Das causas extintivas da punibilidade Fernando de ... - Unipac

Das causas extintivas da punibilidade
Fernando de Almeida Santos
Punibilidade é a possibilidade jurídica de o Estado impor uma sanção ao autor de uma
conduta típica, antijurídica e culpável.
Impende mencionar que quando o sujeito comete um crime surge a relação jurídica-
punitiva, aparecendo de um lado o Estado com o jus puniendi, e de outro, o réu, com a
obrigação de não obstaculizar o direito de o Estado impor a sanção penal. Com a pratica do
crime, o direto de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a
punibilidade, que é a possibilidade jurídica de o Estado impor sanção.
Registra-se que a punibilidade não é requisito do crime, mas sim, sua conseqüência
jurídica. Os requisitos do crime, sob o aspecto formal, são o fato típico e a antijuridicidade,
desta forma, a pratica de um fato típico e ilícito, sendo culpável o sujeito, faz surgir a
punibilidade.
O sentido juridicamente válido de punibilidade é a possibilidade de aplicar a efetiva
sanção criminal ao infrator. Cabe-se ressaltar que a punibilidade não importa necessariamente
a punição do infrator, vez que, mesmo após a condenação, essa possibilidade pode deixar de
existir, tendo em vista à superveniência de fatos que tornem impossível ou incoveniente a
punição, como por exemplo, a morte do condenado, tornando impossível a aplicação da pena.
As causas de extinção de punibilidade são os fatos ou atos jurídicos que,
expressamente previstos pelo legislador, impedem o Estado de realizar a punição do infrator
da norma jurídico-penal, ou seja, são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado,
estando previstas no art.107 do Código Penal, ressaltando-se que este rol não é taxativo, vez
que, existem outras causas no Código Penal e em legislação especial.
Desta forma, é possível que não obstante pratique o sujeito uma infração penal, e
ocorra uma causa extintiva da punibilidade, impeditiva do jus puniende do Estado.
O art. 107 do Código Penal, menciona as causas gerais de extinção da
responsabilidade que expressamente impedem a operatividade da coerção penal, à qual
passarei a analisar individualmente no tópico seguinte.
Morte do Agente
Conforme dispõe o art.107 do CP:
“Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;”

...
Trata-se da primeira das causas excludentes da punibilidade prevista no Código Penal.
A morte do agente é a única causa natural de extinção da punibilidade, sendo todas as
demais causas jurídicas.
Com a morte do agente cessa toda atividade destinada à punição do crime, estando o
processo em curso, este se encerra ou impede que ele seja iniciado, e a pena cominada ou em
execução deixa de existir.
Esta causa é uma decorrência natural do princípio da personalidade da pena, hoje
preceito constitucional, previsto no art.5º, XLV, da CRFB, segundo o qual a pena criminal
não pode passar da pessoa do criminoso, nem mesmo a pena de multa pode ser transmitida
aos herdeiros. Assim, trata-se de causa personalíssima, que não se estende aos partícipes e co-
autores, extinguindo a punibilidade apenas do falecido, extinguindo todos os efeitos penais da
sentença condenatória, principais e secundários.
Impende mencionar que “agente” refere-se ao indiciado, réu ou sentenciado, vez que
essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, ou seja, desde a
instauração do inquérito até o término da execução da pena.
Todavia, se a morte do agente ocorrer após o transito em julgado da condenação, a
morte só extinguirá os efeitos penais, principais e secundários, não afetando, no entanto, os
extrapenais, vez que, os efeitos civis da sentença condenatória subsistem. Assim, nada impede
a execução d sentença penal no juízo cível contra os sucessores do falecido, desde que
realizada a prévia liquidação do valor do dano.
Desta forma, a morte do agente extingue apenas a pena de multa, tendo em vista que
esta não poderá ser cobrada dos seus herdeiros, mesmo em face da Lei 9.268/96, que dispõe
que a multa passou a ser considerada dívida de valor para fins de cobrança, permanecendo a
impossibilidade de a pena pecuniária ser executada dos herdeiros, vez que subsiste sua
natureza de pena.
A morte do agente deve ser comprovada por certidão de óbito, conforme determina o
art.62 do Código de Processo Penal.
