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Providência Cautelar

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Ex.mo Senhor Juiz de Direito do Tribunal Administrativo<br />

e Fiscal de Aveiro:<br />

“APAJ – ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DOS<br />

ADMINISTRADORES JUDICIAIS”, com sede na Rua Marques Gomes, n.º<br />

2, 3.º andar, AB, 3800-221 Aveiro, vem, intentar<br />

Como preliminar de ACÇÃO ADMINISTRATIVA<br />

ESPECIAL para impugnação de acto administrativo, despacho de<br />

concordância do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (Despacho n.º<br />

1280/2009.XVII, de 25.09.2009) – acto administrativo de sancionamento de<br />

instruções, constantes da Circular n.º 1/2010, de 2 de Fevereiro de 2010,<br />

relativa às Obrigações Fiscais em caso de insolvência para efeitos de IRC<br />

e IVA, sob objecto da presente providência, a instaurar ao abrigo do artigo<br />

120.º e seguintes do CPTA,<br />

PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE<br />

EFICÁCIA, do acto identificado (Cfr. Doc. n.º 1 que ora se junta e dá por<br />

integrada), contra o<br />

“MINISTÉRIO DAS FINANÇAS”, sito na Rua do<br />

Comércio, n.º 49, 1149-017 Lisboa, nos termos e com os fundamentos<br />

seguintes:<br />

Rua Fonseca Cardoso, 216 – 4000-232 Porto<br />

Av.ª João Crisóstomo, 30, 2.º andar, 1050-127 Lisboa<br />

Tel.: (351) 220 990 078 • TNTVOIP (351) 980 1161 • NETCALL (351) 305 503 847 • Fax : (351) 222 012 728<br />

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1


I – DOS FACTOS E DO INTERESSE E<br />

CARÁCTER PÚBLICO DA FUNÇÃO DE ADMINISTRADOR DE<br />

INSOLVÊNCIA<br />

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1.º<br />

A Requerente é uma associação que zela pelos<br />

interesses dos respectivos associados, in casu, os administradores judiciais<br />

ou administradores de insolvência.<br />

2.º<br />

A Administração Fiscal Portuguesa emitiu, aprovou<br />

e fez entrar em vigor uma Circular (vg. Circular 1/2010, junta em anexo<br />

como Documento n.º 1) cujos efeitos se repercutem na esfera dos<br />

Administradores de Insolvência, também designados como<br />

Administradores Judiciais.<br />

3.º<br />

Ressalta do conteúdo da Circular n.º 1/2010, um<br />

conjunto de deveres impostos pela Administração Fiscal aos<br />

Administradores de Insolvência, que se prendem sobretudo com a<br />

obrigação, destes, cumprirem determinadas obrigações de índole fiscal no<br />

tocante à administração da massa insolvente.<br />

4.º<br />

Tais obrigações impostas pela Administração Fiscal<br />

não decorrem de qualquer norma legal prevista no Código da Insolvência<br />

2


(adiante designado por CIRE).<br />

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5.º<br />

Decorrente da entrada em vigor da Circular, muitos<br />

serviços de Finanças estão a imputar responsabilidade subsidiária tributária<br />

aos Administradores de Insolvência, pelas dívidas fiscais da massa<br />

insolvente, baseando-se nos termos do Art.º 24.º da Lei Geral Tributária e<br />

Art.º 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, como se atesta dos<br />

documentos n.ºs 2, 3 e 4, juntos em anexo, exemplos entre muitos outros<br />

similares, e cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido para<br />

todos os efeitos legais<br />

6.º<br />

A lei falimentar e a lei fiscal portuguesa não<br />

imputam responsabilidade subsidiária tributária aos Administradores de<br />

Insolvência, pelo não cumprimento de obrigações fiscais contraídas pelo<br />

insolvente.<br />

Pelo que,<br />

7.º<br />

O comportamento da Administração Fiscal, depois<br />

da entrada em vigor da Circular n.º 1/2010 tem sido ofensivo dos interesses<br />

dos Administradores de Insolvência.<br />

8.º<br />

Por ser ilegal, injusto e incompreensível.<br />

3


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9.º<br />

O comportamento da Administração Fiscal<br />

Portuguesa ao imputar responsabilidade subsidiária tributária aos<br />

Administradores de Insolvência, pelo não cumprimento das obrigações<br />

fiscais assumidas pelo insolvente, seja este pessoa singular ou pessoa<br />

colectiva, não tem paralelo em todos os países europeus onde existe a<br />

figura do Administrador de Insolvência.<br />

10.º<br />

O Administrador de Insolvência é um orgão auxiliar<br />

da lei, administra a massa insolvente no interesse dos credores e tem uma<br />

especial incumbência de, no respeito pela lei, fazer cumprir o Código da<br />

Insolvência (CIRE) nas suas mais variadas vertentes.<br />

11.º<br />

Historicamente, em Portugal e nos países onde a<br />

função existe, o Administrador de Insolvência é uma figura de imimente<br />

interesse e carácter público, sendo, no entanto, exercido, por pessoas fora<br />

do âmbito do funcionalismo público.<br />

12.º<br />

Etimologicamente, o Administrador de Insolvência<br />

baseia-se na figura do «síndico», que teve origem no grego «syndikus», o<br />

que identificava a pessoa encarregue de defender uma coisa comum e de<br />

muitos.<br />

4


13.º<br />

No direito romano, «sindicos» designava o<br />

procurador comum que as corporações e comunidades deviam nomear<br />

para as representar nas suas relações no âmbito da gestão de coisa<br />

comum.<br />

14.º<br />

A figura do Administrador de Insolvência aparece já<br />

no direito romano, embora a sua criação resulte apenas no direito<br />

estatutário das cidades medievais italianas.<br />

15.º<br />

Na Antiga Roma, o devedor insolvente podia ter os<br />

seus bens à custódia de um credor que se encarregava de administrá-los<br />

sob a inspecção de um pretor.<br />

16.º<br />

O administrador da massa insolvente era chamado<br />

de curador, designação que prevalece até hoje nos direitos belga, italiano e<br />

holandês.<br />

17.º<br />

Foi na Idade Média que ocorreu a criação da figura<br />

do síndico ou curador, como hoje é conhecida, figura criada na cidade de<br />

Bolonha, cujos estatutos previam já tal função.<br />

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18.º<br />

No direito falimentar brasileiro, o falido é impedido<br />

de gerir os bens da empresa por si, sendo que o síndico da massa<br />

insolvente tem o encargo primordial de zelar pelo patrimóno da mesma<br />

como se estivesse a administrar o seu proprio negócio.<br />

19.º<br />

O mesmo se passa noutros países, como por<br />

exemplo na Alemanha, onde os Administradores de Insolvência são<br />

chamados «Insolvenzverwalter», na Inglaterra «trustee in bankruptcy», na<br />

Bélgica e na Itália, «curatore», na Roménia, Argentina e Chile «síndico» e<br />

na Holanda, «curador».<br />

20.º<br />

O escopo da função e o seu marcado interesse<br />

público é idêntico em todos os países onde o cargo foi criado e o seu<br />

âmbito é similar ao da figura do Administrador de Insolvência em Portugal.<br />

21.º<br />

Em Portugal, o Administrador de Insolvência<br />

administra e liquida a massa insolvente, no interesse dos credores e paga<br />

as dívidas do insolvente que tenham sido reclamadas no processo de<br />

insolvência.<br />

22.º<br />

É uma função de colaboração e de auxílio na<br />

admnistração da justiça com especialização nos processos de insolvência,<br />

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sob fiscalização do juiz.<br />

23.º<br />

O processo de insolvência envolve, além de vários<br />

interesses particulares, o interesse público e o facto de o Administrador de<br />

Insolvência ser nomeado através de lista oficial promovida pelo Estado<br />

presume o exercício de funções de interesse público<br />

24.º<br />

A actividade do Administrador de Insolvência é uma<br />

actividade de regulação do mercado e existe um interesse público da<br />

função como regulador do mercado das obrigações não pagas por<br />

insolvente.<br />

25.º<br />

A regulação do mercado das obrigações não pagas<br />

por um devedor, que se torna insolvente e a consequente liquidação ou<br />

recuperação do património e actividade deste é o principal escopo da<br />

função de Administrador de Insolvência.<br />

26.º<br />

Tal regulação do mercado, exprime-se, através da<br />

sua colaboração no processo judicial, como auxiliar do Juiz do processo de<br />

insolvência.<br />

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27.º<br />

O Administrador da Insolvência é nomeado pelo<br />

Estado Português (Art.º 2.º do Estatuto do Administrador da Insolvência,<br />

que se junta em anexo como Documento n.º 5), para o exercício de<br />

funções de interesse público.<br />

28.º<br />

A não nomeação de Administrador de Insolvência<br />

para o exercício da função teria a consequência de existir a negação da<br />

administração da justiça nos processos de insolvência e a consequente<br />

paragem dos mesmos, provocando o caos nos processos judiciais de<br />

insolvência.<br />

29.º<br />

O Administrador de Insolvência está sujeito a um<br />

conjunto imenso de deveres e obrigações, que, se equiparam, grosso<br />

modo, aos deveres dos funcionários públicos (Cfr. Arts.º 8.º, 9.º e 16.º do<br />

