corpus à pessoa cuja atividade seja prejudicial à ordem pública e nociva aos

interesses do País. As informações ministeriais, aliás, bem curtas, dizem (...)

A mim parece que o brasileiro não pode ser expulso. Por isso, é nosso

dever deferir uma ordem de habeas corpus nesse sentido? Se um indivíduo é


mandado para fora do País, durante o estado de guerra, sendo brasileiro, ipso

facto, essa expulsão não prevalecerá depois de terminado esse mesmo estado de

guerra. Logo, há, somente, um defeito de expressão: em vez de expulso é banido,

justamente o que se fez na Revolução de 1930. Mas a pena de banimento está

proibida pela Constituição. O Governo, receoso de que uma interpretação liberal

abrangesse às pessoas banidas durante o aludido estado de guerra, quando

o decretou, entre garantias que não mantinha, colocou a do n. 29 do art. 113,

justamente a que proíbe o banimento.

Por conseguinte, não existe garantia contra a pena de banimento. Mas,

o requerente, enviado para Portugal, sendo brasileiro, ficaria, de fato, não

expulso — pouco importa o termo, quando a verdade é esta —, porque, acabado

o período de estado de guerra, impetraria uma ordem de habeas corpus para

regressar ao Brasil.

Entretanto, essa questão subordina-se à outra circunstância.

Na polícia, houve um longo processo de expulsão, onde se admitiu a

prova e contraprova. Agostinho da Trindade nunca provou que tinha bens imóveis

no Brasil e nem procurou fazê-lo. Na inicial, também não o diz: declara

que era casado com mulher brasileira antes de promulgada a Constituição de

1934 e possuía filhos nascidos aqui e, ainda, haver exercido duas profissões no

Brasil — a de chofer e a de barbeiro —, exatamente duas das três que contam

maior número de comunistas, a saber: padeiro, barbeiro e chofer.

Como disse, solicitei informações ao Sr. Ministro da Justiça. No dia 3

recebi a resposta de S. Exa., e nessa mesma data também despachei uma petição

do interessado em que declarava ter adquirido um imóvel no Distrito Federal,

sem que, no entanto, tivesse o cuidado de anexar à mesma uma certidão do

Registro de Imóveis, a fim de provar o que asseverava.

O Sr. Ministro Ataulpho de Paiva: Não juntou documento probatório?

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): Não.

O verbo “possuir”, empregado na Constituição, quer dizer que possui

atualmente bens imóveis. No processo, realmente, encontra-se certidão de uma

escritura de compra e venda, passada a 26 de março. Nessa data, adquiriu, na

Freguesia do Irajá, um terreno medindo 22 metros de frente por 22 de largura,

com extensão de 30 metros.

O Sr. Ministro Bento de Faria: De que data é?

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): A aquisição se fez em

1919; porém, da certidão do Registro de Imóveis não consta que, atualmente, a

propriedade ainda lhe pertença.

O Sr. Ministro Bento de Faria: O interessado não prova que, quando se

casou, possuía esse terreno?

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): Não se sabe se a propriedade

continua em seu poder. A certidão do Registro de Imóveis silencia a respeito.

Agostinho da Trindade juntou também a certidão do casamento, realizado

em 14 de dezembro de 1920, antes da aquisição. A 16 de abril de 1921,

nasceu-lhe um filho e em janeiro de 1923 uma filha. Anexou também outra

certidão, fornecida pelo Consulado de Portugal, na qual está consignado não

haver declarado manter a nacionalidade de origem (portuguesa). O Consulado

foi além: informa que nem sequer sabe se o paciente é português.

Preliminarmente, não tomo conhecimento do pedido, porque entendo

não estar suficientemente provado que o requerente seja brasileiro e possua,

atualmente, bens imóveis no País. E, se o fosse, pedia ser banido, não expulso.

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122

Terminado o período de estado de guerra, se voltasse ao Tribunal, provavelmente

eu examinaria o caso com outra orientação.

No presente momento, como disse, não conheço do pedido; se dele

conhecesse, seria para indeferi-lo.

Fixou-se jurisprudência que dava conta de que a prova de ter filhos brasileiros,

e de estarem vivos, era indispensável ao estrangeiro, para evitar a expulsão.

É o caso do HC 26.790/SP, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em

20 de julho de 1938:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o presente habeas

corpus é o primeiro a ser submetido ao nosso julgamento apoiando-se na nova lei

de expulsão, na parte em que abre exceção para certa categoria de estrangeiros.

Isaias Chaba já estava expulso do território nacional quando foi promulgada

essa lei, cujo um dos dispositivos estatui que não serão expulsos os estrangeiros

residentes no Brasil há mais de 25 anos e que tenham filhos brasileiros

vivos, oriundos de justas núpcias; prevalecendo-se dela, então, pediu habeas

corpus, alegando aquele tempo de residência e juntando certidão de nascimento

de uma filha.

As informações das autoridades competentes dizem que a ordem de

expulsão fora expedida por ser o paciente vagabundo sem profissão e que ainda

não havia sido cumprida em virtude de dificuldades na obtenção do passaporte,

uma vez que o paciente ora dizia ser de uma nacionalidade, ora de outra; conseguira-se,

afinal, que o cônsul inglês visasse o passaporte. Todavia, o expulsando

não comparecia à aludida chancelaria, a fim de regularizar a sua situação.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): A regra é que só brasileiros

não podem ser expulsos. Assim, parece-me que a disposição da lei, a que me

referi, favorável a determinados estrangeiros, constitui preceito excepcionalíssimo.

Devo, portanto, interpretar o seu texto com o máximo rigor.

Declara ela que não serão expulsos os estrangeiros que contarem mais de

25 anos de residência no Brasil e tiverem filhos brasileiros vivos, oriundos de

justas núpcias. Não basta, pois, que tenham filhos nascidos no Brasil; é preciso

que esses filhos estejam vivos.

Ora, o paciente juntou certidão de casamento e de nascimento de uma

menina, mas não provou que esta esteja viva, como não provou, também, ter

mais de 25 anos de residência no País. Afirma-o, apenas, e sendo, como é, indivíduo

de péssimos antecedentes, tal afirmativa não basta.

Nego, por conseguinte, o habeas corpus impetrado.

DECISãO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Negaram a ordem, unanimemente.


Questão de expulsão de estrangeira também foi debatida no famoso caso

Olga, quando se discutiu a propósito da expulsão de Maria Prestes, alemã que

esperava um filho de Luís Carlos Prestes, e que fora entregue às autoridades da

Alemanha nazista. O voto do Ministro Carlos Maximiliano é histórico, e segue na

íntegra, tal como se encontra no HC 26.155/DF, decidido em 17 de junho de 1936:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o advogado, na

petição inicial, publicada na imprensa e remetida a todos nós, faz certas alegações

que precisam ser examinadas. Uma delas, e talvez a mais séria, é que a pessoa

acusada de crime inafiançável ou de crime em geral, e contra a qual se hajam

extraído provas convincentes, não é expulsa preliminarmente, ao contrário, é

processada primeiro, condenada a cumprir a pena e depois expulsa. Lembra, por

isso, que, no caso em apreço, se devia proceder desta maneira, diante as notícias

circulantes, isto é, que se trata de pessoa terrivelmente perigosa e comprovadamente

delinqüente, sujeita aqui a cumprimento de pena; só depois devia ser

expulsa do território nacional. Mas, em apoio dessa sua afirmativa, tanto quanto

coligi da leitura, produzida com a maior clareza, pelo Sr. Ministro Relator, o

advogado não juntou prova alguma...

O Sr. Ministro Bento de Faria (Relator): Até prova em contrário.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: ...quando podia tê-lo feito. Por outro

lado, os tribunais devem aceitar como verdadeiras as informações das autoridades,

até prova em contrário. Não as há, e fica de pé a informação da autoridade

declarando que não existe um processo criminal no qual tenha sido apurada responsabilidade

suscetível de determinar o recolhimento dessa senhora à cadeia,

por alguns anos.

Este argumento, portanto, e que me parece, repito, o mais interessante,

na espécie em julgamento, desaparece por falta de prova do impetrante.

S. S., no entanto, com certeza não satisfeito, invoca um outro: essa

senhora, regenerando-se pelo amor, como a Dama das Camélias, iria, e deseja

mesmo, no recinto da prisão, com afagos, carinhos e conselhos, regenerar também

o revolucionário Luís Carlos Prestes!

Não acredito que este seja um fundamento para habeas corpus, tanto

mais quanto, nos presídios, os casais jamais se unem, pelo fato de os homens

serem alojados em compartimentos isolados dos destinados às damas, salvo se

o Regulamento não é obedecido, quando, então, dar-se-ia a lamentável promiscuidade

dos dois sexos, permitindo, aí sim, a conversão ou a rendição de um

revoltoso às atitudes ternas da mulher amada.

Ainda existe, Senhor Presidente, outro motivo que me obriga a examinar

o caso em debate.

O advogado declara que se vai expulsar ou banir uma brasileira.

Se tal estivesse na iminência de acontecer, isto é, se uma autoridade pretendesse

expulsar ou banir um nacional, a questão, sem dúvida, seria objeto de

exame por parte desta Corte Suprema. E desde que o advogado levantou a tese,

sou forçado a apreciá-la, considerando a espécie em plenário.

A paciente Maria Prestes é brasileira? O seu advogado não o provou; apenas

limitou-se a articular, para a sua defesa, as notícias publicadas nos jornais,

e referentes a acontecimentos anteriores. No entanto, essas notícias apontam-na

como amante de um terrível revolucionário alemão, ao qual deu fuga das prisões

alemãs. E por isso foi expulsa da Alemanha, comprometendo o seu direito

123


124

de permanecer no país. É brasileira, afirma o advogado, porque está para lhe

nascer um filho.

A Constituição só considera brasileiro o nascido no Brasil e não aquele

que tenha sido arranjado no Brasil.

Salienta o advogado, para sustentar o seu ponto de vista, que a criança

tem, por direito, a proteção e o apoio das nossas leis. Assim, o presente habeas

corpus seria para um feto, para lhe reconhecer o direito de sair das entranhas

maternas. Não compreendo habeas corpus dessa natureza. Pelo contrário, até

julgo uma tese difícil de ser defendida com êxito. Ainda mais: a maternidade,

no caso, é certa, o que não sucede quanto à paternidade, pois ao tempo da concepção

não se sabe onde se encontrava Luís Carlos Prestes, talvez mesmo no

Paraguai... No nosso país não se achava.

Desse ponto de vista, ainda não poderia deferir o pedido. Mas o advogado

assevera que, implicitamente, a criança será expulsa.

Esse fato acontece com todas as expulsandas; todas levam em sua

companhia, fora ou dentro do ventre, os filhos que tenham. É um direito e até

uma obrigação.

A Constituição de 1891 e a atual, excepcionalmente, proíbem a expulsão

de quem tenha filhos brasileiros possuindo imóveis no País. Logo, o direito de

ter filhos não impede a expulsão; é preciso que seja proprietário. Esta não é a

situação de Maria Prestes; pelo contrário: não é casada com brasileiro, não possui

imóveis, e o filho ainda não nasceu.

Incansável na defesa da sua constituinte, o advogado apela para a existência

de um processo de extradição eivado de nulidades, sem provar quais

sejam, e ainda que o conseguisse, o Poder Executivo, desde que não se trata de

nacional, pode expulsar, uma vez fique evidenciada a periculosidade do indivíduo

à ordem pública. O direito do Governo para expulsar é absoluto, em se

tratando de estrangeiro.

Por todos estes motivos, conheço do pedido, mas o indefiro, de acordo

com o Relator, Sr. Ministro Bento de Faria.

No HC 26.745/DF, relatado por Laudo de Camargo e julgado em 15 de

junho de 1938, discutiu-se a expulsão de indivíduo que chegou ao Brasil com

seis anos de idade, casou-se com brasileira, e que exercia a profissão de motorista.

O habeas corpus objetivava evitar a expulsão da paciente. No voto de

Carlos Maximiliano há impressionante observação, no sentido de que a lei que

se aplicava era mal redigida, mas que o fato era regra, há mais de 30 anos:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, também nego a ordem.

Da vez passada, examinando este artigo segundo o qual, enquanto não

se consumar a expulsão, o Ministro da Justiça e Negócios Interiores poderá

ordenar ou manter a prisão do expulsando, ou, quando for o caso, mandar que

continue preso, tive oportunidade de dizer que já não podíamos conceder ordem

de habeas corpus nesses casos. O art. 2º, no meu entender, estabelecia que o

indivíduo proxeneta, por exemplo, fosse primeiro pronunciado e condenado e

só depois expulso.


Ora, estes crimes, por uma lei especial, se tornaram inafiançáveis, de

modo que os indivíduos podiam imediatamente ter uma ordem de prisão preventiva,

que seria confirmada, depois, por uma sentença condenatória. Então, o

Governo manteria a prisão.

A lei atual modificou esta situação — e vim a saber que o meu voto

influiu, em grande parte, para essa mudança, eis que uma autoridade o levou a

outra, a fim de mostrar que, em virtude dessa disposição, não se podia expulsar

o proxeneta nem o vagabundo.

Revogado implicitamente o art. 2º, hoje qualquer um pode ser imediatamente

expulso, sem qualquer pronunciamento judiciário.

Estamos, portanto, diante de uma mudança de orientação evidente da

parte do Governo. Acrescente-se, ainda, que o Presidente da República é o único

juiz da conveniência da expulsão, uma vez que, com exceção de dois casos, o

Judiciário não toma conhecimento das expulsões.

Reconheço que a lei está mal redigida. Mas todas as leis, de há uns trinta

anos para cá, são mal redigidas.

Por conseguinte, nego a ordem.

No HC 26.770/DF, relatado por Carlos Maximiliano, também se discutiu

expulsão. No caso, havia inúmeros elementos fáticos, que Maximiliano tomou

do relatório policial, e que explicitou e enfrentou:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O presente pedido de habeas corpus

é impetrado em favor de Antonio Nunes.

Alega-se que, ao ser preso o paciente, como suspeito de comunista, para

ser solto mais rapidamente, preferiu ser expulso e deu a identidade falsa de

Belsario dos Anjos, português. Assim seguiu todo o processo de expulsão e,

finalmente, foi lavrado o respectivo decreto.

No entanto, Antonio Nunes é funcionário da Marinha Mercante, onde foi

matriculado como brasileiro.

Junta, então, carteira de identidade, donde, aliás, não está a naturalidade.

Pedi informações, por achar difícil, em habeas corpus, apurar questão

de identidade, porque ele mesmo declarara ser português e se chamar Belisario

dos Anjos.

Vieram-me elas em cópia do relatório da polícia, que passo a ler:

polícia civil do Distrito Federal, Delegacia especial de segurança

política e social, seção de segurança social. Data do início desta ficha:

7-11-1934. Fotografado em: de... de 193... Nome do identificado: Belisario

dos Anjos. Nome do Pai: João Bernardino. Nome da mãe: Adelaide

Rosa. Nacionalidade: português — Naturalidade Localidade — Idade:

24 anos. Nascido em — Estado civil — Profissão atual: garçom — Sabe

ler e escrever — Residência atual: Rua Carolina Machado, 1016 —

Pessoas que conhecem o identificado: nome de policiais que o conhecem.

Histórico: foi preso no Sindicato dos Garçons, à Rua dos Arcos,

26, em uma reunião comunista, presidida pela C.G.T.B., sob a direção

do Partido Comunista em 6-11-1934. Foi recolhido ao Depósito de

Presos, em 6-11-1934. Foi posto em liberdade em 8-11-1934. Preso, por

ordem do Sr. Delegado Especial, como medida preventiva de segurança

125


126

política e social, em virtude de reiteradas atividades pró-bolchevisação

do Brasil, em 23-10-1937. Procedendo-se busca em sua residência,

foram ali apreendidos os seguintes livros: Berzin — o amor no país dos

soviets, Nach, Moscou Ville rouge e uma cópia da defesa do comunista

antonio Maciel bomfim, em 23-10-1937. Foi identificado, fotografado e

recolhido à Sala de Detidos, em 23-10-1937. Prestou as declarações, cujo

termo se acha por cópia, neste prontuário, em 3-11-1937. Transferido

para a Casa de Detenção, à disposição do Exmo. Sr. Chefe de Polícia (Of.