No caso de a certidão de óbito ser falsa e, a sentença extintiva da punibilidade já tiver
transitado em julgado, o curso do processo não poderá ser retomado, restando apenas
processar os autores da falsidade, vez que, não existe em nosso ordenamento jurídico a
revisão pro societate.
Contudo a posicionamento no Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o
desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a
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punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada”. Isto pelo fato de que o erro material não
transita em julgado, podendo ser corrigido a qualquer tempo, mesmo ex offício, inexistindo
preclusão pro judicato.
Assim, de qualquer forma, devem-se responsabilizar os autores do crime de falsidade.
Por fim, a declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a prévia
manifestação do Ministério Público, conforme dispõe art.62 do CPP.
Anistia, graça e indulto
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
II – pela anistia, graça e indulto;”
...
A anistia, a graça e o indulto, são institutos pelos quais o Estado manifesta sua
renúncia ao jus puniendi.
sentido amplo.
Desta forma, trata-se de espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em
A anistia é instituto pelo qual o Poder Público deixa de punir certos crimes. È
manifestação do Congresso Nacional, por meio de lei, que pode ocorrer antes, durante ou após
o processo penal condenatório. Trata-se de lei penal de efeito retroativo que retira as
conseqüências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico.
Na definição de Fernando Capez, a anistia pode ser:
a) especial : para crimes políticos;
b) comum: para crimes não políticos;
c) própria : antes do trânsito em julgado;
d) imprópria : após o trânsito em julgado;
e) geral ou plena: refere-se apenas aos fatos, atingindo a todos que o praticaram;
f) parcial ou restrita : faz alusão aos fatos, mas exige o preenchimento de algum
requisito, como por exemplo - anistia que só atinge aos réus primários.
g) incondicionada: não exige a pratica de nenhum ato como condição;
h) condicionada : estabelece a pratica de algum ato como condição.
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Como já dito, a anistia ocorre por lei penal de efeito retroativo, todavia, não importa
revogação da lei anterior. Considerando que esta é concedida por meio de lei, sua aplicação
ocorre perante o Poder Judiciário, que reconhece, no caso concreto, a extinção da
punibilidade.
Compete exclusivamente a União (art.21, XVII da CRFB/88) e privativamente ao
Congresso Nacional (art.48, VIII, da CRFB/88), com a sanção do Presidente da República, só
podendo ser concedia por meio de lei federal.
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, vez que, lei posterior revogadora
prejudicaria os anistiados, com evidente violação ao princípio constitucional de que a lei não
pode retroagir para prejudicar o acusado, nos ternos no art.5º, XL da CRFB/88.
Anistia extingue todos os efeitos penais, principais e secundários, porém não retira os
efeitos extrapenais. Assim, a anistia anula os efeitos da sentença penal, mas na área cível,
nada impede a propositura de ação de conhecimento, própria a satisfação dos interesses da
pretensão de ressarcimento.
Cabe-se ressaltar que, o art.5º, XLIII, da Constituição Federal e a Lei 8.072 de 25 de
julho de 1990, impede que seja aplicado o benefício da graça, da anistia ou indulto aos crimes
hediondos, à tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo.
Graça
A graça, também chamada de indulto individual, é um benefício individual concedido
mediante provação da parte interessada; por qualquer pessoa do povo; pelo Conselho
Penitenciário ou pe4lo Ministério Público. Todavia, o Código de Processo Penal, ressalva ao
Presidente da república a faculdade de concedê-la espontaneamente (art.734 do CPP).
A graça poderá ser total, quando se referir a totalidade da pena aplicada, ou parcial, se
visa diminuir, comutar ou substituir a pena aplicada.
Insta salientar que, só será concedia após o trânsito em julgado da sentença
condenatória e não produz efeitos sobre as conseqüências civis do delito.
A graça deverá ser concedida somente em situações especiais, sempre em atenção aos
interesses públicos.
Impende mencionar que, em regra, a graça não poderá ser recusada pelo beneficiário.
Porém, se a graça concedida for parcial, a comutação da pena poderá ser recusada pelo
condenado, conforme dispõe o art.739 do Código de Processo Penal.