Estatuto do Administrador da Insolvência).<br />

Em contraponto,<br />

30.º<br />

O Administrador da Insolvência tem direitos que<br />

conferem protecção à profissão, designadamente, os direitos de não ser<br />

responsabilizado legalmente pelas dívidas contraídas pelo insolvente, seja<br />

ele pessoa singular ou pessoa colectiva.<br />

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31.º<br />

Admitir a responsabilidade (designadamente, a<br />

responsabilidade fiscal) do Administrador de Insolvência pelas dívidas<br />

contraídas e não pagas pelo insolvente é negar o interesse público da<br />

função de Administrador de Insolvência, envolver o respectivo património<br />

pessoal e sujeitar o cargo a interpretações casuísticas da Administração<br />

Fiscal sobre a responsabilidade pessoal do Administrador de Insolvência<br />

pelas dívidas contraídas pelo insolvente.<br />

32.º<br />

Admitir a responsabilidade tributária do<br />

Administrador de Insolvência seria negar o interesse público da função de<br />

Administrador de Insolvência, desprestigiar o cargo e submeter o<br />

Administrador da Insolvência a uma inaceitável volatilidade e indefinição<br />

da sua actividade.<br />

33.º<br />

O conjunto de direitos do Administrador de<br />

Insolvência, em contraposição, como atrás se refere, ao conjunto imenso<br />

de deveres da profissão, passam, sobretudo, pela inexistência de lei ou<br />

específica norma legal que lhes impute, expressamente, a<br />

responsabilidade subsidiária pelo incumprimento de obrigações fiscais<br />

contraídas pelo insolvente.<br />

34.º<br />

Justamente, é essa irresponsabilidade que está a<br />

ser colocada em causa, neste momento, por parte da Administração Fiscal<br />

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Portuguesa, com a emissão e vigência da Circular n.º 1/2010, cuja<br />

interpretação por parte da Administração Fiscal tem levado a que vários<br />

serviços de Finanças responsabilizem directamente os Administradores da<br />

Insolvência, com o respectivo património pessoal, pelas dívidas fiscais não<br />

pagas pelo insolvente, antes ou depois da declaração de insolvência.<br />

- Da Inconstitucionalidade da interpretação do<br />

Art.º 24.º da Lei Geral Tributária no sentido da imputação de<br />

responsabilidade subsidiária tributária aos Administradores de<br />

Insolvência<br />

35.º<br />

A interpretação do Art.º 24.º da Lei Geral Tributária<br />

que tem vindo a ser seguida pelos serviços da Administração Fiscal, no<br />

sentido de imputar aos Administradores de Insolvência responsabilidade<br />

tributária subsidiária é, além de ilegítima e ilegal, claramente<br />

inconstitucional.<br />

36.º<br />

O princípio constitucional da legalidade, segundo o<br />

qual apenas poderão ser cobrados os tributos se existir lei prévia que os<br />

preveja, mostra-se violado com tal interpetação dos serviços da<br />

Administração Fiscal.<br />

37.º<br />

Inexistem nas normas legais atrás mencionadas<br />

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ou em quaisquer outras normas, qualquer referência ao Administrador de<br />

Insolvência.<br />

38.º<br />

Positivamente, existe violação dos Arts.º 103, n.º 3<br />

e 277, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.<br />

39.º<br />

Nos termos do Art.º 103, n.º 3 da C.R.P.:<br />

“Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não hajam sido criados<br />

nos termos da Constituição, que tenham natureza retroactiva ou cuja<br />

liquidação e cobrança se não façam nos termos da lei”.<br />

Ora,<br />

40.º<br />

Ao imputar responsabilidade subsidiária tributária<br />

aos Administradores de Insolvência, os serviços da Administração Fiscal<br />

criam uma nova tributação, sem lei prévia que a autorize.<br />

41.º<br />

Nos termos do Art.º 277, n.º 1 da C.R.P.:<br />

“São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição<br />

ou os princípios nela consignados”.<br />

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42.º<br />

As normas/orientações inseridas na Circular n.º<br />

1/2010, aprovada pelo Despacho n.º 1280/2009.XVII, de 25.09.2009 do<br />

Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, criam um conjunto de<br />

obrigações para os Administradores de Insolvência que conduzem a um<br />

“ataque” ao acesso à profissão, violando o Art.º 47.º, n.º 1 da C.R.P.<br />

43.º<br />

A interpretação dos serviços da Administração<br />

Fiscal, ao imputarem responsabilidade tributária subsidiária aos<br />

Administradores de Insolvência desrespeita os dispositivos constitucionais<br />

atrás mencionados.<br />

QUESTÃO PRÉVIA (DA IMPUGNABILIDADE DA CIRCULAR)<br />

44.º<br />

O acto impugnado nos presentes consubstancia e auto-<br />

classifica-se como um acto administrativo de sancionamento de instruções,<br />

as quais, pela sua natureza (de instruções) e conteúdo que assumem, são<br />

directamente dirigidas aos Administradores de Insolvência (enquanto sujeitos<br />

obrigados ao seu cumprimento), e lateralmente aos inferiores hierárquicos (em<br />

relação ao autor do acto), em funções dentro da mesma estrutura<br />

administrativa, neste caso o Ministério das Finanças.<br />

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45.º<br />

Sucede contudo que o referido acto prevê no seu<br />

âmbito material obrigações que deverão ser cumpridas pelos<br />

Administradores de Insolvência, no exercício das respectivas funções, quer<br />

em sede de IVA, quer de IRC.<br />

46.º<br />

Ora, apesar de o conteúdo do acto revelar um carácter<br />

geral quanto aos seus destinatários, não deixará o mesmo de ter a<br />

natureza de acto administrativo.<br />

47.º<br />

Para tanto, atente-se no facto de o artigo 52.º n.º 3 do<br />

CPTA se referir ao “acto que não individualize os seus destinatários”,<br />

considerando que o acto que não individualize os destinatários é um acto<br />

geral.<br />

48.º<br />

O referido artigo “aponta no sentido de que os actos<br />

jurídicos unilaterais da administração de carácter geral, mas concreto, não<br />

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devem ser, no plano substantivo, qualificados como normas, mas como<br />

actos administrativos.” 1<br />

49.º<br />

O CPTA veio assim pôr termo à discussão que se<br />

levantava acerca da qualificação entre norma ou acto, relativamente aos<br />

actos que não individualizem os seus destinatários, tendo inovado a favor<br />

da segunda solução.<br />

50.º<br />

O fundamento que assiste à consagração de tal<br />

solução reside no facto de os destinatários estarem já determinados ou<br />

poderem ser facilmente determináveis.<br />

51.º<br />

“Os actos gerais são aqueles actos que se aplicam<br />

de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem<br />

determinados, ou determináveis no local 2 .”<br />

52.º<br />

A jurisprudência já se pronunciou sobre a presente<br />

matéria, refira-se o Acórdão do STA de 26.07.1963, no âmbito do qual se<br />

apreciou a natureza de uma ordem que impunha determinadas obrigações<br />

a uma determinada categoria de destinatários, e que o Pleno do STA veio a<br />

considerar acto administrativo geral.<br />

1<br />

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in O Novo Regime do Processo, p. 156.<br />

2<br />

DIOGO FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, p. 230.<br />

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53.º<br />

O que significa que o objecto do acto impugnado afecta<br />

directamente os direitos e interesses legalmente protegidos dos<br />

Administradores de Insolvência, na medida em que lhes impõe um conjunto<br />

de obrigações (as quais não se contêm dentro dos limites materiais da lei<br />

ordinária, conforme infra se passará a demonstrar), e cujo cumprimento deverá<br />

ser controlado pelos serviços de finanças competentes 3 , através dos meios<br />

normais de reacção, previstos na lei, contra os sujeitos passivos que<br />

incumpram determinadas obrigações de natureza fiscal.<br />

54.º<br />

O referido acto administrativo, apesar de<br />

consubstanciar uma aparente natureza interna (atenta a terminologia que o<br />

enuncia), e nessa medida ser considerado um acto interno, não deixará de<br />

ser um acto administrativo lesivo de direitos e interesses legalmente<br />

protegidos, podendo os titulares desses direitos/interesses, que resultaram<br />

ofendidos com a emanação do acto impugnado, impugná-lo nos termos<br />

legais.<br />

55.º<br />

Neste sentido Marcello Caetano, quando refere que as<br />

ordens hierárquicas, as instruções, despachos interpretativos de carácter<br />

3 O autor já citado (Diogo Freitas do Amaral) pronuncia-se de forma discordante, por motivo que ora<br />

não ocorre, ou seja, na não determinabilidade dos destinatários, atenta a necessidade de<br />

preenchimento material do conceito “produtores de leite da Ilha da Madeira”.<br />