570/S-2), em 3-11-1937. Rio de Janeiro, 5 de novembro de 1937. Confere:

Encarregado do Expediente J. de Oliveira Dias — Conforme: Seraphim

Braga. Chefe da Seção. Termo de declarações que presta belisario dos

anjos, na forma abaixo: Aos três do mês de novembro do ano de mil

novecentos e trinta e sete, nesta Seção de Segurança Social, da Delegacia

Especial de Segurança Política e Social, onde se achava o respectivo

Chefe, Sr. Seraphim Braga, comigo João de Oliveira Dias, Encarregado

do Expediente, compareceu belisario dos anjos, português, natural de

Trás-os-Montes, onde nasceu a quatorze de fevereiro de mil novecentos

e dez, filho de João Bernardino Revoredo e de Adelaide dos Anjos,

solteiro, garçom, trabalhando no Restaurante “Alba Mar” — Mercado

Municipal, e residente à rua Riachuelo, duzentos e quarenta e cinco, o

qual tendo sido preso no dia vinte e três do mês último, inquirido, disse:

que, conhecendo embora Manoel Passos Gil, do “Centro Cosmopolita”,

quando ambos foram sócios desse Centro, desde o Carnaval de mil novecentos

e trinta e três, não mais se avistou com ele; que só veio a saber

que Passos Gil era comunista, depois da prisão do mesmo, e isto por

intermédio de companheiros de trabalho; que, conhecendo Assis Halem,

na mesma época, da “União dos Garçons”, mais tarde, quando este foi

solto, o encontrou, isto há cerca de dois meses, no “Café Indígena” —

Largo da Lapa, esquina de Men de Sá, e que, nessa ocasião, vendo o

estado de penúria em que o mesmo se achava, ofereceu-lhe uma camisa

que não pôde dá-la no momento, porque essa camisa estava na lavadeira;

que, desde então, não mais se avistou com o referido Assis Halem;

que, sabendo ser este adepto do comunismo, o aconselhou a deixar

esse credo; que, quanto aos livros e folhetos arrecadados pela polícia

em sua residência, e que ora lhe são apresentados, o explica: o livro

“cento por cento de amor, de volúpia, de especulação — o amor no

país dos soviets”, o trouxera do “Centro Cosmopolita”; que o outro livro

“Moscou Ville rouge”, ele, declarante, desconhece o seu conteúdo, por

ser o mesmo escrito em francês, língua que ele ignora; que, finalmente,

quanto ao folheto (Defesa de Antonio Maciel Bomfim), estava dentro

do último livro acima referido, o qual foi encontrado pelo declarante

numa gaveta da casa onde trabalha (restaurante Alba Mar), parecendolhe

que tanto o livro como o folheto fossem ali deixados (na chapelaria)

por algum freguês, como freqüentemente acontecia. E como nada mais

disse nem lhe fosse perguntado, mandou o Sr. Chefe da Seção se encerrasse

o presente termo que, depois de lido e achado conforme, assina

o declarante com o referido Sr. Chefe da Seção e comigo Encarregado

do Expediente. Eu, João Pires de Camargo n. 882 — Investigador

n. 882 — oitocentos e oitenta e dois — o datilografei. Seraphim Braga.


J. Oliveira Dias. Belisario dos Anjos. confere: (a) A. de Saldanha,

Datilógrafo. conforme: (a) M. L. M. Medeiros.

polícia do Distrito Federal — auto de Qualificação e de perguntas

na forma abaixo. Aos nove dias do mês de novembro do ano de mil novecentos

e trinta e sete, neste Distrito Federal e na Terceira Delegacia

Auxiliar, onde se achava o respectivo Delegado, Senhor Doutor Dulcidio

Gonçalves, comigo, escrivão da classe F de seu cargo adiante declarado,

aí presente o acusado Belisario dos Anjos, o Dr. Delegado o qualificou,

fazendo-lhe as seguintes perguntas: Qual o seu nome? Respondeu

chamar-se Belisario dos Anjos. Qual a sua filiação? Respondeu ser

filho de João Bernardino Rivoredo e de Adelaide Rosa. Qual a sua

idade? Respondeu ter vinte e sete anos de idade. Qual o seu estado civil?

Respondeu ser solteiro. Qual a sua residência? Respondeu residir à Rua

do Riachuelo n. 245. Sabe ler e escrever? Respondeu sim. Qual o lugar

de sua última residência no país de origem? Respondeu ser no Lugar de

Jou, Conselho de Murça de Trás-os-Montes. Qual a data em que chegou

ao Brasil? Respondeu ser no mês de dezembro do ano de 1923, não se

recordando o dia. Qual o meio de transporte que utilizou para esse fim?

Respondeu ter sido o navio alemão “Sante Sá”. Qual o lugar em que residiu

imediatamente antes de vir para o Brasil? Respondeu no Lugar de

Jou, Conselho de Murça do Trás-os-Montes. É reservista do Exército ou

da Armada do seu país de origem? Respondeu não. Possui passaporte ou

outra qualquer prova de nacionalidade? Respondeu que não. E mais não

respondeu, nem lhe foi perguntado, pelo que o Doutor Delegado mandou

encerrar este auto, que depois de lido e achado conforme, assina com

o acusado e com Salvador Corrêa Gonçalves, residente à Rua General

Pedra, número duzentos e vinte e um, casa um, e Thyerre Barreto, residente

à Rua Dona Minervina, número quarenta e dois, que assistiram a

lavratura deste termo. Eu, Daniel Cardoso Real — Escrivão da Classe F,

o datilografei. E eu, assinatura ilegível, Escrivão da Classe J, o subscrevo.

Dulcidio Gonçalves. Belisario dos Anjos. Salvador Corrêa Gonçalves.

Thyerre Barreto. confere: (a) A. de Saldanha — Datilógrafo. conforme:

(a) M. L. M. Medeiros.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano (Relator): Senhor Presidente, em

habeas corpus, é muito difícil examinar questão de prova. O paciente tem outros

meios judiciais de que se socorrer; pode propor ação, baseada na nacionalidade,

durante a qual não será preso, de acordo com a lei.

Não há, aliás, aqui, prova plena de que seja cidadão brasileiro.

Além do mais, está preso como comunista, por medida de segurança pública.

Por tudo isso, denego a ordem.

DECISãO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Denegaram a ordem, unanimemente.

127


Em tema de extradição, Carlos Maximiliano fixou entendimento realista

em voto que proferiu no HC 26.311/DF, relatado pelo Ministro Octavio Kelly e

julgado em 9 de dezembro de 1936:

128

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Como Relator do pedido de extradição

apresentado pela Embaixada do respectivo país ao nosso, peço a palavra

para dar alguns esclarecimentos à Corte.

Nesse assunto de extradição, acho que devemos encarar, sempre, a matéria

com muito realismo, de forma a evitar, o quanto possível, aumente no Brasil

o número de criminosos. Assim, como Procurador da República — e sei que os

meus antecessores também procediam da mesma forma — sempre que faltava

ao pedido quaisquer formalidades, como no caso presente, opinava no sentido

de que a Embaixada completasse, na forma legal, o pedido. No caso sub judice, o

que acontece é, justamente, coisa semelhante. De fato, falta, apenas, certo texto

do código português, referentemente à prescrição. Como Relator do pedido de

extradição, verificando essa falha, dei despacho no sentido de que a Embaixada

completasse os papéis. Aliás, fui informado, particularmente, de que funcionário

da mesma aqui esteve, ontem, indagando a respeito, a fim de providenciar.

Agora, entretanto, o interessado alega que procedi contrariamente à jurisprudência

da Corte Suprema, desde quando esta, encontrando os papéis em desordem,

tem negado a extradição. Tanto isso não é exato que, ainda há poucos dias,

em causa de que foi Relator o Sr. Ministro Ataulpho de Paiva, julgamos que se

deviam solicitar as informações necessárias à Embaixada. Assim se fez e, na sessão

seguinte, continuando a discussão da matéria, foi ela julgada definitivamente.

Aliás, o Ministério das Relações Exteriores já nos devia enviar os papéis

completos. Isso faz-me lembrar, até, o Visconde de Cabo Frio, que se gabava de

não passar por ali coisa alguma que não fosse completada. E ele sabia fazê-lo

de maneira diplomática e até elegante. Basta citar o caso de uma nota escrita em

tom jacobino, no tempo de Saldanha, que ele redigiu de modo tal que nenhum

outro o faria.

Eram estes, Senhor Presidente, os esclarecimentos que desejava dar aos

meus eminentes colegas.

Expulsão também foi questão enfrentada no HC 26.682/DF, relatado

pelo Ministro Armando de Alencar e julgado em 11 de maio de 1938. O paciente

era acusado da prática de lenocínio e de falsamente se atribuir a qualidade de

brasileiro nato, embora, ao tirar a carteira de motorista, se identificasse como

argentino. Nos termos do voto do Ministro Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, concedo a ordem

em atenção, exatamente, ao Decreto-Lei 392, de 27 de abril de 1838, invocado

pelo Sr. Ministro José Linhares, o qual, longe de prejudicar, é muito mais

benigna para com os indesejáveis do que a legislação anterior.

A legislação anterior sobre a matéria foi iniciada com o Decreto 1.641, de

7 de janeiro de 1907, cujo art. 2º estatuía:

São também causas bastantes para a expulsão:

(...)

§ 3º A vagabundagem, a mendicidade e o lenocínio competentemente

verificados.


Entendia-se que, para se dar cumprimento a esse “competentemente verificados”,

bastava o inquérito policial.

Depois, veio o Decreto 2.741, de 8 de janeiro de 1913, que revogou, juntamente

com outros, esse § 3º do Decreto 1.641.

Em seguida, a Constituição, com as emendas de 7 de setembro de 1926,

no art. 72, § 33, estabeleceu:

É permitido ao Poder Executivo expulsar do território nacional os

súditos estrangeiros perigosos à ordem pública ou nocivos aos interesses

da República.

E, igualmente, a Constituição de 1934, no art. 113, n. 15, determinou:

A União poderá expulsar do território nacional os estrangeiros

perigosos à ordem pública ou nocivos aos interesses do país.

Nos termos da Constituição, portanto, foi autorizada, pura e simplesmente,

a expulsão do indivíduo prejudicial.

Isso acontece na legislação de todos os povos cultos. O decreto atual,

porém, modificou inteiramente o assunto.

O art. 1º contém um preceito geral quando dispõe que é passível de expulsão

o estrangeiro que, por qualquer motivo, comprometer a segurança nacional,

a estrutura das instituições ou a tranqüilidade pública. O art. 2º, n. 4, declara

que, depois de cumprida a pena que lhe tenha sido imposta, fica sujeito a expulsão

imediata o estrangeiro que houver sido condenado como autor ou cúmplice,

em qualquer forma ou grau, nos crimes referentes a: venda de tóxicos e entorpecentes,

tráfico de mulheres, lenocínio, corrupção de menores, estupro. Por outro

lado, o art. 3º, n. 4, preceitua que poderá ainda ser expulso, depois de cumprida

a pena que tenha sido imposta, o estrangeiro que haja sido condenado no Brasil

por crime inafiançável ou que, condenado por crime dessa natureza, se tenha

evadido de outro país.

Por conseguinte, o indivíduo só pode ser expulso depois de condenado e

cumprida a pena de lenocínio. Agora, não é possível a expulsão.

Temos de atentar, ainda, para os arts. 10 o e 11 o.

Art. 10. Enquanto não se consumar a expulsão, o Ministro da

Justiça e Negócios Interiores poderá ordenar ou manter a detenção do

expulsando, ou, quando for o caso, mandar que continue preso.

Art. 11. A alegação documentada da nacionalidade brasileira

importa suspensão da expulsão; admitido, apenas, neste caso, o recurso

ao Judiciário.

Parágrafo único. Enquanto não houver sentença definitiva, o

Ministro da Justiça e Negócios Interiores poderá usar da atribuição que

lhe confere o art. 10.

O Sr. Ministro José Linhares: A expulsão não pode ser decretada

enquanto não houver sentença definitiva.

O Sr. Ministro Costa Manso: Haverá sentença judicial quando a parte

reclamar em juízo contra a expulsão, por ser brasileira.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Por conseguinte, era muito fácil

decretar a prisão preventiva e, nesse caso, teríamos de negar o habeas corpus.

Em face da lei, entretanto, não se pode expulsar ninguém por lenocínio antes

do processo.

Nessas condições, concedo a ordem, sem prejuízo do processo de

expulsão.

129


O controle da presença de estrangeiros em tempo de guerra era assunto

reiteradamente apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. No HC 26.917/DF,

relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 14 de dezembro de 1938, em que

se ementou que não constituía constrangimento ilegal a prisão de estrangeiro

que entrara irregularmente no País, justificando-se o repatriamento, julgou-se,

como segue, na forma exposta por Carlos Maximiliano:

130

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que é

paciente Alfredo Micael: este lituano impetrou habeas corpus, pelo fato de

estar preso desde fevereiro para ser expulso do Brasil. Solicitadas informações

ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça, verificou então, pela resposta, o Relator que

o pedido era o segundo; ordenada a apensação dos autos do anterior habeas

corpus, apurado ficou tratar-se de inicial absolutamente idêntica à primeira,

que fora desatendida, contra o só voto do Relator, por se tratar de estrangeiro

que entrara irregularmente no país. Se liminarmente o Relator verificasse ter

em estudo segundo pedido igual ao primeiro, tê-lo-ia indeferido in limine.

Trata-se de péssimo elemento, entrado irregularmente no país, dado ao vício

da embriaguez e não dedicado a nenhuma espécie de trabalho: é o que informa

a autoridade apontada como coatora. É caso de manter a decisão anterior; por

isso, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

À época, definiu-se também que não constituía constrangimento ilegal a

prisão de estrangeiro contra o qual fora expedido decreto de expulsão, não consumada

em virtude da dificuldade na obtenção de passaporte visado por autoridade

diplomática ou consular competente. É o que foi decidido no HC 26.966/

SP, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 7 de dezembro de 1938, cujo

acórdão é em seguida reproduzido:


paciente Stefano Macaroff: Trata-se de um russo várias vezes preso como terrorista;

o próprio impetrante junta aos autos recortes de jornais em que se noticia

haver ele feito falhar manifestações ao Dr. Armando Sales em Marília, mediante

o expediente de interromper a iluminação, para o fim de facilitar atentados (fl.

23). Existe o decreto de expulsão, datado de 10 de março de 1937, e o Delegado

de Vigilância e Capturas fez certificar não ter sido ainda consumada a medida,

por dificuldade na obtenção de visto em passaporte para um russo, que, aliás,

está preso desde 28 de julho deste ano, segundo a certidão de 23, embora alegue

o peticionário achar-se detido há 880 dias. Infelizmente foi revogada a lei

que em tais casos mandava recolher o expulsando a uma colônia agrícola. Nas

circunstâncias atuais, e havendo já um decreto de expulsão, nada pode fazer o

Judiciário. Pelas razões expostas, acordam os Ministros do Supremo Tribunal

Federal em indeferir o pedido.

Decidiu-se também que o fato de residir um estrangeiro no Brasil há

cinco anos, bem como de ser delinqüente primário, não seria obstáculo à sua

expulsão. É o que se percebe na leitura da decisão proferida no HC 27.126/DF,

relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 28 de junho de 1939:



paciente cesário pinto da cunha: O impetrante é português, explorador do lenocínio;

por isto, foi preso para ser expulso do país. Depois de quase três meses de

reclusão, obteve habeas corpus. Volta, agora, ao pretório excelso, alegando que

está domiciliado há mais de cinco anos no Brasil e é delinqüente primário; por

isto, se achava convencido de não mais ser perseguido pelas autoridades; entretanto

foi novamente preso e o informou a Polícia de haver sido expulso desde 4

de outubro de 1938; pede habeas corpus a fim de ser solto e não mais enviado

para a sua terra. Solicitadas informações ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça, este

não respondeu; impetrou o interessado a reiteração de diligência; veio então um

ofício, no qual se comunicava o que, aliás, constava da inicial: ter sido lavrado

decreto de expulsão e haver apenas dificuldade em conseguir o passaporte; mas

o Ministério da Justiça acabava de oficiar ao das Relações Exteriores insistindo

no sentido de se afastarem os embaraços na obtenção do documento necessário

para o embarque do paciente. Como se vê, a autoridade coatora não é brasileira;

da prolongada detenção deve queixar-se o paciente ao Governo de seu país. Por

isto, acorda o Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

À época decidiu-se pela legalidade da prisão preventiva do extraditando,

desde que fossem oferecidos pela autoridade diplomática impetrante do-

cumen tos justificativos do pedido de entrega do criminoso comum. Tratava-se

do HC 27.214/DF, julgado em 30 de agosto de 1939 e relatado por Carlos

Maximiliano:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus originário,

em que é paciente o engenheiro francês Pedro Guilherme Dreyffus: Alegando

achar-se preso há mais de 45 dias para ser extraditado a pedido do Exmo.

