publico ï - STF

\
***.
g*

WMm

* ■»
•* * • *
■» ■ ■'

PRINCÍPIOS GERAES
DE
DIREITO PUBLICO Ï CONSTITUCIONAL
PELO
Dr. José Soriano de Souza
LENTE CATHEDRATICO NA FACULDADE DE DIREITO
DO RECIFE
The Constitution; in all its provisions,
louks . lo an indestructible Union, composed
of indestructible States.
CHIEF JI STICK CHASE
Cu.se of Texas
CASA EDITORA
Empreza d'A PROVÍNCIA
r. do Imperador, 49 c 51
-1893

4 AO LEITOR
Se conhecesse alguma obra que podesse se adaptar ao meu
intento, me teria abstido de publicar este manual, que talvez
vá augmcntar o cathalogo dos livros desnecessários.
Inspirada pela Constituição dos Estados-Unidos do Norte,
e não poucas vezes delia copiada, a nossa não pôde ser estudada
sem o auxilio do.s comrntntadores daquella célebre Constituição.
Nelles, portanto, me fundei ordinariamente nas explicações
que dou.
Esforcei-me por ser claro e breve, evitando a um tempo
a prolixidade dos tratados e a aridez das glosas; e ainda mais
evitei ostentação de erudição, de que careço.
Se fiz citações de autores, foi unicamente para dar a
.conhecer aos meus discípulos as fontes aonde bebi, e nas quaes
elles poderão beber conhecimentos mais amplos da materia.
Dou-lhes neste pequeno livro apenas um guia, que poderá
conduzil-os ao estudo aprofundado de um assumpto, que deve
ser predilecto da mocidade estudiosa.
Conhecer o organismo politico do seu paiz, os limites
e attribuições dos poderes públicos, as liberdades e direitos dos
cidadãos, as bases constitucionaes de um governo livre ; saber
resolver as questões que podem surgir da pratica de uma
Constituição nova, tudo isso é bem digno de attrahir a attençào
de uma mocidade esperançosa, intelligente e amante de uma
pátria independente e livre.
Se, não obstante a deficiência do meu trabalho, poder elle
despertar nos meus discípulos amor ao estudo do Direito constitucional
pátrio, dar-me-hei por bem recompensado das lucubrações
que elle me custou.

PRIMEIRA PARTE
DE
DIREITO PUBLICO
CAPÍTULO I
DO DIREITO EM GERAL E DE SUAS DIVISÕES
I
O direito é uma noção primitiva, simples e mais fácil de
ser comprehendida pela intelligsncia, do que explicada por
palavras, e tem, como já dizia o jurisconsiilto Paulus, diversas
significações: Jus phiribus moãis dicitur.
Originariam ente a palavra direito foi empregada para
denotar o caracter ethico dos actos humanos, isto é, a rectidão
moral desses actos. Assim como na ordem material chamamos
recto ou direito o caminho seguido por um mobil, que não
diverge do fim a que é destinado, assim também na ordem
moral dizemos recto ou direito o acto que não se desvia do fim
a que deve chegar.
Na ordem jurídica a palavra direito tem principalmente
dous significados: I." de lei ou complexo de leis, 2." de poder
ou força moral. Quando dizemos — direito constitucional,
direito administrativo — indicamos uma lei ou complexo de
leis. Quando dizemos que o homem tem o direito de defender-se,
de possuir, significamos um poder ou força moral inhérente
ao homem,
ò

6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Na natureza ha duas espécies de força ou de poder : força
physica ou material e força moral ou immaterial. Como dotado
de força material dizemos que o lobo pode devorar a ovelha,
que o fogo pôde consumir o prédio, mas não dizemos que tem
o direito. O direito, portanto, é uma força ou poder, mas de
ordem immaterial, de ordem moral.
A força material obra sobre os corpos, a moral sobre as
faculdades intellectuaes do homem.
A força moral do homem em suas manifestações no seio da
sociedade, está sujeita a certas leis ou regras, c só é direita ou
recta, quando se conforma com essas regras. Portanto, em
sciencia jurídica só em dous sentidos empregamos a palavra
direito; na significação de poder moral e de lei ou regra.
II
A indole da lingua latina evitava qualquer equivoco no
emprego da palavra jus para significar poder e força do
homem, ou regra e norma dessa força. Nas línguas modernas,
porém, foi preciso recorrer a certos qualificativos para signifiera'
o direito como poder e como lei.
O direito como poder ou força foi denominado subjective),
e como lei ou regra objectiva. As locuções direito subjectivo,
direito objectivo, hoje communs nas escolas e nos livros, se
achão, em sua idéa nos antigos jurisconsultes romanos. Assim
o texto —Jus testamenti faciendi (Inst. lib. 2. tit. 12) indica o
direito como poder; o fragmento — Quod quisque ob tutelam
corpori sui fecerit, id jure fecisse existimatur ( Fr. 3. D. lib. I,
tit. I ). exprime o direito como lei.
Discordào os jurisconsultes acerca da origem do direito
considerado como poder ; a mór parte délies porém, concorda
em derival-o da natureza humana, fundando-se para isso na
autoridade de Cicero, que em seu tratado de Legibus, diz :
Natura juris... ab hominis repetenda natura.
Também não concordão aquelles jurisconsultes a respeito
da origem do direito considerado como lei ou regra. Querem
uns que a vontade humana singular ou universal seja a única

h
H CONSTITUCIONAL 7
fonte da lei ou do direito regra. Cicero, porém, sustenta que
a lei tem uma origem muito superior á vontade do homem, e diz
que o povo sem um principio anterior ás suas determinações
nada pôde prohibir, nem permittir, e que o direito não começou
com a compilação das leis, mas com o mundo.
Que principio será esse ? O philosopho romano responde :
Lex vera apta atl jubendum et ad vetandiim ratio recta
sinnmi Jouis. Leg. 1. 2.
O direito poder, facultas agendi, é o poder de obrar,
poder licito, util e inviolável. O direito lei, norma agendi,
é a expressão das relações reciprocas dos homens. A lei é
o verbo do direito; declara o direito, regula-lhe a modalidade,
garante e protege o exercício do direito na vida social.
III
Como poder de ordem moral o direito só se pude conceber
nas relações dos entes livres e intelligentes.
O jurisconsulte Hermogeniano dizia: Homiuum causa
oinne jus constitution esse. Fr. lib. I tit. 5.
Destinado a regular unicamente as relações dos seres
intelligentes, o sujeito e o termo do direito só podem ser a
pessoa humana, ora como parte obrigante, ora como parte
obrigada. Os irracionaes não podem ser sujeito, nem termo de
direito. Si podessem ser sujeito de direito, nós teríamos deveres
para com elles, porque não ha direito sem dever correspondente,
e entre esses deveres oecuparia primeiro lugar o de respeitarmos
a vida dos brutos. Mas a ordem cósmica, resultante das leis de
hierarchia e finalidade dos entes, demonstra que os brutos são
creados para o serviço do homem.
Se é censurável maltratar os brutos, não é por que elles
tenhão direitos, mas é porque as nossas precisões, ou os
direitos dos nossos semelhantes, exigem que conservemos os
animaes nas condições de nos serem úteis.

S NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
IV
O homem, e a sociedade, reunião jurídica de homens, são
os elementos fundamentaes do direito. Comparados entre si
esses dous elementos produzem quatro relações: i." Relação
entre homem e homem, 2." Relação entre homem e sociedade,
3." Relação entre sociedade e homem, 4." Relação entre sociedade
e sociedade.
No organismo de todo ser complexo se descobrem aqmllas
quatro relações : relações de um todo para outro todo, do todo
para as partes, das partes para o todo c de uma parte para
outra parte.
Aquellas quatro ordens de relações são regidas por normas
legislativas, são regradas.por leis, e podem ser comprehendidas
em duas espheras de vida — vida interna ou privada e vida
externa ou publica. D'ahi resulta uma divisão geral do direito :
Direito interno ou privado, Direito externo ou publico
Seja qual for a condição cm que se supponha existirem os
homens, quer seja na sociedade do gênero humano ( humana
societas), quer seja na sociedade política particular de um
povo ou de uma nação ( respublica) sempre elles precisão de
um direito regra, que regule os seus actos. Ha, porém, nesse
ponto uma differença, e é que no primeiro caso o direito vale
igualmente para todos, quando no segundo, as causas que
motivão a formação dos povos ou nações, motivão também
différentes espécies de direito.
A primeira classe de direito regala as relações dos homms
como indivíduos, uti singuli, a segunda as regula como povo,
■nti universi, pois, os povos ou as nações, sendo consideradas
como outras tantas pessoas moraes, devem ser dirigidas por um
direito regra, que trace entre ellas os limites da liberdade de
cada uma.
A lei ou complexo de leis reguladoras dos indivíduos e das
sociedades se divide, pois, em direito privado c publico, os
quaes o velho Ulpiano distinguia dizendo : Publicum jus est
quod ad siatu­m reipublicœ spectat ; privatum quod ad singula
ru m utiliia tem.

E CONSTITUCIONAL 9
O direito privado, que regula os actos singulares da vida
civil, é subdividido em três classes : I.* direito civil propriamente
dito, 2." direito commercial, 3." direito processual.
O direito publico por sua vez também se subdivide em duas
classes : interno e externo.
O direito publico interno é susceptive! de uma divisão,
baseada nas relações dos cidadãos com o poder social. As
relações entre o poder social e as liberdades dos cidadãos são
reguladas pelo direito constitucional, propriamente dito ; as
relações do mesmo p,oder social, como executivo, com os interesses
geraes e collectivos dos cidadãos são reguladas pelo
direito publico administrativo ; finalmente as relações do
poder social, como punitivo, com os cidadãos delinqüentes são
reguladas pelo direito penal.
Temos, portanto, que o direito publico interno se subdivide
em : l.° direito constitucional, 2.° direito administrativo, 3.°
direito penal ( i ).
No quadro S}-nthetico dessas diversas espécies de direito
vê-se a posição occupada pelo direito, objecto de nosso estudo :
é elle um dos três ramos do direito publico interno.
Voltando ao direito publico externo, ordinariamente chamado
internacional, que regula as relações reciprocas das
sociedades políticas ou dos Estados, diremos que elle se divide
em publico e privado ; o internacional publico regula as relações
jurididas entre os Estados ; o internacional privado regula
as relações reciprocas dos cidadãos dos différentes Estados,
e constitue hoje um ramo especial da sciencia do direito,
distincto do direito civil, o qual regula os actos singulares dos
individuos no interior de um Estado ( 2 ).
V
O Poder soberano, cuja origem e caracteres estudaremos
depois, contém em si poderes elementares, chamados poderes
públicos, os quaes manifestão a sua acção na sociedade
mediante órgãos especiaes.
( 1 ) V. De Gioannis — Corso de diritto pubblico amministrativo, t. 1.
( 2 ) V. Fiori — Dir. internacional privado, p. 3.
2

IO NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Na analyse da personalidade individual descobrem-se os
elementos do poder soberano, cujo organismo é como um
reflexo do organismo daquella personalidade.
No organismo da pessoa humana dous são os elementos
da soberania individual, a vontade e a actividade externa, o
querer e obrar. No homem a vontade, allumiada pela intelligencia,
quer, e os órgãos exteriores executão.
No organismo social a vontade se transforma no poder de
manifestar as determinações da vontade geral, no poder de
fazer a lei, isto c, o poder legislativo ; a actividade ou acção
externa se transforma no poder de executar a lei, no poder
executivo.
Assim que, a soberania, que na pessoa individual compõe-se
de vontade e de acção, na sociedade política se fôrma de poder
legislativo e de poder executivo.
Nota-se, porém, nesse simile uma grande differença, qual
é, que na pessoa individual a vontade e a acção devem estar
unidas no mesmo sujeito, para que o homem possa ser livre em
seus actos, ao passo que na pessoa collectiva, no Estado, os
poderes legislativo e executivo devem estar separados para que
os cidadãos fiquem garantidos contra o despotismo. A união
daquelles elementos no indivíduo constitue a liberdade moral,
a separação no Estado constitue a liberdade política.
No conceito do poder executivo se contém o de um outro
poder que applica as leis aos factos, aos casos particulares, quer
punindo as infracções das leis penaes, quer decidindo as contestações
entre os cidadãos e entre estes e a sociedade ; eis o
poder judiciário
Se o poder judiciário é substancialmente distineto do poder
executivo, como pretendem alguns, ou se esses dous poderes
apenas se distinguem accidentalmente, como querem outros,
veremos em outra oceasião.
VI
Ficou dito que no organismo de todo ser complexo, como é
uma sociedade política, existião diversas relações : relações do
todo para com outro todo, ( de uma sociedade para com outra )
do todo para com as suas partes ( da sociedade para com os
cidadãos ) das partes componentes para com o todo resultante

■■
E CONSTITUCIONAL II
délias ( dos cidadãos para com a sociedade ) e finalmente de
uma parte para corn outra (do cidadão para com o cidadão ).
Ora, dessas relações resultão muitos direitos e deveres, que
os publicistas classificão em três grandes jordens, a saber : i/
direitos individuaes, 2." direitos públicos, 3. a direitos políticos (i).
Como dessas espécies de direitos se falia sempre em um
curso de direito, convém definil­os.
Mas antes de fazêl­o, não é inutil advertir que o direito
considerado em sua essência é único, mas por força das relações
em que o homem pôde achar­se, o direito toma em sua
existência concreta diversas formas.
Um só é o principio que se transforma nas multipliées
relações da vida do homem, desde as relações individuaes de
homem a homem, até as relações do homem com a sociedade
política ( 2 ).
Direitos individuaes são aquelles que resultão das relações
puramente individuaes e familiares, e regulão as transacções
privadas entre os homens, como o direito de comprar e de
vender. Esses direitos, posto que se possão conceber sem a
existência da sociedade politica, todavia recebem delia numerosas
garantias.
Direitos públicos ou sociaes são aquelles que, posto pertenção
ao homem, como os primeiros, todavia quasi que não
se podem conceber fora da sociedade politica, e são como a
expressão do desenvolvimento das faculdades humanas no
estado social, como é o direito de propriedade, o direito de
publicar os pensamentos e outros.
Os direitos públicos germinão da natureza humana, fonte de
todos os direitos, mas não podem completamente desenvolver­se
sem o auxilio do estado social. Não é que a sociedade seja a doadôra
arbitraria desses direitos,mas ella os desenvolve e garante.
Entrando para a sociedade o homem não perde os seus
direitos humanos, como pretendia Rousseau, apenas esses
direitos modificão­se no que é necessário para o bem social;
conservando os direitos individuaes, estes desenvolvem­se na
sociedade e tomão fôrmas sociaes ou publicas por força das
relações sociaes. Na sociedade, longe do homem alienar os
( 1 ) De Gioannis, loc. cií.
( 2 ) Sobre isso V. a nossa Philosophia do Direito, pag. 105.

12 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
seus direitos naturaes, pelo contrario adquire garantias para
melhor desenvolvel-os e exercital-os. Pelo que" dizia Romagnosi,
que a sociedade é una macchina d'ajuto all'uomo, e non
giá strumento de oppressione per i membri delia medesima.
Se considerarmos, porém, a importância social dos direitos
privados e dos públicos, não ha duvida que estes, em virtude
mesmo do fim social, devem prevalecer. O velho principio de
Papmiano é fundamental — Jus publicum pHvatorum pactis
mutari non potest. A vontade dos individuos pôde formar
milhares de contractus dos quaes resultão direitos e obrigações,
mas desde que aquella vontade se encontra comum direito
publico, deve ceder.
Considerado subjectivamente os direitos públicos são em
regra ao mesmo tempo deveres públicos. Quem pôde exercitar
um direito de caracter publico, em regra é obrigado a exerci,
tal-o; ao passo que pôde reiniciar o uso dos direitos privados ;
estes procedem em grande parte da vontade individual, aquelles
procedem do Estado em seus fins e interesses. A respeito dos
direitos privados é principio geral que — jure suo nemo uti
cogitur, sendo assim que ninguém é obrigado a casar-se, a
comprar, a doar, a fazer testamento, etc. ; pelo contrario em
geral somos obrigados a exercer os direitos públicos ; o juiz
e obrigado a julgar, o jurado a comparecer ao tribunal.
_ Resta fallar da terceira classe dos direitos, chamados políticos
propriamente ditos. Estes resultão da participação dos
cidadãos no poder publico.
Alguns autores não distinguem os direitos públicos dos
políticos. Mas Rossi, com razão, os distingue.
Os direitos políticos, por mais amplos que sejão, implicão
sempre^ a condição de capacidade. Jamais esses direitos forão
concedidos ás creanças, aos loucos, e até as mulheres são ainda
hoje geralmente privadas délies. Os direitos públicos, pelo
contrario, podem ou não ser exercitados, mas de facto, por sua
natureza, competem a todo homem, como membro da sociedade,
e só pelo facto de sêl-o.
Essas duas classes de direitos têm intimas relações entre si,
porque intimas são as relações entre a organisação social de um
Estado e a sua organisação política, mas não são idênticas (i).
( 1 ) V. Rossi — Cours de droit const, prim. lie.