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genérico, que visem orientar os subalternos na sua conduta, são<br />

impugnáveis pelos sujeitos que se considerem lesados pelo seu âmbito. 4<br />

56.º<br />

Sem prejuízo da clareza que a situação oferece,<br />

sempre a mesma deverá ser interpretada em função do princípio pro<br />

actione, consagrado no artigo 7.º do CPTA, para que não resulte excluída<br />

de tutela judicial efectiva uma situação realmente merecedora. 5<br />

57.º<br />

Ora, quanto à lesividade do acto, veja-se o disposto no<br />

ponto 9 do Capítulo II da Circular, segundo a qual: «Estas e as demais<br />

obrigações declarativas previstas no Código do IRC são da<br />

responsabilidade do administrador de insolvência, conforme decorre<br />

expressamente do n.º 10 do artigo 117.º do referido Código.» - solução<br />

legal, que conforme infra se passará a explicar.<br />

58.º<br />

Ora, o referido requisito de impugnabilidade<br />

corresponde à denominada “eficácia externa” dos actos administrativos,<br />

que em concreto se afere pela natureza dos efeitos que o mesmo se<br />

destina produzir.<br />

4<br />

MARCELLO CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, 2.ª edição, Coimbra Editora, p.<br />

548.<br />

5<br />

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos,<br />

Almedina, p. 340.<br />

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16


a sua subsunção ao caso dos autos.<br />

59.º<br />

Está assim em causa o conceito de eficácia externa, e<br />

60.º<br />

A eficácia externa é um requisito de impugnabilidade<br />

que se determina através da lesividade directa e automática que o acto<br />

impugnado é susceptível de provocar na esfera jurídica dos sujeitos<br />

passivos obrigados ao cumprimento de determinadas regras contemplados<br />

no acto.<br />

61.º<br />

Ora, todas as obrigações declarativas em sede de IVA<br />

e IRC, previstas no acto impugnado são susceptíveis de produzir efeitos<br />

imediatos, e até retroactivos, atenta a sua vocação de aplicação de lei e<br />

nunca de criação de lei.<br />

62.º<br />

Sobre esta matéria refere Mário Aroso de Almeida na<br />

obra já citada, que: “Decisivo, portanto, para que um acto administrativo<br />

possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a<br />

introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera<br />

jurídica de qualquer entidade, privada ou pública – o que hoje inclui<br />

outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto – em<br />

condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da<br />

remoção do acto da ordem jurídica.” (sublinhado nosso)<br />

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17


63.º<br />

Neste mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e<br />

Rodrigo Esteves de Oliveira in “Código de Processo nos Tribunais<br />

Administrativos”, Volume I, Almedina, p. 343 e 344:<br />

“A eficácia ou efeitos externos ao procedimento significa que o acto<br />

procedimental vai projectar os seus efeitos – sejam eles de natureza<br />

definitiva ou provisória – autonomamente:<br />

i) que na própria pretensão material que se intentava fazer valer através dele<br />

(procedimento) ou no próprio bem, direito, interesse ou posição jurídica a<br />

que a Administração ou qualquer interessado aí aspiravam;<br />

ii) que em qualquer bem, direito, interesse ou posição exterior ao<br />

procedimento, seja dos que aí são interessados ou de terceiros.”<br />

64.º<br />

Assim sendo, conclui-se inelutavelmente pelo carácter<br />

de impugnabilidade do acto posto em crise.<br />

65.º<br />

Com efeito, sendo o acto administrativo suspendendo<br />

manifestamente ilegal, como se demonstrará infra, estão reunidos os<br />

pressupostos para que a providência cautelar requerida seja decretada ao<br />

abrigo da referida alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, sendo,<br />

portanto, caso de se aplicar “um regime especial de atribuição de<br />

providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele<br />

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18


contempladas, a aplicação do regime geral, consagrado nas alíneas b) e c)<br />

do n.º 1 e no n.º 2 [do artigo 120.º do CPTA]”. – MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e<br />

CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHE, in “Comentário ao Código de<br />

Processo nos nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 602;<br />

66.º<br />

Como é jurisprudência assente nos Tribunais<br />

Administrativos, a propósito da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, “II<br />

– Esta norma, com carácter meramente exemplificativo das situações<br />

elencadas, com referência a processos impugnatórios, exige que, para o<br />

deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a<br />

formular no processo principal seja evidente. III – Esta evidência tem de ser<br />

entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se<br />

apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de<br />

qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com<br />

vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de<br />

imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto” (Acórdão do<br />

TCA Norte, de 30/06/2005, Processo n.º 00879/05, in www.dgsi.pt ).<br />

suspendendo<br />

ISTO POSTO,<br />

A.1) Dos vícios que afectam o acto administrativo<br />

I) DA ILEGALIDADE DA ACTO – ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS<br />

DE FACTO E DE DIREITO<br />

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19


A1) Declarações periódicas de rendimentos (VIOLAÇÃO DO N.º 6,<br />

ALÍNEA A) DO ARTIGO 117.º DO CIRC)<br />

67.º<br />

O ponto 9 do capítulo I do objecto do acto impugnado<br />

estabelece que as obrigações declarativas previstas no Código de IRC<br />

(supra enunciadas por transcrição) “são da responsabilidade do<br />

administrador de insolvência, conforme decorre expressamente do n.º<br />

10 do artigo 117.º do referido Código”. (negrito nosso)<br />

68.º<br />

Sucede contudo que a amplitude do acto impugnado<br />

excede os limites materiais previstos na lei, designadamente no CIRC, ao<br />

qual o acto se refere.<br />

69.º<br />

Ora, a natureza do acto impugnado (aplicação da lei)<br />

impõe que o seu conteúdo se contenha dentro dos limites materiais dos<br />

dispositivos que visa interpretar, sob pena de violação de lei. Para tanto,<br />

veja-se:<br />

70.º<br />

Estabelece a alínea b) do n.º 1 do artigo 117.º do CIRC,<br />

a obrigação de os sujeitos passivos apresentarem a declaração periódica de<br />

rendimentos, nos termos do artigo 120.º do mesmo diploma.<br />

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20


71.º<br />

Contudo, à referida regra foi consagrada uma excepção,<br />

constante da alínea a) do n.º 6 do mesmo dispositivo legal, segundo a qual:<br />

“A obrigação a que se refere a alínea b) do n.º 1 não abrange, excepto<br />

quando estejam sujeitas a uma qualquer tributação autónoma, as entidades<br />

que, não exercendo a título principal uma actividade comercial,<br />

industrial ou agrícola:<br />

a) Não obtenham rendimentos no período de tributação;<br />

b) (…).”<br />

72.º<br />

A descrita estatuição legal estabelece assim como<br />

sujeitos passivos as entidades relativamente às quais estejam verificados<br />

cumulativamente os seguintes requisitos:<br />

i) Entidades que, não exercendo a título principal uma actividade comercial,<br />

industrial ou agrícola;<br />

ii) Entidades que não obtenham rendimentos no período de tributação.<br />

73.º<br />

Desde logo, e previamente, cumpre esclarecer que nos<br />

termos do CIRE cada processo de insolvência poderá assumir distintas<br />

configurações:<br />

- Processo de insolvência de carácter limitado;<br />

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- Processo conduzir à liquidação e continuar a actividade gerida pelo<br />

administrador de insolvência, ainda que temporária;<br />

- Processo conduzir à liquidação e simultaneamente continuar a sua<br />

actividade, administrada pelo devedor, ainda que temporária;<br />

- Processo conduzir à liquidação pura e simples, sem continuar a actividade;<br />

- Processo conduzir à continuação da actividade, sob a administração do<br />

devedor, com o objectivo de aprovar um plano de insolvência (plano de<br />

recuperação);<br />

- Processo conduzir à continuação da actividade sob a gestão do<br />

administrador de insolvência, com o objectivo de aprovar um plano de<br />

insolvência (plano de recuperação).<br />

74.º<br />

Do exposto resulta que nem todas as sociedades<br />

declaradas insolventes se encontrarão na mesma situação de facto, ou seja,<br />

de efectiva cessação de actividade.<br />

75.º<br />

Ora, se atentarmos nas directrizes que integram o<br />

conteúdo do acto aqui posta em crise, verificamos que não é feita qualquer<br />

distinção entre as diferentes situações, ou funções em que o Administrador<br />

de Insolvência se poderá encontrar, e, por conseguinte, das obrigações que<br />

lhe estão legalmente entregues.<br />

76.º<br />

Se atentarmos nas várias hipóteses, constatamos que<br />

em alguns casos, a entidade declarada insolvente, poderá continuar<br />

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temporariamente a sua actividade, mesmo estando em liquidação, gerida<br />

pelo administrador de insolvência ou pelo próprio devedor.<br />

77.º<br />

Outros casos haverá em que a entidade declarada<br />

insolvente, cessa imediatamente actividade, entrando de imediato em<br />

liquidação.<br />

78.º<br />

Na primeira situação descrita, em que a entidade em<br />

causa mantém actividade, é evidente que a situação fiscal enquanto sujeito<br />

passivo se mantém, para efeitos de IRC e IVA.<br />

79.º<br />

Distinta é a situação da entidade que cessa de facto<br />

actividade, e que, portanto, deixa de ser sujeito passivo para efeitos de IVA<br />

e IRC.<br />

80.º<br />

Ora, nestas situações, cumpre averiguar das reais<br />

obrigações do administrador de insolvência.<br />

Isto posto,<br />

81.º<br />

No que respeita ao primeiro dos requisitos<br />

assinalados (Entidades que, não exercendo a título principal uma actividade<br />