Sr. Encarregado de Negócios da República Argentina, sem que tivessem sido

encaminhados os papéis justificativos da medida solicitada, Dreyffus fez impetrar

habeas corpus. A inicial veio desacompanhada de qualquer prova; por isto,

o Relator a indeferiu in limine, de acordo com o disposto no art. 11, § 1º, do

Decreto 19.656, de 3 de fevereiro de 1931. O advogado Dr. Raymundo Nonato da

Costa Cruz pediu reconsideração do despacho, alegando que lhe negavam todas

as certidões pedidas sobre o assunto e até o impediam de se comunicar com o

paciente, e juntou o atestado de dois advogados militantes no foro do Distrito

Federal afirmando terem visto Dreyffus preso na Casa de Detenção. Como se

alegava outro constrangimento e talvez mais grave, a dificultação da defesa,

o Relator atendeu à solicitação e pediu informações ao Exmo. Sr. Ministro da

Justiça. Vieram estas e se encontram à fl. 19; por sua vez o advogado juntou

documentos concernentes aos antecedentes de extraditando (fls. 14 a 17).

Não consta dos autos que o paciente se ache preso além do tempo legal,

sem serem oferecidos, como alegou, os documentos justificativos da extradição.

Não há prova nenhuma da data da detenção; e o Exmo. Sr. Ministro da Justiça

informou o contrário do afirmado pelo impetrante, declarou haver recebido os

papéis indispensáveis e os remetido, já, ao Supremo Tribunal. Por isto, acorda

este em indeferir o pedido.

É também o caso do decidido no HC 26.934/SP, relatado pelo Ministro

Laudo de Camargo e julgado em 28 de dezembro de 1938. Em pequeno excerto

131


do julgado, Carlos Maximiliano explicitava que não concebia a extradição

como pena: tratar-se-ia de medida de ordem pública:

132

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, também aplico a

lei nova, não porque considere a expulsão como pena, pois ela me parece simples

medida de ordem pública; mas porque o próprio Governo achou não ser

necessário expulsar do País estrangeiros que nele residam há mais de 25 anos e

tenham filhos brasileiros.

Assim, concedo a ordem.

Outra expulsão de estrangeiro foi matéria decidida no HC 27.250/RS,

relatado pelo Ministro Carvalho Mourão e julgado em 20 de setembro de 1939.

Nos termos do voto do Ministro Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, parece-me que

o que houve, na Polícia de Porto Alegre, foi o interesse de cumprir a lei; se o

expulsando cometeu qualquer crime comum, deve, primeiro, cumprir a pena e,

só depois, ser expulso. Ora, tendo notícia, certa ou não, de que havia contra o

ora paciente processo, na Justiça comum de Bagé, foi ele remetido para lá, sem

prejuízo da expulsão.

Aliás, esse caso de Bagé não seria da nossa competência originária: se

foi preso, sem processo, devia ele dirigir-se ao Tribunal de Apelação do Estado.

Quanto ao outro fato, está claro que é legal a prisão, desde que está preso

à ordem do Sr. Ministro da Justiça, para ser expulso.

Nestas condições, denego a ordem.

4.3 LEI DE IMPRENSA

A Lei de Imprensa e o julgamento dos crimes lá previstos pelo júri comum

foi assunto debatido recorrentemente no Supremo Tribunal Federal durante a Era

Vargas. No HC 26.241/BA, relatado pelo Ministro Octavio Kelly e julgado em

16 de outubro de 1936, a questão foi discutida. O voto de Carlos Maximiliano

explorou aspectos finalísticos da norma que se discutia, nos termos seguintes:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, diante da controvérsia

que se esboçou, procurarei trazer ao debate elemento outro de exegese, que é o

teleológico. — por que e para que o legislador exigiu que, no caso especial de delitos

de imprensa, em vez de ser o indiciado sujeito a processo e julgamento perante

o juiz comum, fosse submetido à apreciação de seus pares, os quais, conhecedores

do efeito maléfico ou benéfico do ato incriminado, cientes do interesse social, coletivo,

afetado, poderiam, melhor que o juiz togado, pronunciar o veredicto?

Foi este e não poderia ser outro o objetivo do legislador: fazer retirar o

julgamento das estreitezas da técnica, exigir nele o pronunciamento do povo,

dos jurados. Como, pois, se admitir que, em segunda instância, em tribunal

inteiramente diferente, se reforme, de tal maneira, a decisão do pequeno júri?

De fato, o juiz da segunda instância, pela sua modalidade, critério, até

pela consciência natural de seus deveres, só poderia examinar a questão sob o

aspecto técnico, jurídico.


Mesmo achando a decisão contrária à prova dos autos, o tribunal de

segunda instância só poderia mandar o réu a novo júri, como se faz com os tribunais

populares comuns.

Não procedeu assim a Corte de Apelação da Bahia, pois resolveu reformar

a sentença para condenar o réu absolvido. Foi um lapso, um escorregão dos

magistrados, que não acompanho.

Estou, por conseguinte, com o ilustre Relator: concedo a ordem.

É o meu voto.

Lei de Imprensa também foi objeto do julgamento proferido no

HC 26.279/DF, relatado pelo Ministro Laudo de Camargo e julgado em 9 de

novembro de 1936. Entendeu-se que, quando a Lei de Imprensa falava em multa

ou prisão, propiciava uma alternativa. Assim, condenado o agente em multa, a

prisão, como acréscimo, qualificaria constrangimento ilegal:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Entendo que o pensamento do legislador,

proibindo se convertesse a multa em prisão, foi exatamente no sentido de

regular o caso quando houvesse as duas penas. O costume era, em vários códigos,

como no do Rio Grande do Sul, por exemplo, de se mandar fazer a avaliação

da multa por peritos; para o efeito da conversão, estabelecia-se que o indivíduo,

que não pagasse a multa, teria tantos dias de prisão quantos fossem os de trabalho

correspondentes à pena pecuniária. Destarte, elevava-se a multa, às vezes a

proporções fantásticas.

O caso, porém, de pena alternativa, prisão ou multa, já é diferente. Na

Inglaterra, onde estive em 1913, presenciei, nos pequenos tribunais, casos interessantes

nesse sentido. Nos delitos menos graves, o juiz, resumindo a falta

do delinqüente, dava a sentença da seguinte forma: “Ou três dias de prisão,

ou multa de cinco libras”, por exemplo. O criminoso, naturalmente preferindo

satisfazer a multa, retirava-se, logo.

Ora, não creio seja este o caso previsto na Constituição, de maneira

proibitiva.

Na verdade, o que a Carta Magna pretendeu vedar foi a conversão da

multa em prisão, a transformação de uma em outra. Não, porém, as duas consideradas

cada qual de per si — a prisão, uma pena; a multa, outra pena.

Nessas condições, nego a ordem impetrada.

É o meu voto.

4.4 NATUREzA, VALIDADE E NULIDADE DAS PROVAS

Nulidade de prova foi questão decidida no RHC 26.228/DF, relatado pelo

Ministro Carvalho Mourão e julgado em 4 de setembro de 1936. Ementou-se que

não se concederia habeas corpus se alegada, apenas, a nulidade de prova. Não se

poderia invocar lei estadual sobre prova, visto ser a matéria de direito substantivo,

regulável pela União. Colhe-se do voto do Ministro Carlos Maximiliano,

com pequena intervenção do Relator, o excerto que segue:

133


134

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Em geral, não poderia, em habeas corpus,

tomar conhecimento dessa nulidade, em falta do auto de corpo de delito. Creio

bem que este não constitui formalidade essencial. Leu, porém, o ilustre colega

Relator dispositivo do Código Judiciário do Estado do Rio, por onde se vê que, lá, é

indispensável o corpo de delito direto, desde que o fato deixou vestígio. O habeas

corpus, porém, nessas condições, equivaleria, sempre, à absolvição do réu.

O Sr. Ministro Carvalho Mourão (Relator): Poderia ser renovado

o processo.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Não se trata de questão de preliminar,

mas de prova.

Por todas essas razões, poderia dar o habeas corpus para anular o processo.

Por não ter havido o corpo de delito direto, anularia o processo, para ser

feito o corpo de delito indireto.

Caso seja vencido, neste ponto, negarei a ordem.

É o meu voto.

Prova também foi o assunto discutido no HC 26.321/DF, relatado pelo

Ministro Octavio Kelly e julgado em 6 de janeiro de 1937, em que se indeferiu o

pedido porquanto se verificou matéria estranha ao habeas corpus, e que dependia

de exame minucioso de prova. Nos termos do voto de Carlos Maximiliano,

com pequena intervenção do Relator:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, sinto divergir,

por várias razões, do Sr. Relator.

Em primeiro lugar, trata-se de despacho de pronúncia, para o qual existe

recurso adequado. Por outro lado, não é tão fácil julgar o mérito da questão, sem

examinar os autos em conjunto; saber, por exemplo, como foi questionado, a

todo momento, pelo Relator, sobre se se tratava ou não de delito funcional, etc.

Uma série de circunstâncias de fato, que não se podem apurar em habeas corpus,

precisariam ser elucidadas.

Além disso, no meu espírito, pesam certos argumentos: se não damos

extradição a brasileiros, qual seria, então, a sorte do acusado? Ele não prejudicou

a Portugal, prejudicou ao próprio Brasil. Ajudava, de fato, os portugueses

que eram indesejáveis — e tanto o eram que não podiam obter os papéis, pelos

meios regulares, para vir para o Brasil — a entrarem, irregularmente, no nosso

País, valendo-se da sua função de cônsul. Se vamos soltar esse homem, por um

simples habeas corpus, qual é o meio que tem o Governo do Brasil para punir

os seus funcionários consulares e diplomáticos, em suas faltas, desde que as

cometam em Paris, Berlim, etc.?

O Sr. Ministro Octavio Kelly (Relator): Nesse caso, é preciso revogar a lei.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Não há meio algum. Não é possível,

portanto.

Há, ainda, um princípio de Direito Internacional a considerar: desde que

não restituímos o homem para ser punido, temos obrigação de puni-lo. É um

preceito de Grotius, muito antigo, pois se não o restituímos, porque brasileiro

não pode ser extraditado, logo, nosso dever é o punir.

Como se vê, a matéria não dá para ser discutida, toda ela, com a plenitude

necessária, em rápido habeas corpus. Fico mesmo surpreso de que, tratando-se

de recurso de despacho proferido nessa mesma Casa, noutro andar, o acusado, em


lugar de vir com o recurso de pronúncia, que é o adequado, venha com um habeas

corpus, para nos surpreender com argumentos e provas que não podemos examinar.

Por todos esses motivos, nego a ordem.

É tema que também informou o RHC 26.908/DF, relatado pelo próprio

Carlos Maximiliano e julgado em 25 de outubro de 1938, quando se ementou

que matéria de fato não poderia ser apreciada e resolvida em processo de

habeas corpus:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de habeas corpus, em

que é recorrente Nathaniel do Rego Macedo e recorrido o Tribunal de Apelação

do Distrito Federal: O recorrente foi processado como peculatário, implicado

em desfalque nos cofres da Prefeitura do Distrito Federal; pediu habeas corpus,

sob o duplo fundamento de não ter havido desfalque nenhum e não se ter feito

prova pericial do delito. Foi aberto inquérito contra o tesoureiro; no correr deste

procedimento preliminar, surgiram acusações contra o Fiel de Pagador, o atual

impetrante de habeas corpus. O Tribunal de Apelação indeferiu o pedido, pelo

acórdão de fl. 14; pelo que o paciente recorreu para o Supremo Tribunal.

A própria certidão oferecida pelo paciente, à fl. 30v., mostra que houve

exame pericial da contabilidade da Prefeitura, a fim de apurar o desfalque; logo,

a mais reiterada argüição do impetrante cai pela base. Demais, o processo está

no início ainda; não há, portanto, base para apurar se houve, ou não, desfalque e

se é culpado o mesmo, ou não, o solicitante, sendo de notar que se trata de matéria

de fato, inapreciável em habeas corpus.

Pelas razões expostas, acordam, em turma julgadora, os Ministros do

Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao recurso.

Prova é também tema que marcou o HC 26.323/DF, relatado pelo próprio

Carlos Maximiliano e julgado em 13 de janeiro de 1937:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Um médico, talvez por suspeitar

que um dentista lhe estava requestando a esposa, armou-lhe uma cilada, em

combinação com um parente que sabia dirigir automóvel e mais dois homens: à

meia-noite, mandou pedir ao dentista que fosse com ele servir de árbitro numa

discussão travada nas Laranjeiras entre a esposa e a amante do médico. O dentista

embarcou no automóvel; ao chegarem perto de uma bomba de gasolina, o

condutor avisou: aqui está bom, porque está escuro. Atiraram o dentista à rua,

justamente quando passavam um bonde com velocidade e outro automóvel, de

sorte que por um milagre não foi esmagado o dentista, que caíra sobre os trilhos;

armado de rebenque o médico e de pau e bambu os outros, bateram à vontade

no dentista, malgrado os esforços do empregado da bomba, que afinal correu

a chamar a polícia. Foram todos presos, menos um que fugiu no começo do

ataque, e levados, com a vítima desacordada, ao próximo posto policial, onde

soltaram, sob fiança, os agressores. Foram condenados às penas de 9 meses, 22

dias e 12 horas de prisão, grau submáximo do art. 303 da Consolidação das Leis

Penais, por militarem contra eles os agravantes do art. 39, § 1º, § 7º e § 13, como

preponderantes sobre a atenuante do exemplar comportamento anterior. A sentença

atribuiu, portanto, ao médico, o haver procurado a noite ou lugar ermo,

135


136

para mais facilmente perpetrar o delito, ter procedido com surpresa, traição ou

disfarce, ajustado o crime entre dois ou mais indivíduos. A Corte de Apelação

confirmou o veredictum. Alegando a sua conduta anterior e ser delinqüente primário,

o facultativo impetrou o sursis; a Justiça local o negou, à vista da perversidade

revelada pelo réu ao praticar o crime, decisão esta mantida pela Corte de

Apelação. Daí o pedido de habeas corpus, ao qual se juntam atestados abonadores

de bons serviços prestados pelo condenado, antes da prisão, como médico.

Foram pedidas informações à Câmara que negou o sursis; (...).

Conheço do pedido, por ser apontada a Corte de apelação como autoridade

coatora.

Trata-se de uma questão de fato, muito melhor apreciável pelo juiz

que assistiu à formação da culpa, que apreciou a conduta dos réus na prisão e

durante as audiências, e leu todo o processo, como o fez a Câmara da Corte de

Apelação, que confirmou o veredictum. Nem está provado, senão indiretamente

pelo depoimento do réu, que ele agiu por motivo de honra; porquanto ele apenas

declara que o dentista lhe requestava a consorte, mas nega obstinadamente

o crime, não diz que agrediu o dentista por aquele motivo; e a lei explicitamente

manda recusar o sursis quando o acusado haja revelado caráter perverso.

Realmente, o marido ofendido e bom pode esbordoar o sedutor da esposa,

embora não deva; mas o faz como homem, frente a frente, sozinho, leal e valorosamente,

dando e arriscando-se a apanhar; o réu chamou em seu auxílio mais

três homens, armando-se, eles, de revólver, faca, rebenque e pau, e, de surpresa,

caíram todos sobre a vítima inerme; e por tudo isso pretende não sofrer nada;

pois dos autos não consta que esteja recolhido à detenção; antes, está provado ter

sido solto, logo depois do fato, mediante fiança.

Parece, pois, não merecer habeas corpus, sobretudo porque o acórdão se

funda em matéria de fato, inapreciável em processo de habeas corpus; é este o

meu voto — pelo indeferimento do pedido.

Prova também foi o tema discutido no RHC 26.780/DF, relatado por

Carlos Maximiliano, no qual se ementou que em processo de habeas corpus não

se poderia examinar matéria simplesmente probatória:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o paciente alega

que foi processado e condenado por haver, juntamente com outro, atacado e subjugado

um transeunte, na Esplanada do Castelo, para roubar. O que faziam era o

seguinte: um amordaçava o indivíduo enquanto o outro, que é o ora recorrente,

lhe dava busca nos bolsos, ao mesmo tempo que o ameaçava com uma faca.