?-
E CONSTITUCIONAL l3
Para que em um lance d'olhos se possa ver as principaes
divisões dos direitos, ordenei o seguinte quadro :
QUADRO SYNOPTICO DAS DIVISÕES GERAES DO DIREITO
Direito Natural ou Racional ( i ) Í N *°. tem sub­
( divisões
/ Direito Priva­ \ g|£|£ Commercial ( 6 )
do < 3 ) (Processual (y)
( Direito Constitucional
(IO)
'riïw ; ? S1 " ' L eterno ( 8 )•••■ ^ Direito Admi "
\ ) nistrativo (x
ireito Publi­1 fDireit.
co (4) < \nal(i2)
Externo ou í 1 ^* 0 ) 0 1
Internacio­ Pubhco(i3)
. mlíol y Internacional
\ nal (9) I Privado (14)
( 1 ) Complexo de princípios derivados da natureza racional, lendo por autor
o Greador do homem, e por sancção os dictâmes da consciência, a estima e o desprezo
do publico, e a afinal o juizo do Deus.
(2) Complexo de regras estabelecidas pela autoridade humana, tendo a sua
sancção na nullidade dos actos, contrários áquellas iegras, e em meios de repressão
de que dispõe a autoridade publica.
( 3 ) Complexo de regras reguladoras das relações entre cidadão e cidadão.
( i ) Complexo de regras reguladoras das relações de cidadão com a sociedade
em que vive.
( 5 ) Complexo de regras relativas às pessoas, às cousas, e aos meios de
adquirir a propriedade. A expressão direito civil on dos cidadãos, è opposta à direito
das gentes ou dos estrangeiros, à direito eccksiastico e á direito criminal.
( 6 ) Complexo de regras reguladoras das operações commerciaes na terra e no
mar.
( 7 ) Complexo de regras reguladoras das acções tendentes a reconhecer o direito
contestado.
(8) Regula as relações dos cidadãos com os poderes públicos.
( 9 ) Regula as relações reciprocas da» nações.
( 10 ) Complexo de regras concernentes à especificação, à divisão e à harmonia
dos poderes públicos, e à garantia dos direitos e liberdades dos cidadãos.
(11) Complexo de regras relativas á acção do poder executiva, no tocante
à applicação das leis aos serviços públicos.
( 12 ) Complexo de regras concernentes ao delinqüente para defesa do direito
e da justiça.
( 13 ) Complexo de regras reguladoras das relações jurídicas entre as nações.
( li ) Complexo de regras reguladoras das relações civis internas de um Estado
entre cidadãos estrangeiros.

CAPÍTULO II
CONSTITUIÇÕES E SUAS ESPÉCIES. O CONCRETO E O ABSTRA-
CTO NO DIREITO CONSTITUCIONAL. FONTES DO NOSSO
DIREITO CONSTITUCIONAL.
I
Em sentido amplo, constituição é o complexo de leis
formativas da organisação de uma sociedade, reguladoras da
vida dessa sociedade.
Em sentido lato também se diz que os corpos physlcos tem
sua constituição, isto é, leis que presidem á sua organisação e
lhe regulão o movimento e a vida. Póde-se, pois, dizer que
em sentido lato todo Estado ou toda sociedade política tem
sua constituição, porque tudo o que existe, diz Rossi, tem um
modo de existir bom ou mão.
Em sentido estricto, porém, constituição é a lei fundamental
dos povos livres ; é uma espécie de pacto estabelecido
entre o poder publico de um Estado e os cidadãos, com o fim
de garantir os direitos dos mesmos cidadãos e de regular o
exercício do poder publico.
O illustre publicista italiano Romagnosi diz que « constituição
é a lei que um povo impõe aos que o governão, para
garantir-se contra o despotismo délies ».
Não ha duvida que tendo o poder absoluto, nos séculos
passados, se tornado regra geral ; que o privilegio dominando
a organisação dos Estados, operou-se uma grande reação contra
aquella ordem de cousas, e d'ahi resultarão os pactos constitucionaes
com o fim de garantir as liberdades naturaes dos cidadãos.
Mas aquella definição tem o defeito de suppôr que os

i6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
governos e os governados vivem entre si em habitual estado de
hostilidade ; de considerar o governo, não como o representante
da sociedade na execução das leis, na administração dos
públicos negócios, e sim como um inimigo publico dos cidadãos.
Si as garantias das liberdades dos cidadãos são partes
essenciaes de uma constituição, também o são os direitos do
governo, sem os quaes não se conseguirá o fim da sociedade
política.
Já ficou dito precedentemente, que o direito constitucional
era um ramo do direito publico interno de uma sociedade,
tendente a regular a constituição da soberania ou do poder
social, a divisão e coordenação dos poderes públicos, a participação
dos cidadãos nesses poderes, os seus direitos, deveres
e garantias de suas liberdades. Synthetisando, pois, essas
idéas, póde-se definir o Direito constitucional — a ordenação
dos poderes públicos de um Estado e dos direitos e liberdades
dos cidadãos.
Muitas outras definições se encontrão nos livros de direito
constitucional; não tomarei, porém, o trabalho inutil e enfadonho
de copial-as, pois são tantas, quantos os escriptores. Entre
muitas destaca-se por sua brevidade e exactidão a de Mackintosh.
Por constituição de um Estado, diz elle, entendo um
corpo de leis fundamentaes, escriptas ou não escriptas, destinadas
a regular os direitos dos altos funecionarios e as liberdades
dos cidadãos ( I ).
O publicista americano Walker, considerando que todas as
constituições modernas são escriptas, define constituição —
a manifestação escripta da vontade soberana de um povo,
relativamente à fôrma e aos poderes do governo ( 2 ).
Si em sentido lato se pôde dizer que todo Estado tenf sua
constituição, isto é, certas regras de governo, não se segue por
isso que todos sejão governos constitucionaes.
A locução governo constitucional tem em direito publico
sentido especial, e é exclusivamente applicada aos governos
que se regem por leis escriptas ou consuetudinarias reguladoras
das attribuições e distribuição dos poderes públicos, e protectoras
dos direitos e liberdades dos cidadãos.
( 1 ) V. Study of the law of nature and nations.
( 2 ) V. Introduction to american law, pag. 25.

Q
■ ■
E CONSTITUCIONAL I/
A simples outorga de uma Constituição escripta, diz o
publicista americano T. Cooley, não basta para que o governo
dj um povo se possa dizsr governo constitucional. A outorga
da Magna Carta não fez da monarchia ingleza um governo
constitucional; somente depois de repetidas violações e confirmações
daquelle instrumento, e quando a coroa se convenceu
que aquellas violações lhe podião ser fataes, e as garantias
constitucionaes dos cidadãos tornarão­se realidades, foi que se
constituiu o governo constitucional inglez ( i ).
II
De diversos modos se podem formar as Constituições políticas
de um povo; dahi a diversidade délias. Umas dizem­se
históricas, outras dogmáticas; outras outorgadas.
Chamão­se históricas aquellas Constituições que procedem
do gradual desenvolvimento dos direitos dos cidadãos, confirmado
pelos costumes, como é a ingleza, a qual em sua maxima
parte não consta de um documento escripto.
Os historiadores inglezes fazem derivar a sua Gonstituição
dos primeiros séculos da era christã. Posta de parte a exageração,
é certo que a fôrma dessa constituição não tem variado
muito desde seiscentos annos. Hoje, sob o governo da rainha
Victoria, como no tempo de Eduardo I, se vê uma monarchia
limitada, um parlamento composto de pares temporaes e espirituaes,
de representantes dos condados e dos burgos, cujo
consentimento é indispensável para levantar imposto ou modificar
a lei do paiz.
Entretanto não se deve pensar que a Gonstituição ingleza
seja absolutamente immutavel. Não, ella tem mudado accommodando­se
á corrente das circumstaucias ; mas essa mudança
é gradual, lenta, quasi insensível. A mudança da Constituição
ingleza, diz o Conde de Franqueville, é um phenomeno análogo
ao que se nota nos homens. Na pessoa a quem vemos todos os
( 1 ) A treatise on the constitutional limitations, pag. 3.

18 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
dias as mudanças produzidas pelos annos são inperceptiveis,
naquella a quem revemos depois de vinte ou trinta annos de
ausência, a metamorphose é tão grande que mal a reconhecemos
( i ),
Dogmáticas, são aquellas constituições que emanão de um
jacto dos representantes da soberania popular, como as francezas
de 1791, de 1793, de 1795 e de 1848, a belgica de i83l,
a americana de 1787, a helvetica de 1S48 e outras.
A 'nossa constituição actual pôde também ser comprehendida
nesta classe, posto que fosse em parte obra do poder
dictatorial, e em parte do congresso constituinte.
Os architectos políticos que formularão as constituições
francezas, não tendo em consideração as condições históricas
do paiz, arrastados pelas idéas de seus philosophos sobre a
igualdade absoluta, sobre os direitos do homem, sobre o suffragio
omnimodamente universal, fizerão constituições logicamente
perfeitas talvez, mas sem elementos de duração.
Critican do as constituições francezas dogmáticas De Maistre
dizia judiciosamente : « As constituições modernas são
feitas para o homem. Ora, no mundo não existe o homem; só
vejo inglezes, francezes, hollandezes ; quanto ao homem nunca
o vi, si existe em alguma parte, não sei. Uma constituição
como a do anno III póde-se apresentar até na China. Uma
constituição feita para todo mundo, não é feita para ninguém,
é uma chimera e nada mais. » Quer isso dizer que as constituições
devem estar em relação com as circumstancias de cada
povo.
Chamão-se outorgadas aquellas outras que emanão do
depositário dâ soberania, como uma concessão generosa feita
ao povo em reconhecimento de seus direitos. A esta ordem
pertencem a nossa velha Carta de lei de 25 de Março de 1824,
a de Portugal de 1826, a da Italia de i848e outras.
As constituições podem ser ou totalmente escriptas, ou em
parte escriptas, e em parte costumeiras.
No primeiro caso está a nossa actual, a americana e todas
as constituições modernas ; no segundo se acha a britânica, que
( 1 ) Gouvernement et parlamcnt britanniques, t. 1, pag. 13.

ie
E CONSTITUCIONAL 19
em sua maxima parte é obra dos costumes e usos, e que na
parte escripta é ainda uma confirmação de costumes e usos
antiquissimos do povo. Com effeito, as leis constitucionaes
inglezas escriptas, como o bill dos direitos, só apparecerão
para affirmar as disposições das leis costumeiras, quando desconhecidas
ou violadas.
Dizem ser defeito das constituições não escriptas estarem
sujeitas a continuas mudanças, dependentes da vontade do
poder legislativo, e que pelo contrario é defeito inhérente ás
constituições escriptas a rigidez dos princípios n'ellas estabelecidos,
o que difficulta sua modificação no caso de necessidade.
Sejão escriptas ou consuetudinarias, outorgadas, ou votadas
em uma assembléa constituinte ; sejão sanccionadas por
expressa e solemne deliberação dos representantes do povo, ou
por tácita acceitação do mesmo povo, a legitimidade das
constituições depende de sua relação com o fim a que se destinâo
— garantia dos direitos e liberdades dos cidadãos. Se esse
fini é attíngido, a constituição é legitima e boa, se, porém, não
se adapta ás circumst meias, aos desejos e ás aspirações do
povo, se não contém elementos de estabilidade, e da segurança
contra a desordem e a revolução, é claro que a constituição
não pôde ser boa.
III
O direito constitucional pode ser considerado concreta,
mente, isto é, como o organismo juridico-positivo de uma certa
nação, ou abstractamente, isto é, como direito politico racional.
No primeiro caso se funda aquelle direito unicamente nos
factos históricos e nas tradições de um povo, no segundo nos
principios absolutos da razão abstracta.
D'ahi duas escholas de direito constitucional, a idealista
e a histórica.
Qual d'essas duas escholas deve ser preferida no estudo do
direito constitucional ? Nenhuma d'ellas, exclusivamente considerada,
pôde satisfazer ás exigências da boa razão política.
Os principios abstractos e ideaes serão sempre da maior
importância para os estudos ; são luz que illumina as intelligencias.
As especulações dos sábios são poderoso co-efficiente

20 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
do progresso intellectual dos povos. Quem poderá avaliar
devidameete a efficacia no adiantamento das sciencias resultante
das especulações dos illustres pensadores, que tem propugnado
pelas sciencias jurídicas, antes que as suas especulações
fossem assimiladas pelas intelligencias de menor quilate
e se traduzissem em leis positivas ?
Asciencia especulativa investigando as relações necessárias,
as razões e as leis de tudo o que nos circunda, tem a preciosa
vantagem de aguçar, e de elevar a intelligencia acima das
condições de tempo e de lugar, e assim preparal-a a antever
a ordem futura e geral.
Mas, por outro lado, o Estado, como observa Bluntschli,
na qualidade de ser moral e orgânico, não é um producto da
lógica, nem o direito do Estado uma collecçào de princípios
especulativos. Por tanto o direito constitucional tem que
consultar a experiência, as condições peculiares e as tradições
do povo a que é applicado, sem todavia idolatrar as suas velhas
instituições, porque isso seria desconhecer as precisões do
movimento e do progresso da sociedade.
Os francezes por esquecerem as suas condições históricas
e formarem constituições theoricas, tem tido em cerca de
oitenta annos, isto é, de 1791 a 1875 umas vinte constituições !
Portanto, o verdadeiro methodo no estudo do direito
constitucional é aquelle que combina o elemento racional com
o histórico, que liga o passado ao presente, que vincula o
desenvolvimento orgânico da vida de um povo aos principios
da san razão ( 1 ).
IV
Si todas as sciencias estão ligadas mais ou menos entre si
por laços de parentesco ou cognação, esse parentesco é todavia
mais intimo entre os diversos ramos de uma mesma sciencia,
os quaes em relação a ella são como outras tantas linhas
tiradas da base de um cone indo todas confundir-se no vértice
do mesmo cone.
( 1 ) Palma— Corso di diritto cousütuziuiial, t. 1.

n
E CONSTITUCIONAL M
O direito constitucional é o vértice aonde vão ter todos os
ramos das sciencias jurídicas e sociaes.
São, pois, numerosas as relações da nossa sciencia com as
outras ensinadas n'esta Faculdade, mas somente de algumas
d'essas relações farei mensão.
Em primeiro lugar, é intima a relação do direito constitucional
com a política, que é a sciencia pratica do governo do
Estado.
O direito constitucional, isto é, a organisação politica do
Estado e das liberdades dos cidadãos, é a mais alta expressão
do direito publico. Ora, segundo Bluntschli, a politica está
para o direito, como o movimento para o repôso ; é pois a
politica que imprime movimento ao organismo constitucional,
o qual sem ella permaneceria em perpetuo estado de repôso.
O Estado vive, porque é uma colligação de direito e de
politica. Sem o sopro vivificador da politica, diz ainda aquelle
escriptor, o direito tornar-se-hia um cadaver, sem as bases e os
limites do direito a politica caheria em desenfreado egoísmo,
em ruinoso furor de destruição.
Tem igualmente o direito constitucional intimas relações
com o direito civil, não obstante gyrar cada um d'esses direitos
em sua esphera particular.
O direito civil regula as relações jurídicas entre cidadão
e cidadão no tocante ao interesse privado e familiar; o constitucional,
como parte do direito publico interno, regula as
relações jurídicas, entre o Estado, os poderes públicos e os
cidadãos. No direito constitucional domina o espirito do todo,
no civil o dos indivíduos; aquelle é o direito da universalidade
dos cidadãos do Estado, este é o direito das individualidades.
D'aqui mesmo resultão as relações d'essas duas espheras de
direito. Basta dizer que é o direito constitucional que determina
as condições da lei civil.
A economia politica, sciencia que investiga as leis da
actividade humana no tocante a producção, circulação e consummo
da riqueza, também sustenta grandes relações com o
direito constitucional. Este direito tem tanta influencia sobre
a economia politica, quanta tem a liberdade sobre a actividade
humana e seus resultados.
Com effeito, éno verdadeiro governo constitucional, governo
no qual todos os cidadãos tem parte, em que os poderes

22 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
públicos estão separados e limitados, em que é garantida a
■liberdade dos cidadãos, que se tornão fáceis a applicação e o
livre desenvolvimento das faculdades do homem na producção
dos bens, no trabalho, nas associações, na apropriação e troca
dos productos.
O direito penal e o administrativo, como já vimos, são
partes orgânicas, do mesmo modo que o constitucional, do
direito publico interno; são três ramos de um mesmo tronco>
e tanto basta para que entre elles existão grandes afinidades.
Garantindo a liberdade da manifestação do pensamento
por meio da imprensa, o direiro constitucional muito influio na
propagação de princípios humanitários, e assim tornou as
penas mais humanas, abolio a confiscaçâo, a pena de morte,
e outras que infamavão a humanidade.
No organismo judiciário é grande a influencia do direito
constitucional. São os principios constitucionaes que regulão
a inamovibilidade dos magistrados, a acção do poder judiciário,
o julgamento pelo jury, as garantias da liberdade individual,
do domicilio e da imprensa.
Dictando leis que regulão a acção do poder executivo»
tanto em relação ao interesse geral do Estado, como em relação
aos direitos e interesses dos administrados, é claro que o
direito constitucional está relacionado estreitamente com o
direito administrativo.
Se o direito constitucional nos dá a conhecer a organisação
politica dopaiz,o administrativo nos expõe o organismo do poder
executivo nas suas numerosas applicações, nos ensina a pôr em
acção aquelle poder e a recolher os resultados d'essa acção.
Tão estreita é a affinídade entre o direito constitucional
e o administrativo, que Serrigny diz que elles estão na mesma
escala, mas com différentes nomes; chama­se direito constitucional
nos gráos superiores, e administrativo nos inferiores.
Rossi observa que a differença que se nota entre a quelles dous
direitos, é a que se vê entre o código e processo civil.
Com o direito internacional, que é também um ramo do
direito publico, e se occupa das relações jurídicas dos Estados,
tem affmidades o direito constitucional. Se o direito constitucional
define quem é o soberano, e quaes as suas attribuiçòes
e limites, o internacional nos ensina quaes os direitos e deveres
recíprocos dos soberanos, como pessoas internacionaes.