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comercial, industrial ou agrícola), cumpre dizer que após a declaração de<br />

insolvência, a entidade em causa passará a conter na respectiva<br />

denominação “massa insolvente”.<br />

82.º<br />

Ora, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 46.º do<br />

CIRE: “A massa insolvente destina-se à satisfação da insolvência,<br />

depois de pagas as suas próprias dívidas, e, salvo, disposição em contrário,<br />

abrange todo o património do devedor à data da declaração de insolvência,<br />

bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo.”<br />

83.º<br />

Do exposto resulta que após a declaração de<br />

insolvência, a entidade em causa deixa de consubstanciar uma estrutura<br />

económica que visa alcançar o lucro através do desenvolvimento de uma<br />

actividade comercial, industrial ou agrícola, para se transformar num<br />

conjunto de bens, sem qualquer ligação funcional entre si, que se destinam,<br />

tão só, a satisfazer os credores.<br />

84.º<br />

Resulta assim que, após a declaração de insolvência, o<br />

sujeito passivo em causa altera a sua natureza e, por conseguinte, o seu<br />

escopo, deixando de desenvolver propriamente uma qualquer “actividade”<br />

sujeita a tributação nos termos e para os efeitos previstos no artigo 3.º do<br />

CIRC.<br />

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24


85.º<br />

Ora, o artigo 3.º do CIRC estabelece qual a base de<br />

imposto de IRC, prevendo a alínea a) do n.º 1 daquele diploma que: “O IRC<br />

incide sobre o lucro das sociedades comerciais ou civis sob a forma<br />

comercial, das cooperativas e das empresas públicas e o das demais<br />

pessoas colectivas ou entidades referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do<br />

artigo anterior que exerçam, a título principal, uma actividade de natureza<br />

comercial industrial ou agrícola.”<br />

86.º<br />

Ora, após a declaração de insolvência opera-se a<br />

dissolução da sociedade, facto que permite concluir que, do ponto de vista<br />

subjectivo, tal entidade deixará, a partir desse momento, de configurar<br />

qualquer das figuras previstas no artigo 2.º do CIRC, enquanto sujeito<br />

passivo.<br />

87.º<br />

No que respeita ao segundo dos requisitos supra<br />

assinalados (não obtenham rendimentos no período de tributação).<br />

88.º<br />

Considerando que a entidade em causa cessou de facto<br />

actividade, nenhum rendimento foi, certamente, por ela auferido.<br />

Em Conclusão,<br />

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25


A) Por um lado, os dois requisitos assinalados encontram-se<br />

cumulativamente preenchidos relativamente às entidades declaradas<br />

insolventes, que entrem em liquidação e cessem imediatamente<br />

actividade.<br />

B) Por outro lado, resulta demonstrado que estão excluídas da obrigação de<br />

apresentação de declaração periódica de rendimentos, as entidades<br />

relativamente às quais se revelem preenchidos os pressupostos supra<br />

enunciados.<br />

C) Finalmente, e, consequentemente, os Administradores de Insolvência<br />

não se encontrarão obrigados à entrega das referidas declarações<br />

periódicas de rendimentos (prevista no n.º 10 do artigo 117.º do CIRC),<br />

nos casos em que se encontrem verificadas os requisitos supra descritos<br />

(porquanto, objectivamente não estarem preenchidos os pressupostos que<br />

determinam a obrigatoriedade de apresentação da declaração de rendimentos).<br />

89.º<br />

Haverá então que concluir que o conteúdo material do<br />

acto, constante do ponto 9 do Capítulo I, tem um conteúdo objectivamente<br />

mais amplo que o regime legal que visa aplicar.<br />

90.º<br />

No caso dos autos estamos perante um acto<br />

administrativo que viola os limites materiais de uma norma legal, padecendo<br />

de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária (CIRC e CIVA) e ainda<br />

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de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP), ficando assim cominado<br />

com vício de anulabilidade, nos termos do artigo 135.º do CPA.<br />

Acresce que,<br />

91.º<br />

E sem prejuízo do já alegado vício de ilegalidade, por<br />

violação de lei ordinária, o acto impugnado viola ainda a lei constitucional,<br />

concretamente o n.º 5 do artigo 112.º da CRP.<br />

92.º<br />

Estabelece o n.º 112.º n.º 5 da Constituição da<br />

República Portuguesa (CRP) que: “Nenhuma lei pode criar outras categorias<br />

de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com<br />

eficácia, externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar<br />

qualquer dos seus preceitos.”<br />

93.º<br />

A lei constitucional impede assim as leis de conferirem<br />

a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar,<br />

integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.<br />

94.º<br />

Não tendo a lei procedido a qualquer habilitação nesse<br />

sentido (o que consubstanciaria uma inconstitucionalidade), também não poderá<br />

nenhum acto, sob pena de inconstitucionalidade, modificar, inovando, o<br />

sentido e conteúdo material de normas legais.<br />

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27


95.º<br />

Tal como supra ficou demonstrado, o conteúdo do acto<br />

determina o cumprimento de obrigações, por parte dos Administradores de<br />

Insolvência, numa medida mais extensiva, do que aquela que resulta da<br />

norma legal.<br />

96.º<br />

Assim sendo, questão que aqui se coloca prende-se<br />

com o respeito/violação dos limites inerentes à função de aplicação de lei, e,<br />

consequentemente, do respeito pelo poder de legislar.<br />

97.º<br />

O acto administrativo, pela sua própria natureza, não<br />

pode ser inovador, ou seja, não pode ter um âmbito de aplicação (subjectivo<br />

ou objectivo) mais amplo que a norma que visa aplicar, ainda para mais<br />

quando estamos perante matéria sujeita a reserva de lei.<br />

112.º n.º 6 da CRP.<br />

98.º<br />

Tal limite resulta, desde logo, do disposto no artigo<br />

99.º<br />

No caso dos autos estamos perante um acto<br />

administrativo que viola os limites materiais da norma legal que visa<br />

interpretar, padecendo de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária<br />

(CIRC e CIVA) e ainda de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP).<br />

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28


100.º<br />

Assim, na estrita medida em que o acto impugnado<br />

determina o cumprimento de obrigações que não resultam da lei (e inova em<br />

relação ao legalmente previsto), estamos perante um acto estranho às atribuições<br />

do seu autor, legalmente cominado com a nulidade, nos termos da alínea b)<br />

do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.<br />

Sem prescindir, e caso assim não se entenda,<br />

101.º<br />

Sempre estaríamos perante a prática de um acto, cujo<br />

conteúdo consubstancia a violação do princípio da separação de poderes,<br />

constitucionalmente consagrado, a qual expressamente se invoca.<br />

a2) Declarações de alterações (VIOLAÇÃO DO DECRETO-LEI N.º<br />

122/2009 – artigo 72.º A, n.º 1, alínea g) e n.º 3; artigo 118.º n.º 7 CIRC)<br />