A graça é ato do Poder Executivo, cabendo ao Presidente da República o poder de
concedê-la após procedimento administrativo perante o Ministro da Justiça, com parecer do
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Conselho Penitenciário. Após o decreto presidencial, o juiz da execução declarará extinta a
punibilidade ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de redução ou comutação
de pena.
Indulto
O indulto é perdão de caráter coletivo, concedido espontaneamente, ou seja,
independentemente de provocação.
Conforme se infere do art.189 da lei de execução Penal, o Conselho Penitenciário
deverá analisar o cabimento do indulto antes de seu deferimento.
Poderá ser total, quando abrange todas as penas; parcial, quando exclua determinadas
penas, e condicional, quando determina certas condições para sua obtenção.
Somente poderá ser concedido após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Trata-se de ato do Presidente da República, que, mediante decreto, estabelece a
abrangência, bem como, determina as condições do indulto. Cabe ao juiz da execução penal,
analisar, no caso concreto, se o condenado tem direito ao benefício, sendo que, em caso
positivo, declara extinta a punibilidade do mesmo.
Se o indulto for condicionado ao cumprimento de parte da pena, quem estiver
submetido ao livramento condicional poderá beneficiar-se, vez que o livramento condicional é
forma de cumprimento da pena.
No que tange ao momento para aferição dos requisitos objetivos e subjetivos do
indulto, insta salientar que há posicionamento no sentido de que o exame dos requisitos
objetivos e subjetivos deve ser feito com base na situação do sentenciado à época do decreto e
não no momento da decisão que concede o beneficio pelo juiz. Porém, há por outro lado,
posicionamento no sentido de que a análise das condições deve ser realizada por ocasião da
sentença e abrange todo o período a ela antecedente, antes e depois da publicação do decreto.
Abolitio Criminis
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;”
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Segundo o inciso III, do art.107 do Código Penal, constitui causa extintiva de
punibilidade a retroatividade dos efeitos de lei que deixe de considerar o fato como criminoso,
é a chamada abolitio criminis.
Desta forma, a lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo.
Destarte, toda vez que lei posterior extinguir o tipo penal, retroage e torna extinta a
punibilidade de todos os autores da conduta, antes dita por delitiva.
Assim se o processo estiver em curso, o juiz de primeira instancia julgará e declarará
extinta a punibilidade do agente, nos termos do art.61 do Código de Processo Penal. Caso o
processe esteja em grau de recurso, será o Tribunal que irá extinguir a punibilidade do agente
e, se já houver ocorrido o trânsito em julgado da condenação, o juiz da execução é que detém
competência para extinguir a punibilidade do condenado.
A lei posterior que deixa de considerar o fato como criminoso, faz surgir à
descriminalização, retratando a tolerância social para com o comportamento anteriormente
considerado merecedor de punição.
Desta modo, se o fato passa a ser socialmente aceito, o instituto da abolitio criminis,
faz desaparecer a anterior criminalização, assim como, todos os efeitos penais da condenação.
Todavia, esta descriminalização não afeta a pretensão de ressarcimento a ser pleiteada no
juízo cível.
Prescrição, decadência e perempção
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;”
...
Prescrição consiste na perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de
executar a punição, em razão da inércia do Estado durante determinado período de tempo.
Trata-se, no entanto, na perda do direito de punir, em face do não exercício da
pretensão punitiva ou da pretensão executória pelo decurso de prazo.
Assim, ocorrendo um crime e, antes da sentença penal transitar em julgado, o Estado é
titular da pretensão punitiva, sendo que o não exercício desta pretensão acarreta a perda do
direito de impor a sanção. Todavia, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença condenatória,
o direito de punir concreto, transforma-se em jus puniendi, convertendo a pretensão punitiva
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em pretensão executória e, o não exercício da pretensão executória extingue o direito de
executar a sanção imposta.
Parte da doutrina entende que a prescrição tem natureza mista, ou seja, pertencente ao
Direito Penal e ao Direito Processual e, outra parte, entende tratar-se de um instituto apenas
de Direito Penal. Para Damásio de Jesus e Fernando Capez, entendem que a prescrição tem
natureza exclusivamente penal, tento que esta elencada no Código Penal como causa de
extinção de punibilidade.