Segundo consta da petição, o processo girou em torno da confissão do

co-réu que, preso, confessou, também, tudo quanto a ele se referia. Faz o recorrente

uma digressão científica, dizendo que se tratava de confissão qualificada

porque o indivíduo, além de confessar o crime de apropriar-se do alheio, confessou

a violência e, sendo qualificada, a confissão não valeria por si só, dependendo

de provas suplementares.

É o próprio recorrente, entretanto, quem informa que foi feita essa prova

suplementar porque uma das testemunhas arroladas declarara que, procurando

intervir para liberar o agredido, foi ferido a faca pelo ora recorrente, o que coin-


cide, exatamente, com a confissão do outro, de vez que era ele quem estava de

faca, para assustar.

É em torno desse fato que baseia o recorrente o pedido de habeas corpus,

alegando não estar aquele suficientemente provado, nem justificado o acórdão

que lhe negou a ordem.

É o relatório.

VOTO

É certo que o Tribunal de Apelação não justificou a denegação do habeas

corpus, limitando-se a apreciar a questão de incompetência.

Entretanto, o ora recorrente, iniciando a sua petição de recurso com a

frase de rui barbosa “O que é nulo nenhum efeito pode ter”, só se ocupa da

prova dos autos, insistindo em que o processo é radicalmente nulo.

Nego provimento ao recurso por se tratar de argüição toda ela fundada

em prova. Quando muito, poderíamos examiná-la em revisão, mas, mesmo

assim, acho que não procederia a alegação.

Nessas condições, não concedo o habeas corpus.

O problema da prova remetia à questão das diligências e a fixação de

entendimento relativo à falta de encaminhamento de informações, por parte da

autoridade coatora. Esse assunto foi discutido no HC 26.904/RS, relatado pelo

Ministro Carvalho Mourão e julgado em 19 de outubro de 1938. Nos termos do

voto do Ministro Carlos Maximiliano:


Relator teve um argumento forte dizendo que a ele não competia completar a

prova. Entretanto, aceitamos outro fundamento: quando solicitamos uma informação

e a autoridade não a presta ou presta de maneira insuficiente, consideramos

a autoridade como confessando o alegado na inicial, que é coisa muito mais

grave, e sempre concedemos o habeas corpus.

Não vou tão longe, mas acho que as informações prestadas ao Sr. Ministro

Relator estão, exatamente, nos termos de uma que acabo de receber agora —

porque tenho um pedido igual — e em que nada ou quase nada se diz. De fato,

consta que o paciente foi mandado para a polícia e que esta nada resolveu, e

assim por diante.

De acordo com os meus votos precedentes, até, eu daria a ordem. Uma

vez, porém, que as circunstâncias do fato não estão bem claras, prefiro a diligência,

a fim de que se pergunte ao Ministro da Marinha quando, por que e para que

este homem foi preso; isto é, a pergunta, tal qual foi feita, de acordo com a inicial.

Entendendo assim, dispenso, inteiramente, o auto de flagrante. A falta

deste auto é mais um motivo para dar habeas corpus, porque o ato de lavrar o

termo não é do réu e sim do juiz e quando não feito prejudica o réu. Por que não

terá ele o benefício da computação do tempo de prisão apenas porque deixou de

ser cumprida uma formalidade que não dependia dele? Se não foram cumpridas

as formalidades legais, em relação a ele, este não é motivo para negarmos o

habeas corpus e sim para darmos.

Nessas condições, peço as informações. Aliás, tenho um caso semelhante

e não trago os autos ao Tribunal, porque entendo que as informações prestadas

são extraordinariamente incompletas e vou pedir outras, por despacho.

137


Ainda em tema de prova, no RHC 26.978/DF, relatado pelo Ministro

Cunha Mello e julgado em 23 de dezembro de 1938, decidiu-se que não se

concederia o remédio, quando requerido por motivo de nulidade do processo, e

quando, em face da prova, inexistisse a alegada nulidade. Nos termos do voto

de Carlos Maximiliano, que inclusive menciona questão fática, relativa ao descuido

do paciente:

138

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, não me parece

que tenha havido surpresa por parte do paciente, que era homem de bem, conforme

alegou o advogado da tribuna. É inacreditável que um homem de bem,

acusado de ter dado um desfalque de cento e tantos contos, tivesse se esquecido

de que estava sendo processado em razão de um negócio de tanto valor.

Não houve surpresa alguma, e sim um enorme descuido ou, até mesmo,

indiferença pelo processo por parte do paciente. Foi intimado para um processo

gravíssimo e tinha advogado e, no entanto, não se importou com ele e disse, até,

ter ficado espantado quando foi preso. Deveria ficar espantado, sim, se não fosse

parar na cadeia.

Nessas condições, nego a ordem.

Foi ainda o caso do RHC 27.736/DF, relatado por Carlos Maximiliano

e julgado em 29 de janeiro de 1941, no qual se ementou que em habeas corpus

não se examinaria a prova e que, para dar queixa, seria necessária procuração

com poderes especiais; porém, nem por isto se exigiria, na própria procuração,

individualização e classificação do delito. Na expressão de Carlos Maximiliano:

ACóRDãO


em que é recorrente o Dr. Nilson carvalho da silva e recorrido o Tribunal de

apelação do pará: o recorrente foi processado e pronunciado como havendo

deflorado a menor Maria Graziella brigido dos santos. Pediu habeas corpus

ao Tribunal do Estado, alegando estar o processo radicalmente nulo, por

haver a queixa sido dada por procurador sem poderes especiais para isto, tanto

que se não menciona, na procuração, o nome da vítima, nem o crime em suas

minúcias; demais, é deficiente a prova do fato, isto é, de ser a moça honesta,

havendo fundada suspeita de que praticava atos contra a natureza. O Tribunal

do Estado negou a ordem (acórdão à fl. 18); o paciente recorreu. Realmente, só

o procurador com poderes especiais pode dar queixa. Os escritores citados pelo

recorrente, entretanto, só exigem poderes especiais — para dar queixa; não

exigem a especificação do crime, com as suas minúcias, o nome da vítima, etc.

Ora, a procuração oferecida pelo recorrente, como Doc. n. 3, a fls. 11A, confere

— “amplos e ilimitados poderes com a cláusula ad juditia para o foro em

geral; especialmente para oferecer, no juízo competente, queixa-crime contra

o Dr. Nilson Carvalho da Silva, médico, como autor do defloramento de Maria

Graziella Brigido dos Santos, filha menor do casal outorgante, e incurso nas sanções

do art. 267 da Consolidação das Leis Penais”. Esta procuração é de 22 de

julho; antes, a 8, o pai dera outra, com poderes para o foro criminal, dar queixacrime,

jurar, n’alma dele, outorgante (fl. 11, doc. 2).


Os poderes, outorgados antes de começar a ação judicial, são suficientes.

O mais constitui matéria de fato, que se não examina em habeas corpus. Por esses

motivos, acorda o Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao recurso.

No HC 27.333/RS, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano e julgado

em 1º de novembro de 1939, decidiu-se que matéria de fato, apurável pelo simples

exame da prova criminal, constituiria assunto de revisão, e não de habeas corpus:


em que é paciente Luiz Krasuski: Foi este absolvido pelo júri, pela dirimente da

legítima defesa, e condenado a doze anos de prisão pelo Tribunal de Apelação

do Rio Grande do Sul; pede habeas corpus, sob o fundamento de que ele era

um homem tímido, ameaçado a cada momento pelo seu irmão, indivíduo forte

e violento; para se livrar de mal certo, matou-o. Analisa longamente a prova

dos autos, para concluir ser caso de legítima defesa, devendo, pois, prevalecer o

veredictum do juízo popular.

O assunto melhor se afeiçoa a revisão criminal; matéria de fato, apurável

pelo simples exame da prova, não fundamenta habeas corpus. Por isso, acorda

o Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

Caso parecido, o julgado no HC 27.679/DF, relatado por Carlos

Maximiliano e julgado em 4 de dezembro de 1940:

ACóRDãO


em que é paciente agostinho José da silva: Este foi condenado, em primeira

e segunda instância, como incurso na sanção do art. 297, grau mínimo, da

consolidação das Leis penais, por haver atropelado, com o automóvel que dirigia,

um transeunte que faleceu, depois, em conseqüência dos ferimentos recebidos.

Alegou menoridade, desde o primeiro momento, apresentando como prova

da idade um atestado de assentamentos em Consulado Português, feitos recentemente.

A Justiça local concedeu a atenuante respectiva, porém não a prescrição

correspondente, porque a favor do réu, que tinha maus antecedentes como

motorista, não era probante o atestado fornecido pelo Consulado (decisões de

fls. 6 e 9v). Matéria de fato, simples questão de prova, não pode ser apreciada em

habeas corpus; sendo, aliás, de notar que os julgados estão certos. O fato delituoso

ocorreu em 31 de outubro de 1939; a denúncia é de 2 de fevereiro de 1940;

julgada em 5 de agosto e 7 de novembro de 1940. Por esses motivos, acorda o

Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

Ainda em tema de prova, no HC 27.342/SP, relatado por Carlos

Maximiliano e julgado em 10 de janeiro de 1940, decidiu-se que a prova de que

se fora vítima de apropriação indébita seria suficiente para oferecer queixa à

polícia contra o delinqüente; em crime de tal natureza, não se faria indispensável

o auto de corpo de delito. É o que se colhe do julgado de Carlos Maximiliano:


em que é paciente Joaquim Gomes de carvalho: Este pediu habeas corpus

139


140

ao Tribunal de Apelação de São Paulo, por ter sido condenado em processo

nulo; indeferida a súplica, ele recorreu; a Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal confirmou o acórdão em que se julgou incompetente o pretório local

por ser um dos autores das sentenças atacadas pelo suplicante; porém resolveu

remeter os autos ao Tribunal Pleno, para este julgar o pedido como originário.

Alega o paciente ter sido condenado a 21 meses de prisão pelo crime de apropriação

indébita, em processo eivado das seguintes nulidades: a) falta de corpo

de delito; b) ter sido dado como em lugar incerto e não sabido, quando tinha residência

fixa; c) ilegitimidade da queixa, visto haver sido oferecida por Jurandir

Brito Figueiredo, aceitante de duplicatas, objeto do processo, e não por credor

das mesmas. Solicitadas informações, o Tribunal paulista remeteu os autos originais.

Eis o fato criminoso: Jurandir Brito Figueiredo confiou duas duplicatas a

Joaquim Gomes de Carvalho, para as descontar na praça; este assim procedeu;

mas se apossou do produto do negócio; por isto, aquele deu queixa-crime contra

este, na Delegacia de Furtos. Apurado o fato delituoso, o Promotor Público ofereceu

denúncia contra o acusado. Na Polícia, o denunciado confessara, na essência,

os fatos alegados contra ele. Perante a Justiça local foram feitas as mesmas

alegações de nulidade, repelidas sumariamente nas duas instâncias (fls. 69 e 128

v. do processo criminal). O queixoso foi positivamente a pessoa que confiou os

documentos ao paciente, que os descontou sem restituir a importância recebida.

Quanto à falta de corpo de delito, é irrisório que a exijam, em se tratando de

apropriação indébita de dinheiro. A citação foi regular. Por todos os motivos

expostos, acorda o Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

No HC 27.389/SP, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 20 de

dezembro de 1939, decidiu-se que não se concederia habeas corpus a quem

fizesse simples alegações desacompanhadas de prova. Julgar-se-ia como pedido

originário recurso de habeas corpus quando este remédio processual fosse

negado por tribunal que fora autoridade coatora:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que são

pacientes angelo sarzano e Miguel sarzano: Ambos impetraram habeas corpus

ao Tribunal de Apelação de São Paulo, por estarem sofrendo constrangimento

ilegal; aquela corporação não conheceu do pedido, por ter sido ela própria coautora

do mal de que se queixaram os solicitantes. Recorreram os pacientes.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal negou provimento ao recurso, por ser

correto o julgado paulista; porém deliberou remeter o processo ao Tribunal

Pleno, a fim de que este conhecesse do pedido como originário. Limitaram-se

os impetrantes a transcrever um acórdão do Tribunal do Estado, no qual se concede

habeas corpus a um acusado que, apesar de se achar preso, foi considerado

como em lugar incerto e não sabido; e concluíram ser esta a condição dos

pacientes. As informações prestadas à Justiça não corroboram essa afirmativa,

e os solicitantes não juntam prova alguma do alegado: apenas se sabe, pelos

autos, tratar-se de amigos do alheio, condenados, ora por furto, ora pelo crime

de roubo. Por isso, acorda o Supremo Tribunal Federal em indeferir a súplica.

Matéria similar foi debatida no RHC 27.432/DF, relatado por Carlos

Maximiliano e julgado em 24 de abril de 1940, no qual se entendeu que não se


atenderia a pedido de habeas corpus que fosse simples reiteração de outro e que

estivesse desacompanhado de prova do alegado:

ACóRDãO


em que é recorrente sebastião bonifacio e recorrido o Tribunal de Apelação

do Distrito Federal: O recorrente solicitou três vezes habeas corpus, e pelo

mesmo motivo, dirigindo-se originariamente duas vezes ao Supremo Tribunal,

onde foram Relatores o Exmo. Sr. Ministro Cunha Mello e o atual Relator deste

recurso concernente a solicitação dirigida ao Tribunal de Apelação, que se

julgou incompetente, por ter sido a autoridade coatora uma das suas Câmaras.

O pedido é simples reiteração dos anteriores e vem desacompanhado de quaisquer

provas. Acorda, por isso, o Supremo Tribunal Federal em negar provimento

ao recurso, porque bem decidiu o Tribunal local e, conhecendo originariamente

da espécie, indefere pelas duas razões já aduzidas.

Reiterava-se o entendimento de que o habeas corpus não era campo suscetível

para a apreciação de provas. No HC 26.242/DF, relatado pelo Ministro

Ataulpho de Paiva, julgou-se queixa-crime, por parte de irmão e tutor provisório

de menor, que fora estuprada pelo paciente. Este invocara ilegitimidade da

parte, porquanto a mãe da menor ainda era viva. Esta fora investida no pátrio

poder, com a morte do pai da ofendida; do pátrio poder a mãe fora destituída por

decisão de juiz municipal, o que se vislumbrava como incorreto, porquanto a

competência para a aludida destituição era exclusiva do juiz de direito. Colhe-se

do voto do Ministro Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: A exposição do ilustre Relator já

deixa a impressão de que se trata, quase exclusivamente, de matéria de fato, que

não se aprecia em habeas corpus. Na verdade, dizer-se que a ofendida era miserável,

para se justificar a intervenção do Ministério Público, já é questão de prova.

Na minha opinião — e, aqui, sinto divergir de S. Exa. —, quando a lei diz

que o Promotor só intervirá quando a ofendida for miserável, quer enunciar que

isso só se dará no caso dela não poder custear a demanda. E afirma S. Exa. que

a menor possuía propriedade no valor de um conto de reis e que dava renda; ora,

a renda de tal propriedade absolutamente não dá para custear semelhante feito.

De qualquer forma, isso será questão de prova, alegável no processo, mas

que nunca poderá servir para impedir o seu prosseguimento, por habeas corpus.

Nessas condições, nego a ordem.

Matéria de prova ainda outra vez também foi discutida no RHC 26.269/

DF, relatado pelo Ministro Laudo de Camargo e julgado em 21 de outubro

de 1936:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, sinto divergir,

porque, há pouco, tive um caso semelhante.

141


142

Se fosse possível aplicar ao requerente o artigo, seria o 7º, que manda

contar da intimação ou da data em que devia ser incorporado. Geralmente, é

chamado por edital. E deve fazer a prova de que é arrimo de mãe viúva perante

a junta de sorteio, o que não praticou, embora tivesse obrigação de apresentar a

prova. Este, a meu ver, já é um motivo bastante para negar o pedido de habeas

corpus, porque questões de prova não se coadunam com a natureza desse instituto

constitucional e jurídico.

O art. 8º diz respeito a um caso superveniente: se o sorteado, embora

arrimo de mãe viúva, é incluído nas fileiras. Nesta hipótese, deve dirigir-se ao

Ministro da Guerra, que julgará da procedência ou não da prova oferecida.

Assim sendo, nego a ordem.

No HC 26.840/DF, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano e julgado

em 9 de agosto de 1938, a questão da prova voltou a ser debatida. Na ocasião

ementou-se que em falta de prova plena em contrário, deveriam prevalecer

como verdadeiras as informações da autoridade apontada como coatora:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, em geral, resumo

o relatório; no caso de hoje, porém, vou ler a inicial, porque a questão é

muito importante e, também, as alegações estão redigidas de maneira correta,

por advogado.