E CONSTITUCIONAL 23
Finalmente, a philosophia do direito, como sciencia do
justo, e base de toda a autoridade humana, cuja razão de ser
é administrar a justiça, por força ha de ter as mais intimas
relações com o direito constitucional.
O ser do homem, fonte subjectiva de todos direitos humanos,
sejão privados, públicos ou politicos, e a lei juridicoracional,
fonte objectiva dos mesmos direitos, só podem ser
conhecidos pelos princípios racionaes da philosophia do direito.
D'ahi resulta a influencia que essa sciencia tem sobre todo o
saber jurídico e portanto sobre o direito constitucional. E' das
entranhas da philosophia, dizia Cicero, que ha de sahir a
sciencia do direito : Ex intima philosophia liaurienda juris
disciplina ( i ).
V
As fontes do nosso direito constitucional podem se reduzir
a duas classes —fonte racional —fonte positiva.
Fonte racional por exceilencia é o direito natural, o qual se
funda nas relações necessárias das cousas, e d'onde originariamente
dirivão as leis de todas as sociedades humanas, leis que
são como conseqüências, mais ou menos remotas, dos primeiros
princípios racionaes.
Fonte positiva é o texto constitucional, são as leis, decretos
e quaesquer actos interpretativos emanados da poder publico,
sejão leis do congresso, ou sejão sentenças do Supremo Tribunal
federal.
No nosso actual regimen, as sentenças d'esse Tribunal
hão de ser fontes autorisadas.
Com effeito, a Constituição (Art. 59, § 1.0 ) conferindo
a esse Tribunal a competência de julgar em gráo de recurso as
questões de validade ou applicação de tratados e leis federaes,
em face da Constituição, e implicitamente de julgar também
da constitucionalidade das leis, constitui-o competente interpetre
da mesma Constituição.
Nos Estados-Unidos do Norte, cuja constituição deve
J&
( I ) V. a nossa. Philosophia do Direito, p. í.

2-1
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
também ser considerada como fonte positiva, ainda que subsidiaria,
da nossa, o Supremo Tribunal é o ultimo interpetre
não só das leis e tratados da União, mas também da propria
Constituição. E' elle que decide em ultima instância se algnm
acto ou estatuto é ou não compatível com a lei suprema do
paiz. A lei judiciaria de 1789, que organisou o Supremo Tribunal,
fez d'elle, na phrase de Ezra Seaman, o centro de gravidade
do complicado systema de governo dos Estados-
Unidos ( 1 ).
E' em virtude da autoridade de que gosa esse tribunal que
os escriptores de direito constitucional, e todos os commentadores
da Constituição americana baseão suas doutrinas nas
decisões dos tribunaes. Mas d'essa preponderância do poder
judiciário opportunamente fallarei.
O direito constitucional recebe também importante subsidio
das manifestações da razão nacional, ainda que não
tenhão caracter legal, mas simplesmente doutrinário. N'esse
caso estão os discursos de eminentes estadistas, os escriptos
dos publicistas doutos e os diários graves e sérios.
Essas manifestações da razão douta constitue o que se
pôde chamar sciencia constitucional, a qual ora reconhecej
reforça e illustra o direito existente, ora lhe explica as razões>
e esclarece-lhe as obscuridades e incertezas, ora finalmente
descobre-lhe as lacunas e propõe melhoramentos reclamados
pelo progresso das ideas e pela consciência nacional.
Aquellas manifestações são como a disputatio fori e responsa
prudentum dos romanos, as quaes pelo seu valor scientifico
tornarão-se fonte fecunda do direito civil, e por fim
tiverão força de lei, quando os prudentes obtiverão o jus publiée
respondendum.
O direito, quer escripto, quer consuetudinano, do povo
inglez tem justamente uma grande autoridade em todos os
paizes constitucionaes representativos; sejão monarchicos,sejão
republicanos.
E' sabido que a Constituição dos Estados-Unidos do Norte
tem as suas raizes na Constituição ingleza, e tão profundas são
ellas que Sumner Maine, affirma que a Constituição americana
( 1 ) The american system of government, ]>. 51.

j3
E CONSTITUCIONAL 2.S
na realidade nada mais é do que uma versão da Constituição
britânica, tal qual esta podia se apresentar a um observador
intelligente na ultima metade do século passado ( i ).
A nossa Constituição federal é de hontem, não tem passado,
está ainda por ser estudada e applicada. E' pois nas fontes
estrangeiras, é na sciencia constitucional dos paizes regidos
pelo mesmo systema que adoptamos, e especialmente nos
publicistas dos Estados-Unidos, que devemos buscar subsidio
para o estudo de nossa actual Constituição, a qual em muitos
pontos, como terei occasião de mostrar, é cópia fiel da Constituição
americana.
Terminando o que occorre dizer sobre as fontes do direito
constitucional, releva notar ainda que para o estudo do direito
constitucional, como para todo o direito em geral, é a historia
um auxiliar de primeira ordem. Não é possível aprofundar
o espirito das instituições sociaes de um povo, explicar as
mutações operadas na ordem social, sem conhecer a historia
d'essas mutações. A historia do direito, quer seja a interna,
que expõe as vicissitudes do direito estatuido, quer seja a
externa, que nos ensina as causas sociaes e políticas que iníluirão
na instituição do direito, deve sempre ser interrogada nas
questões de direito. A historia, disse Giraud, é o olho
do direito ( 2 ).
( 1 ) Popular government, cap. S.
( 2 ) V. Do Gioannis Gianquinto, Corso cit. t- 3, cap. 9.
4

JM
CAPITULO III
A NOSSA CONSTITUIÇÃO, SEU PREÂMBULO E SEU ORGANISMO
I
Quando as colônias unidas da America do Norte tomarão
a suprema resolução de se separarem da Inglaterra, de facto já
vivião sob o regimen democrático, praticando o systema representativo,
que havião aprendido da metrópole e gosavão do
self-government local.
A republica já existia nos costumes e nas instituições, antes
que fosse consagrada na Constituição de 1787, a qual em
substancia só fez reconhecer o estado de cousas preexistente.
A anterior organisação das colônias era tal, diz T. Cooley,
que a revolução pouco alterou ; modificou mais a fôrma, do que
a substancia ( 1 ).
Nos Estados-Unidos, portanto, as instituições republicanas
assentão antes sobre o direito histórico, do que sobre a Constituição
escripta pelos constituintes e ratificada pelo povo.
No Brazil as cousas se passarão de modo contrario.
Depois de mais de meio século de vida monarchica, durante
a qual o centralismo lançou profundas e extensas raizes, mudouse
rapidamente de instituições, substituindo-se á monarchia
constitucional a republica federativa.
O levante militar de 15 de Novembro de 1889 tendo pacifica
e incruentamente triumphado, e recebido o assentimento tácito
do povo, procurou logo o governo provisório, então estabele-
( 1 ) The general principles of constitutional law, p. 40.

28 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cido, dar outra Constituição ao paiz em harmonia com a nova
fôrma de governo proclamada. Para esse effeito nomeou a 3 de
Dezembro d'aquelle anno, uma commissão de cinco membros
para formular um projecto de Constituição.
Essa commissão elaborou e entregou ao governo a 3o de
Maio de 1890 o seu projecto, contendo 117 artigos e mais 9 de
Disposições transitórias. Esse projecto redigido em sincero
e leal espirito liberal, mereceu geral acolhimento da opinião
publica. O governo, porém, não se conformou de todo com
elle. Modificou a redacção, supprimio artigos, introduziu
novos, e formulou diversos com doutrina opposta, e em muitos
pontos contraria á liberdade religiosa dos cidadãos.
Assim alterado, foi o projecto promulgado — como Constituição
federal ad referendum — por decreto de 22 de Junho
de 1890, que ao mesmo tempo convocou um congresso constituinte
para 15 de Novembro do mesmo anno.
O projecto do governo constava de 86 artigos e mais 12
de Disposições transitórias.
Apenas publicado, levantou elle em todo o paiz merecida
critica.
A opinião catholica bradou, com razão, contra a confiscação
da liberdade religiosa claramente decretada n'aquelîe projecto,
que deixava transparecer aqui e ali ódio á religião
dominante no Brazil. Por sua parte a referida commissão
redactora do projecto primitivo, sob a assignatura de quatro dos
seus membros, em homenagem á verdade e á lealdade que
devião ao nosso regimen, segundo disse, lavrou também o seu
protesto pela imprensa em 26 de Janeiro de 1890.
Coagido pela opinião publica o governo provisório reformou
o seu projecto, e o fez em decreto de 23 de Outubro do
dito anno concebido n'estes termos :
« Considerando na conveniência de attender immediata-
« mente ao sentimento nacional, contemplando algumas altera-
« ções indicadas na Constituição da Republica dos Estados-
« Unidos do Brazil, cujo texto, dependente da approvação do
« futuro Congresso, se publicou pelo decreto de 22 de Junho
« d'esté adno,

J5
E CONSTITUCIONAL 29
« E, em conseqüência,
« Decreta :
« Artigo único. A Constituição dada ao publico no decreto
« n. 510 de 22 de Junho de 1890, é substituída pela que com este
« decreto se publica, nos termos seguintes. »
Foi este afinal o projecto filtrado que se apresentou ao
Congresso para ser discutido.
Constituído o Congresso, elegeu este do seu seio uma
commissão de vinte e um membros, representantes dos vinte
Estados e do Município federal, para dar parecer sobre elle.
Depois de uns quinze dias de estudos, a commissão dos 21
apresentou um parecer, em que, a excepção de dous, todos os
outros membros se assignárão com restricções; não havia, pois>
parecer.
Entrou o projecto em discussão, e foi logo coberto de
emendas.
E' impertinente n'esta breve noticia fallar d'essas emendas
e da sorte que tiverão no correr da discussão.
Após uma primeira discussão, que versou sobre capitulo
e a votação por artigos, e outra segunda que, assim como a
votação, versou englobadamente sobre toda a Constituição,
( salvo as emendas que forão votadas cada uma de per si ) foi
a Constituição approvada, sendo em seguida enviada a uma
commissão de redacção, que a apresentou redigida a 21 de
Fevereiro, e foi finalmente approvada e promulgada a 24 do
mesmo mez de Fevereiro de 1891 pela Mesa do Congresso,
e assignada pelos membros d'esté.
Três mezes e oito dias ( 15 de Novembro de 1890 a 24 de
Fevereiro de 1891 ) durou, pois, o trabalho constituinte do
Congresso.
E' justo dizer que em tão pouco tempo e em um Congresso
numeroso não era possível elaborar trabalho mais perfeito.
A convenção constituinte de Philadelphia, apenas composta
de 55 membros, discutindo a portas fechada?, gastou quasi
cinco mezes na elaboração da Constituição de 1787.

3o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
II
O fim e intenção que com esta Constituição se propuzerão
os legisladores constituintes, se evidencião do seguinte Preâmbulo
á referida Constituição — Nós, os representantes do povo
brazileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organisar
um regimen livre e democrático, estabelecemos, decre.
tantos e promulgamos a seguinte Constituição.
Nos Estados­Unidos do Norte os legisladores constituintes,
quer da União, quer dos différentes Estados, derão­nos o
exemplo de preceder o corpo da Constituição de preâmbulos,
que annuncião em geral o fim da Constituição. Para servir de
comparação trarei para aqui os preâmbulos de très d'aquellas
Constituições.
O da Constituição dos Estados­Unidos é este : « Nós, o
povo dos Estados­Unidos, desejando formar uma união mais
perfeita, estabelecer a justiça, assegurar a tranquillidade no
interior, prover á defesa comraum, desenvolver o bem geral e
garantir para nós e nossos filhos os benefícios da liberdade,
decretamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados­
Unidos da America. »
A Constituição do Estado da Pensylvania é precedida d'esté
Preâmbulo : « Nos, o povo da republica da Pensylvania,
cheios de reconhecimento a Deus Todo Poderoso, pelos benefícios
da liberdade civil e religiosa, e humildemente invocando a
sua protecção, estabelecemos e decretamos a seguinte Constituição.
»
A Constituição do Estado da California, adoptada pela
Convenção do Sacramento, e ractificada pelo povo em 1879 traz
este Preâmbulo : «■ A r ós, o povo do Estado da California, reconhecido
a Deus Omnipotente pela nossa liberdade, afim de
assegurar e perpetuar esses sentimentos estabelecemos a presente
Constituição. »
Constituições de outros Estados, e cremos que de todos,
são precedidas de seus preâmbulos, mais ou menos nos termos
referidos.
Comparando o Preâmbulo da nossa Constituição com os
dos Estados americanos do Norte, desde logo se nota saliente
differença.

JC
E CONSTITUCIONAL 31
Ali é o povo quem decreta e estabelece a Constituição ;
aqui são os representantes do povo; ali as Constituições só
tem vigor, depois de ractificadas pelo mesmo povo, que d'esse
modo é o verdadeiro legislador da Constituição, sendo os
representantes apenas os promulgado/es.
As instituições americanas assentão todas na soberania do
povo. « Aquelles que não estudão de perto a nossa organisação
política, dizia o célebre publicista Wilson, poderão pensar
que nos Estados-Unidos a autoridade suprema reside na Constituição,
o que não é inteiramente a verdade: o poder soberano
pertence ao povo. De facto e de direito o povo é tão superior
ás nossas Constituições, quanto estas o são aos corpos legislativos.
»
O povo delega para certos effeitos a sua soberania, que
elle não pôde exercitar dírectamente, mas nunca a aliena ; de
sua natureza provisória, a delegação do povo não quer dizer
abdicação de sua soberania; estabelece na Constituição as
regras pelas quaes quer ser governado, mas não esgota o seu
poder constituinte, fica-lhe sempre o direito de rever a obra de
seus delegados e só depois d'essa revisão é que a Constituição,
assim ractijicada, torna-se lei suprema do paiz. Podem, portanto,
os preâmbulos das constituições americanas dizer — nós,
o povo, etc.
Mas, segundo a theoria americana o povo que estabelece e
decreta as Constituições, não é a massa dos habitantes do paiz.
a totalidade dos indivíduos, mas o corpo eleitoral ou o povo
politicamente organisado.
A soberania ou o supremo poder de legislar, diz John Hurd,
nunca pertenceu ao povo, excepto como politicamente organisado,
pois é facto incontestável que as palavras — nós, o povo
dos Estados-Unidos — significão na Constituição a maioria dos
votantes ou o corpo eleitoral politicamente organisado nos
différentes Estados ( i ).
D'esses dous modos de preambular, qual será mais correcto
no ponto de vista das doutrinas democráticas ?
O preâmbulo da nossa Constituição diz — Nós, os representantes
do povo... estabelecemos, decretamos e promulgamos
( 1 ) The Theory of oui national existence, p. 112.