A prescrição tem como fundamento a inconveniência da aplicação da pena muito
tempo após a prática da infração penal, e o combate a ineficiência, vez que o Estado deve ser
obrigado a agir dentro de prazos determinados.
Insta salientar que a diferença entre a prescrição e decadência é que na prescrição
extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de
promover a ação penal privada. Assim, a prescrição atinge o direito de punir do Estado e, em
conseqüência, extingue o direito de ação. Já a decadência, atinge o direito de ação e, por
conseguinte, o Estado perde a pretensão punitiva.
Imperioso mencionar que somente em duas hipóteses não correrá a prescrição penal,
que é nos crimes de racismo, definidos pela Lei nº7. 716/89 e nas ações de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, definidos na Lei nº
7. 170/83, que é a chamada Lei de Segurança Nacional. A imprescritibilidade constitui
exceção à regra de que se deve evitar o prolongamento demasiado da situação jurídica que
possibilita a punição do acusado.
A Carta Magna consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual
do agente. Desta forma, cuida-se de direito público subjetivo de índole constitucional de todo
acusado. Como se trata de direito individual as hipóteses de imprescritibilidade não poderão
ser ampliadas, nem restringidas por meio de emenda constitucional, tendo em vista tratar-se
de cláusula pétrea, conforme se infere da vedação material explícita ao poder de revisão,
imposta pelo art.60, §4º, IV, da Constituição Federal de 1988.
A decadência também cuida-se de uma causa extintiva de punibilidade, à qual não se
confunde com a prescrição, vez que, enquanto a prescrição incide sobre a pretensão, a
decadência incide sobre os direitos potestativos de ofertar queixa ou representação.
Assim, a decadência é a perda do direito de ação privada ou direito de representação,
em razão de não ter sido exercido dentro do prazo legalmente previsto. Os direitos de
representação e queixa, são direitos postetativos que possuem prazo certo para serem
exercidos. Findo o prazo, o direito estabelecido para o plano processual deixa de existir.
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A decadência incide no direito de agir, atingindo diretamente o ius perseguendi.
O instituto da decadência tem por fim impedir que o ofendido tenha a prerrogativa de
fazer recair indefinidamente sobre o ofensor a ameaça da propositura da ação penal. Não
sendo exercido o direito de representação ou queixa, no período de certo prazo, presume-se
que o ofendido não tenha interesse na persecução penal.
No que tange a perempção, esta relaciona-se com a ação penal de iniciativa privada,
ou seja, refere-se a uma outra forma de desistência do ofendido em punir seu agressor e possui
natureza processual.
Assim, a perempção é perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal
privada, isto é, trata-se de uma sanção jurídica aplicada ao querelante pela sua inércia, ou seja,
ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal a ação penal exclusivamente
privada, ou, nos termos de Fernando Capez “ é a pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade,
que o Poder Público lhe outorgou, de agir preferencialmente na punição de certos crimes”.
Na decadência, o legislador visou impedir que o ofendido pudesse prolongar
demasiadamente a expectativa da propositura da ação em desfavor do ofensor. Já na
perempção, o legislador, visou impedir que o querelante prolongue ilimitadamente o curso do
processo.
A perempção é cabível em ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível em
ação penal privada subsidiária da pública, vez que esta conserva sua natureza de pública.
Ademais, o art.60 do Código de Processo Penal, é muito claro ao dispor que a perempção só
ocorre nos casos em que somente se procede mediante queixa.
Ressalto que a perempção somente ocorre após iniciada à ação penal privada.
As hipóteses em que poderá ocorrer a perempção estão previstas no art.60 do Código
de Processo Penal, em um rol taxativo, ocorrendo a perempção apenas nestes casos
expressamente previsto.