O recorrente junta três números do jornal em que se vê a notícia da prisão

dos pacientes e, em um deles, até entrevista do Sr. Chefe de Polícia, em que este

diz que os pacientes foram presos e demitidos dos respectivos cargos por espancamento

de presos políticos e extorsão feita a vários outros.

O Tribunal de Apelação pediu informações ao Sr. Chefe de Polícia, que

respondeu dizendo estarem eles detidos à sua própria disposição, por estarem

envolvidos em ocorrências que dizem de perto com a segurança das instituições;

assim, por motivo de ordem pública. À vista destas informações, o Tribunal de

Apelação não tomou conhecimento do pedido.

Houve, então, recurso para o Supremo Tribunal.

É o relatório.

VOTO

As provas apresentadas são três números de jornal em que se diz que

os pacientes estão presos por crime não políticos: espancamento e extorsão a

detentos; entretanto, a informação do Sr. Chefe de Polícia declara que se acham

eles detidos por motivo de ordem pública. Ora, jornais não são documentos suficientes

para destruir informações oficiais.

Nestas condições, de acordo com a tradição invariável deste Tribunal,

nego provimento ao recurso.

Como informação extra-autos, sem influir no meu voto, lembrarei que

neste meio tempo, impetrado habeas corpus ao Tribunal de Segurança, dadas

pelo Sr. Chefe de Polícia idênticas informações, aquela Corte denegou a ordem.

Ora, o Tribunal de Segurança é mais competente do que nós para tratar da questão.

4.5 QUESTõES GERAIS E PROCESSUAIS


O Supremo Tribunal Federal recorrentemente apreciava questões de

dimensão menos política, e indicativas de que se tinha uma casa muito mais

pragmaticamente revisora do que instância única para o debate dos grandes

temas constitucionais. É o que se infere do estudo do HC 26.927/SP, relatado

por Carlos Maximiliano e julgado em 23 de novembro de 1938, quando se decidiu

que não poderia livrar da condenação o cúmplice, pelo simples fato de que

se anulara o processo contra os autores do crime. Anulação, na hipótese, não

tinha os mesmos efeitos da absolvição. O motivo de toda a discussão radicava

no furto de dois animais. Nos termos da decisão de Carlos Maximiliano:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus originário, em

que é paciente Clarindo Pinheiro: Oscar Siqueira de Souza e José Lucio Ferreira

furtaram dois animais; Clarindo Pinheiro ocultou-os e vendeu-os; os três eram

useiros e vezeiros em tais práticas. Processados, foi anulado o processo em

relação aos dois primeiros, sendo desclassificado o delito em relação ao último,

considerado cúmplice pelo Tribunal de Apelação, embora denunciado, pronunciado

e condenado como co-autor. Pede habeas corpus, sob o fundamento de

que onde não existem autores, não pode haver cúmplice. Seria verdadeira a tese,

se os autores tivessem obtido sentença absolutória; mas ocorreu coisa diversa;

o processo foi anulado, por não terem sido citados para o julgamento, apesar

de estarem presos. Serão julgados de novo; a pronúncia convence de que houve

autores, e foram precisamente os indivíduos os quais o paciente, nesta e em ocasiões

anteriores, prestou a mesma espécie de auxílio. O pedido é, pelo menos,

prematuro; pois se não deu a absolvição dos autores. Pelas razões expostas,

acorda o Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

Carlos Maximiliano prendia-se à literalidade também como mecanismo

de simplificação de suas decisões. Sintetizava o caso e da letra da lei alcançava

solução imediata. Colhe-se exemplo dessa afirmação no HC 26.930/DF, relatado

pelo Ministro José Linhares e julgado em 9 de novembro de 1938. Carlos

Maximiliano negou o pedido, em matéria de fixação de fiança, e com base em

indicação de pena concreta:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, nego o habeas corpus.

Parece-me que, com habilidade, se quer emprestar ao caso a questão da

pena concreta e não é isto que o Código tem em vista. Realmente, se se tomasse

por base a pena aplicada ao indivíduo, no caso de atenuantes, todos teriam o

habeas corpus para prestarem fiança.

O Código, porém, não diz tal coisa; declara que os crimes, para os quais

o máximo da pena é de quatro anos acima, são inafiançáveis. Assim, o indivíduo

que está incurso num artigo do Código, cuja pena máxima é quatro anos de prisão,

embora não seja condenado a esse período, não pode ser admitido a prestar

fiança: é réu de crime inafiançável.

143


Essa mesma literalidade, que substancializava segurança jurídica, encontra-se

também no HC 26.965/AM, julgado em 14 de dezembro de 1938 e

relatado por Octavio Kelly, quando se discutiu a quantidade de testemunhas

arroladas no libelo:

144

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, os textos lidos da

tribuna pelo advogado e confirmados pelo Sr. Ministro Relator dão a impressão

de que o que a lei amazonense determina é que o Promotor Público ou acusador

tem a faculdade de arrolar, no libelo, cinco testemunhas. Não diz, entretanto,

que as testemunhas do processo sejam somente cinco, nem diz, tampouco, que

somente cinco sejam citadas.

O que ficou claro, apenas, é que no libelo podem ser arroladas cinco testemunhas.

Na inicial, porém, podia apresentar número maior e como não há lei

alguma proibindo que fossem levadas a sumário as demais testemunhas, é de

crer que o Tribunal tivesse empenho em exigir que fossem todas citadas.

Por conseguinte, entendo que não há constrangimento ilegal e, de acordo

com o Sr. Ministro Relator, nego a ordem.

Em matéria de habeas corpus discutiu-se, inclusive, autorização para

atuação de advogado em juízo. Exemplifica-se com o HC 26.937/DF, relatado

por Carlos Maximiliano e julgado em 23 de novembro de 1938. Ementou-se

que não poderia um tribunal deixar de conhecer de apelação interposta por

solicitador que perante a Ordem dos Advogados provasse o exercício contínuo

da advocacia criminal durante mais de dez anos anteriores à promulgação do

regulamento da mesma Ordem. Nos termos do julgado de Carlos Maximiliano:


em que é paciente Eduardo Mautret Muzer: Este fora condenado como incurso

em crime afiançável; solto mediante fiança, apelou; o Tribunal de Apelação do

Distrito Federal não tomou conhecimento do recurso, por haver sido interposto

por pessoa não habilitada para advogar; por isto, o réu pede habeas corpus,

visto estar na iminência de ser preso em conseqüência do acórdão, que ele acha

destituído de apoio em Direito. O alegado está provado por certidões e confirmado

nas informações prestadas pelo Exmo. Senhor Presidente do Tribunal

de Apelação. O impetrante juntou documentos no sentido de demonstrar que

o recurso foi interposto pelo solicitador Paulo Lerroux, o qual está inscrito no

quadro dos solicitadores para o exercício da advocacia criminal, tendo-lhe sido

concedido o benefício constante do art. 8º da Lei 510, de 22 de setembro de 1937

(doc. às fls. 3, 4 e 5). À fl. 6, encontra-se um jornal onde é exarada a íntegra do

ofício dirigido à Assistência Judiciária pelo Presidente da Seção da Ordem dos

Advogados no Distrito Federal, Dr. Philadelpho de Azevedo, que assim conclui:

Aproveito, ainda, a oportunidade para declarar a V. Exa. que,

tendo a Lei 510, de 22 de setembro p.p. esclarecido o disposto no art. 2º

do regulamento da Ordem aprovado pelo Decreto 22.478, de 20 de

fevereiro de 1933, de modo a impedir, mesmo no foro criminal, a advocacia

às pessoas não habilitadas legalmente, discriminando, ainda,

nitidamente as funções de advogados e solicitadores, contudo permitiu


excepcionalmente a estes o exercício da plena advocacia no crime e na

primeira instância do cível desde que preencham certas condições de

longo exercício anterior à execução do regulamento, o que a Ordem vai

apurar em cada caso, lançando a competente averbação na respectiva

carteira profissional.

Não se encontra nos autos a carteira profissional do solicitador; mas

existe à fl. 3 certidão passada pelo 2º Secretário da Ordem, em que se afirma

ter Paulo Lerroux obtido a concessão a que se refere o ofício acima transcrito

em parte.

O art. 8º da Lei 510, de 22 de setembro de 1937, estatuiu: “No foro criminal,

sempre o próprio acusado se poderá defender pessoalmente; sendo também

facultado o exercício da advocacia aos solicitadores que, por mais de dez anos

contínuos, contados até o início da vigência deste regulamento, hajam exercido,

permanentemente, essa advocacia, desde que o provem perante o conselho e

seja averbado, por determinação do mesmo, na respectiva inscrição.”

Ora, a certidão, já referida, de fl. 3, evidencia estar satisfeita a condição

exarada no final do art. 8º, isto é, achar-se averbada no processo de inscrição

no quadro dos solicitadores a concessão mencionada no mesmo artigo e feita

a Paulo Lerroux. Como o fato de haver este profissional assinado o termo de

Apelação foi o fundamento único do veredictum contrário ao réu, acordam

os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem para que o

paciente não seja preso enquanto não for julgada a apelação do paciente.

A competência do Supremo Tribunal Federal alcançava miríade de

assuntos, que revelavam sociedade multifacetada e que vivia a transição de

um modelo rural e artesanal para um sistema típico de sociedade industrializada,

como decorrência do regime econômico de substituição de importações,

que então se fixava entre nós. Ilustro com o HC 26.947/DF, julgado em 16 de

novembro de 1938 e relatado por Carlos Maximiliano, em que se discutiu quiromancia,

na forma que segue:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que

é paciente Joanna Grego: Esta impetrante foi autuada em flagrante quando,

auxiliada por uma filha, praticava a cartomancia, para inculcar cura a uma consulente;

pelo que foi condenada a um mês de prisão celular, grau mínimo do

art. 157 do Código Penal. Pediu habeas corpus, alegando não constituir crime

o fato narrado na denúncia, visto ser pacífica a jurisprudência no sentido de

não considerar delito a quiromancia, e ser nulo o processo, por figurar como

testemunha numerária pessoa que foi mera auxiliar da polícia para a descoberta

do fato incriminado. O que a denúncia de fl. 4 expõe é o mesmo que o art. 157

do Código considera crime; logo, improcede a primeira argüição. Quanto à

segunda, também não merece acolhida: certa Jurema Amaral se compraz em

apresentar-se como necessitada de auxílio de feiticeiras e quiromantes e, avisando

a Polícia, facilita os flagrantes; isto, porém, não a impede de depor como

testemunha, que foi, da prática vedada por lei. Pelas razões expostas, acorda o

Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.

145


Ilustra-se também com o decidido no HC 26.822/DF, relatado por Carlos

Maximiliano e julgado em 17 de agosto de 1938, quando se fixou entendimento

de que não seria necessária prova de menoridade da ofendida para a caracterização

do estupro, desde que se comprovasse que a vítima sofrera violência real:

146

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Jayme Luiz da Silva, recolhido à

Casa de Detenção, em cumprimento da pena de um ano de prisão celular, como

incurso nos arts. 268 e 272 da Consolidação das Leis Penais, pede habeas corpus

em virtude de considerar radicalmente nulo o processo, em primeiro lugar,

porque a sentença, ao mesmo tempo se refere a defloramento e a estupro, coisas

completamente distintas; em segundo lugar, quanto à divergência da idade da

ofendida, nos autos não há prova de que seja menor de 16 anos, a ofendida.

Alegou também estado de miserabilidade, no entanto, esqueceu-se de

provar todas estas alegações.

Havendo declarado ter sido condenado pelo juízo da 8ª vara criminal,

solicitei informações a esse magistrado, que m’as deu nos termos seguintes:

(...)

É o relatório.

VOTO

Senhor Presidente, parece-me que a prova de idade seria até desnecessária.

Na verdade, há um artigo do Código Penal que dispõe que, em se tratando

de sedução de menor de 16 anos, se conclui que houve violência. Na hipótese dos

autos, porém, houve violência real. O paciente agarrou a menina, atirou-a sobre

os trilhos e violentou-a. Ora, o Código diz que a violência é crime, até mesmo

cometida contra pessoa maior e não virgem. Daí afirmar eu que a prova de idade

seria até desnecessária.

Quanto à outra legação, no sentido de que houve duas classificações para

o crime, uma opondo-se à outra, também não procede. Como tivesse havido

violência real e a ofendida fosse menor de 16 anos, o juiz classificou o crime

também como estupro. Isso, porém, não significa que as duas classificações se

repilam. Pelo contrário, uma completa a outra.

Por essas razões, indefiro o pedido.

Matéria processual, em sentido estrito, também provocava recorrentemente

o Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, no HC 26.960/DF, relatado

pelo Ministro Washington de Oliveira e julgado em 21 de dezembro de 1938,

discutiu-se conflito de jurisdição, ainda que em sede de habeas corpus. Colhe-se

do voto de Carlos Maximiliano, com intervenção do Ministro Costa Manso:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Quando este Tribunal julgou o conflito,

este não mais existia, visto haver já sentença definitiva em uma das justiças

e, se esta era absolutória, seria muito esquisito que anulássemos uma sentença,

num conflito de jurisdição. Ela só seria anulável, se o Juiz tivesse desobedecido

uma ordem expressa do Supremo Tribunal, revelando, assim, um pouco


de má-fé, ou se nós mandássemos parar o processo e ele mandasse prosseguir,

absolvendo o réu.

Não havendo ordem para parar o feito, esta fica ao arbítrio do Relator — e

é necessário que assim seja, porque, muitas vezes, os conflitos são propostos até

com fins protelatórios.

O Sr. Ministro Costa Manso: Até para provocar a prescrição da ação.

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Tanto assim que as partes, muitas

vezes, no final da petição, pedem para parar o processo e o Relator tem a faculdade

de verificar a procedência ou não do pedido e mandar que o processo prossiga.

Desde que a sentença passou em julgado, segundo temos sempre decidido

aqui, não há mais conflito algum, pois, para isso, seria necessário que estivesse

prosseguindo o feito.

Por essas razões, concedo a ordem.

É o caso também de discussão relativa a nulidade por conta de réu citado

por edital, porque o oficial de justiça certificara que este se encontrara em local

incerto e não sabido. É o conteúdo do decidido no HC 27.076/DF, julgado em 3

de maio de 1939 e relatado por Carlos Maximiliano:


paciente João Fernandes de Carvalho: Este foi condenado por haver sido preso

quando levava utensílios próprios para a perpetração de furtos e roubos; pede

habeas corpus, alegando que o oficial de justiça, incumbido de o citar para o

processo, certificou achar-se o acusado em lugar incerto e não sabido, mas não

fez diligência para o encontrar; por isso é nulo o processo e sem vigor a sentença

condenatória. Requisitadas informações, vieram os autos originais. À fl. 5 se

encontra impressionante relação de instrumentos encontrados em poder do preso

e por ele reconhecidos (fl. 7v.). Ao ser interrogado, informou residir à Rua do

Núncio, n. 19 (fl. 7). Com esta indicação foi lavrado o mandado de fl. 27. O oficial

encontrou o prédio desabitado e certificou achar-se o acusado em lugar incerto

e não sabido. Logo, o culpado único de não ter sido feita pessoalmente a citação

inicial foi o paciente, ao qual o juiz deu advogado (fl. 40), que produziu a defesa.

O crime é afiançável; porquanto o réu foi condenado, em 1ª e 2ª instância, no grau

máximo, a três anos de prisão celular (art. 361 da Consolidação das Leis Penais).

Não ocorreu nulidade substancial nenhuma; por isto, acorda o Supremo

Tribunal Federal em indeferir o pedido.

Questão semelhante, relativa a nulidade de citação, foi debatida no

HC 26.813/DF, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 20 de julho de 1938:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, João Batista do

Nascimento pediu habeas corpus ao Tribunal de Apelação porque, como afirma,

tinha sido condenado, ilegalmente, pelo crime de arrombamento e roubo; alega,

justificando o que diz, que o oficial de justiça que o fora intimar, achando que

morava muito longe, lá não apareceu, limitando-se a declarar, falsamente, que

não o encontrara; foi, então, intimado por edital. O Tribunal de Apelação, na 1ª

Câmara Criminal, não tomou conhecimento do pedido, porque a sentença con-

147


148

denatória fora confirmada pela 2ª Câmara Criminal; à vista disso, ele recorreu

para o Supremo Tribunal.

A Segunda Turma, onde fui Relator, recebendo os autos, resolveu

devolvê-los ao Tribunal Pleno, para que conhecesse, originariamente, visto que,

em grau de recurso, não se pode conhecer do caso, pois o Tribunal de Apelação

se limitara a declarar sua incompetência.