32 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
a seguinte Constituição — O da dos Estados-Unidos diz—Nós,
o povo dos Estados-Unidos... decretamos e estabelecemos esta
Constituição — Haverá dífferença entre esses dous modos de
dizer?
Elegendo os seus representantes, e dando-lhes o mandato
de constituir, o povo não abdica, como ficou dito, a sua soberania,
mas continua a ser o único soberano, a possuir a soberania
política ; seus representantes apenas tem, pro tempore,
o direito de exercer aquella soberania. O acto da eleição é,
pois, uma espécie de contractu emphyteutico, pelo qual o povo,
sem alienar a sua soberania, e conservando, para assim dizer,
o domínio directo, dá somente aos seus representantes o domínio
util, isto é, o exercido temporário, mediante certas condições
e para fins determinados.
Por conseqüência o verdadeiro autor da Constituição é o
povo; é elle que estabelece e decreta a Constituição. De
accôrdo com essa doutrina, a Constituição americana não diz
— Nós, os membros da Convenção de Philadelphia... mas—
Nós, o povo ordenamos e estabelecemos, etc.
Os Constituintes brazileiros, porém, suppozerão-se senhores
directos da soberania, e por isso disserão — Nós, os representantes
do povo brazileiro, estabelecemos e decretamos.
O preâmbulo da nossa Constituição identificou o mandatário
com o mandante, ou antes subrogou o delegado ao delegante,
o representante ao povo, o poder temporário de constituir
á perpetua soberania nacional.
Imbuídos nas doutrinas da revolução franceza ; mais arraigados
aos afamados princípios de 89, do que aos da Magna Carta
e do Bill dos direitos de 1688, os nossos constituintes confundirão
o mandatário com o mandante, e fallárão de si — nós, os
representantes — esquecendo o povo.
Penso, pois, que o Preâmbulo da Constituição americana
é mais conforme com as doutrinas democráticas, do que o nosso.
III
Conhecida a origem da nossa Constituição, e o seu Preâmbulo,
examinemos agora brevemente as partes que a compõe.
O corpo da nossa Constituição é dividido em cinco partes
principaes, chamadas — Títulos. O titulo primeiro inscreve-se

i>
E CONSTITUCIONAL 33
— Da organisação federal — o segundo — Dos Estados —
o terceiro — Do Município — o quarto — Dos cidadãos brasileiros
— o quinto — Disposições geraes.
O primeiro titulo é o mais extenso, e se subdivide em —
Disposições preliminares — e em très Secções, correspondentes
aos três poderes, e cada uma d'essas secções se subdivide em
Capítulos e estes em artigos.
As disposições preliminares tratão da fôrma do governo
adoptada, do lugar em que se ha de fundar a capital da União,
dos casos em que o governo federal pôde intervir nos negócios
dos Estados, do que é da exclusiva competência d'estes, do que
é da exclusiva competência da União, finalmente do que é
vedado tanto aos Estados como á União.
O primeiro capitulo da l. a secção versa sobre o poder
legislativo, organisação das casas do Congresso, suas attribuições,
direitos e immunidades de seus membros, incompatibilidades
de seus membros, incompatibilidades d'estes e condições
de elegibilidade. Em capítulos distinctos trata-se da câmara
dos deputados, do numero d'estes e da iniciativa d'essa câmara,
do senado, sua constituição, suas attribuições privativas, das
leis e resoluções, sancção e promulgação das leis.
A 2.-' secção tem cinco capitulos : o primeiro trata do
Presidente e Vice-Presidente, condições de elegibilidade, duração
do mandato e posse; o segundo versa sobre o processo da
eleição do Presidente e do Vice-Presidente ; o terceiro das attribuições
do poder executivo; o quarto dos ministros de Estado,
suas relações com o Congresso e sua responsabilidade; o quinto
trata especialmente da responsabilidade do Presidente da
Republica.
A 3. a secção não tem capitulos, e versa toda sobre o poder
judiciário, tratando das bases do Supremo Tribunal Federal, da
sua competência, dos juizes singulares e suas attribuições.
O titulo segundo não tem secções, nem capitulos, e occupase
com as Estados; o que lhes é facultado, o que lhes é defeso,
e seu patrimônio, fôrma toda a materia d'esse titulo
O titulo terceiro também não tem secções, nem capitulos,
e consta de um só artigo estabelecendo que o municipio autônomo
será a base da organisação dos Estedos.
O titulo quarto trata dos cidadãos brazileiros; tem duas
secções e nem um capitulo. A i. a secção falia das qualidades
5

34
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
do cidadão brazileiro, define os que o são por nascimento e por
naturalisação, diz quaes os eleitores e dos casos em que se
suspendem ou se perdem os direitos de cidadão brazileiro-
A 2." secção é intitulada — Declaração de direitos — concernentes
à liberdade, á segurança individual e á propriedade. Ahi
estão garantidos todos os direitos públicos do cidadão : a liber,
dade religiosa, a igualdade civil, a liberdade do pensamento
e da imprensa, de associação e de reunião, etc.
O titulo quinto é de Disposições geraes, e contém materia
que por sua natureza não quadrava bem em nenhum dos títulos
anteriores, como a constituição do exercito, a creação de um
Tribunal de contas, e do processo da reforma constitucional.
Todos esses titulos são distribuidos em 91 artigos.
Além das partes mencionadas, integrantes do corpo da
Constituição, lhe é accidentalmente annexa uma parte de —
Disposições transitórias — em oito artigos.

\$
CAPITULO ÏV
AS CONSTITUIÇÕES INGLEZA, AMERICANA E HELVETICA
I
Em um curso de Direito publico constitucional não se
pôde preterir fallar da Constituição ingleza, mãi de todas as
constituições modernas, ás quaes tem servido de modelo.
Segundo ajudiciosa observação de Gneist aquella Constituição,
em materia de direito publico, é para as outras nações, o que,
em materia de direito privado, o direito romano é para os
povos modernos.
Quando se formou essa célebre Constituição, em que tempo
começou a vigorar ?
A origem e o desenvolvimento da 'Constituição ingleza
perdem-se na antigüidade d'esse povo. Não sahio do cérebro
de algum philosopho, nem das discussões de algum parlamento,
nem em dia ou anno determinado.
A actual Constituição da Inglaterra, diz Macauly, é para
a Constituição sob a qual ella crescia ha quinhentos annos, o que
a arvore é para o arbusto, o que o homem é para a criança-
Por grandes alterações tem passado, mas não houve nunca um
momento, em que a parte principal d'essa Constituição não
fosse antiga. Uma construcção política formada d'esse modo
deve ter muitas anomalias, mas para os males resultantes de
anamolias temos amplas compensações. Outras sociedades
possuem constituições escriptas mais symetricas, mas nenhuma
como a nossa tem reunido a revolução com os direitos prescriptos,
o progresso com a estabilidade, a energia da mocidade
com a magestade de uma antigüidade immemorial ( I ).
( 1 ) History of England L. 1. c. 1.

36 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Os inglezes nunca tentarão escrever a sua Constituição;
tem algumas leis que se podem dizer constitucionaes, mas
a mór parte de sua Constituição está nos costumes e nos usos;
e aquellas mesmas leis escriptas só fizerão gravar disposições
das leis costumeiras, quando desconhecidas ou violadas.
O direito costumeiro, lex non scripta, isto é, o complexo de
precedentes c usos, ao que os inglezes chamão common laiv,
fôrma a parte principal d'essa monumental Constituição.
Esse direito costumeiro estabeleceu desde séculos a fôrma
monarchica do governo; regulou a ordem de successão á coroa;
estabeleceu a irresponsabilidade d'csta, e seu direito de veto ;
consagrou a existência do gabinete, transformação do conselho
privado ; firmou a existência do parlamento e das duas assembléas
que o compõe... Tudo isso é obra da common law, e não
o resultado de nenhum texto de lei escripta ( I ).
A parte costumeira do direito constitucional inglez regula
questões tão numerosas e importantes que se pôde dizer, affirma
Boutmy, que o direito constitucional escripto é quasi um
direito de excepção ou uma legislação complementar. A excepção
das garantias judiciarias, da liberdade religiosa, das
grandes liberdades políticas, de imprensa, de associação e de
reunião, a excepção da materia eleitoral, o mais, e principalmente
a organisação, as attribuições, as relações reciprocas e
o r.iechanismo dos poderes públicos ( realeza, gabinete, câmara
alta, câmara dos communs ) ficão fora do direito escripto :
todos esses importantes assumptos, que são como o centro e a
alma do direito constitucional, regulão-se na Inglaterra pelos
simples usos ( 2 ).
A lex non scripta comprehende duas espécies de regras,
diz o conde de Franqueville, as quaes apparentemente são
semelhantes, mas na realidade distinctas ; umas fazem parte da
lei consuetudinaria (common law) e tem sancção legal; outras
resultão simplesmente do uso, e são privadas d'aquella sancção :
os tribunaes podem garantir a execução das primeiras, mas não
reconhecem as segundas. As regras relativas á ordem de successão
á coroa, por exemplo, não resultão de um texto de lei
( 1 ) V. Franqueville loc. cit.
( '3 ) Eludes de droit constitutionnel, p. 2C, Paris, 1888.

13
E CONSTITUCIONAL 37
escripta, são precedentes, mas a jurisprudência reconhece-as e
lhes dá valor jurídico. Pelo contrario, as regras segundo as
quaes o Soberano demitte seus ministros, si não gosão da
confiança da câmara dos communs, não tem sancção jurídica,
de modo que um tribunal possa obrigar o Soberano, se elle
entende não demittil-os. N'este e outros casos a sancção está
na reprovação da opinião publica, poder supremo na Inglaterra
( i ).
Os documentos legislativos que versão sobre questões
constitucionais são poucos ; os de maior valor são os seguintes :
i.° A Magna Carta de 1215, espécie de tratado ou pacto*
O rei João sem Terra commettêra muitos vexames e violências;
seus barões levantarão-se, declararão-se desligados do juramento
de obediência, e o rei foi obrigado a assignar aquelle
tratado, em que se estabelecem garantias á liberdade individual,
a necessidade do consenso do povo para poder ser
tributado, etc. ( 2 ).
2." A Petição de direitos de 1627, votada pelos communs
e pelos pares, e sanccionada por Carlos I com a antiga formula:
Soit droit fai.', comffi'il est désiré. Este estatuto confirmou
garantias antigas.
3.° O Bill dos direitos de 1688, que foi conseqüência da
revolução d'aquelle anno, a qual os ingiezes ehamão a grande
revolução. A occasião seria opportuna para redigir uma Constituição,
mas os ingiezes não pensarão em tal; limitarão-se
a affirmar como direitos históricos as velhas liberdades inglezas.
Jacques II as tinha violado, os lords espirituaes e temporaes
e os communs se reunirão, considerarão o rei deposto, e o
throno vago ; chamarão para elle uma dynastia estrangeira,
aproveitarão a occasião para reivindicar suas antigas liberdades,
e pedirão se reconhecesse « que todos e cada um dos
direitos e liberdades afirmadas e reclamadas erão os verdadeiros,
antigos e incontestáveis direitos e liberdades do povo
d'aquelle reino. »
( [ ) Lnc. cit. t 1 p. G5 — 77.
( 2 ) V. os nossos Apontamentos do direito constitucional. Ahi se encontra um
resumo da famosa Magna Carta. Recite, 1883.

38 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
O bill dos direitos declara que os actos arguidos a Jaques II
são illegaes, e estabelece os seguintes princípios : i.° que o
parlamento se reunirá freqüentemente, 2." que as eleições parlamentares
serão livres, 3." que a liberdade da palavra será
garantida aos membros do parlamento, os quaes não poderão
ir a juizo por causa de seus discursos, 4. 0 que nenhum imposto
será lançado sem ser votado pelo parlamento, 5.0 que o rei não
poderá levantar e sustentar exercito em tempo de paz sem o
consentimento do parlamento, 6." que elle não poderá suspender
as leis, nem dispensar na sua execução.
4. 0 O acto de estabelecimento de 1701 : contém três disposições
constitucionaes, ainda hoje em vigor: 1." que a coroa,
depois da morte de Guilherme III, se não tivesse filhos, passaria
para a princeza Sophia de Hanover e á seus herdeiros protestantes,
2. 0 que o soberano deve pertencer á igreja protestante
official, e não pôde ser catholico ou casar com catholico, pena
de perder o throno, 3.° que os juizes não podem ser demittidos
senão a pedido das duas câmaras do parlamento. O acto acaba
com estas palavras « As leis da Inglaterra sendo o direito de
nascimento (birthright) do povo, todos os soberanos devem
governar de conformidade com essas leis. »
No século actual algumas reformas constitucionaes tem
sido feitas no direito eleitoral em sentido democrático. A reforma
de i832 alterou profundamente o direiro eleitoral que
existia á quatro séculos ; a de 1868 deu ás cidades o suffragio
quasi universal ; a de 1884 ampliou esse suffragio a todos os
collegios eleitoraes do Reino Unido.
Eis quasi tudo quanto de principal ha escripto n'essa Constituição,
nascida nos bosqties, na phrase de Montesquieu,
e que hoje, relativamente ás suas origens, é, segundo diz
Macaly, como o alteroso carvalho relativamente á glande que
lhe deu nascimento.
Acostumados a ver as Constituições modernas regular e
symetricamente escriptas com seus títulos, seus capítulos, seus
artigos, definindo todos os pontos de direito constitucional,
custa-nos ver nos fragmentos acima indicados uma Constituição.
Com effeito ella se parece muito pouco « com esses
precipitados rapidamente formados, com essas crystahsações
brilhantes e regulares que estamos acostumados a chamar
constituições. » A Constituição ingleza se parece mais, segundo

olC
E CONSTITUCIONAL 3ç
a phrase de Boutmy, com um deposito lento e indefinido no
fundo de um liquido turvo ( i ).
Quando se diz a — Constituição ingleza — suppõe alguns
que se trata de um documento regularmente escripto, assim
como a nossa. Não ha tal. Palmerston, depois de ter feito
o elogio d'essa Constituição, disse — Estou prompto a dar uma
boa recompensa a quem me der um exemplar da Constituição
ingleza ( 2 ).
II
Mais directa e proximamente, do que da Constituição
ingleza, procede a nossa da Constituição americana. Cumpre,
por isso, fallar também d'esta Constituição.
Occurrentemente terei occasião de mostrar que em geral a
nossa Constituição é uma versão mais ou menos livre da
Constituição elaborada na Convenção de Philadelphia : artigos
ha que são traducção littéral dos d'aquella Constituição. Não
é para censurar que digo isso. Tendo de redigir uma constituição
democratico-federal, como não tomar por modelo a
americana,se o espirito, se o pensamento havia de ser escripto ?
Fallando n'aquelles termos, tenho por fim justificar a necessidade
de conhecer aquella Constituição.
Quando os americanos, urgidos por toda sorte de males
interiores, resolverão afinal, reformar a Constituição de 1778)
que organisou a Confederação, procederão de modo muito
diverso, do que fizemos ao proclamar a republica federativa.
Em vez de confiarem a obra da revisão constitucional a um
numeroso Congresso, confiárão-na a um pequeno numero de
patriotas, entre os quaes sobresahião, por seu prestigio e
serviços prestados á causa da independência, os nomes de
Washington, Madison, Hamilton, Franklin, Morris, Randolph
e outros.
Delegados de onze Estados ( dous recusárão-se fazer representar
) reunirão-se em numero de 55 em Philadelphia, a 14
{ 1 ) Loc. cit. p. 79.
( 2 ) Cit. por Girons, Manuel de D. C. p. 30.