Assim, ocorre a perempção quando:
a) o querelante deixa de dar cumprimento ao processo durante 30 (trinta) dias
seguidos: esta previsão de perempção somente ocorrerá se o querelante tiver sido previamente
notificado para agir, vez que, trata-se de uma sanção de caráter processual à inércia do
querelante, devendo a paralisação do processo ocorrer por sua causa. Se a paralisação do
processo ocorrer por culpa do querelado ou funcionário, não há que se falar em perempção.
b) o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente: insta salientar, que o querelante deve comparecer aos atos
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em que sua presença seja absolutamente indispensável. Desta forma, em se tratando de ato
processual que não possa ser realizado sem a presença do querelante, incide a perempção.
c) o querelante deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais:
conforme menciona Fernando Capez “a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido
de que não há necessidade de dizer expressamente “peço a condenação”, basta que o pedido
decorra do desenvolvimento normal das razões”.
d) ocorra a morte ou incapacidade do querelante: assim ocorrendo a morte do
querelante, o não comparecimento, no prazo de 60 (sessenta) dias, de seu cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão, ou qualquer pessoa que deva fazê-lo, ocorre a perempção.
e) quando o querelante, sendo pessoa jurídica, extinguir-se sem deixar sucessores.
Por fim, cabe-se ressaltar que as hipóteses de perempção deve ser acrescida a da morte
do querelante nos crimes de ação penal privada personalíssima, em que o ofendido pode
propor a ação.
Renúncia ao direito de queixa e perdão do ofendido
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
V – pela renúncia ao direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
penal privada;”
Renúncia é a abdicação do direito de promover a ação penal pelo ofendido ou seu
representante legal, ou seja, consiste na manifestação do desinteresse do ofendido em exercer
o direto de queixa.
É possível antes do início da ação penal privada, isto é, antes de oferecida queixa-
crime, conforme se vislumbra do art.104, caput, do Código Penal. Assim, é necessária a
renúncia dentro do prazo de seis meses previstos para o exercício da ação penal privada,
desde o dia em que o ofendido ou seu representante legal toma conhecimento da autoria do
crime até o último dia do prazo.
A renúncia poderá ser expressa ou tácita. Na renúncia expressa, o ofendido manifesta
seu desinteresse de maneira inequívoca, pelo exercício do direito de queixa e esta
manifestação extingue a punibilidade do agente. Já a renúncia tácita ocorre em razão do
oferecimento da queixa no prazo legal.
Insta salientar que o recebimento de indenização pelo dano resultante do crime não
caracteriza renúncia tácita, conforme dispõe o art.104, parágrafo único do Código Penal.
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Todavia, em se tratando de casos de competência dos Juizados Especiais Criminais – Lei
9.099/95, nas infrações penais de iniciativa privada e pública condicionada a representação, o
recebimento de indenização extingue a punibilidade do agente, vez que, o acordo feito entre o
ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação
(art.74, parágrafo único da Lei 9.099/95).
Conforme se infere do art.49 do Código de Processo Penal, a renúncia ao direito de
queixa, em relação a um dos autores se estende a todos os demais, sendo esta regra, um
corolário do princípio da indivisibilidade da ação penal. Assim, não se pode o querelante
escolher o acusado, ou representa contra todos ou contra nenhum.
No caso de morte do ofendido, o direito de promover a queixa-crime passa a ser do
seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão, sendo que a renúncia de um não impede os
demais de dar início à ação.
Na hipótese de crimes de dupla subjetividade passiva, isto é, crimes que por sua
natureza possuem dois sujeitos passivos, a renúncia de uma das vítimas não impede o
oferecimento da queixa pela outra.
Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal manifesta que desiste
do prosseguimento da ação penal privada, é o que dispõe o art.105, caput do Código Penal,
vejamos:
do CP.
“Art.105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede
mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação”.
Assim, trata-se de uma causa extintiva de punibilidade, de acordo com ao art.107, V,
Impende mencionar que o perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial,
hipótese em que a legislação penal permite ao juiz deixar de aplicar a pena, levando em
consideração determinadas circunstâncias.
A principal distinção entre a renúncia e o perdão é que este ocorrer posterior a
propositura da ação penal privada.
Quanto as formas de perdão este pode ser:
• processual: concedido nos autos da ação penal privada;
• extraprocessual: concedido fora dos autos da ação penal;
• expresso: concedido por meio de declaração assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou por procurador com poderes especiais;
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• tácito: resulta da pratica de ato incompatível com a vontade de prosseguir na
ação penal.