É o relatório.

VOTO

O paciente junta, como prova, carta de vizinho onde este afirma aquilo

que o peticionário alega, sem sequer ter a missiva firma reconhecida, porém; o

fato de morar em determinado lugar não prova que, na ocasião de ser intimado,

lá estivesse, pois até é comum que quem comete crime procure afastar-se do

local onde costuma citar.

Não há, também, prova alguma de que o oficial de justiça não tenha ido

a sua casa.

Nestas condições, tomo conhecimento, originariamente, do pedido e o

indefiro.

No HC 27.473/PB, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 17 de

abril de 1940, decidiu-se que a lei federal sobre o júri aplicar-se-ia a todos os

Estados do Brasil. E ainda que, matéria de fato, dependente de exame da prova,

não fundamentaria habeas corpus:

ACóRDãO


em que são pacientes elias bezerra, José Mangueira, sabino pereira ramalho,

Martiniano corrêa, pedro corrêa e raymundo de souza Leite. Foram estes condenados

pelo Juiz de Direito da Comarca de Itaporanga, no Estado da Paraíba,

à pena de três anos, nove meses e quinze dias de prisão pelo crime previsto pelo

art. 304, parágrafo único, da Consolidação das Leis Penais (ferimentos graves).

Os três primeiros já se acham presos; todos impetraram habeas corpus, sob

dois fundamentos: incompetência do Juiz de Direito para julgar a causa; errada

classificação do delito. Segundo a Lei de Organização Judiciária do Estado da

Paraíba, de 28 de janeiro de 1937, os crimes de ferimentos graves eram da competência

do júri; porém a Justiça local considerou esta norma implicitamente

revogada pelo Decreto-Lei de 5 de janeiro de 1938, que restabeleceu e regulou

o júri. Entendem os pacientes que a lei federal só se aplica ao Distrito Federal e

ao Território do Acre; seria inconstitucional estendê-la aos Estados; deveriam

ser eles levados à barra do tribunal popular. Por outro lado, argumentam com a

prova pericial, para concluir tratar-se de ferimentos leves. Jurisprudência uniforme

e pacífica deste alto pretório já fixou a aplicabilidade da lei do júri aos

Estados, tendo sido anulados vários julgamentos de Cortes locais em desacordo

com o Decreto-Lei federal 167; improcede, pois, o primeiro fundamento do

pedido; e do segundo não se deve conhecer, porque matéria de fato, dependente

de exame da prova, não serve de base para se conceder habeas corpus. Por isto,

acorda o Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.


A competência da Justiça Militar foi questão apreciada no HC 27.056/

MG, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano e julgado em 5 de abril de 1939.

Ementou-se que a Justiça Militar detinha competência para processar e julgar

crimes cometidos por militares e nos quais se evidenciasse desrespeito à hierarquia

e à disciplina. Nos termos do acórdão:


paciente Aldrovando da Silva Braga: questões íntimas, de família, levaram o

soldado Aldrovando da Silva Braga a agredir e ferir o cabo Humberto Alves da

Rocha, seu superior hierárquico, visto pertencerem ambos ao Exército Nacional;

por isso, foi condenado pela Justiça Militar a dois anos de prisão com trabalho;

antes de condenado, pediu habeas corpus ao Supremo Tribunal Militar, por

excesso de demora no processo; desatendido, recorreu; mas a Segunda Turma

do Supremo Tribunal Federal julgou prejudicado o pedido, por ter sido solto o

paciente. Impetra ele, agora, habeas corpus originário, sob o fundamento de

incompetência da Justiça que o condenou, visto tratar-se de navalhadas dadas

na residência da vítima, portanto fora de estabelecimento militar e por motivo

alheio à profissão dos contendores. Improcede o pedido; desde que o ferido era

superior hierárquico do réu, houve desrespeito à hierarquia e à disciplina militar;

portanto, compete ao foro militar o exame e julgamento da espécie. Por isso,

acorda o Supremo Tribunal em indeferir o pedido.

A natureza e a competência do Tribunal do Júri foram assuntos que Carlos

Maximiliano abordou no HC 27.084/SP, relatado pelo Ministro Costa Manso e

julgado em 19 de abril de 1939. Nos termos do voto de Carlos Maximiliano, que

era um crítico do Tribunal do Júri:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o brilhante

voto do ilustre colega Ministro Costa Manso leva-me, exatamente, à conclusão

oposta, com a devida vênia.

Desde que a Constituição atual, que estabelece a forma de se organizar o

Poder Judiciário, não fez referência ao júri, a dúvida que poderia surgir era esta:

se podia haver um outro tribunal que não aqueles previstos pela Constituição,

isto é, se poderia haver um tribunal formado por cidadãos ignorantes de direito,

sem toga, sem tirocínio técnico, sem cultura jurídica alguma, ponto este que já

foi levantado e decidido, uma vez que o Tribunal aceitou a lei do júri como não

incompatível com a Constituição.

Tendo a Carta Constitucional aberto mão do júri — esta forma especialíssima

inglesa de julgamento dos criminosos e desastrada para os povos latinos

—, o legislador ordinário teve a tolerância de atender a uma certa corrente

de opinião e restabelecê-lo com restrições.

Desde que se não considere inconstitucional o júri em si, por ser uma forma

de organização comum não prevista na Constituição, ele é uma criação exclusiva

do legislador ordinário, não se regulando por princípio constitucional algum.

Inconstitucional é aquilo que está em desacordo com o que preceitua a

Constituição. Ora, a Constituição nada preceitua sobre o júri. Como pode uma

lei que regula esta instituição estar em desacordo com uma coisa que não existe?

Desde que se restabeleceu o júri, julgo, até, que foi uma idéia feliz restringir

a sua competência. As decisões do júri são clamorosas. É mais perigoso

149


150

matar uma vaca que matar uma mulher, porque o indivíduo que mata bovino

alheio será certamente condenado, ao passo que o que mata uma mulher é sempre

absolvido pelo júri. Via de regra, os nossos jurados reconhecem a privação

dos sentidos e inteligência. Verifica-se, entretanto, o contrário na Inglaterra. Ali,

o júri é muito mais rigoroso que o tribunal comum. É raríssimo o assassino que

não é enforcado.

Conheci um cidadão que, viajando a bordo de um navio inglês, teve graves

perturbações devido ao enjôo, ficou semilouco e matou a mulher. Porque o

crime se consumara em navio inglês, embora o passageiro fosse português e se

destinasse a Portugal, movimentou-se a diplomacia e ele só se salvou porque

Portugal entrou na guerra naquela ocasião. O juiz presidente recomendou o caso

à clemência do soberano, e este perdoou o réu, com a condição, porém, de este

sair imediatamente da Inglaterra, aonde ele nunca pretendera ir.

O júri, na Inglaterra, foi instituído para evitar perseguições políticas e,

neste terreno, é inexorável: os criminosos políticos são sempre absolvidos, a

menos que o crime seja claríssimo; mas, quando se trata de crime comum, é

certíssima a condenação.

No Brasil, uma vez que se restabeleceu a instituição do júri, é natural, e

foi justo, que se desse ao juiz togado a possibilidade de reformar as sentenças

dos juízes de fato.

Nego a ordem.

No HC 27.107/PA, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 10 de

maio de 1939, discutiu-se questão de pormenor processual, relativa a anulação

do processo de habeas corpus, pelo fato de que o promotor retardara por um dia

o termo de apelação, ainda que por motivo de doença comprovada. Nos termos

da decisão de Carlos Maximiliano:

ACóRDãO


em que é paciente conrado penha Diniz: Este foi processado por crime de

defloramento; absolvido, houve apelação, interposta dentro do prazo legal, contado

da intimação da sentença às partes, mas o Dr. Promotor Público assinou o

Termo de Apelação 24 horas depois de transcorrido o prazo para apelar; sob este

fundamento, o réu pediu ao tribunal superior que não conhecesse do recurso;

porém o acórdão de fl. 9, que reformou a sentença absolutória e condenou o acusado,

assim justificou o desprezo pelas alegações da defesa:

Não ser absoluta a doutrina invocada com apoio na Jurisprudência

dos tribunais, qual a de, constituindo o termo parte integrante do recurso,

só lhe reconhecer validade quando foi o mesmo assinado pela parte que

o interpôs, dentro do prazo fatal e improrrogável para a sua interposição.

É assim que este Tribunal tem aberto exceção à referida regra, em casos

como o da espécie, quando o recurso é de parte que não pode transigir.

Tendo o Promotor apelado em tempo útil, só pelo fato de ter sido

o respectivo termo assinado, aliás, por motivo de moléstia comprovada,

no dia seguinte ao da expiração do prazo, não se torna imprestável a

apelação, de vez que, em razão do seu ofício, o representante da Justiça

Pública não podia desistir da mesma.


A alegação da defesa está devidamente documentada. Em regra, o termo

é complemento do recurso; portanto deve, como este, ser completado dentro do

prazo para recorrer, salvo impedimento justo, como, por exemplo, a demora do

juiz em despachar, ou do escrivão em cumprir o despacho; também a moléstia

intercorrente deve ser atendida, sobretudo quando a demora tenha sido muito

curta, como no caso em apreço, e, como afirmou o acórdão, o impedimento foi

documentado; demais está o julgado acorde com a jurisprudência do pretório

local, que o Supremo costuma e deve acatar. Por todos estes motivos, acorda o

Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido de habeas corpus.

Matéria processual também foi objeto do julgamento no HC 27.190/

RN, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 23 de agosto de 1939.

Na ocasião ementou-se que recurso interposto antes de promulgada a lei que o

suprimira deveria ser processado e julgado. De acordo com a decisão de Carlos

Maximiliano:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que são

pacientes Jerônimo Alves Simplício, Pedro Alves Simplício e Vicente Manoel da

Silva: Havendo sérias suspeitas de haver Saturnino Nunes da Silva, residente em

Macaíba, Estado do Rio Grande do Norte, participado do assassínio de Manoel

Simplício de Araújo, perpetrado pelo seu cunhado Clovis Batista da Silva, foi,

em provável revindita, morto pelos parentes da sua vítima. Processados três destes,

foram absolvidos pelo júri. Não houve apelação voluntária; mas o Presidente

do tribunal popular, cumprindo disposição de lei estadual, recorreu ex officio.

Depois de interposta a apelação, entrou em vigor a nova lei do júri, que extinguiu

este remédio contra as absolvições imerecidas. Entendem os pacientes

que, por ser a lei nova mais favorável aos réus e tratar-se de matéria criminal,

retroage o texto, morre o recurso, embora interposto quando vigorava lei que o

permitia. Ocorreu o julgamento em 24 de agosto de 1937; o tribunal popular foi

reformado pelo Decreto-Lei 167, de 5 de janeiro de 1938; e a apelação foi provida

em 27 de junho de 1938, isto é, interposta quatro meses antes de entrar em

vigor a nova norma, teve decisão cinco meses após a promulgação do mencionado

decreto-lei federal.

Não parece defensável a tese da defesa: a lei processual não retroage,

como se afirma.

Doutrina Vicenzo Manzini — Trattato di procedura penale, v. I, n. 32:

Todos os procedimentos e atos processuais realizados sob o império

da lei revogada ou suspensa mantêm plena eficiência sob o domínio

da lei nova, que dite normas processuais diversas.

Quando, portanto, se diz que as leis judiciárias são retroativas,

enuncia-se um erro; porque a sua pretensa retroatividade se refere aos

crimes, isto é, a coisa sobre a qual elas não dispõem, ao passo que são

absolutamente irretroativas a respeito dos procedimentos e atos processuais,

que constituem o verdadeiro objeto de suas disposições.

(...)

Precisamente no capítulo que tem por epígrafe — Della retroattività in

materia penale, escreveu — Gabba — Teoria della retroattività delle leggi,

3. ed., v. II, p. 479:

151


152

Se a lei sob cujo império a sentença emanou, concedia qualquer

remédio contra a mesma, não pode uma lei nova tolher este direito a

quem o tem, mas não fez ainda uso dele. A lei vigente no dia em que

foi proferida a sentença deverá seguir-se para decidir se e qual remédio

possa dar-se contra a sentença mesma.

Ora, se até mesmo na hipótese de ser o recurso eliminado quando não

havia ainda sido interposto, deve ele ter seguimento, desde que existia em lei

quando foi proferida a decisão, com evidente cópia maior de argumentos prevalecerá,

se fora iniciado antes de promulgada a nova norma que o suprimiu.

Ensina roubier — Les conflits des lois dans le temps, v. II, p. 728:

As vias de recurso não podem ser definidas senão pela lei em vigor

no dia do julgamento: nenhuma via de recurso nova pode resultar de lei

posterior, e, inversamente, nenhuma via de recurso existente contra um

julgamento poderia ser suprimida sem retroatividade por uma lei posterior.

É esta a boa doutrina: a lei nova não cria nem suprime recursos contra

sentenças emanadas antes da sua promulgação.

Ainda outro argumento, de menor monta, aliás, aparece na inicial: o

Tribunal superior anulou o processo, por não terem sido observadas formalidades

que a lei nova não reproduz. Pouco importa: o processo correria de acordo

com a norma reguladora do mesmo, na época em que tais formalidades deveriam

ser cumpridas.

Improcedem, pois, os argumentos todos dos pacientes; pelo que o

Supremo Tribunal Federal acorda em conhecer originariamente do pedido, por

ser apontada como autoridade coatora o Tribunal de Apelação do Rio Grande do

Norte, e o indeferir, por não existir a alegada coação contrária à lei.

Contagem de prazos prescricionais em matéria penal é tema que mereceu

percuciente análise de Carlos Maximiliano no HC 27.243/RS, julgado em 30 de

agosto de 1939, e pelo próprio Carlos Maximiliano relatado, quando se decidiu

que entre a denúncia e a sentença o prazo para a prescrição é contado de acordo

com a capitulação do crime feita na denúncia:

ACóRDãO


paciente Abílio Albrecht Sehn: Condenado pelo crime de apropriação indébita,

o paciente impetrou habeas corpus, que lhe foi concedido; baseara o pedido em

ser afiançável aquele delito; agora, renova o pedido, mas com outro fundamento;

alega estar prescrito o crime, contados os prazos de acordo com a pena concreta,

como lhe parece jurídico. Como em última instância foi reduzida a pena a sete

meses de prisão, sobre esta base o solicitante calcula o lapso prescricional da ação

ab initio. O pedido está instruído apenas com dois acórdãos, referente o primeiro

à condenação do paciente, o segundo a embargos de declaração; não se encontra

nos autos certidão da denúncia ou queixa, concernente ao delito que a inicial

diz ocorrido entre 1º de agosto de 1934 e 30 de junho de 1936. O paciente alega

ter-se consumado a prescrição entre a data do crime e a da sentença de primeira

instância. Nem o teor da sentença condenatória se encontra nos autos. Entretanto,

pelos acórdãos se apura a data do delito e a da primeira condenação; trata-se de

desfalques sucessivos que ocorreram entre agosto de 1934 e 30 de abril de 1937

(acórdão à fl. 2v.); e a sentença condenatória foi proferida em 11 de fevereiro


de 1939 (acórdão a fls. 4v.). O paciente foi processado como incurso nas penas

do art. 331, n. 2, da consolidação das Leis penais, por haver-se apropriado de

144:726$850, pertencentes a uma sociedade cooperativa, de que era adjunto da

Diretoria e Guarda Livros; a pena máxima a que estava sujeito era de três anos de

prisão com aumento da sexta parte, três anos e seis meses, portanto; prescreveria,

pois, em oito anos (art. 85 da Consolidação citada). Ora, a sentença foi de 11

de fevereiro de 1939, e o crime continuado foi perpetrado entre agosto de 1934 e

abril de 1937; não decorreram os oito anos entre a prática delituosa e a sentença.

A primeira condenação foi por dois anos e quinze dias de prisão, decisão esta proferida

em 11 de fevereiro de 1939; este julgado fixa a pena básica em referência à

prescrição; o prazo desta seria de seis anos; ora, o acórdão que diminuiu a pena

tem a data de 25 de maio de 1939, isto é, dois meses após a primeira sentença.