-10
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
de Maio de 1787 e ahi formarão a Convenção constituinte, que
elaborou a Constituição, que nos servio agora de exemplar.
Não acreditando em novas descobertas em materia política,
deixando de parte as theorias metaphysicas, e as utopias
democráticas, procurão os constituintes americanos combinar
elementos já conhecidos, tradições já provadas, e baseando-se
nos eternos princípios da ordem e da justiça, formularão a sua
obra constitucional.
Adaptarão as doutrinas, desde muito praticadas nas colônias
; fizerão uma Constituição conservadora.
Cincoenta annos depois o insigne commenlador cl'essa
Constituição dizia : « Não é mediocre titulo para a nossa Constituição
ter tomado, não theorias novas, mas a verdade experimental,
para base da organisação política dos Estados-Unidos
» ( 1 ).
Não foi fácil aos constituintes archítectar sua obra.
O coniíicto entre os interesses de cada um dos Estados e
os interesses geraes da União, por mais de uma vez pôz em
risco a conclusão da obra. Dous partidos logo apparecerão no
seio da Convenção ; uns querião de mais para a União, e outros
para os Estados; estes querião conservar a independência dos
Estados, aquelles querião um forte governo central, ou consolidado,
como então dizião os americanos.
Se a Convenção contasse muitos membros, se estes deliberassem
em publico, é de presumir que não tivessem chegado
á accôrdo ; mas os delegados dos Estados erão poucos, trabalhavão
a portas fechadas, e resolverão que os debates seríão
conservados em segredo. Uma pequena reunião trabalhando
secretamente excluía qualquer temor pessoal, facilitava as concessões
de opiniões sem exigir sacrifícios do amor próprio
e tornava inutil as declamações, tão charas ás multidões, cuja
força verdadeira reside na fraqueza d'aquclles que consentem
em tudo para lhes ser agradáveis ( 2 ).
Depois de cerca de cinco mezes de discussões reservadas,
de concessões reciprocas, dictadas pelo patriotismo, a famosa
assembléa publicou a sua Constituição, que foi assignada por
( 1 ) Story. Commentaries, t. i p. 379.
( 2 ) De Noailles. Cent ans de republique au* Etats-Unis, t. 1 p. 131. Paris, 1886.

Jí
E CONSTITUCIONAL 41
trinta e nove dos constituintes, cujo numero total era de cincoenta
e cinco.
Nenhum d'elles ficou satisfeito com ella ; todos a reputávão
defeituosa, e alguns recusarão assignal-a. < Adhiro a esta
Constituição, disse Franklin, ao assignal-a, porque não espero
melhor, e não sei se ella não será com effeito a melhor possível.
Ao bem publico faço o sacrifício de minhas opiniões manifestadas
contra esta Constituição. A ninguém communiquei as criticas
que lhe fiz n'este recinto, aonde ellas nascerão e morrerão.>
Nos Estados-Unidos as assembléas constituintes, chamadas
constitutional conventions, além de não deliberarem sobre
algum outro assumpto estranho ao objecto, para que são convocadas,
obrão apenas como delegações, e por isso depois de
deliberarem, submettem á approvação do povo a Constituição
redigida.
Dos onze Estados, representados em Philadelphia, nove
adoptárão logo a Constituição. O Estado de Carolina do Norte
e o de Rhode-Island só mais tarde a acceitárão.
Assim se formou a célebre Constituição, que os americanos,
como Seaman, dizem ser a mais perfeita de quantas se tem
redigido para o governo das nações.
Não obstante, logo depois de adoptada, muitas objecções
se levantarão contra ella, entre as quaes sobrelevava a da falta
de uma declaração de direitos, em que se affirmassem os princípios,
do governo republicano e os direitos dos cidadãos,
relativos á vida, á liberdade e á propriedade. Para satisfazer
á opinião manifestada n'essas objecções, em sua primeira
reunião, o Congresso votou dez emendas supplementares contendo
uma declaração de direitos e outras disposições. Rectitificadas
pelos Estados em 15 de Dezembro de 1791, forão ellas
incorporadas á Constituição. Em 1794 outra emenda foi approvada
pelo Congresso, e ractificada em 8 de Janeiro de 1798,
foi também incorporada. Finalmente a 12 de Dezembro de i8o3
nova emenda foi approvada e sendo ractificada em i8o4, ficou
também fazendo parte da Constituição.
Com essas doze emendas conservou-se inalterável a Constituição
até o fim da guerra civil da secessão. Depois d'essa
guerra a Constituição social da grande Republica passou por
profunda alteração.
Considerando que de facto e praticamente os Estados, que

42 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
se subievárão, ficarão fora da União e sujeitos ás leis dos
Estados-Unidos como territórios conquistados, o Congresso
edictou diversas leis conhecidas geralmente pelo nome de
Actos de reconstrucção, cuja constitucionalidade, baseada
n'aquella interpretação, foi muito contestada ( I ).
Além d'esses actos, que modificarão a organisaçào do
systema americano, mais três emendas constitucionaes, regulando
os direitos civis e politico s dos negros, forão addicionadas á
Constituição. Uma proposta e adoptada em 1865, outra proposta
em 1866 e adoptada em 1868 e a terceira proposta emi869
e adoptada em i87o.
Taes são succintamente a origem e o desenvolvimento da
Constituição dos Estados-Unidos.
Depois d'essa succinta noticia, alguma cousa convém dizer
sobre as relações d'aquella Constituição com a nossa.
Não podem ser mais intimas essas relações.
Redigindo a Constituição de 24 de Fevereiro os seus redactores
tiverão diante de si a Constituição americana, de preferencia
a qualquer outra, e apossarão-se, não só do pensamento
geral, mas até muitas vezes de sua lettra.
A's divisões em artigos, secções e paragraphos da Constituição
imitada, substituirão a divisão em titulos, secções, capitulos
e artigos. A nossa é mais methodica, mais symetrica na
distribuição das matérias, mas substancialmente é uma traducção
do outra.
Durante o curso das lições farei constante referencia á
Constituição americana, mas desde já, para que não pareça
exageração o que fica dito tocante á semelhança das duas
Constituições, abra-se a nossa e sem demora ver-se-ha que os
arts. 3.°, 4.°, 6.° 8." e 9. 0 nos §§ 2." e 3.°, arts. 33, 49 nos §§ 11
e 12, arts. 93, 94, etc., etc., são traducçòes do art. i.°§ 17, 4
§ 3—1 § 4—1, § 9—6—5, § 10—2, § 3 —2, art. 2.0 § 2—2 art. 4. 0
§ i.° etc. etc. da Constituição americana.
( 1 ) V. Seaman, loc. cit. p. 65.

E CONSTITUCIONAL 43
III
O federalismo suisso imita, ainda que com differenças, o
federalismo americano, mas a Constituição da Suissa está longe
de igualar em mérito, valor politico e estabilidade á Constituição
americana.
A distincção tão cuidadosamente feita na lei fundamental
americana entre os poderes executivo e judiciário, não se vê na
Constituição suissa. Aqui o poder executivo exercita muitas
funcções de caracter judiciário, ingerindo-se, por exemplo, em
questões de direitos das associações religiosas ; em muitos
casos o tribunal federal não pôde conhecer da constitucionalidade
das leis edictadas pelo parlamento federal.
Os cantões conservão ainda hoje, posto que excepcionalmente,
o direito de concluir com Estados estrangeiros tratados
sobre objectos concernentes á economia publica, ás relações
de visinhança e de policia.
Essa Constituição tem sido muitas vezes modificada.
O Pacto de 1815 foi substituído pela Constituição de 12 de
Setembro de 1848, que teve por fim apertar o laço federativo ;
suas bases forão tiradas do systema federativo dos Estados-
Unidos do Norte.
Essa Constituição funccionou durante quinze annos. Em
1869 a assembléa federal começou a discutir a sua reforma com
vistas muito centralisadoras, discussão que continuou nas sessões
de 1871 e 1872 e terminou votando-se a Contituição de 5 de
Maio de 1872. Sendo sujeita, como ordenara a Constituição
de 1848, ao voto dos cidadãos, a Constituição de 72 foi regeitada
por 260,859 «ão, contra 255,606 sim; i3 cantões a repelliram
contra 9 que a acceitárão.
Em 1873 abrio-se nova discussão, e d'ella sahio a Constituição
de 1874. Esta foi acceita a 29 de Maio por 34o, 199 sim
contra i98,oi3 não ; 14 1/2 cantões a acceitárão, 7 1/2 a regeitárão.
A Constituição de 29 de Maio de 1874,

44
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
substituio o art. da de 1848, que só extinguío essa pena em materia
política ( I ).
Segundo a Constituição suissa, as revisões constitucionaes,
assim como todas as leis e regulamentos de interesse geral, são
ractificadas pelo voto popular, ou plebiscito, alli chamado —
referendum.
Depois que o referendum foi admittido pela Constituição
federal de 1874 quasi todos os annos tem havido appello ao
povo.
E' notável a actividade politica da Suissa em revisões
constitucionaes.
Segundo o Manuel statistique de la Suisse, de Chatelanat,
de i83o a 1879 houve 15 revisões de constituições cantonaes,
e 3 da Constituição federal. De i83o a 1849, 27 revisões
tiverão por fim transformar as republicas aristocráticas em
republicas democráticas. De 1846 a 1862, 22 revisões acabarão
por estabelecer o regimen representativo. De 1862 a 1880,
66 revisões se fizerão para estabelecer o governo popular
directo ou o regimen plebiscitario ( 2 ).
( 2 ) V. Darostc, Constitutions modernos, t. 1. p. ííO.
( 3 ) E. Laveleye. Le gouvernement dans la démocratie, t. 2. p. 146, Paris, 1891

J-5
CAPITULO V
NAÇÃO, POVO, ESTADO E SOCIEDADE. A SOCIEDADE FACTO
NATURAL E UNIVERSAL. RELAÇÕES DOS INDIVÍDUOS COM
A SOCIEDADE.
I
Esses termos, e as noções, querepresentão, andão confusos
em alguns livros de Direito publico.
Certos escriptores os empregão como synonymos, para
representar a idéa de uma sociedade politica. Essa confusão
podendo dar lugar a equivocos, não é inutil precisar o sentido
jurídico d'aquellas palavras.
As sábias e amplas discussões levantadas modernamente
sobre o principio das nacionalidades, particularmente na Italia
e na Allemanha, muito contribuirão para a elucidação d'aquelles
termos, que nas excellentes obras de Serrigny, de Vattel e
de outros publicistas são indifferentemente empregados.
Uma multidão de homens reunidos pela força ou accidentalmente,
sem interesses communs, sem um fim também commum,
querido e intentado por todos, não constitue um todo
orgânico ; não pôde ter uma individualidade propria, uma
personalidade distincta.
Para que uma reunião de homens possa ser considerada um
organismo, um povo, é preciso que aquelles homens, reunidos
tenhão consciência de sua unidade moral, que deliberamente
dirijão suas acções para um fim commum.
A consciência de ser uma unidade moral, a deliberação na
unidade de esforços para attingir um fim commum constituem
a personalidade, d'aquella dirivão todos os direitos da pessoa,

46
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
dos quaes os principaes são — o direito de existir e o de
conservar-se.
Geralmente se chama nação ( palavra derivada de nascor,
nascer) a reunião de homens, que vivem no mesmo território,
fallando a mesma lingua, tendo a mesma tradição, os mesmos
costumes, a mesma religião e o mesmo governo.
Mas, diz Carnazza Amari, os elementos, território, lingua,
tradição, costumes e religião podem ser condições objectivas
de nacionalidade, porém, por si sós, não a constituem, não
produzem o vinculo nacional ; falta o elemento subjectivo,
que é a consciência da nacionalidade, o sentimento intimo^
radicado no coração d'aquelles homens, e que lhes dá certeza
de constituírem uma parte do gênero humano, distincta das
outras, tendo vida separada, interesses especiaes, necessidades
peculiares.
Na Suissa os Cantões diversíficão em raça, lingua, religião,
e não obstante os suissos constituem uma nação.
Para o illustre professor de Catana, são condições essenciaes
a uma nação: i.° uma multidão de famílias tendo consciência
de sua nacionalidade, 2.° que essas famílias tenhão
se reunido livre e espontaneamente e não pela força, 3.° que
tenhão um governo livremente instituído e acceito. 4.0 que se
achem lixadas em um território determinado ( 1 ).
No sentido indicado Nação e Povo são palavras S3 r nonymas-
Um povo é também uma aggremiação de homens, que tem
consciência de sua unidade moral, e sentem necessidade de ser
unidos para, mediante esforços communs, attingirem um fim
também commum — o bem social.
Mas além d'esse sentido moral, por força do qual dizemos
indifferentemente nação ou povo, a palavra povo tem também
um sentido politico.
No primeiro caso povo exprime a totalidade das pessoas
que formão uma nação, no segundo somente exprime as pessoas
qualificadas, que tomão parte pelo voto nos negócios
públicos ou políticos.
Quando nas discussões políticas, e em direito constitucional
dizemos — o povo, — intentamos fallar, escreve Cooley,
( 1 ) Traité de droit internacional public, t. 1. cap. 2. Paris, 1880.

J>/
E CONSTITUCIONAL 47
dos cidadãos que tem parte no governo mediante o direito de
voto de que se achão investidos. Assim, dizemos que o povo
escolhe os seus representantes, ainda que os eleitores formem
uma pequena minoria relativamente ao corpo da nação, mas
como obrão por todos, e temporariamente representão a soberania,
são considerados e chamados o povo soberano. Quando,
porém, falíamos dos direitos e garantias do povo, entende-se a
totalidade do povo, amassados cidadãos; e assim dizemos que
o povo tem direito de reunião, de petição, etc. N'este caso
não se falia somente dos eleitores, ou de uma classe do povo,
mas da totalidade da communhão ( i ).
Populações différentes em lingua, raça e tradições podem
se achar em um mesmo território, sujeitas ao mesmo governo,
que os dirige de conformidade com os interesses de todos, com
os princípios da ordem social, e d'esse modo forma-se o prin.
cipio da unidade moral das populações reunidas, cria-se uma
individualidade fazendo d'essas populações um povo. Assim
suecedeu na Suissa e nos Estados-Unidos.
Outras vezes, porém, populações différentes estão sujeitas
de facto ao mesmo poder politico, constituindo, não uma
unidade moral, mas a unidade política : é o que se dá no vasto
império da Russia e no da Turquia.
Se essas aggregações humanas não tem o caracter de
verdadeira individualidade, resultante da unidade moral, todavia
tem uma certa individualidade resultante do facto da união,
que as distingue das outras uniões, porque tem sua esphera de
acção propria, em um território distineto, separado dos outros
paizes limitrophes.
Essas individualidades, quer resultem de um facto natural,
quer de um facto histórico ou puramente politico, são personalidades
distinetas, são organismos políticos différentes, em uma
palavra, constituem Estados.
Um Estado, pois, é um organismo político, formado de
certa quantidade de homens, reunidos permanentemente em um
território determinado, tendo um governo autônomo, meios
sufficientes para garantir a ordem distribuir a justiça em seu
seio e para assumir a responsabilidade de seus actos em suas
relações com os outros Estados.
( 1 ) Principles of constitutional Law, cit. p. 267.

48 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Do que fica dito se vê que Estado não é a mesma cousa
que Nação. Nação é um ente moral, principalmente resultante
de factores naturaes, como a identidade de origem, de lingua,
de costumes, dos indivíduos que a fórmão, e sobre tudo do
sentimento de nacionalidade ; pelo contrario o Estado é um
ente jurídico e politico constituido principalmente pela unidade
de governo autônomo.
O Estado pôde ser a expressão visivel da Nação, mas isso
nem sempre se dá, por quanto pôde acontecer que um Estado
seja composto de porções de territórios habitados por populações
de diversas nacionalidades, como o império allemão e a
Austria-Hungria, e por outro lado povos de uma mesma nacionalidade
podem ser divididos em dous ou mais Estados.
A capacidade jurídica é attributo essencial á pessoa, e as
nações só se tornão pessoas da família humana, e portanto
capazes de exercer direitos e de contrahir obrigações internacionaes,
quando são politicamente organisadas, isto é, quando
existem como Estados. Quando um Estado é reconhecido pelos
outros Estados adquire a personalidade internacional ( i ).
Na opinião de C. Amari,o caracter distinctive entre Nação
e Estado é a consciência da nacionalidade, isto é, a vontade
nas famílias co-nacionaes de formar uma Nação ; pelo contrario,
o Estado existe independentemente da vontade dos membros,
que o compõe e da expontaneidade de sua organisação. Toda
Nação, diz elle, é um Estado, porque se deve encontrar na
Nação os elementos essenciaes, que constituem o Estado ; mas
todo Estado não é uma Nação, porque para a existência da
Nação se requer expontaneidade na reunião, e consciência da
nacionalidade, o que nem sempre se encontra no Estado.
Sociedade em sentido amplo e impróprio é a simples
co-existencia de sêres que tem o mesmo fim, sejão ou não
dotados de intelligencia, e de vontade, capazes de conhecer o
fim e de conscientemente cooperarem para attingil-o.
Em sentido restricto e próprio a idéa de sociedade só se
applica aos sêres intelligentes, e se pôde dizer n'este caso que
sociedade, em geral, é a reunião de sêres intelligentes, que
concordão em procurar um bem conhecido e querido por todos.
{ 1 ) Fiori, Droit international public, t, 1. cap. 1 e 2. Paris, 1885.