No que refere-se a titularidade da concessão do perdão, cabe-se ressaltar que se o
ofendido for menor de 18 (dezoito) anos de idade, a concessão do perdão cabe ao seu
representante legal. Se o ofendido for maior de 18 (dezoito) anos e plenamente capaz,
somente ele poderá conceder o perdão.
Quanto a aceitação do perdão, ressalto que trata-se de ato jurídico bilateral, não
produzindo efeito quando recusado pelo ofensor, tendo como motivo, o fato de o querelado
querer provar sua inocência.
Somente o querelado pode aceitar o perdão do ofendido. Este será notificado para
dizer se aceita o perdão no prazo de 03 (três) dias e, se após este prazo o mesmo permanecer
em silêncio, presume-se que o aceitou, conforme dispõe o art.58 do Código de Processo
Penal.
Insta salientar que quando houver dois ou mais querelados, o perdão concedido a um
deles se estende a todos, sem que produza efeito em relação ao que recusa (art.51 do CPP;
art.106 , I e III do CP).
Desta forma, havendo mais de um réu na ação penal, o perdão aceito por um produz
efeito de extinguir a punibilidade também em relação ao outro, salvo se ocorre a recusa, vez
que, neste caso, a ação penal prossegue em relação ao querelado que o recusou.
Retratação do agente
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
V – pela retratação do agente nos casos em que a lei a admite;”
Significa retratar-se, desdizer-se, retirar o que foi dito.
A legislação pátria dispõe que a retratação do agente ocorrerá apenas nas hipóteses
previstas em lei.
O primeiro caso previsto de retratação está elencado no art.143 do CPP, que dispõe:
“O querelante que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica
isento de pena”.
Assim, a retratação é cabível nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de
calúnia e difamação, sendo inadmissível no crime de injúria. Isto porque a calúnia e a
difamação incidem sobre imputações de fato atribuído pelo ofensor ao ofendido. Desta forma,
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importa a vítima que o ofensor se retrate, negando que ela praticou o fato imputado. Todavia,
no crime de injúria, não há imputação de fato, mas atribuição ao ofendido de qualidade
negativa a sua honra subjetiva. No entanto, a retratação do ofensor, retirando a qualidade
negativa atribuída à vítima, não importa a esta, mas ao contrário, pode macular ainda mais sua
dignidade.
Outro caso de retratação esta previsto no art.26 da Lei 5.250 de 09 de fevereiro de
1967 – Lei de Imprensa, ressaltando que nesta modalidade, admite-se a retratação nas três
espécies de crime contra a honra.
Insta salientar que nos crimes contra a honra, a retratação do agente só será possível
até a sentença de primeiro grau do processo criminal instaurado em virtude da ofensa.
A terceira hipótese em que é possível a retratação, está prevista no art.342 do Código
Penal, com redação dada pela Lei 10.268, de 28 de agosto de 2001. Assim, no crime de falso
testemunho ou falsa perícia, o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em,
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Neste caso, a retratação só será admitida até a sentença de primeira instância do
processo em que se deu o falso, ou, na hipótese de ele ter ocorrido em procedimento da alçada
do júri popular, ate o veredicto dos jurados.
Incisos revogados do art.107 do Código Penal
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
VII –(Revogado pela Lei nº 11.106, de 28.03.2005);”
VIII –(Revogado pela Lei nº 11.106, de 28.03.2005);”
Os revogados incisos VII e VIII, previam a extinção da punibilidade pelo casamento
do agente com a vítima ou casamento da vítima com terceiro.
A Lei 11.106/2005, trouxe diversas alterações na Parte Especial do Código Penal,
como a revogação dos crimes de sedução, adultério, entre outras.
Referidas causas extintivas baseavam em critérios de política criminal, pois, a época
em que o Código Penal foi editado, era muito mais relevante para a vítima, sob o ponto de
vista social, ver o mal, que lhe foi causado, pelo estupro ou atentado violento ao pudor, ser
reparado pelo casamento. Assim, o legislador optou por estimular o enlace matrimonial entre
o ofensor e a vítima.