102.º<br />

No que se refere às declarações de alterações,<br />

estabelece o ponto 6 do Capítulo I do objecto do acto impugnado que: “Sem<br />

prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo 118.º do CIRC, apresentar, nos<br />

termos do n.º 5 do mesmo artigo, declaração com as alterações verificadas,<br />

aditando-se, nomeadamente, à designação social “sociedade em liquidação”<br />

ou, simplesmente, “em liquidação”, conforme decorre do n.º 3 do artigo 146.º<br />

do CSC. Esta declaração deve conter obrigatoriamente a<br />

identificação/assinatura do respectivo técnico.”<br />

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29


103.º<br />

Concluindo o ponto 9 do mesmo Capítulo que esta, entre<br />

as demais obrigações declarativas ali enunciadas, são da responsabilidade<br />

do administrador de insolvência: “Estas e as demais obrigações declarativas<br />

previstas no CIRC são da responsabilidade do administrador da insolvência,<br />

conforme decorre expressamente do n.º 10 do artigo 117.º do referido<br />

Código.”<br />

104.º<br />

Ora, tal como ficou exposto no capítulo anterior, o n.º 10<br />

do artigo 117.º do CIRC refere-se exclusivamente às declarações periódicas<br />

de rendimentos.<br />

Assim sendo,<br />

105.º<br />

Terá que se concluir, desde logo, pela inadmissibilidade<br />

da extensão de tal obrigação declarativa (declaração periódica de<br />

rendimentos) a todas as demais (ex: declarações de alterações), até porque,<br />

se o legislador pretendesse estabelecer para as demais situações<br />

declarativas solução igual à que se refere o n.º 10 do artigo 117.º do CIRC,<br />

tê-lo-ia feito expressamente.<br />

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30


106.º<br />

Quer isto dizer que, seguindo um elemento interpretativo<br />

literal se concluirá de imediato pela inadmissibilidade da estipulação de tal<br />

obrigação, contida no âmbito do acto cuja suspensão se requer.<br />

107.º<br />

Analisemos então a teleologia da norma legal assinalada<br />

para concluir, de igual forma, que a lei não permite a imposição de tal<br />

obrigação (no que, em concreto, respeita à obrigação de apresentação das declarações<br />

de alterações).<br />

108.º<br />

Estabelece o n.º 5 do artigo 118.º do CIRC, sob a<br />

epígrafe “Declaração de inscrição, de alterações ou de cessação” que:<br />

“Sempre que se verifiquem alterações de qualquer dos elementos<br />

constantes da declaração de inscrição no registo, deve o sujeito passivo<br />

entregar a respectiva declaração de alterações no prazo de 15 dias a contar<br />

da data da alteração, salvo se outro prazo estiver expressamente previsto.”<br />

109.º<br />

Acrescentando o n.º 6 do mesmo dispositivo que: “Os<br />

sujeitos passivos de IRC devem apresentar a declaração de cessação no<br />

prazo de 30 dias a contar da data de cessação da actividade ou, tratando-se<br />

dos sujeitos passivos mencionados no n.º 3, da data em que tiver ocorrido a<br />

cessação da obtenção de rendimentos.”<br />

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31


110.º<br />

Termina o n.º 7 do mesmo artigo dizendo que: “O<br />

contribuinte fica dispensado da entrega da declaração mencionada no n.º 5<br />

sempre que as alterações em causa sejam factos sujeitos a registo na<br />

Conservatória do Registo Comercial e a entidades inscritas no Ficheiro<br />

Central de Pessoas Colectivas que não estejam sujeitas no registo<br />

comercial.”<br />

111.º<br />

Vejamos então se, do ponto de vista legal, e não<br />

obstante o já alegado quanto à inexistência de qualquer disposição que<br />

obrigue expressamente o administrador de insolvência à apresentação da<br />

declaração de alterações, tal obrigação existe mesmo, ou se, pelo contrário,<br />

não se tratará efectivamente de uma alteração de natureza oficiosa…<br />

112.º<br />

O supra transcrito n.º 7 do artigo 118.º do CIRC resulta<br />

de uma alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.º 122/2009, de 21<br />

de Maio, que, entre outros, promoveu o aditamento do artigo 72.º-A ao<br />

Código de Registo Comercial, e que na alínea g) do seu n.º 1 dispõe o<br />

seguinte:<br />

“É oficiosa e gratuitamente comunicado, por via<br />

electrónica, o conteúdo dos seguintes actos de registo aos serviços da<br />

administração tributária e da segurança social:<br />

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32


g) A dissolução e o encerramento da liquidação.” (sublinhado e negrito<br />

nossos)<br />

113.º<br />

Ora, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 141.º do<br />

CSC, a declaração de insolvência opera automaticamente a dissolução da<br />

sociedade.<br />

114.º<br />

Sendo que, o n.º 3 do artigo 146.º do CSC (citado no<br />

referido ponto 6 do Capítulo II da Circular 1/2010) diz expressamente que a<br />

partir da dissolução, à firma da sociedade deve ser aditada a menção<br />

“sociedade em liquidação” ou “em liquidação”.<br />

Isto posto, haverá que concluir que,<br />

115.º<br />

Resulta evidente da conjugação dos normativos supra<br />

enunciados estarmos perante uma declaração de alterações de natureza<br />

oficiosa, e que por esse motivo o próprio legislador não consagrou uma<br />

norma equivalente à do n.º 10 do artigo 117.º do CIRC, designando o AI<br />

como responsável pelo cumprimento de tal obrigação declarativa… porque a<br />

mesma é, ou melhor, deve ser oficiosamente promovida, ou seja, é da<br />

responsabilidade da Administração a sua concretização.<br />

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116.º<br />

Naturalmente, e, em consequência, é ilegal, por violação<br />

de lei, o acto impugnado na medida em que faz recair sobre o administrador<br />

de insolvência a obrigação de proceder à apresentação do referido modelo<br />

de alterações.<br />

117.º<br />

No caso dos autos estamos perante um acto<br />

administrativo que viola os limites materiais da norma legal que visa aplicar,<br />

padecendo assim de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária (CIRC,<br />

CIVA e CSC) e ainda de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP).<br />

Acresce que,<br />

118.º<br />

O acto impugnado na estrita medida em que determina a<br />

criação de obrigações aos Administradores de Insolvência, que legalmente<br />

estão entregues ao próprio Estado (conforme supra ficou explanado), opera<br />

uma revogação/modificação de lei, constitucionalmente proibida ao poder<br />

administrativo.<br />

119.º<br />

Sendo que, tal actuação consubstancia uma violação<br />

dos poderes legalmente conferidos aos diferentes órgãos do Estado<br />

(violadora, portanto, do princípio da separação de poderes), e ainda a prática de<br />

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um acto estranho às atribuições do seu autor, legalmente cominada com a<br />

nulidade, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.<br />

DAS OBRIGAÇÕES EM SEDE DE IVA (VIOLAÇÃO DO DECRETO-LEI<br />

N.º 122/2009 – artigo 72.º A, n.º 1, alínea g) e n.º 3; artigo 32.º N.º 3 DO<br />

CIVA)<br />

120.º<br />

Dispõe o ponto 12 do Capítulo II do conteúdo do acto<br />

impugnado, relativo às “Obrigações em Sede de IVA” que, para efeitos de<br />

IVA, as pessoas colectivas em situações de insolvência ficam sujeitas ao<br />

cumprimento da obrigação de apresentação de uma declaração de<br />

alterações, aditando à designação social a expressão “sociedade em<br />

liquidação” ou, simplesmente, “em liquidação”, conforme decorre do n.º 3<br />

do artigo 146.º do CSC.<br />

121.º<br />

No que respeita ao cumprimento da referida obrigação<br />

declarativa, a Requerente dá por reproduzido tudo quanto ficou supra<br />

alegado, no que respeita à obrigação de apresentação de modelo de<br />

alterações em sede de IRC.<br />

122.º<br />

Concluindo pela ilegalidade do referido ponto 12, na<br />

medida em que estabelece uma obrigação declarativa para a pessoa<br />

colectiva, que, segundo a lei (CIVA) corresponde a uma obrigação de<br />

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natureza oficiosa, e que, portanto, dispensa o contribuinte de proceder à<br />

sua apresentação.<br />

123.º<br />

Sem prescindir, sempre se diga que, nos casos de<br />

declaração de insolvência em que haja lugar ao cumprimento de<br />

obrigações em sede de IVA, nunca serão as mesmas da responsabilidade<br />

do Administrador de Insolvência, desde logo porque, caso tivesse sido essa<br />

a vontade do legislador, teria então previsto uma norma análoga à<br />

constante do n.º 10 do artigo 117.º do CIRC.<br />

124.º<br />

No caso dos autos estamos perante um acto<br />

administrativo que viola os limites materiais da norma legal que visa<br />

interpretar, padecendo de vício de ilegalidade, por violação de lei ordinária<br />

(CIRC e CIVA) e ainda de lei constitucional (n.º 6 do artigo 112.º da CRP).<br />

125º<br />

Sendo que, tal actuação consubstancia uma violação<br />

dos poderes legalmente conferidos aos diferentes órgãos do Estado<br />

(violadora, portanto, do princípio da separação de poderes), e ainda a prática de<br />

um acto estranho às atribuições do seu autor, legalmente cominada com a<br />

nulidade, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.<br />

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III - DA JUSTIFICAÇÃO LEGAL DA<br />

IRRESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ADMINISTRADOR DE<br />

INSOLVÊNCIA PELA DÍVIDAS FISCAIS DO INSOLVENTE<br />

a) DA ILEGALIDADE DA CIRCULAR – ERRO SOBRE OS<br />

PRESSUPOSTOS DE FACTO E DE DIREITO<br />

126.º<br />

Um dos objectivos da reforma do CIRE (Código da<br />

Insolvência e Recuperação de empresas) foi a maior responsabilização dos<br />

gerentes e administradores das sociedades insolventes, conforme decorre<br />

do disposto no Preâmbulo do CIRE.<br />

127.º<br />

Os dispositivos legais que abordam a temática da<br />

responsabilidade dos legais representantes do insolvente são os artigos 6.º,<br />