4S
E CONSTITUCIONAL 49
Em sentido jurídico toda sociedade contém três elementos
constitutivos: l.° Pluralidade de pessoas, 2.° Vinculo jurídico,
i." Fim commum.
Sem pluralidade de pessoas, physicas ou moraes, é impossível
a união, ainda que o numero d'ellas não possa ser determinado.
Sem vinculo jurídico, isto é, sem direitos e deveres
recíprocos e comrr ns, pôde haver mera convivência ou
co-existencia de pessoas, mas não sociedade propriamente
dita. Se dez ou vinte operários são chamados para um serviço
em que trabalhão juntos, não diremos que elles formâo uma
sociedade, porque falta o vinculo jurídico. Por outro lado, se
algumas pessoas se unem, ainda que com obrigação, para obter
mediante seu trabalho o proveito exclusivo ou de uma ou de
outra, mas não de todas, teremos um contractu de locação
de serviço, mas não uma sociedade, porque falta o fim commtim.
Não se concebe sociedade sem união de intelligencias e de
vontades dirigidas para um fim commum conhecido e querido
por todos ; d'onde se segue que para a formação jurídica de
uma sociedade se requer: i.° entes capazes de entender e de
querer, 2.° que effectivamente entendão e queirão o fim, 3.° que
o fim seja digno de entes intelligentes e livres, isto é, que seja
honesto.
Do que fica dito se infere que dos quatro termos, cujo
sentido fica explicado, sociedade é o de maior extensão ; uma
nação, um povo, um Estado são verdadeiras sociedades ( l ).
II
O homem è naturalmente social, e tende a viver effectivamente
em sociedade.
A limitação das forças intellectuaes e physicas dos indivíduos
; a resistência que a natureza material oppõe em ser
transformada para se tornar capaz de satisfazer ás nossas materiaes
précisées; a desigualdade natural dos attributos do
homem ; a differença de suas aptidões naturaes, e conseqüente
( 1 ) V. a nossa Philosopliia do direito, p. 2G1.
7

50 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
necessidade da troca de serviços na co-participação dos bens
da vida; tudo isso nos convence da impossibilidade do homem
viver fora da sociedade de seus semelhantes.
A sociedade é, pois, o facto mais natural e universal de que
a historia nos dá noticia, quer quanto ao espaço,quer quanto
ao tempo.
Em toda a parte e em todos os tempe,, a historia nos mostra
reuniões humanas em famílias, tribus, e em sociedades civis.
O estado selvagem, o estado de pura natureza, que o philosophismo
diz ser a condição primitiva geral da humanidade
é simples fabula. O homem não só é naturalmente sociavel,
como de facto sempre viveu em sociedade.
A prerogativa da palavra, de que o homem é dotado,
também demonstra o seu caracter eminentemente sociavel.
Fora da sociedade a palavra seria inutil, porque o homem não
teria a quem communicar os seus pensamentos, confiar suas
alegrias e seus pesares.
« A historia de todas as epochas, diz C. Amari, de todas as
civilisações, de todas as barbarías,a historia antiga, a moderna,
obscura ou certa, sagrada ou profana, da raça branca ou da
negra, dos christãos e dospagãos, nos mostra o homem sempre
vivendo em sociedade. »
Quaes são as i'elações dos indivíduos com a sociedade, de
que fazem parte ?
III
Entrando para a sociedade o homem fica integralmente o
que era d'antes ; adquire apenas novas relações que lhe augmentão
a energia pessoal, mas não perde os seus direitos naturaes,
os quaes pódc sempre fazer valer, especialmente quando
correm risco de ser sacrificados.
Aquelle que affirmasse que o direito individual é absorvido
pelo direito social, diz o illustre Rosmini, daria a formula mais
tyrannica de todas as sociedades.
Não, a pessoa, nunca perde os seus direitos absolutos por
fazer parte da sociedade, ainda quando não intervenha no seu
governo, não deixa por isso de poder influir na gestão dos
negócios públicos ; conserva o direito de conhecer como procede
a administração social, na qual tem natural interesse.

E CONSTITUCIONAL 5>
A sociedade não é mais do que um instrumento, mediante
o qual o homem pôde mais facilmente conseguir o bem, ao qua'
por natureza é destinado ; no dizer de Romagnosi, eiia é apenas
uma macchina d'ajuto, para supprir a insufficiencia individual;
é necessária ao homem, mas essa necessidade é uma
necessidade de meio, o rim social é sempre o bem do homem.
Em uma sociedade democrática não devemos perder de
vista os direitos individuaes ; cumpre pugnar sempre pela
integralidade d'elles.
A sociedade deve deixar intacto o desenvolvimento das
liberdades individuaes; a acção social só deve intervir para
garantir o exercicio dos direitos individuaes, ou directamente
lavorecendo aquelle exercicio, ou indirectamente removendo
os obstáculos que se lhe oppõem.
Não é raro ouvir dizer que entrando para a sociedade "
homem perde a sua natural independência : são reminiscencias
da velha eschola do absolutismo.
Se entrando para a sociedade o homem perde a sua independência,
devemos concluir que no estado de isolamento, no
estado selvagem, que outr'ora imaginarão ser o estado natural
do homem, elle é completamente independente. Independência
em uma situação em que o homem é impotente, e escravo do
contentamento fortuito das sensações !
Quem poderá dizer, escreve o velho Romagnosi, que o
homem escravisado de corpo e alma á rude natureza gosa da
sua natural independência ?
A idéa de independência, para ser convenientemente applicada,
deve referir-se pelo menos ao que o homem costuma
desejar, e ao que é determinado por sua constituição natural.
Ora, o homem é racional por constituição natural, e a sua
conservação é o objecto constante de seus desejos. Logo a sua
independência natterai só se verificará n'aquelle estado em que
elle possa effectivamente obter o aperfeiçoamento de sua racionalidade,
e a sua melhor conservação, e elle tornar-se-ha tanto
mais independente, quanto menos sujeito fôr ás circumstancias
contrariantes d'aquelles bens. Esse é o estado social ; só
n'elle pois se effectua a verdadeira independência natural do
homem ( 1 ).
( 1 ) V. Instituzioni dî civile filosofia, t. 1. p. 76.

52
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Longe da ordem social contrariar a independência, pelo
contrario favorece o direito natural de independência, que
compete a todo homem, sem destruir o dever jurídico de dependência.
Não ha sociedade sem autoridade, nem autoridade sem
dependência.
E' nas relações entre os cidadãos e a autoridade social que
o direito de independência adquire todo o desenvolvimento de
que é capaz ; porque a autoridade civil, em seu verdadeiro
aspecto, é affirmação do direito, emquanto compete-lhe fazer
tudo o que é necessário para que os cidadãos obtenhão o seu
bem individual no bem commum. Sendo esse o fim da autoridade
social, prestar-lhe obediência é em ultima analyse auxiliar a
tendência do próprio direito e usar da verdadeira independen"
cia jurídica. De sorte que o que parece perda de independência
a respeito das autoridades, não é senão o exercício da
verdadeira independência ; porque o cidadão obedecendo, verdadeiramente
só escravisa a ignorância, os vicios, as paixões
e as violências, e não a sua independência. Obedecendo á
autoridade, qual deve ser, o homem não obedece ao homem,
mas á ordem racional ( I ).
A sociedade, acabamos de dizel-o, não é uma abdicação
da natureza humana, nem dos direitos que lhe são inhérentes :
entrando para ella o homem fica sendo substancialmente o que
era. Mas pelas novas relações que adquire no estado social,
as suas forças avalorão-se, porque a união enfeixando as forças
individuaes as multiplica.
As sociedades, quer sejào necessárias, como a civil, quer
sejão voluntárias como a conjugai, regem-se por leis que
derivão da propria natura da sociedade.
Dado um fim a que se quer atringir mediante uma sociedade
os meios conducentes a elle são determinados pela razão
social. As regras que regulão as acções dos associados encaminhando-as
ao fim social, são leis sociaes. Essas leis são
variadissimas, como as diversas espécies de sociedades, mas
todas ellas devem ser dictadas pela razão, e baseadas na justiça,
( J ) V. Nossa Philosophia do Direito, p. 137 e seg.

E CONSTITUCIONAL 53
exprimindo assim as relações que ligão a sociedade ao direito,
sem o que a sociedade se arruinará.
Assim que, em uma sociedade uniquota dividir os proveitos
e os encargos em partes iguaes, e em uma sociedade polyquota
dar a cada um as vantagens proporcionalmente aos encargos
sociaes, são principios ou leis que não se podem preterir sem
dissolver o vinculo social ( i ).
( 1 ) Os escriptores italianos usão freqüentemente das expressões uniquota
e polyquota. Quando os membros de uma sociedade concorrem para ella igualmente
com a mesma porção de força, forma-se uma sociedade em que todos os sócios são
iguaes, tem iguaes direitos; diz-se então que a sociedade ê uniquota ; quando pelo
contrario os sócios entrão com porções différentes, a sociedade 6 desigual e aos
sócios competem quantidades différentes de direitos e vantagens, e diz-se que a
sociedade é polyquota { * ).
( * ) V. Rosmini — Filosofia dei Dirilto, I. 2. p. W

CAPITULO VI
ESTADO. ESPÉCIES DE ASSOCIAÇÕES ESTADAES. DIREITOS
E DEVERES DO ESTADO
I
Já ficou dito que o Estado é um organismo politico, formado
de um certo numero de homens, reunidos em um mesmo
território, tendo meios próprios para defender o.s direitos dos
associados, e sendo capaz de assumir a responsabilidade de
seus actos perante os outros Estados.
Um organismo dotado d'esses attributos ; que tem o sentimento
de sua unidade ; que é capaz de direitos e obrigações
é sem duvida não só uma pessoa moral, mas também jurídica.
A personalidade do Estado encontra-se na vida social, não
só com as pessoas individuaes ou physicas dos cidadãos, mas
também com a personalidade moral da sociedade. Cada uma.
d'essas personalidades — indivíduo — sociedade — Estado —
tem sua esphera de acção social, dentro da qual deve gyrar,
sem invadir a esphera alheia. O Estado não deve absorver a
sociedade, nem a sociedade o indivíduo.
E' ponto essencialissimo em sciencia social a distincção
entre Sociedade e Estado. Mas distinguir as espheras de acção
d'essas duas personalidades, não é negar as relações que ellas
tem entre si, nem sustentar que a sociedade pôde prescindir de
um organismo estadual ; mas somente que a sociedade não deve
ser absorvida no Estado, e que o Estado não deve intrometter-se
nas espheras de actividade da vida humana, na esphera da
religião, da moralidade, da sciencia, da industria, do commercio.
I'm Estado dogmatisando em religião, constituindo-se

Sa
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
mestre de moral, pedagogo, industrial e commerciante, é o
Estado omnipotente de Hegel, no qual o homem perde a sua
personalidade individual.
Por outro lado também, nem o Estado, nem a sociedade
deve absorver a personalidade do indivíduo ; este é uma pessoa
completamente distineta do corpo politico, de que faz parte.
O indivíduo humano possue certas faculdades que constituem
o seu patrimônio sagrado ; tem o direito natural de
exercital-as, sem que lhe o possão impedir.
Membro do Estado, o homem conserva a plenitude dos
direitos pessoaes, não por ser membro do Estado, mas porque
é homem ; tem o direito absoluto de exercitar e desenvolver as
suas faculdades pessoaes, não por concessão do Estado, mas
por effeito de sua propria vontade. Entretanto não devendo o
homem, na livre pratica de seus actos, obstar nem a livre
actividade das outras pessoas, com as quaes co-existe, nem os
interesses geraes da communhão política, a que pertence, d'ahj
procede o direito do Estado, como pessoa jnridica, de coordenar
as acções individuaes.
Essa funeção co-ordenadora do Estado dimana do seu
destino social, de sua missão na sociedade, aonde representa-o
papel de pessoa publico-juridica por excellencia.
Dentro de sua esphera intervenha o Estado; mas respeite a
esphera pessoal do indivíduo ; deixe que dentro de seu domínio
a pessoa individual obre livremente ; só assim o cidadão se
nobilita e nobilita-se o Estado.
O que afinal de contas, diz Mill, faz o valor de um Estado,
é o valor dos indivíduos que o compõe. Um Estado que sacrifica
a elevação e a elasticidade intellectual dos cidadãos a ura
pouco mais de habilidade administrativa ; um Estado que, ainda
mesmo com intenção benéfica, amesquinha os individuos, para
fazer d'elles instrumentos mais dóceis, verá depois que com
pequenos homens não se fazem grandes cousas ; a perfeição
mechanica, á qual o Estado immola tudo, acabará por não lhe
servir de nada, porque falta-lhe o elemento vital que elle expellio
para que a machina andasse mais facilmente ( i ).
( 1 ) V. E. Laboulaje, L'Etat et ses limites, p. 67.

E CONSTITUCIONAL 57
Depois d'essa breve noção acerca do Estado e sua personalidade
em relação com as personalidades individuaes, vejamos
como os organismos políticos podem formar associações.
II
Qs Estados, verdadeiros organismos vivos, dotados de
propriedades semelhantes ás dos organismos naturaes, tendo
direitos e deveres, podem formar entre si différentes espécies
de associações, dando em resultado diversas sortes de organismos
políticos compostos^ com existência independente da
dos Estados simples que os compõe.
Naõ~^évên3Õ""descer ao estudo dos direitos que podem
competir a cada um dos Estados simples, porque esses direitos
são variáveis, segundo o pacto de união que constitue o organismo
composto, e formão objecto do direito publico interno ou
privado, de cada uma das partes componentes, diremos somente
em que consistem as diversas sortes das associações ou reuniões
indicadas na épigraphe.
A tinido real de Estados consiste na associação de dous
ou mais Estados,' sujeitos por tempo indefinido ao mesmo poder
soberano, tendo em commum certos serviços e instituições.
Essa espécie de organismo composto pôde offerecer certas
variedades, que todavia não influem no caracter predominante
do typo. As partes unidas podem ter leis locaes différentes,
podem gosar de maior ou menor autonomia, mas desde que o
poder soberano é um, e a este compete exclusivamente a capacidade
de representar a união perante os outros Estados,
podendo com estes contrahir obrigações e exercitar direitos,
temos a união real. Assim, a união dos reinos da Escócia, da
Irlandia e da Inglaterra, constituindo o rei-unido da Gran-
Bretanha ; a união da Austria e da Hungria formando a monarchia
Austro-Hungara, são exemplos da união real ( i ).
Distincta da precedente é a uniu^^ssoaL
ia
( 1 ) Na união ausfro-hungara ha certos serviços e instituições communs, como
exercito, representação diplomática e finanças, e portanto três ministérios communs,
estrangeiros, guerra e fazenda. Representantes em numero igual deliberão sobro
os interesses communs. V. Lavcllcye, obr. cit. t. 1. pag, (i3.

5* NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Dá-se esta, quando os Estados se unem sob um soberano
commum, mas conservão autonomias distinctas, tendo cada um
o seu parlamento, sua legislação, suas finanças, sua administração,
seu exercito, etc.
Exemplo d'esse typo é a união da Suécia e da Noruega.
Os negócios communs a esses dous reinos são tratados em um
conselho de Estado mixto, composto de membros suecos e
noruegos.
h-união federal, que ordinariamente se opera entre Estados
republicanos, consiste na reunião de Estados livres, mediante
um pacto federal, conservando, porém, cada Estado a
sua personalidade, quanto aos interesses territoriaes de cada
um;.juntos organisão um governo central para tratar dos
interesses communs da associação política : é uma societas
civitatum sui jicris, e n'isso se distingue da confederação dos
Estados, que é simplesmente uma civitas composita ( i ).
N'essa sorte de organismo predomina a fôrma unitária,
porque o governo central tem o summum imperium a respeito
de tudo o que é do interesse commum da união; de modo que
a personalidade política do Estado federal é única relativamente
aos actos internacionaes, cujo sujeito é a união e não
algum dos Estados. O typo mais completo de união federal
é o dos Estados-Unidos da America do Norte.
Mas esse typo pôde ter suas variedades, nas quaes conservando-se
a fôrma unitária, quanto ao governo supremo federal,
todavia as partes unidas também conservão certa capacidade
sui juris, pelo próprio pacto federal, podendo contrahir obrigações
internacionaes; de modo que a capacidade internacional
dos Estados unidos não é completamente absorvida pela do
governo federal.
Exemplo d'essa variedade de Estado federativo foi a
confederação suissa, tal qual a organisou a Constituição de 1815,
a qual concedia aos Cantões fazer contractu aduaneiro com
os Estados estrangeiros, sem offensa dos direitos constitucionaes
dos outros Cantões. As constituições, que se seguirão
a de 1815, tem dado á confederação suissa fôrma mais unitária,
imitando os Estados-Unidos.
( 1 ) Os allemães chamão Bundestaal a união federal ou Estado federativo,
e Staatenbund a federação de Estados.