Portanto, não é verdade que quando foi julgado o paciente, em qualquer das instâncias,

já estivesse prescrita a ação penal, como afirma o impetrante. Afinal, o

acórdão reduziu a condenação a sete meses de prisão celular, o que daria a prescrição

de dois anos; o acórdão é deste ano. Não houve prescrição em hipótese

nenhuma. Por isso, acorda o Supremo Tribunal Federal em indeferir o pedido.


abril de 1941, definiu-se que só a nulidade indiscutível e insanável — e não simples

irregularidade — suscitaria a possibilidade de habeas corpus:

ACóRDãO


paciente Antonio Joaquim Gomes: Este foi condenado a 28 meses de prisão

celular pelo crime de roubo; pede habeas corpus, alegando estar o processo

radicalmente nulo, porque o exame pericial procedido no local do delito por

dois peritos tem a assinatura de um só. Isso seria, quando muito, uma irregularidade;

jamais nulidade capaz de inutilizar duas decisões uniformemente condenatórias

de um indivíduo destituído de probidade. Contra sentença final só se

admite habeas corpus em caso de nulidade indiscutível e insanável, sobretudo

hoje, quando se consideram sanadas as nulidades não argüidas antes da primeira

apreciação final das provas. Por isso, acorda o Supremo Tribunal Federal em

indeferir o pedido originário de habeas corpus.

Competência para apreciar habeas corpus fomentou ementa que dava

conta que, em sendo o habeas corpus impetrado ao Tribunal de Apelação e

por este negado, não poderia a parte dirigir-se originariamente ao Supremo

Tribunal. A este sodalício somente chegaria em grau de recurso. É o que se

infere do HC 27.825/RN, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 23 de

maio de 1941:

ACóRDãO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus, em que

são pacientes Romualdo do Nascimento, vulgo Tutu, e Djalma Maurício de

Barros: Os pacientes impetraram habeas corpus ao Tribunal de Apelação do

Rio Grande do Norte; porque estavam presos em virtude de sentença do juiz de

153


154

Direito, a qual foi anulada pelo Supremo Tribunal. Desatendidos, dirigiram-se,

originariamente, ao Pretório Excelso, alegando que o Tribunal de Apelação se

considerara incompetente para conhecer da espécie. O que não ocorria; porquanto

o magistrado julgador era subordinado àquela coletividade.

O pedido não se baseia no mesmo fundamento do anterior, que teve,

aliás, o mesmo Relator do atual; por isto, não foi indeferido liminarmente.

Releva, entretanto, notar que os pacientes baralham os fatos, para tirar proveito.

No HC 27.769, cujos autos foram apensados aos da nova súplica, o Supremo

Tribunal concedeu a ordem, para anular o processo criminal, sem prejuízo do

despacho de prisão preventiva; porque a nulidade a este não alcançava e o

crime era inafiançável (homicídio voluntário). Os réus dirigiram-se ao Tribunal

de Apelação, alegando estarem presos em virtude de sentença, anulada, do juiz

de Direito; entendeu o pretório local persistir a privação de liberdade em conseqüência

de acórdão do Supremo Tribunal, que a Corte estadual era incompetente

para examinar e reformar. Os pacientes não articularam uma só palavra contra

o acórdão que manteve a prisão. Demais, desde que se dirigiram ao Tribunal de

Apelação, deveriam vir ao Pretório Excelso por meio de recurso; não originariamente.

Por todos esses motivos, acorda o Supremo Tribunal Federal em não

tomar conhecimento do pedido originário.


janeiro de 1940, decidiu-se que se deveria recorrer ao Supremo Tribunal, e não

se dirigir diretamente a ele, quem tivesse denegado pedido de habeas corpus

por outro pretório superior:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus originário, em

que é paciente Manoel bello de souza: Este foi condenado a seis anos de prisão

e, por ter sido indeferido o seu requerimento de livramento condicional pelo

Dr. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal, impetrou habeas corpus. À primeira

vista, já parecia caso de não conhecer do pedido originário, visto existir um

pretório local superior ao apresentado como coator; como, porém, o suplicante

alegasse miserabilidade, o Relator solicitou informações àquele magistrado,

pelas quais ficou evidente haver o paciente requerido livramento condicional três

vezes; nas duas primeiras, o parecer do Conselho Penitenciário lhe foi contrário;

na última, favorável; o Juiz não concedeu a medida pleiteada, porque, na opinião

do próprio Conselho, tivera má conduta na prisão o liberando, só ultimamente,

após as duas denegações, passara a proceder melhor; o paciente impetrou habeas

corpus ao Tribunal de Apelação, porém este confirmou o despacho do Juiz de

Direito. Em caso de Recurso, não de súplica originária, conforme tem uniformemente

decidido o Supremo Tribunal; por esse motivo, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal em não conhecer do pedido.

Percebe-se coerência e visão muito firme de Carlos Maximiliano, no que

se refere aos propósitos do processo criminal em geral, e do habeas corpus

em particular. Trata-se do decidido no RHC 27.412/SP, relatado pelo Ministro

Costa Barreto e julgado em 24 de janeiro de 1940:


VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, entendo que todo

processo criminal consiste num constrangimento, embora nem sempre seja este

ilegal. A pessoa envolvida em processo dessa natureza, mesmo ainda que ele

não conclua, obrigatoriamente, pela prisão, não pode ausentar-se do distrito da

culpa, é obrigada a comparecer às audiências a que é chamada, ficando, de certo

modo, pois, tolhida no direito de ir e vir. Por conseguinte, não acho procedente a

razão dada pelo Tribunal de Apelação de que não é caso de habeas corpus, uma

vez que não houve prisão do paciente.

Resta saber se o constrangimento é ilegal ou não. Aí, devo regular-me,

não pela conclusão da prova, que não examino em habeas corpus, mas pelos

termos da denúncia. Ora, por aí, o fato impugnado não constitui crime.

Por isso, concedo a ordem, apesar de estar o paciente pronunciado.

No HC 26.133/SP, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 15 de

maio de 1936, em tema de crime de imprensa, entendeu-se que não se podia

reformar, por meio de novo pedido de habeas corpus, decisão na qual não se

tomava conhecimento do pedido, por não se tratar de ato ou de decisão de tribunal

superior:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, Paulino Botelho

Vieira, advogado, vem fazer pedido à Corte Suprema, de maneira um pouco

original. Alega o seguinte: que há tempos se dirigiu à Corte de Apelação de

São Paulo, impetrando habeas corpus, por estar sendo processado e julgado por

crime de imprensa. Recordo-me perfeitamente desse julgamento; na hipótese

a lei mandava aplicar ao crime ou a pena de prisão ou a de multa, alternativamente.

A Primeira Câmara da Corte de Apelação do Estado declarou-se incompetente

para decidir do assunto, por se tratar de matéria constitucional; pelo que

o impetrante se dirigiu a esta Corte. Aqui, em habeas corpus de que foi Relator

o Sr. Ministro Bento de Faria, foi decidido que não se tomaria conhecimento da

espécie; porque se tratava de recurso, mas não da mais alta Corte estadual, tendo

havido, entretanto, alguns votos divergentes, que aceitavam preliminarmente o

pedido e até julgavam de meritis.

Agora, alega o impetrante que outro advogado se dirigiu à Corte de

Apelação de São Paulo, a qual, em corte plena, conhecendo do caso, declarou

que a lei não é inconstitucional, porquanto se trata de alternativa de penas e não

da conversão da multa em prisão. Se esta alegação fosse provada, demonstraria,

mais uma vez, o acerto da decisão da Corte Suprema, não tomando conhecimento

da espécie por não se tratar de recurso da mais alta Corte estadual.

Ocorre, entretanto, que o impetrante junta apenas retalhos de jornais para

provar a sua alegação e pede não um novo habeas corpus e, sim, que a Corte

Suprema julgue de novo o mesmo caso que julgou há tempos apenas quanto a

uma preliminar. Alega ele, para isso, que, já tendo a Corte plena estadual resolvido

que a lei é constitucional, torna-se inútil baixarem os autos ao tribunal

local, porquanto ali obedecerão, naturalmente, essa deliberação da Corte plena.

155


156

Pede, por conseguinte, conforme já acentuei, não um novo habeas corpus,

mas sim que a Corte Suprema reveja o seu julgamento e o reforme para o

efeito de conhecer do mérito da questão e decidi-la imediatamente.

É o relatório.

VOTO

Senhor Presidente, no primeiro momento e como o impetrante pede

apenas, que a Corte reforme a decisão anterior, despachei no sentido de serem

apensos os autos anteriores.

Como, porém, o impetrante alega urgência e a possibilidade de sofrer violência

e como, de outro lado existem preliminares que podem ser levadas e decididas

imediatamente, achei melhor anular o despacho e mandar os autos à Mesa.

As preliminares que tenho a levantar são duas e as seguintes:

Em primeiro lugar, o paciente não recorre da decisão da Corte plena estadual

e, sim, pede que esta Corte reveja o seu próprio despacho e o substitua pelo conhecimento

do mérito da questão, processo que não me parece perfeitamente regular.

Em segundo lugar, o paciente, para justificar o seu pedido, junta apenas

retalhos de jornais de São Paulo, nos quais se encontra a transcrição do acórdão

da Corte estadual e um transunto do julgamento.

Por conseguinte, não conheço do pedido, por essas duas razões, isto é, por

não solicitar novo habeas corpus e sim a revisão do despacho anterior —importando,

portanto, o pedido numa espécie de embargos ao acórdão, mas sem ter a

forma de embargos — e, em segundo lugar, por estar deficientemente instruído.

Isenção de serviço militar também era matéria apreciada pelo Supremo

Tribunal Federal, bem entendido, no contexto de discussão relativa à possibilidade

de apreciação de matéria de fato, em âmbito do remédio heróico que se

estuda. No RHC 26.233/DF, relatado pelo Ministro Carlos Maximiliano, lê-se,

como segue:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Manoel Antonio de Barros Filho

recorreu do acórdão do Supremo Tribunal Militar que lhe negou habeas corpus

tendente a isentá-lo das penas de insubmissão. Alega, à fl. 8, haver, em

tempo útil, requerido a sua isenção do serviço militar, por ser o arrimo de

sua mãe viúva e pobre, e ser a entrega desse requerimento confessada pela

1ª Circunscrição de Recrutamento à fl. 9 do processo primitivo.

Ora, a informação prestada pela 1ª Circunscrição ao Supremo Tribunal

Militar diz o contrário: que ele deixou de anexar ao requerimento os documentos

exigidos pelo art. 124 do Regulamento do Serviço Militar; pelo que teve

a sua petição este despacho: “Indeferido, por falta de fundamento legal. Faça

prova perante a Junta de Revisão e Sorteio.”

Ele não cumpriu o despacho, nem se apresentou, quando sorteado em

1931; pelo que foi considerado insubmisso e como tal sub judice; capturado em

20 de março de 1936, foi encaminhado ao seu destino.

Provou, agora, com docs., que a sua mãe não recebe pensão, nem paga

impostos, e com duas testemunhas que ele a sustenta com o seu trabalho; mas o

Supremo Tribunal Militar negou habeas corpus, nos termos seguintes (lê fl. 6).


VOTO

O processo de habeas corpus não comporta o exame de matéria de fato;

e esta deve ser esclarecida, em tempo, perante a Junta de Revisão e Sorteio.

O impetrante disto sabia; e ele próprio mostra que foi informado pelo despacho

de fl. 9, só por seu desrespeito à lei, está na fileira. Quis ex culpa sua damnum

sentit, non intelligitur damnum sentire: este aforismo concernente ao dano, bem

se aplica a todos os que sofrem males por culpa sua.

Nego provimento ao recurso.

No RHC 26.253/DF, relatado por Carlos Maximiliano e julgado em 28

de setembro de 1936, discutiu-se tema até hoje debatido, relativo à possibilidade

de réu responder processo em liberdade, ainda que tenha fugido:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o art. 21 da Lei

1.849 nega efeito suspensivo à sentença condenatória quando o réu se apresentar

à prisão logo depois da denúncia; o réu, que é o embargante, assim procedeu

e foi absolvido, mas, absolvido, evadiu-se e, dado o segundo julgamento, não

compareceu para ser julgado. No entanto, conseguiu absolvição pela segunda

vez. Houve, então, apelação ex officio.

Aqui está toda a questão.

O juiz, ao prolatar a sentença, declarou que não expediu o alvará de soltura

porque o embargante não se apresentara para o julgamento. Pelo contrário,

fugira logo após ao primeiro veredictum, não mais aparecendo.

Requereu, mais tarde, um habeas corpus à Corte de Apelação, tendo esse

tribunal pedido informações ao juiz, que as deu neste sentido:

Acuso o recebimento do Ofício 3.885/m.a., de 24 do corrente, de

V. Exa., requisitando-me informações sobre uma ordem de habeas corpus,

impetrada pelo Dr. José Veríssimo Filho, a favor de Arnoldo Bulle.

Respondendo-o, informo a V. Exa. o seguinte: — O paciente foi

julgado pela segunda vez pelo Júri desta comarca, por crime de homicídio

(art. 294, § 1º), tendo sido absolvido por seis votos; como Juiz

Presidente do Tribunal do Júri apelei ex officio, com fundamento no

art. 36, do Decreto 4.784, de 1º de dezembro de 1930.

Prolatando a sentença absolutória, não determinei a expedição de

alvará de soltura dando, assim, ao recurso, efeito suspensivo.

Realmente, de acordo com a jurisprudência firmada pela Egrégia

Primeira Câmara da Corte de Apelação, o efeito suspensivo da apelação

ex officio do Juiz Presidente do Júri decorre da inafiançabilidade do

crime e da absolvição não unânime. São os dois requisitos exigidos e que

ocorrem no caso. E assim é porque o art. 36, do citado Decreto 4.784,

restabeleceu a apelação ex officio “na forma das leis e decretos que a

regulavam” e, estes davam o efeito suspensivo ao recurso desde que se

tratasse de crime inafiançável e absolvição não unânime.

É o que edita o art. 17, § 4º, da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871:

A apelação do parágrafo 1º, do art. 79, da Lei de 3 de

dezembro de 1841, só tem efeito suspensivo, quando interposta

de sentença absolutória do acusado de crime inafiançável, e não

sendo unânime a decisão do júri que a determinar.

157


158

A sentença por mim proferida deu, como motivo da não expedição

de alvará de soltura, a favor do paciente, a falta de apresentação à prisão,

considerando que o réu não se apresentara à prisão para o segundo julgamento,

invalidando, destarte, a apresentação feita logo após a prática do

crime, mas, de acordo com a jurisprudência da E. Primeira Câmara não

é de se cogitar da apresentação à prisão, por isso que a Lei 1.849 não se

aplica à apelação ex officio.

A prisão do paciente não é, porém, ilegal, pelos outros motivos

apontados, que bem a autorizam.

É o que cumpre informar a V. Exa. a quem renovo meus protestos

de elevada estima e profunda admiração.

Diante dos esclarecimentos prestados, aquele colégio judiciário elaborou

o seguinte acórdão:

Acordam negar a ordem de habeas corpus impetrada pelo Dr. José

Veríssimo Filho a favor de Arnoldo Bulle.

Tendo sido este absolvido pelo Júri da acusação que lhe foi intentada

(art. 294, § 1º, do Código Penal), não podia, entretanto, o paciente

ter sido posto em liberdade, visto não ter sido unânime a decisão absolutória,

e ter o Dr. Juiz de Direito interposto apelação ex officio.

Pouco importa que o paciente se tivesse apresentado à prisão;

circunstância é esta atendível nas apelações interpostas pelo Ministério

Público, que não que o sejam oficialmente pelo Juiz de Direito, Presidente

do Tribunal do Júri.

Neste sentido se tem manifestado a Jurisprudência da Corte.

Custas pelo impetrante.

É o relatório.

VOTO

Senhor Presidente, parece-me que, quando a lei paulista declara que o

indivíduo absolvido será posto em liberdade, no caso de se haver apresentado,

espontaneamente, à prisão, admite a presunção de inocência, conseqüente à

absolvição, e que o mesmo não embarace a ação da justiça, na hipótese de vir a

precisar dele. Nesta situação, justo é que tenha liberdade.

No entanto, quando a justiça dele necessitou, pela segunda vez, não

compareceu, não atendeu ao seu chamamento. Fugiu, desaparecendo assim o

espírito da lei.

A jurisprudência do Estado entende que a apelação ex officio foi restabelecida

depois dessa lei, que permitia a liberdade; só se apelava nos casos de

apelação da Promotoria Pública e nunca ex officio.

Em virtude da jurisprudência estadual e das razões que dou, confirmo o

despacho, para negar provimento ao recurso.