46.º, 55.º, n.º 1, a) do CIRE.<br />

ressalta que:<br />

administradores:<br />

128.º<br />

Nos termos do disposto no Art.º 6.º, n.º 1, a) do CIRE,<br />

“Para efeitos deste Código, são considerados como<br />

a) Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a<br />

quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em<br />

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causa, designadamente, os titulares do orgão social que para o efeito for<br />

competente<br />

Refere, ainda o mesmo dispositivo legal, no n.º 2:<br />

“(...) Para efeitos deste Código, são considerados<br />

responsáveis legais as pessoas que, nos termos da lei, responsam pessoal<br />

e ilimitadamente pela generalidade das dívidas do insolvente, ainda que a<br />

título subsidiário (...)”.<br />

129.º<br />

O Artigo 6.º do CIRE refere-se aos responsáveis legais da<br />

empresa insolvente como sendo as pessoas com responsabilidade pessoal<br />

e ilimitada e os titulares do orgão social (vinque-se, orgão social, nada se<br />

referindo quanto a Administrador de Insolvência) da empresa que, para o<br />

efeito (gerência ou administração, consoante, o tipo de sociedade<br />

comercial), for competente.<br />

130.º<br />

O Art.º 6.º, então, indica quem são os responsáveis legais<br />

da empresa insolvente que, como se constata, são os gerentes ou os<br />

administradores (enquanto orgão social) da empresa insolvente.<br />

131.º<br />

Como claro se torna, os responsáveis legais da empresa<br />

são apenas os gerentes ou os administradores e não o Administrador de<br />

Insolvência.<br />

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Nesse sentido,<br />

132.º<br />

A imputação de responsabilidade tributária pelo não<br />

pagamento das obrigações fiscais deverá ser assacada aos gerentes ou<br />

administradores da empresa insolvente e não ao Administrador de<br />

Insolvência.<br />

133.º<br />

Essa imputação de responsabilidade tributária aos gerentes<br />

e administradores da empresa insolvente até à data sempre foi realizada<br />

pela Administração fiscal, ainda que, como se sabe, a título de reversão<br />

fiscal.<br />

134.º<br />

Pois bem, com a vigência da Circular n.º 1/2010, vários<br />

serviços da Administração Fiscal estão a alargar o âmbito da reversão fiscal<br />

pelas dívidas fiscais não pagas pelo insolvente, à figura do Administrador de<br />

Insolvência.<br />

135.º<br />

O que se afigura inaceitável, injusto e apenas<br />

compreensível numa lógica de angariação cega de receita fiscal.<br />

136.º<br />

Nunca o Administrador de Insolvência participou nos actos<br />

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societários do insolvente que permitiram a contracção das obrigações fiscais<br />

perante a Administração Fiscal.<br />

137.º<br />

E, não deveria, pois, por questões de manifesto bom<br />

senso, equidade e justiça, ser responsabilizado por aquilo que outros<br />

fizeram.<br />

Aliás,<br />

138.º<br />

Ainda que se entenda que o Administrador de Insolvência é<br />

apenas responsável subsidiário tributário pelas dívidas fiscais contraídas<br />

depois da declaração de insolvência,<br />

139.º<br />

Mesmo assim, a imputação de responsabilidade subsidiária<br />

tributária carece de sentido e de fundamentação legal.<br />

Na medida em que,<br />

140.º<br />

Depois da declaração de insolvência, a Administração<br />

Fiscal, como credor, é colocada num plano igualitário aos restantes credores<br />

do insolvente.<br />

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141.º<br />

A Administração Fiscal, para ser paga pelos seus créditos<br />

relativamente ao insolvente, e ainda que disponha de privilégios creditórios<br />

sobre a massa insolvente, tem a obrigação de proceder à reclamação dos<br />

seus créditos.<br />

142.º<br />

O Administrador de Insolvência não pode atribuir, ao abrigo<br />

do interesse público da função, um tratamento de favor a qualquer um dos<br />

credores do insolvente, incluindo a Administração Fiscal.<br />

143.º<br />

Pelo que, todos os créditos da Administração Fiscal<br />

deverão ser objectos de reclamação junto aos autos da insolvência.<br />

144.º<br />

A função do Administrador de Insolvência é satisfazer os<br />

credores da Insolvência, por via da liquidação da massa insolvente,<br />

conforme o disposto no Art.º 46.º do CIRE.<br />

CIRE, onde se refere que:<br />

145.º<br />

Em sentido semelhante, dispõe, também, o Art.º 55.º do<br />

“N.º 1 - Além das demais tarefas que lhe são cometidas,<br />

cabe ao Administrador da Insolvência, com a cooperação e sob a<br />

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fiscalização da comissão de credores, se existir:<br />

a) Preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa<br />

do património da massa insolvente (...)”.<br />

146.º<br />

Resulta destes dispositos legais, que o Administrador da<br />

Insolvência deverá preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa<br />

do património do insolvente, para satisfação dos credores do insolvente, que<br />

tenham reclamado os respectivos créditos.<br />

147.º<br />

A função do Administrador de Insolvência não é proceder<br />

ao pagamento directo das dívidas fiscais, seja qual for o imposto não pago,<br />

é, sim, satisfazer os credores da massa insolvente, liquidando o património<br />

do insolvente.<br />

148.º<br />

A Administração Fiscal não pode, através de Circular para<br />

o efeito, fazer sujeitar o Administrador de Insolvência à prática de actos<br />

processuais que violam o disposto no CIRE, designadamente os artigos 46.º<br />

e 55.º do CIRE, e sujeitar o Administrador de Insolvência a ter que satisfazer<br />

a Administração Fiscal com preferência relativamente aos demais credores.<br />

149.º<br />

E, satisfazer a Administração Fiscal, sem que, esta, tenha,<br />

sequer, procedido a reclamação de créditos no processo de insolvência.<br />

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42


150.º<br />

Tal Circular é, pois, a nosso ver, ilegal, por tudo isto.<br />

151.º<br />

A ilegalidade da Circular n.º 1/2010 compreende razões de<br />

princípio, já atrás abordadas; razões de especialidade das normas (Código<br />

da Insolvência é lei especial e prevalece sobre a lei geral) e razões de falta<br />

de fundamentação legal para imputação ao Administrador de Insolvência de<br />

responsabilidade tributária subsidiária pelo não cumprimento de obrigações<br />

fiscais, por violação do princípio da legalidade, por não existir normal legal<br />

que expressamente impute tal responsabilidade ao Administrador de<br />

Insolvência.<br />

Não obstante,<br />

152.º<br />

A Administração Fiscal, na qualidade de credor, em<br />

processo de insolvência, poderá, sempre, caso entenda existir razão para<br />

tal, imputar responsabilidade civil ao Administrador de Insolvência, por danos<br />

causados, no exercício da sua actividade profissional, nos termos do Art.º<br />

59.º do CIRE.<br />

153.º<br />

Mas tal não se poderá confundir com a imputação de<br />

responsabilidade subsidiária tributária ao Administrador de Insolvência, que<br />

envolve reversão fiscal e o património pessoal do Administrador de<br />

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43


Insolvência, cuja justificação legal não existe.<br />

154.º<br />

Inexistem normas legais que imputem responsabilidade<br />

subsidiária tributária ao Administrador de Insolvência.<br />

profissional, como já se viu.<br />

155.º<br />

Ao contrário, da imputação de responsabilidade civil<br />

156.º<br />

O Administrador de Insolvência não tem legitimidade para<br />

figurar como responsável subsidiário tributário pelo não cumprimento de<br />

obrigações tributárias do insolvente.<br />

157.º<br />

Tal legitimidade deve ser assacada aos gerentes ou<br />

administradores da empresa insolvente.<br />

158.º<br />

Tanto assim que tal actividade se encontra regulada por<br />

Estatuto próprio (Lei N.º 32/2004, de 22 de Julho) e é exercida dentro dos<br />

limites fixados pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas<br />

(CIRE), aprovado pelo Decreto-Lei N.º 53/2004, de 18 de Março, com as<br />

alterações introduzidas pelo Decreto-Lei N.º 200/2004, de 18 de Agosto,<br />

Dec. Lei N.º 282/2007, de 7 de Agosto, Dec. Lei N.º 116/2008, de 4 de Julho<br />

e Dec. Lei N.º 185/2009, de 12 de Agosto.<br />

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44


159.º<br />

O facto de, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 81.º<br />

do CIRE, resultar que passa a competir ao Administrador da Insolvência a<br />

administração e disposição dos bens integrantes da massa insolvente, não o<br />

transforma em administrador, director, gerente, liquidatário ou legal<br />

representante da insolvente, como se depreende do disposto nos n.ºs 4 e 5<br />

do mesmo dispositivo legal.<br />

160.º<br />

A decisão da Administração Fiscal de reversão fiscal<br />

contra o Administrador de Insolvência, por dívidas contraídas pelo<br />

insolvente, deve ser fundamentada e a má fundamentação equivale a falta<br />

de fundamentação.<br />

161.º<br />

Justificar a reversão fiscal, com a norma do Art.º 24.º da Lei<br />

Geral Tributária e/ou Art.º 8.º do Refime Geral das Infracções Tributárias, é<br />