E CONSTITUCIONAL 59
Entretanto, ainda hoje,pela Constituição de 1875 (art. 9. 0 ),
conservâo os Cantões o direito de fazer com Estados estrangeiros
tratados sobre certos objectos, com tanto que esses
tratados nada contenhão de contrario á Constituição e aos
direitos dos outros Cantões.
Outra variedade do mesmo typo é o império allemão federativo.
A confederação da Allemanha do Norte de 1867 e o
império da Allemanha de 1871 não podem ser exactamente
enquadrados em nenhuma das precedentes cathegorias em
virtude das variedades de sua organisação.
A confederação de Estados consiste em dous ou mais
Estados se associarem para um fim determinado, como o da
defesa commum, ou de interesse commercial, mas sem renunciarem
a sua personalidade, ou sem confundil-a na da Confederação.
A Confederação germânica organisada em l8i5póde servir
de exemplo a esse typo de associação política, assim como a
Confederação suissa anterior á revolução franceza de 1789, e a
dos Estados americanos do Norte antes de 1787.
Em 1643 quatro colônias inglezas na America se constituirão
em Confederação com a denominação de colônias tinidas
da nova Inglaterra : tal foi a origem da grande União federal.
No organismo politico, chamado Confederação, é caracter
distinetivo conservarem os Estados confederados a sua personalidade
internacional, e por tanto a sua capacidade e responsabilidade
nas relações com os outros Estados ; podendo entretanto
o governo central representar a Confederação quando se
tratar de interesses communs.
No mesmo caso se achão as associações de Estados constituídas
para um fim determinado de interesse commum, como,
por exemplo, certas associações aduaneiras constituídas por
diversos Estados, das quaes a mais conhecida é a chamada
Zollverein, representada pela Prussia para defesa dos interesses
commerciaes internacionaes. N'este caso lambem se acha a
famosa Confederação das cidades allemães chamada liga
hanseatica concluída em 1241 ( I ).
! 1 ) V. Fiori, loc. cit. t. 1. c. 4.

6o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
III
Os Estados, como ficou dito, são pessoas juridicas, são
organismos, différentes, é verdade, dos organismos animaes e
vegetaes, porque são organismos espirituaes, mas por isso
mesmo são capazes de recolher em si as volições e sentimentos
dos seus membros, para traduzil-os em leis, pactos ; são, em
summa, capazes de exercer direitos e de contrahir deveres.
Os direitos, subjectivamente considerados, são faculdades
ou poderes da pessoa. Ora, os Estados, como pessoas que são,
tem o direito ou a faculdade de exigir o respeito e a inviolabilidade
de sua personalidade e de tudo o que lhes pertence ;
e como a todo direito corresponde um dever, pois não ha
credor sem devedor, segue-se que uns Estados tem o dever de
respeitar os direitos dos outros.
Os direitos dos Estados, como os da pessoa individual, são
susceptíveis de uma divisão geral : uns são complemento essencial
da pessoa, a qual sem elles não pôde subsistir ; outros
resultão de leis positivas, tratados ou convenções livremente
estabelecidas entre dous ou mais Estados; outros finalmente
derivão de costumes longamente respeitados pelas nações : os
primeiros são .direitos absolutos, os segundos condícionaes ou
hypotheticos, os terceiros costumeiros.
Os direitos essenciaes ou absolutos dos Estados, direitos
invioláveis e inalienáveis, podem ser reduzidos aos seguintes :
I.° direito de autonomia e de independência, 2.° de conservação
e de livre desenvolvimento, 3.° de igualdade, 4. 0 de propriedade,
5. 0 de dominio e jurisdicção. D'esses direitos primitivos derivão
muitos outros, cujo estudo compete ao direito internacional.
Vattel ( 1 ) e outros escriptores dividem os direitos das
nações, como os dos indivíduos, em perfeitos e imperfeitos.
Perfeito é aquelle direito ao qual está annexa a coacção, pela
qual se pôde exigir o cumprimento do dever correspondente ;
imperfeito é o que não é acompanhado de coacção.
Rigoros?me ' ' " fallando não ha direito imperfeito; todo
( í ) Droit cU'

Ji-
E CONSTITUCIONAL 61
direito é perfeito, porque é coactivo, e a todos correspondem
deveres. Estes, porém, ou são jurídicos, ou simplesmente
ethicos. O cumprimento d'aquelles pôde ser exigido pela
coacção ou vias de facto, é verdade ; mas d'ahi não se segue
que os deveres ethicos não obriguem, e não sejào de certo
modo coactivos, se não physica, moralmente. O que são as
persuasões incitativas da consciência, senão uma coacção
moral? O que é remorso, senão a sancção do dever ethico ? (i)
Os Estados podem também morrer, como as pessoas indivi"
duaes, isto é, podem perder a sua personalidade juridica.
Os effeitos jurídicos resultantes do desapparecimento dos
Estados, não nos importão.
Os principaes modos porque podem ac ib-i- os Estados são:
i.° Por incorporação voluntária a outro Estado. Se dous
Estados de commum accôrdo querem annexar-se, o antigo
Estado perde a sua nacionalidade, como succedeu ao Texas
annexando-se aos Estados-Unidos, e aos antigos Estados italianos
annexando-se ao reino da Sardenha.
2." Por incorpoiação forçada em virtude de conquista ; tal
foi a sorte da Polônia.
Pôde succéder que um Estado se diminua, sem perder a sua
personalidade, cedendo voluntária ou forçadamente parte de
seu território, como se deu com Nisa e Saboia cedidas pela
Italia á França, com á America russa cedida pela Russia aos
Estados-Unidos por 7.200,000 dollars e com Alsacia-Lorena
cedida pela França a Allemanha. A diminuição de território
não ataca a personalidade do Estado, do mesmo modo que
também não ataca a diminuição da população, desde que a
parte principal, que constitue o centro do Estado, continue a
existir ( 2 ).
( 1 ) V. Nossa Philosophia do Direito, p. 92.
( 2 ( V. Fiori, obra cit. 1. 1. c. õ. A maior ou menor extensão de território
e numero du habitantes, em nada influe na personalidade do Estado e nos direitos
(jiie lhe são inhérentes. O Lnxembourgo, a republica do S. Marinho, a de Andorra
e o município livre de Moresnet, entre a Bélgica e a Prussia, são pequenos Estados,
autônomos e independentes, não obstante a pouquidade de território e de população.
São fracos, mas não cobieão, nem são cobiçados. Sobre a felicidade dos pequenos
Estados. V. Lavelleye. Le gouvernement dans la démocratie, t. 1. caps. 5 e 6. do L. 2

31
CAPITULO VII
NECESSIDADE DO ESTADO. ACÇÃO E LIMITES DO ESTADO.
ESTADO ANTIGO E MODERNO
I
Erro fundamental em direito publico é confudir a sociedade
com o Estado.
A sociedade tem uma vida propria ; em seu seio se desenvolvem
as sciencías, as artes e as industrias, os institutos de
caridade, a religião, as relações de família e todos os outros
elementos essenciaes ao movimento da associação humana.
N'esse grande concerto social apparece também o Estado,
como um instituto destinado a garantir o desenvolvimento
pacifico e harmônico da vida social ; é um elemento externo,
um co-efficiente extrinseco que intervém, que se justapõe no
concerto social pela necessidade de manter incólumes a vida
e o direito dos associados.
Da confusão da sociedade com o Estado resulta necessariamente
a absorpção de todas as actividades dps cidadãos pelo
despotismo governamental. Cumpre não esquecer nunca que
o individuo é o foco principal da vida social, que o homem é o
fim da sociedade, e que o Estado é o meio e serve de garantia ao
desenvolvimento das faculdades naturaes do homem.
Rossi, fallando da necessidade do Estado, diz que « elle
é meio indispensável á espécie humana, não só para a prosperidade
material, mas também para aperfeiçoamento moral ; pois
o homem é destinado á vida social, fora da qual só ha para elle
embrutecimento e miséria. » N'estas palavras do illustre publicista
ha manifesta confusão entre sociedade e Estado, attribuindo
a este o que compete áquella.

64 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Certamente só na vida social, só em communhão com os
seus semelhantes, pôde o homem encontrar civilisação, cultura
e satisfação ás innumeraveis necessidades de sua natureza,
quer animal, quer espiritual. A miséria e o embrutecimento
são a partilha do homem selvagem e isolado.
Ninguém hoje dá a Rousseau a honra de discutir os seus
paradoxos acerca do homem no puro estado da natureza.
Para demonstrar quanto é grande a influencia da sociedade
sobre o homem, Bastiat mostra quanto trabalho, quanta industria,
quantos achados engenhosos concorrem para produzir
o mesquinho alimento de um pobre operário e a grosseira roupa
que o cobre. Tomando por exemplo o pão « para que possa
comêl-o todas as manhãs, é mister que outros tenhão destocado,
cercado, laborado, amanhado, e semeado a terra ; é mister que
a colheita tenha sido guardada contra os ladrões ; que o trigo
seja colhido, pulverisado, amassado e cosinhado ; que o ferro,
o aço, a madeira e a pedra tenhão sido convertidas pelo trabalho
em instrumentos de trabalho ; que certos homens se assenhoriem
das forças dos anirnaes, outros da força de uma queda
d'agua: todas essas operações, consideradas cada uma de per
si, suppõe uma quantidade incalculável de trabalho operado
no espaço e no tempo ( i ).
Se os benefícios de que se trata, não são produetos do
Estado, nem por isso devemos concluir que o Estado não seja
necessasio assim ao individuo, como á sociedade ; pelo contrario
é uma instituição utilissima e muito concorre para o
homem attingir ao seu destino.
A garantia dos direitos do homem, a sua segurança individual,
sem o que elle não poderia desenvolver-se e aperfeiçoarse,
nos são dadas pelo Estado.
E' um erro de graves conseqüências na sociedade, considerar
o homem em abstracto, não attender sinão ao principio
pessoal servido por faculdades que o põem em relação com o
mundo externo, com o não-eu.
O homem deve ser estudado em suas relações reaes e
concretas, nas quaes necessariamente surgem os estímulos do
interesse pessoal, muitas vezes contrários á lei da razão e ao
( 1 ) V. Harmonies économiques, cap. 1.

33
E CONSTITUCIONAL 65
bem estar de seus semelhantes : estas é que são as condições
effectivas e actuaes do homem. Ora, n'estas condições é
impossível não reconhecer a necessidade do Estado, do qual
procede a garantia dos direitos de todos.
No seio da humanidade, abstractamente considerada, podemos
conceber os indivíduos capazes de relações sociaes, de
produzir, de trocar, de conservar-se ; mas isso é um puro idéal;
o que a historia de todos os tempos nos mostra é que na realidade
o homem em toda parte vive em sociedade politicamente
organisada sob um regimen estadual.
O Estado tem por fim o respeito exterior da personalidade
humana, e esse fim não pôde ser attingido senão pela realisação
do direito, que deve regular todas as manifestações da actividade
humana. E' necessário por conseguinte que um órgão
faça viver e garanta o império da lei ou do direito.
E' indispensável que a sociedade civil, representando a
união collectiva, se constitua com uma autoridade soberana,
que presida a realisação da lei jurídica, que actue o direito,
que formule a regra social e imponha a sua execução, estabelecendo
as leis positivas, e assegurando a sua execução por
meios coercitivos.
E' também indispensável que essa autoridade, representativa
da unidade social, defenda a existência e honra da sociedade
perante as outras sociedades semelhantes.
Ora, uma sociedade civil assim organisada constitue o
Estado em um território determinado. Logo o Estado é necessário
na ordem social.
Só vemos, é verdade, os indivíduos humanos, os cidadãos,
mas a razão concebe o Estado como uma necessidade, tendo
interesses, direitos e deveres distinctos dos dos indivíduos que
o formão. Na phrase feliz de Bluntschli, as arvores ( os indivíduos)
não devem impedir que vejamos a floresta, isto é,
o Estado ou a sociedade politicamente organisada.
9

66 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
II
Se o Estado é necessário, como fica estabelecido, não é
menos necessário saber até onde se deve estender a sua acção
na vida social, no seio da qual se dasenvolve a actividade
pessoal dos indivíduos.
Duas escholas disputão entre si acerca da extensão da
ingerência do Estade no movimento social, e ambas tem mestres
de grande valor scientifico.
Querem uns que o indivíduo fique fora da acção do Estado,
e circumscrevem esta acção dentro dos limites do direito e da
Justiça.
Segundo esta thcoria o fim único do Estado é garantir o
direito dos cidadãos, de sorte que o Estado mais perfeito c
aquelle, em que os indivíduos se desenvolvem por si mesmos
sem intervenção da ingerência estadoal.
Portanto o Estado não tem que pensar no bem positivo
dos cidadãos ; o seu único papel é garantir-lhe o bem negativo
isto é, a segurança, a garantia dos seus direitos; é impedir os
actos que directa e immediatamente offendão o cidadão, tolhão
o exercício de sua actividade; feito isso, o Estado deve deixar
que os indivíduos se desenvolvão ; na obra do progresso intellectual,
moral e econômico dos cidadãos nada lhe compete.
Esta theoria, chamada do individualismo, tem como principal
fautor Guilherme de Humbolt em sua obra Ensaio sobre
os limites da acção do Estado.
Outros sustentão theoria opposta, e pretendem que no
progresso da sociedade e no desenvolvimento do homem o
Estado é agente necessário, e portanto deve intervir em todas
as espheras da vida humana, intellectual, moral, industrial e
econômica. Para essa eschola o Estado não é somente instituto
juridico, e politico, como ensina a primeira eschola, mas também
um organismo ethico e econômico. Notável defensor d'esta
theoria chamada do socialismo, é em França Dupont-White
em seu livro — O indivíduo e o Estado ( i ).
( 1 ) Lavelleye chama a theoria individualista — theoria do Estado-Gendarma,—
e a socialista — theoria do Estado-Providencia, Le gouvernement dans la démocratie,
t. 1. p. 23. Paris, 1891.