A natureza do habeas corpus foi fixada no HC 26.340/MG, relatado pelo

Ministro Costa Manso e julgado em 20 de janeiro de 1937. Naquela ocasião

entendeu-se que o habeas corpus não só protegeria a liberdade de locomoção,

como também impediria que um constrangimento legítimo fosse executado

de modo irregular com prejuízo para o indivíduo. O oficial do Exército ou da

Armada, condenado a dois ou mais anos de pena restritiva da liberdade, não


perderia o posto, devendo cumprir a pena em praça de guerra ou estabelecimento

militar adequado. Essa regra também era extensiva aos oficiais das

Polícias Militares. No entender de Carlos Maximiliano, que insistiu que não

aplicava leis penais por analogia:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Concordo com o Sr. Ministro

Relator. Impera, porém, no meu espírito ainda, uma razão: baseou-se S. Exa.,

inicialmente, em uma disposição do Código Penal Militar relativa aos crimes

militares e aplicou o art. 409, o qual estabelece que, enquanto não entrar

em plena execução o sistema penitenciário (chamo a atenção da Corte para o

assunto, visto tratar-se de lei penal) a pena de prisão celular será cumprida,

como a de prisão com trabalhos, nos estabelecimentos penitenciários existentes,

segundo o regime atual; nos lugares em que não os houver, será convertida em

prisão simples, com aumento da sexta parte do tempo.

Por conseguinte, só na hipótese de não haver penitenciária é que se

aumenta a pena da sexta parte. Foi por analogia, parece-me, que o Sr. Ministro

Relator aplicou o aludido dispositivo ao presente caso, em que o réu vai para

uma fortaleza onde não há regime penitenciário. Embora de acordo com S. Exa.,

quanto à concessão do habeas corpus, não aplico, como S. Exa., o art. 409 ao

caso, porque não faço, por analogia, aplicação de leis penais. Aliás, isto não é

mesmo da nossa competência, mas da do juiz da execução.

Por tudo isto e pelas razões de S. Exa., defiro o pedido.

Fixou-se também o entendimento de que em simples processo de habeas

corpus não se anularia processo por falta de corpo de delito, sobretudo em caso

para o qual havia previsão de recurso ordinário. É o conteúdo do decido no

RHC 26.363/SP, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano e julgado em 25 de

janeiro de 1937:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O advogado José Adriano Marrey

Junior impetrou à Corte de Apelação de São Paulo habeas corpus a favor de

João Cardoso de Almeida processado à revelia e pronunciado como incurso nas

penas do art. 221, combinado com o 222, da Consolidação das Leis Penais, e

também no art. 248 da mesma consolidação. Trata-se dos crimes de peculato e

falsidade, previstos pelos arts. 1º a 3º, e 17, do Decreto 4.780, de 27 de dezembro

de 1923. Alega estar o processo radicalmente nulo, por dois únicos fundamentos:

1º — apesar de ser o réu pessoa de família muito conhecida em São Paulo e de

residir na Alameda Lorena, nº 489, foi dado como ausente em lugar incerto e

não sabido e, conseqüentemente, não citado inicialmente para se ver processar;

2º — em se tratando de crime de falsidade, constituía formalidade substancial

o exame de corpo de delito, este se não efetuou. A Corte de Apelação negou a

ordem conforme o acórdão de fl. 20, aliás unânime. Para maior esclarecimento,

lerei a denúncia de fl. 12, o despacho de pronúncia de fl. 13 e as informações

prestadas à Corte de Apelação pelo juiz processante, à fl. 17.

159


160

VOTO

A certidão juntada pelo próprio impetrante, à fl. 13v. in fine, convence

de que houve a necessária diligência para encontrar o acusado, que não foi

encontrado. (...)

Nunca aceitamos a opinião de se poder em simples processo de habeas

corpus, quando ainda cabe outro meio mais apropriado para examinar o mérito

da decisão, anular o despacho de pronúncia, pela simples falta de auto de corpo

de delito direto. Por outro lado, é dever da Corte Suprema, ao examinar a aplicação

da lei estadual, consultar, com interesse, a jurisprudência dos tribunais

locais, e o acórdão do tribunal superior do Estado foi contrário ao exame do

assunto em habeas corpus; o impetrante cita outro acórdão, mas proferido em

recurso criminal. É deste que deve o impetrante lançar mão; por isto, eu nego

provimento ao recurso de habeas corpus.

Habeas corpus era remédio no qual também se discutia competência,

a exemplo no julgado no RHC 26.582/SP, relatado pelo Ministro Laudo de

Camargo, em 13 de outubro de 1937. Carlos Maximiliano negou a ordem, nos

termos seguintes:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, o fato de alguém

falsificar o registro civil, a meu ver, não se enquadra na competência da Justiça

federal, porque o registro é feito em cartório onde se efetua serviço estadual.

Demais, a competência federal é exceção, sendo que a estadual constitui

a regra. Só poderíamos, portanto, reconhecer a competência federal se o

acusado tivesse falsificado o registro aqui e dele fizesse uso no Ministério da

Justiça, procurando embair a autoridade federal.

Apesar disso, poderia ainda ter falsificado o registro com outro intuito,

qual o de, provando que tinha um filho, beneficiar-se com a sua morte pela

herança do sogro.

Nestas condições, nego a ordem.

O realismo de Carlos Maximiliano é recorrente. No HC 26.586/DF, relatado

pelo próprio Maximiliano e julgado em 20 de outubro de 1937, fixou-se,

como segue:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: O advogado Miguel Pimenta impetra

habeas corpus para João Costa Affonso, alegando que este fora condenado

a 7 meses e 15 dias de prisão celular, em processo radicalmente nulo. Diz que o

Código de Processo exige número legal de testemunhas, sob pena de nulidade

insanável; e que tal nulidade houve, uma vez que as testemunhas arroladas nada

ou quase nada disseram sobre a questão, com exceção de uma, o que não pode

fazer prova, motivo pelo qual a sentença deve ser cassada.

É o relatório.


VOTO

Na petição, o advogado conclui pedindo que eu requisite os autos,

embora não alegue pobreza. Na verdade mesmo, porém, a petição está selada e

o paciente teve meios de constituir procurador.

Não há, junto aos autos, documento algum, nem sequer a certidão

da sentença.

Por todos esses motivos, não achei necessário requisitar o processo.

Indubitavelmente, o paciente não é miserável.

Além do mais, ainda mesmo verdadeiro o que alega o impetrante, não

concederia o habeas corpus. O fato alegado quanto às testemunhas quando

muito seria causa de revisão; se elas não depuseram contra o réu, a sentença

estaria contra a prova dos autos.

Assim, não tomo conhecimento do pedido.

É o meu voto.

Questões simples eram encaradas com muita elegância por Carlos

Maximiliano, que confeccionava decisões factíveis, do ponto de vista do pragmatismo

forense; é o que se percebe também na decisão proferida no HC 26.592/DF,

relatado pelo Ministro Laudo de Camargo e julgado em 20 de outubro de 1937:

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, devemos, em

primeiro lugar, tomar em consideração que estamos tratando de simples habeas

corpus contra uma sentença. Portanto, só se se tratasse de nulidade claríssima,

evidente e indiscutível, poderíamos tomar conhecimento.

O Promotor Público não recorreu, simplesmente, da parte da sentença referente

à prescrição. Ao contrário, examinou a decisão inteiramente, o mesmo acontecendo

ao Tribunal, que, por esse motivo, achou ter o Juiz julgado mal, quanto

à prescrição e, por um certo escrúpulo — que me parece aceitável, até certo

ponto — atendendo a que o réu ainda tinha tempo para recorrer, não resolveu logo

a questão principal. O Promotor, por conseguinte, devolveu-lhe o conhecimento

pleno da causa. Assim, o Tribunal andou muito bem conhecendo da apelação.

Concordo, pois, com o Sr. Ministro Relator e nego o habeas corpus.

É com simplicidade também que Carlos Maximiliano diferenciava

perempção de prescrição, nos termos do decidido no RHC 26.605/PA, relatado

pelo Ministro Ataulpho de Paiva e julgado em 3 de dezembro de 1937:

VOTO


com o voto do Sr. Ministro Relator.

É evidente que o impetrante confunde, não sei se propositadamente,

perempção com prescrição da ação. A perempção, sim, se verificaria depois de

decorrido o prazo de 2 anos; ora, ele mesmo confessa que a denúncia foi oferecida

antes de transcorrido esse prazo. A ação, assim, não está perempta.

Quanto à prescrição, esta nada tem a ver com a perempção. Segue a regra

geral da Consolidação Penal; não pode prescrever com dois anos crime cujo

máximo de pena é de 8 anos.

Nego, portanto, provimento ao recurso.

161


A meticulosidade dos relatórios de Carlos Maximiliano não prejudicava

a concisão e a objetividade de seus textos decisórios. É o que se comprova no

HC 26.596/SC, relatado pelo próprio Maximiliano e julgado em 8 de dezembro

de 1937:

162

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: À primeira vista, pareceu-me que o

objeto do presente pedido era, muito simplesmente, fazer com que se respeitasse

decisão deste Supremo Tribunal, desobedecida pelo Tribunal local, de Santa

Catarina. Por isso, vi-me na contingência de requisitar os autos de anterior habeas

corpus, que é, por assim dizer, a primeira parte do que ora nos é apresentado.

Há meses atrás, Altamiro Bianchini paciente, foi impetrado pedido de

habeas corpus, em crime de homicídio. O réu fora a júri e este o absolvera, havendo

apelação do Dr. Promotor, sob a alegação de que a decisão fora contra a prova dos

autos. Conhecendo do recurso, porém, a Corte de Apelação, não entrando no

mérito, anulou o julgado, porque funcionara, como advogado de defesa, um solicitador.

O caso veio a nós, em habeas corpus, como disse e, aqui, embora por fraca

maioria — votos vencidos dos Srs. Ministros Costa Manso, Laudo de Camargo,

Plínio Casado e Hermenegildo de Barros, — concedemos a ordem, sob o fundamento,

aliás também sustentado pelo Dr. Procurador-Geral do Estado, de que a

nulidade invocada era daquelas que só à defesa competiria levantar.

Nessas condições, como se vê, a nossa decisão foi no sentido de que

deveria prevalecer o julgado do Tribunal do Júri, reformando, por conseguinte,

o acórdão da Corte de Apelação, que o anulara.

Estranhamente, porém, o réu, que deveria ter sido solto, foi mandado a

novo júri.

É aqui que começa o motivo do segundo habeas corpus.

No novo júri, todavia, o réu foi novamente absolvido. Nova apelação do

Dr. Promotor.

Aí, entretanto, o Dr. Juiz a quo entrou em dúvida sobre se deveria

continuar o réu em prisão e, nesse sentido, consultou a Corte de Apelação.

O Presidente desta, por sua vez, telegrafou sobre o fato ao Presidente Edmundo

Lins, que entregou o estudo do caso ao Sr. Ministro Ataulpho de Paiva, que fora

o Relator do pedido anterior.

A resposta de S. Exa., naturalmente por um lapso, foi dizendo que o acórdão

da Corte Suprema fora perfeitamente cumprido, produzira todos os efeitos

legais; quanto ao novo julgamento, deveria regulá-lo a Lei de Organização

Judiciária do Estado. À Justiça local, portanto, cabia solucionar a dúvida.

Foi à vista desse despacho, rigorosamente acatado pelo Dr. Juiz a quo,

que o réu foi, novamente, preso e, mais uma vez, habeas corpus subiu, no

mesmo sentido, ao Supremo Tribunal Federal. Já que, em julgamento anterior,

decidimos não dever prevalecer a decisão da Corte de Apelação, entende o

paciente que resolvemos só estar de pé o primitivo julgado do Tribunal do Júri

e, assim, deve ele ser posto em liberdade, definitivamente, sem mais recurso de

espécie alguma.

É o relatório.


VOTO

Não tenho dúvida em dizer que as autoridades locais de Santa Catarina

procederam lealmente para conosco. Na verdade, suscitada a questão, desde

logo trataram de se entender com o Presidente da então Corte Suprema, o qual

se apressou, igualmente, em submeter o caso à apreciação do Relator.

Parecem-me, todavia, ter havido engano por parte do Sr. Ministro

Ataulpho de Paiva, no despacho que deu em resposta à consulta efetuada; de fato,

o que ocorreu foi que S. Exa. afirmou estar sendo cumprido o habeas corpus.

O que a Corte Suprema decidiu foi tornar nulo o Acórdão da Corte de

Apelação que reformara a decisão do Tribunal do Júri. Logo, só ficou de pé a

sentença do tribunal popular, sentença absolutória, devendo, conseqüentemente,

o ora paciente ser, imediatamente, posto em liberdade.

A questão colocada nessas condições, parece-me que nem podemos voltar

ao exame do mérito. Assim, não examino mais essa tese.

Por conseguinte, é indubitável que devemos conceder o presente habeas

corpus, a fim de que o decidido no anterior seja restaurado, ficando de pé, portanto,

só a sentença do Tribunal do Júri que absolveu o acusado, o qual deve ser,

imediatamente, posto em liberdade.

Em pedido de habeas corpus requerido por Evandro Lins e Silva, Carlos

Maximiliano negou-se a apreciar decisão prolatada por juiz da vara de família.

Trata-se do RHC 26.598/DF, relatado pelo Ministro Bento de Faria e julgado

em 5 de novembro de 1937. Nos termos do voto de Carlos Maximiliano:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, a questão,

parece-me, entrelaça-se com a dúvida sobre o pátrio poder. Pela informação do

Juiz, é esse homem acusado de ter falsificado o assentamento do menino, dando

este como filho seu e de outra mulher que não a mãe verdadeira, para o fim de

dele se apossar. Ora, depende ainda de muito estudo a questão do pátrio poder,

em se tratando de filhos naturais. Daí resulta ser inadmissível o remédio jurídico

invocado, pois o que se quer é reformar o despacho do juiz sobre assunto

do Direito Civil, de Direito de Família. Nego, pois, a ordem.

A competência do Supremo Tribunal Federal foi também questão apreciada

em âmbito de habeas corpus. Discutia-se condenação do paciente pela

prática do jogo do bicho. O interessado argüia nulidade da condenação, por

força de que sofrera cerceamento de defesa. O recurso subira ao Supremo por

provocação do juízo originário do feito, que concedera a ordem de habeas corpus,

mas recorrera ex officio da própria decisão. Alegava-se que a Constituição

de 1934 havia implicitamente abolido o recurso ex officio das decisões que concedessem

ordem de habeas corpus.

No RHC 26.601/DF, relatado pelo Ministro Carvalho Mourão e julgado

em 8 de novembro de 1937, Carlos Maximiliano votou da forma que segue, com

base no modelo de competência fixado pelo modelo constitucional então vigente:

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, não estou de

acordo com a conclusão a que chegou o ilustre colega, Sr. Ministro Relator.

163


164

A Constituição teve em vista tornar excepcional o recurso dos tribunais

locais para a Corte Suprema, restringindo quanto possível a nossa competência.

Natural era, por conseguinte, que determinasse, como fez, quer quanto a recursos

extraordinários quer quanto a habeas corpus, casos taxativos em que houvesse

probabilidade de se recorrer da deliberação da Justiça local para a federal.

Teve em vista, igualmente, a Constituição não aumentar em demasia

a nossa competência. Dado, porém, que, somos, sobretudo, a salvaguarda da

liberdade, permitiu, então, que recorressem para esta Corte sempre que a liberdade

ficasse em constrangimento, isto é, quando fosse negado o habeas corpus.

Quando o habeas corpus é concedido, tornava-se dispensável o recurso porque,

aí, a liberdade da pessoa não periclita. A nossa função principal é a de estarmos

acima de todas as autoridades do País quando se trata da liberdade humana.

Estas considerações são as suscitadas pela Constituição, mas é, até, regra

de hermenêutica que, na dúvida, existe sempre o direito de recorrer. Não posso,

portanto, considerar que nunca há recurso, quando a Constituição apenas o proíbe

em caso de matéria eleitoral e em outros por ela enumerados.

Se entendêssemos assim, iríamos transformar uma exceção em regra: a

nossa competência é excepcional e não podemos transformar esse preceito, feito

para a exceção, em regra geral porque isto seria generalizar a exceção.

Sob este fundamento, nego provimento ao recurso.

No HC 26.606/DF, relatado pelo próprio Carlos Maximiliano e julgado

em 24 de novembro de 1937, discutiu-se prisão de funcionário público, ocorrida

por ordem do Ministro da Fazenda:

RELATóRIO

O Sr. Ministro Carlos Maximiliano: Senhor Presidente, Henrique Tedim

Pessoa está preso desde 8 de julho do corrente ano. Pedia habeas corpus, alegando

que foi excedido o

Ministro Carlos Maximiliano - Supremo Tribunal Federal

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