fundamentar erroneamente a responsabilidade subsidiária tributária, o que<br />

equivale a falta de fundamentação.<br />

162.º<br />

O entendimento de vários serviços da Administração Fiscal,<br />

decorrente da entrada em vigor da Circular n.º 1/2010 faz crer que o<br />

Administrador de Insolvência, depois da declaração de insolvência, deverá<br />

tratar a Administração Fiscal, com privilégio face aos restantes credores.<br />

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45


Ora,<br />

163.º<br />

A declaração de falência/insolvência opera a dissolução<br />

imediata da sociedade, nos termos do disposto no Artigo n.º 141.º, alínea<br />

e) do Código das Sociedades Comerciais, embora se mantenha a<br />

personalidade jurídica.<br />

tributação.<br />

164.º<br />

A massa falida não apresenta actividade sujeita a<br />

165.º<br />

Com a avocação dos processos fiscais por parte da<br />

Administração Fiscal e a reclamação por parte do Ministério Público na<br />

qualidade de representante do Estado, quaisquer contas da sociedade<br />

falida/insolvente apenas poderão ser apreciadas pelo Juiz titular do<br />

processo de insolvência.<br />

166.º<br />

Com a declaração de falência/insolvência, obsta-se ao<br />

procedimento de execução de coimas provenientes de processos fiscais,<br />

nos termos do Artigo n.º 88, n.º 1 do CIRE.<br />

167.º<br />

Na medida do disposto no Artigo n.º 180.º do Código de<br />

Procedimento e Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei N.º 433/99,<br />

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46


de 26 de Outubro:<br />

“1. Proferido o despacho judicial de prosseguimento da<br />

acção de recuperação da empresa ou declarada falência, serão sustados<br />

os processos de execução fiscal que se encontrem pendentes e todos os<br />

que de novo vierem a ser instaurados contra a mesma empresa, logo após<br />

a sua instauração”.<br />

168.º<br />

Logo, por força do referido dispositivo legal, todos os<br />

processos de execução fiscal ficam sustados.<br />

169.º<br />

O Administrador de Insolvência apenas liquida o património<br />

do insolvente, no interesse dos credores.<br />

170.º<br />

O conteúdo da Circular n.º 1/2010 destina-se a que a<br />

Administração Fiscal se acautele com a não tempestiva reclamação de<br />

créditos no processo de insolvência dos seus créditos.<br />

171.º<br />

Todos os créditos da Administração Fiscal terão de ser<br />

reclamados no processo de insolvência.<br />

172.º<br />

Nos termos do Art.º 172, n.º 1, antes de serem pagos os<br />

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47


créditos sobre a insolvência, o Administrador de Insolvência procede ao<br />

pagamento das dívidas do insolvente, mas para tal suceder, tem a<br />

Administração Fiscal que reclamar o seu crédito.<br />

173.º<br />

Se analisarmos cuidadosamente a Circular n.º 1/2010,<br />

vislumbra-se que todos as obrigações em sede de IRC que são impostas<br />

ao Administrador de Insolvência partem do principio que existe um T.O.C.<br />

(Técnico Oficial de Contas) na empresa insolvente, já dissolvida mas não<br />

encerrada (Cfr. Secção 2, ponto 6, ponto 7 parte final, ponto 8 da Circular<br />

n.º 1/2010).<br />

174.º<br />

A existir o T.O.C., será ele o responsável profissional por<br />

qualquer incumprimento em sede fiscal.<br />

175.º<br />

Caso não exista T.O.C. (o que sucede na maior parte dos<br />

casos, porque a empresa deixou de poder pagar), a empresa não tem<br />

contabilidade organizada e não está obrigada ao cumprimento de<br />

declarações fiscais.<br />

176.º<br />

Tal resulta, aliás, do facto de a massa insolvente servir<br />

para satisfazer os interesses dos credores.<br />

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177.º<br />

A Circular n.º 1/2010 em termos de principios baseia-se no<br />

Código das Sociedades Comerciais (Cfr. pontos 1 a 4 da Circular).<br />

178.º<br />

O Código da Insolvência é a lei especial aplicável a todos<br />

os casos em que existam actos ou relações juridicas relativamente à<br />

massa insolvente, prevalecendo as normas do direito falimentar face as<br />

normas reguladoras das sociedades comerciais.<br />

179.º<br />

Sendo o Código da Insolvência a lei especial aplicável ao<br />

processo de insolvência e à actuação do Administrador de Insolvência,<br />

prevalece sobre outras normas de direito que com ele confluam.<br />

disposto na Circular n.º 1/2010.<br />

Sociedades Comerciais<br />

180.º<br />

As normas do Código da Insolvência prevalecem sobre o<br />

181.º<br />

A lei especial (CIRE) derroga as normas do Código das<br />

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SUBSIDIARIAMENTE,<br />

B) Da análise da providência ao abrigo da al. b) do n.º 1<br />

do artigo 120.º do CPTA<br />

182.º<br />

Ainda que, por mera hipótese, se considere que a<br />

providência cautelar não pode ser decretada ao abrigo da alínea a) do n.º 1<br />

do artigo 120.º do CPTA, o que não se concede, sempre o deverá ser ao<br />

abrigo da alínea b) do mesmo administrativo legal.<br />

183.º<br />

Com efeito, a providência cautelar requerida nos autos é<br />

uma providência cautelar conservatória, destinada a evitar que a AF<br />

continue a exigir aos administradores de insolvência o cumprimento das<br />

obrigações previstas no acto cuja suspensão ora se requer.<br />

184.º<br />

A este propósito, determina a alínea b) do n.º 1 do art.<br />

120.º do CPTA, aplicável por remissão do n.º 4 do artigo 130.º do CPTA,<br />

que as providências cautelares devem ser adoptadas “quando, estando em<br />

causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da<br />

constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de<br />

prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa<br />

assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento<br />

da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de<br />

circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”<br />

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50


185.º<br />

Decorre daqui que as providências cautelares podem<br />

também ser decretadas quando se verifique a existência de um periculum<br />

in mora referente à acção principal e de um fumus boni iuris (ou numa<br />

formulação negativa, fumus non malus iuris) quanto à pretensão formulada.<br />

186.º<br />

Por outro lado, da necessária ponderação entre os bens<br />

em conflito (n.º 2 do artigo 120.º do CPTA), ter-se-á de concluir que os<br />

danos resultantes da concessão da providência não serão superiores aos<br />

resultantes da sua não concessão, assim como terá de ficar clara a<br />

necessidade e adequação da providência a adoptar.<br />

B.1) Do fumus boni iuris<br />

187.º<br />

Quanto à aparência do bom direito, por facilidade de<br />

exposição, e uma vez que a formulação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º<br />

do CPTA é mais exigente do que a formulação da alínea b) do mesmo<br />

administrativo, remetemos integralmente para o que se deixou dito nos<br />

artigos 44.º a 125.º da presente petição.<br />

B.2) Do periculum in mora<br />

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51


188.º<br />

No que respeita ao critério do periculum in mora, o mesmo<br />

determina que a providência deve ser concedida se, face à sua não<br />

concessão, se vier a verificar uma situação de facto consumado<br />

insusceptível de alteração e reparação para os interesses que a<br />

Requerente visa assegurar no processo principal.<br />

189.º<br />

Nestes termos, a providência deve ser concedida desde<br />

que os factos concretos alegados pela Requerente inspirem o fundado<br />

receio de que, se a providência for recusada, no caso da acção principal<br />

ser julgada procedente, será depois impossível proceder à reintegração da<br />

situação conforme a legalidade e, ainda, mesmo que não seja de prever<br />

que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade<br />

se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretamente<br />

alegados pelo Requerente inspirem um fundado receio da produção de<br />

“prejuízos de difícil reparação.” (Cfr. Acórdão do TCA do Norte, de<br />

28/10/2004, in www.dgsi.pt)<br />

190.º<br />

Ora, tem sido com base nas obrigações estipuladas no acto<br />

impugnado que a Administração Fiscal tem equiparado os Administradores<br />

de Insolvência aos gerentes/administradores para efeitos de<br />

responsabilidade subsidiária (Artigos 23.º e 24.º da Lei Geral Tributária).<br />