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Contudo, com a revogação dos incisos VII e VIII, do art. 107 do Código Penal, não há
mais que se falar em extinção da punibilidade nestas hipóteses de crimes.
Todavia, trata-se de novatio legis in pejus não podendo retroagir para prejudicar o
réu. Desta forma, o casamento da vítima com o agente ou com terceiro, nos termos dos
revogados incisos, ainda pode ter aplicação nos dias atuais de hoje, com relação a crimes
ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 11.1106/2005, mesmo que o matrimônio ocorra
posteriormente.
Imperioso ressaltar que o parâmetro para a vigência da nova disciplina jurídica é a
data do fato e não do casamento.
Já nos termos do revogado inciso VIII, do art.107 do Código Penal, extinguia-se a
punibilidade pelo casamento da vítima com terceiro, se nos crimes contra os costumes,
cometidos sem violência ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeresse o
prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no de 60 (sessenta) dias a contar da
celebração.
Assim, se a ofendida, no prazo estabelecido, não manifestasse vontade de prosseguir
no inquérito policial ou na ação penal, operava-se a extinção da punibilidade.
Perdão Judicial
“ Art.107 - Extingue-se a punibilidade:
...
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei;”
Cuida-se de causa extintiva de punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de,
nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias
excepcionais.
Tratando-se de uma faculdade do Juiz, o magistrado deve analisar discricionariamente
se as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes.
Distingue-se do perdão do ofendido, vez que neste caso, o juiz é quem deixa de aplicar
a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos em lei. Já no perdão do
ofendido quem perdoa é o próprio ofendido, desistindo da ação penal exclusivamente privada.
Outra distinção refere-se ao fato de que no perdão do ofendido depende de aceitação
do querelado para surtir efeitos, enquanto no perdão judicial independe da vontade do réu.
As hipóteses legais em que o juiz poderá aplicar o perdão judicial são:
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• Art.121, §5º do Código Penal - homicídio culposos em que as consequências
da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne
desnecessária.
• Art.129, §8º, do Código Penal – lesão corporal culposa com as consequências
mencionadas no art.121, §5º do CP.
• Art.140, §1º, I e II, do Código penal – injúria em que o ofendido de forma
reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata
consistente em outra injúria.
• Art.176, parágrafo único, do Código Penal - de acordo com as circunstâncias o
juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem
dispor de recursos para pagamento.
• Art.180, §5º, do Código Penal – na modalidade de receptação culposa, se o réu
for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as
circunstâncias.
• Art.240, §4º do Código Penal – apenas á título de curiosidade, no crime de
adultério, o magistrado podia deixar de aplicar a pena se houvesse cessado a
vida em comum, contudo, referido dispositivo legal encontra-se atualmente
revogado.
• Art.249, §2º, do Código Penal – no delito de subtração de incapazes de quem
tenha guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for
restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações.
Ressalta-se que na Lei de Contravenções Penais, existem dois casos em que juiz pode
deixar de aplicar a pena, quais sejam:
• Art.8 da LCP – erro de direito
• Art.39, §2 da LCP – participar de associações secretas, mas com fins lícitos.
Da mesma forma, na Lei de Imprensa, há dispositivos semelhante ao perdão judicial d
injúria do Código Penal, elencado no art.22, parágrafo único, da Lei 5.250/67.
Da sentença que concede o perdão judicial, trata-se de sentença condenatória, pois, só
perdoa a quem errou, bem como, trata-se de sentença meramente declaratória da extinção da
punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal.
Conclusão
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Analisando o contexto de tudo que foi acima mencionado, observa-se que o poder de
punir do Estado é absoluto, mas não é ilimitado. Isso porque somente o Estado tem o direito
de punir, porém, o ordenamento jurídico traça regras para que esse direito seja exercido, as
quais, uma vez não cumpridas, fazem com a pretensão punitiva desapareça.
REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CAPEZ, Fernando A. N Galvão de. Curso De Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
GALVÃO, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal Parte Geral, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 22ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 7ª. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição penal. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
Lei 12.234/2010, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12234.htm, acessado em 05/07/2010.
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