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191.º<br />

Ou seja, a partir do momento em que a AF praticou o acto<br />

impugnado, iniciou, do ponto de vista fiscal e contra-ordenacional, o<br />

tratamento do incumprimento das obrigações que ali determina para os<br />

Administradores de Insolvência, como se estes consubstanciassem<br />

verdadeiros obrigados originários (em sede contra-ordenacional) como de<br />

responsáveis subsidiários do devedor originário.<br />

192.º<br />

A corroborar o entendimento da AF, segundo o qual os<br />

Administradores de Insolvência consubstanciam verdadeiros responsáveis<br />

subsidiários, nos termos do artigo 23.º/24.º da LGT, estão os processos de<br />

reversão por dívidas fiscais provenientes de coimas anteriormente<br />

aplicadas às entidades entretanto declaradas insolventes, os quais ora se<br />

juntam, para os devidos efeitos legais: (Processo 232100801018833,<br />

instaurado pelo Serviço de Finanças de Ponte de Lima, Cfr. Doc. n.º 3)<br />

193.º<br />

Em termos contra-ordenacionais, os Administradores de<br />

Insolvência têm também sido considerados responsáveis originários, e,<br />

portanto, tratados como arguidos nos processos desencadeados, com<br />

fundamento no incumprimento de supostas obrigações declarativas,<br />

vencidas após a nomeação dos Administradores de Insolvência para a<br />

massa insolvente, para efeito junta-se prova de instauração de processo.<br />

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194.º<br />

Neste âmbito, têm vindo a ser-lhe levantados processos de<br />

contra-ordenação, sujeitos a aplicação de coimas, em virtude da qualidade<br />

de Administradores de Insolvência.<br />

195.º<br />

Após a prática do acto posto em crise, a AF passou a<br />

dispor de um suporte que lhe permite fundamentar os actos de<br />

responsabilização contra-ordenacional e fiscal que já vem instaurando<br />

contra os Administradores de Insolvência, pelas funções inerentes ao cargo<br />

que exercem após a respectiva nomeação.<br />

196.º<br />

Ora, se antes da prática do acto impugnado e da<br />

correspectiva emissão da referida Circular, a AF via debilitada a sua<br />

actuação na responsabilização dos AI, pela omissão dos deveres<br />

declarativos ali enunciados – situação que se ficava a dever à manifesta<br />

falta de fundamento legal para o fazer – neste momento, a AF abriu<br />

caminho para accionar livremente o património dos AI pelas coimas e<br />

outras dívidas fiscais que possam ser teoricamente imputadas à massa<br />

insolvente.<br />

197.º<br />

Para tanto, repare-se na fundamentação aduzida pela AF<br />

(Serviço de Finanças Lisboa 4), no âmbito do processo de execução fiscal<br />

n.º 3301200901128590, do qual resultou a reversão contra o Administrador<br />

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de Insolvência, por dívidas da massa insolvente, emergentes da falta de<br />

pagamento de coima e falta de pagamento de IRC (Cfr. Doc. n.º 2).<br />

198.º<br />

Na fundamentação do referido acto de reversão, a AF<br />

recorreu ao acto suspendendo, designadamente às obrigações que no<br />

mesmo são impostas aos Administradores de Insolvência.<br />

na esfera dos AI.<br />

199.º<br />

Como que de um acto legislativo se tratasse… Pasme-se!<br />

200.º<br />

É evidente o efeito lesivo que o acto suspendendo causa<br />

201.º<br />

Pois, se em data anterior à sua emissão, a AF se via<br />

obrigada muitas das vezes a ceder, atenta a falta de fundamento legal na<br />

sua actuação, na presente data a situação mudou de figura.<br />

202.º<br />

Assiste-se reiteradamente à prática de actos (instauração<br />

de processos e actos de reversão), por parte dos serviços de finanças,<br />

fundamentados nas obrigações ditadas pelo acto suspendendo.<br />

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203.º<br />

In extremis, tal actuação consubstancia uma forma ilegal de<br />

responsabilização, e, indirectamente, o ataque ilegítimo ao património<br />

pessoal do AI, por falta de previsão legal.<br />

204.º<br />

O acto suspendendo dita a aplicação imediata de tais<br />

obrigações, e ainda a responsabilização pelo seu incumprimento a<br />

situações de facto constituídas em data anterior à sua prática.<br />

205.º<br />

Com a agravante de os AI, à data em que foram nomeados<br />

nos respectivos processos de insolvência, desconhecerem as obrigações<br />

que lhe estavam entregues, ignorando que mais tarde viriam a ser<br />

responsabilizados pelo seu incumprimento (circunstância de todo relevante<br />

para a decisão de assunção das responsabilidades inerentes ao cargo).<br />

206.º<br />

Tal conduta da Administração Fiscal, via serviços de<br />

finanças, é inaceitável, injusta e ilegal, não podendo ser aceite durante<br />

mais tempo, sob pena de os Administradores de Insolvência<br />

renunciarem ao exercício da profissão, para protecção do seu<br />

património pessoal.<br />

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207.º<br />

A pretensão a formular visa, a final, que a Administração<br />

Fiscal se abstenha de impor aos Administradores de insolvência o<br />

cumprimento de tais obrigações, e, por conseguinte, imputar<br />

responsabilidade subsidiária tributária aos mesmos, pelo incumprimento de<br />

deveres fiscais, que, ou têm natureza oficiosa, ou recaem sobre a entidade<br />

declarada insolvente.<br />

208.º<br />

A procedência da pretensão a formular no processo<br />

principal é evidente, atentas as razões aduzidas, ou seja, a ilegalidade do<br />

comportamento da Administração Fiscal e o bom senso.<br />

PONDERAÇÃO DE INTERESSES<br />

209.º<br />

A tutela do interesse público não se encontra posta em<br />

causa com a suspensão da eficácia do acto administrativo suspendendo,<br />

bem pelo contrário, exige mesmo a sua suspensão, atento o carácter de<br />

interesse público inerente às funções de Administrador de Insolvência,<br />

devendo assim prevalecer os direitos e interesses legítimos dos<br />

Administradores de Insolvência.<br />

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210.º<br />

O decretamento da presente providência não é<br />

susceptível de pôr em causa qualquer interesse público que seja digno de<br />

protecção.<br />

NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO DA PROVIDÊNCIA REQUERIDA<br />

211.º<br />

Por último, e face a tudo o que se acaba de dizer, não<br />

restam dúvidas de que a providência requerida é adequada e necessária<br />

para, nesta fase, atenuar a lesão dos interesses defendidos pela ora<br />

requerente.<br />

212.º<br />

Pelo que há que ter por preenchidos os requisitos de que<br />

depende o decretamento da providência cautelar nos termos da al. b) do<br />

n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.<br />

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TESTEMUNHAS:<br />

Nestes termos e nos melhores de Direito,<br />

deve a presente <strong>Providência</strong> <strong>Cautelar</strong> de<br />

suspensão de eficácia de acto administrativo ser<br />

julgada procedente, por provada, nos termos da<br />

alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, e, em<br />

consequência ser ordenada a suspensão, com<br />

alcance geral, dos efeitos do acto suspendendo<br />

(despacho 1280/2009 XVII, de 29.09.2009,<br />

proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos<br />

Fiscais);<br />

Subsidiariamente, deverá a presente<br />

providência ser julgada procedente, por provada,<br />

nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º<br />

do CPTA, logo que recebido o duplicado deste<br />

requerimento pela autoridade administrativa.<br />

1.- Dr. Fernando Cruz Dias, com domicílio na Av.ª Almirante Gago<br />

Coutinho, n.º 5, 4.º Esquerdo Frente, 1700-031 Lisboa;<br />

2.- Dr. Luís Filipe Barão Oliveira, com domicílio na Av.ª Defensores de<br />

Chaves, n.º 89, 3.º andar, 1000-116 Lisboa;<br />

3.- Dra. Maria Alcina Noronha da Costa Fernandes, com domicílio na<br />

Rua de São Nicolau, n.º 42, 1.º Esq.º, 4520-248 Santa Maria da Feira;<br />

4.- Dra. Nídia Coimbra Sousa Lamas, com domicílio na Rua de São<br />

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Nicolau, n.º 33, 5.º AF, 4520-248 Santa Maria da Feira;<br />

5.- Dr. Luís Augusto Moreira Gomes, com domicílio na Rua D. Afonso<br />

Henriques, n.º 2688, Sala N, Águas Santas, 4425-027 Maia;<br />

6.- Dr. Fernando Augusto Barbosa de Carvalho, com domicílio no<br />

Edifício Palácio, Sala 210, Rua de Aveiro, n.º 198, 4900-495 Viana do<br />

Castelo.<br />

VALOR: € 30.001,00 (trinta mil euros e um cêntimo)<br />

Taxa de justiça: O Autor declara, para os devidos efeitos legais, que irá<br />

praticar todos os actos por via electrónica.<br />

JUNTA-SE: - 5 documentos;<br />

- procuração forense e<br />

- duplicados legais.<br />

GNC – ADVOGADOS ASSOCIADOS – LAWYERS AND BARRISTERS<br />

OS ADVOGADOS,<br />

(Pedro Morgado de Sousa) (Carla Granjo)<br />

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