Vi
E CONSTITUCIONAL 6?
A questão que ahi fica enunciada, não pôde ser resolvida
de modo absoluto, e sem attenção ás condições peculiares de
uma sociedade; o grão de desenvolvimento das faculdades da
população é elemento indispensável na questão dos limites da
acção do Estado. A intervenção d'esté nas espheras da actividade
humana hade ser maior ou menor, conforme o estado de
cultura e civilisação da sociedade.
Os homens não se organisão em sociedade, não constituem
um Estado, somente para gosar da segurança, para ter garantias
jurídicas no exercício de suas faculdades; mas também
para poder melhor e mais efficazmente desenvolver a sua actividade
individual.
A lei moral, que deve sempre presidir ás acções dos
homens individualmente considerados, deve também regularlhes
as acções quando socialmente organisados constituindo
Estado.
Não é certamente missão do Estado a applicação da lei
moral; um Estado mestre de costumes, exigindo o cumprimento
de deveres de consciência, que não são susceptíveis de coerção
exterior, seria intolerável. Mas, por outro lado, também um
Estado, para o qual não existisse a lei moral seria uma obra de
violência e de força bruta, seria a negação do direito e do bem>
e não um instituto auxiliador do homem no conseguimento de
seu destino social.
Também o Estado não formula as leis econômicas necessárias
e naturaes, não é creador do mundo econômico, do
commercio e das industrias.
Ha leis econômicas tão naturaes e independentes do Estado
como são as leis physicas e chimicas. Estão fora da acção dos
poderes politicos as leis reguladoras da offerta e da procura, dos
salários, dos lucros, dos preços e do consumo. Em uma palavra
o Estado não é propriamente um organismo econômico.
Ha, porém, outras leis que não são necessárias e naturaes,
e sobre essas o Estado, como instituto politico e jurídico, como
poder ordenador das diversas relações da actividade humana,
não pôde deixar de influir, regulando juridicamente as relações
econômicas.
De três modos pôde o Estado intervir na ordem econômica >
agindo directamente, impulsionando e regulamentando.
Age directamente quando por si mesmo obra como produc-

68 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tor de um serviço, como quando se incumbe da instrucção,
ou quando construe uma estrada de ferro ; intervém impulsionando,
quando anima e dirige a actividade individual em um
certo sentido, premiando, subvencionando os esforços individuaes
; finalmente intervém regulamentando, quando mediante
regulamentos de policia administrativa, previne males que
podem occorrer no trabalho, na industria, no commercio ; por
exemplo, quando detetermina as formalidades prévias necessárias
á creação de estabelecimentos perigosos, incommodos ou
insalubres, quando fixa o tempo de trabalho das crianças nos
estabelecimentos manufatureiros ( i ).
Um Estado, simples sentinella, mero guarda do direito,
nunca existio, nem existe em parte alguma; quanto, porém, ao
gráo de sua intervenção na vida social dos indivíduos, se deve
intervir por acção, por impulsão ou por regulamentação, isso
depende do gráo maior ou menor de cultura e civilisação da
sociedade. A priori não è possível, pois, determinar limites
fixos á acção do Estado.
Das attribuições do Estado na esphera econômica urnas são
necessárias ou nattcraes, e outras accidentaes ou. facultativas.
São necessárias aquellas que se referem á conservação e ao
progresso da sociedade, e constituem a missão directa e principal
do Estado, como a segurança interna e externa, a organisação
da policia, da justiça criminal e civil, etc. Pertencem
também a essa classe aquelles serviços que são de interesse
commum, e devem ser feitos em beneficio do progresso e do
aperfeiçoamento da sociedade, e que por sua natureza não
podem ser deixados á iniciativa individual, como, o padrão de
pesos e medidas, typo da moeda, circulação fiduciaria, serviço
postal, colonisação, etc.
São facultativas aquellas outras attribuições que podem
tanto competir ao Estado, como á iniciativa do indivíduo, conforme
o gráo de actividade e adiantamento da sociedade, como
o commercio, as industrias, as artes, as instituições de previdência,
etc.
N'esta ultima ordem de serviços se pôde estabelecer como
principio a maxima de Mac-Culloch, a saber, que a intervenção
do Estado deve ser excepção e a actividade privada a regra.
( 1 ) V. Villey, Du rolo do l'Etat dans Tordre économique, cap. 3 Paris, 1882.

3?
E CONSTITUCIONAL 69
A perfeição das leis de um Estado, diz Romagnosi, consiste
no far si che il governo abb ia il meno d'affari, nell'atto che
a societá ha il massimo di faccende ( 1 ).
III
Com a palavra polis os gregos significavão tanto a cidaãe,
como o Estado, porque só tinhào pequenos Estados, nem podiào
conceber um Estado composto de muito povo, de muitas
cidades, e provincias.
Do mesmo que os gregos, também o c r manos chamavão
civiias tanto á cidade propriamente dita, como ao Estado.
Ao que hoje chamamos Estado, davão os romanos a denominação
especial de Respubliea, que Cicero definia pouco
mais ou menos como hoje definimos o Estado. Republica, dizia
elle, é a organisação de um povo, constitutio populi, ligado
pelos vínculos jurídicos do interesse commum e da justiça,
populus autem non omnis hominum coetus mtdtitudo qnocunique
modo congregatus, sed... juris consensu et utilitatis
communione sociaiiis ( 2 ).
Alas é o Estado sob o ponto de vista jurídico e ethico que
aqui devemos considerar.
O Estado grego, como o romano, são sob a relação júri"
nica, a antithèse do Estado moderno.
O indivíduo, assim como a sociedade, erão absorvidos pelo
Estado omnipotente. Na Grécia, c em Roma o Estado era a
fonte de todos os direitos ; não era o meio para o homem
aperfeiçoar-se, mas o fim do homem. Os direitos naturaes do
homem erão immolados ao idolo Estado, de cuja überalidade
todos recebiào os seus direitos.
A idéa moderna do Estado, única compatível com a dignidade
pessoal, é que o Estado é creado e organisado para
garantia dos direitas individuaes, é que o Estado é um meio
para o homem aperfeiçoar-se, e não o fim do homem.
( 1 ) Instit. di civile (ilosofia, orazione inaugurale.
( 2 ) Rep. L. 1. c. 5 — 6.

7o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Portanto entre o Estado e os indivíduos, que o compõem
existe relação teleologica, isto é, de meio para fim.
Essa noção, laboriosamente formada pelas doutrinas do
christianismo, nos tempos modernos só encontrou impugnação
em Hegel, que considerava o Estado como o único objectivo
real e racional, e negava que o homem tivesse objectividade por
si mesmo, affirmando que tudo quanto elle é, o é como membro
do Estado. E' esta exactamente a noção do Estado pagão,
que o christianismo aniquilou.
« Se interrogarmos a historia, diz Ahrens, a distincçào
entre o Estado e a sociedade deve ser considerada um precioso
fructo do christianismo, fructo que a sciencia deve amadurecer
plenamente. Muitas vezes já se tem dito que a antigüidade
clássica absorvia a humanidade no Estado, o homem no cidadão.
O Estado na antigüidade, principalmente o Estado romano,
era pois o regulador primeiro e supremo de todas as espheras
da vida, e de todos os ramos da actividade social, o único
centro commum de todos os cidadãos, de cujas necessidades
devia ser provisor. O christianismo, porém, pondo o homem
em immediata communicaçào com Deus, e elevando-o ao mais
sublime gráo além do finito e do terrestre, collocou a humanidade
acima do Estado, o homem acima do cidadão. Por outro
lado, organisando insensivelmente a sociedade religiosa ou a
Igreja, elle mesmo deu a prova de que os princípios ou os
elementos de vida das associações, ou dos estabelecimentos
permanentes podem subsistir sem dever nada ao Estado, e sem
de modo algum serem estabelecimentos do Estado... Depois da
restauração das sciencias, e sob a influencia de outras circumstancias,
a velha idéa do Estado, com o principio de sua omnipotencia
e de sua absoluta soberania, tem feito diariamente os
maiores progressos, e finalmente chegou ao seu apogeu no
systema philosophico de Hegel, o qual, posto que alguns comparem
ao de Aristóteles, todavia excedeu muito a este » ( I ).
( 1 ) Encyclopédie juridique, t. 1. p. 404, § 4.

jé
CAPITULO VIII
A SOBERANIA E SUA OEIGEM. SOBERANIA DO POVO E SOBERA­
NIA NACIONAL. CARACTERES E DIRETTOS DA SOBERANIA
I
Nenhuma sociedade pôde existir sem uma autoridade soberana,
que dirija os seus negócios interiores, e no exterior a
represente perante as outras sociedades. Essa autoridade,
em sentido abstracto, chama-se soberania.
A soberania, poder supremo do Estado, é tão necessária
á sociedade, quanto os indivíduos que a compõe. Sem um
poder que unifique, sem um vinculo de união, poderá haver
uma agglomeração de homens, uma multidão, mas não uma
sociedade ; esta só se constitue com a existência de uma autoridade
suprema, que estabeleça união entre os indivíduos e
coordene as suas acções pelo vinculo jurídico. Mihi populus
non est, dizia Cicero, ut tu optinie definisti, Scipio, nisi qui
consensu juris continetur.
Em todo organismo natural existe subordinação e harmonia
entre as partes que o compõe.
Apenas começa um organismo natural a formar-se, logo
apparece uma subordinação, um centro ao redor do qual se
opera a organisação. Assim também, nos organismos políticos,
os homens não se constituem em sociedade, sem que logo
appareça subordinação dos différentes indivíduos ao redor de
um centro, de uma suprema potestas, que é como o principio
vital, e na phrase de Viço, o animus reipublicœ, o qual congrega
e subordina os elementos componentes do organismo
social, torna a obediência obrigatória e faz com que todos os
indivíduos harmonisem os seus actos com o fim commum social.

72 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Se tudo no mundo tem as suas leis, diz Palma, se o homem
não pôde conseguir o seu fim senão na sociedade e no direitOj
o poder soberano, inhérente ao conceito de sociedade e de
direito, é tão legitimo em si mesmo, tão essencial ao desenvolvimento
do homem, como as leis naturaes que presidem
ao desenvolvimento dos outros seres ( i ).
Se a respeito da necessidade e da utilidade da soberania no
corpo social não é possível levantar-se questão, não succède
o mesmo acerca da origem e da legitimidade do poder soberano,
e das fôrmas que pôde elle tomar em seu exercício na
ordem social pratica.
A soberania do Estado não é a mesma cousa que o governo
propriamente dito.
Em sentido lato governo é a actuação da soberania na
vida social, dirigindo as acções dos cidadãos ; em sentido
estricto é uma corporação intermediária entre o poder soberano
e os cidadãos, incumbida da execução das leis e da garantia
das liberdades e dos direitos dos cidadãos.
Quando em direito publico se trata da origem da soberania,
não se quer fallar da soberania abstractamente considerada,
mas da soberania em sentido concreto, como uma realidade na
ordem social de facto.
Considerada em si e de modo abstracto não ha duvida que
a soberania provém da ordem natural das cousas, ou de Deus,
legislador d'essa ordem; provém da natureza social do homem;
e não de sua livre vontade.
Mas aquella soberania, assim considerada, é puramente
idéal, ao passo que a sociedade é um sêr real, e portanto só
pôde ser governada por um sêr também real. Mister é, por
conseqüência, que a soberania abstracta se realise, se encarne
em uma pessoa physica ou moral. Essa pessoa chama-se
soberano.
E' da soberania considerada em concreto, conseqüência
natural da existência da sociedade, que se disputa quando se
indaga da natureza da soberania.
D'onde procede ella ?
Diversas soluções tem tido essa questão, e d'ahi différentes
( 1 ) Corso di diritto constituzionale t. 1. c. 4.

E CONSTITUCIONAL V3
escholas entre os publicistas. Resumirei em pouco o muito que
a esse respeito se tem escripto.
Em primeiro lugar, na ordem chronologica, se apresenta a
eschola do direito divino.
Ensinarão os mestres d'essa eschola que os soberanos recebião
directamente de Deus o poder supremo, que essa divina
investidura era perpetua, e passava a toda a dynastia do
soberano. Os soberanos erão infalliveis como representantes
de Deus na sociedade ; tinhão portanto um poder illimitado ;
tudo lhes era sujeito, propriedade, direitos, cidadãos, familias.
Possuído d'esse despotismo divino, Luiz XIV o synthetisou na
famosa phrase : L'Etat, c'est moi. Reconhecendo no soberano
social um poder illimitado, devia-se-lhe conceder a faculdade de
crear arbitrariamente as leis, os códigos, o direito. Esses reis
divinos, instituídos por graça de Deus, podião dispor a seu
talante dos destinos da sociedade; a sua simples vontade era a
lei fundamental do governo, e d'ahi o despotismo e a tyrannia,
os maiores flagellos de uma nação.
Essa eschola felizmente morreu, ninguém hoje lhe dá as
honras de uma refutação, resta apenas como uma reminiscencia
de outras epochas.
Attribuir ao soberano a faculdade de dispor arbitrariamente
dos cidadãos, é uma detestável violação da dignidade
humana; nenhum homem pôde dominar o seu semelhante.
A personalidade humana é inviolável, seus direitos tem
uma existência independente e anterior a todas as declarações
soberanas. Nenhum legislador pôde dar ou tirar direitos.
Assim como a palavra não cria o pensamento, mas o suppõe,
e o manifesta sensivelmente, assim também as leis emanadas
do poder social, as quaes são a palavra do legislador, não
criãom, mas suppõe os direitos inhérentes á personalidade
humana ( I ).
Conseqüência legitima da precedente theoria é a eschola
da patriarchia de Filmer, segundo a qual o poder soberano
deriva do pátrio poder.
Ella considera o Estado como um desenvolvimento da
3^
( 1 ) V. Nossa Pbilosophia do Direito, cap 3 e passim.
IO

74 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
família, o soberano como pai e o governo como autoridade
paterna. Essa eschola não tem hoje discípulos, nem assenta
em base racional.
E' evidente, de facto, que o Estado é uma multidão de
famílias, das quaes ninguém pôde dizer qual seja o primitivo
estipite, nem determinar qual a pessoa que herdou d'aquelle o
poder paterno originário.
O soberano social não é o progenitor dos povos que
governa, como um pai o é de seus filhos. Estes em attingindo á
maioridade conservão, é certo, o dever de respeitar os pães,
mas adquirem uma personalidade própria, distineta e independente
do pai,e d'essa personalidade originão-se os seus direitos
naturaes, pessoaes. Se o próprio poder paterno não pôde ser
absoluto, tanto que a natureza incutio nos pães o amor natural
aos filhos, como garantia contra os excessos do pátrio poder,
como assemelhar esse poder ao dos soberanos para sustentar o
absolutismo d'estes ?
A theoria de Filmer, creada de propósito para sustentar o
absolutismo dos Stuards, não tem portanto razão de ser.
Não é mais acceitavel a eschola de Hobbes.
Este escriptor sustenta que o estado natural do homem
é viver em hostilidade uns com os outros, porque todos são
máos e egoistas por indole. Dispersos sobre a terra, como não
tem freio, todos tem direito a tudo, podem apjssar-se do que
quizerem sem considerar na legitimidade dos meios.
Se essa luta perpetua não fosse sustada, a humanidade se
extinguida; para evitar, pois, esse resultado, foi precis > instituir
um governo que supprimisse a anarchia.
Convencidos d'essa necessidade, os homens instituirão
a realeza, entregando-lhe as forças que cada um possuia, e
sujeitando-se ao regimen da lei.
De posse da força collectiva da sociedade, o governo pôde
obrigar os homens a viverem em paz. Assim se estabeleceu o
poder soberano na sociedade.
Tal é em resumo a theoria hobbesiana, que funda a soberania
na força.
Não ha duvida que o direito precisa da força, mas a força
desacompanhada do direito é um poder brutal, é o lobo que
devora o rebanho ; unida ao direito ella torna-se digna da
natureza moral do homem. Como bem adverte Ihering em sua

tf
E CONSTITUCIONAL 75
Luta pelo direito, « a espada sem a balança é pura violência,
mas a balança sem a espada é a impotência do direito. »
O justo e o injusto, a moralidade e a immoralidade não
mudão de valor porque a força brutal pôde fazer respeital-os.
A evidencia d'esta verdade basta para refutação da theoria de
Hobbes.
Muita parecida com a precedente theoria é a dos fados
consummados, segunda a qual são aquelles factos a base da
soberania.
Sustenta essa eschola que a conquista, a violência, a astucia
e a força são o fundamento da soberania.
Se alguém, por algum d'aquelles meios, consegue apossar-se
de uma sociedade, torna-se seu legitimo soberano. Essa theoria
tornou-se célebre em nosso século.
Mas c preciso repetir sempre, que o facto não constitue
direito.
Em uma nação o direito não reconhece outro poder, se não
aquelle que é acceito pela vontade nacional dirigida pela razão
e pela justiça. O poder que se funda na violência e na força
não é jurídico, nem pôde durar, senão emquanto dura a violência
em que se appoia.
De todas as theorias acerca da soberania a mais famosa
nos tempos actuaes é a da soberania do povo ; antes porém de
estudal-a, e para que possa ser entendida em seu verdadeiro
sentido, convém elucidar o ponto concernente á soberania
absoluta.
A mais sublime e valiosa das attribuições da soberania
social é a de edictar leis, que coordenem e harmonisera as
acções dos cidadãos dirigindo-as ao fim da sociedade. Ora,
nenhuma lei deve apartar-se da lei suprema da justiça, da lei
jurídica, norma primitiva de todas as leis positivas. Portanto
a soberania na sociedade é naturalmeute limitada, nem pôde
existir na terra, soberania absoluta, que seja a expressão arbitraria
da vontade de quem quer que seja. A maxima dos
legistas romanos — Quod principi placuit legis habet vigorem
— é um absurdo jurídico.
Anteriormente a toda lei human? existe a lei juridico.
racional, que o homem não pdõe crear, nem mudar, nem destruir.
A sociedade tem liberdade de c, nformar ou não os seus
actos com aquella lei, mas se a viola, aparta-se do seu fim

76 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
natural. A violação da lei jurídica na ordem social é o despotismo,
é a negação pratica da verdade, da justiça e da liberdade
política.
A soberania social é por tanto limitada e relativa, e não
pertence a nenhum indivíduo certo e determinado, não é propriedade
de uma classe privilegiada ; compete á pessoa collectiva
do Estado, aos que governão, como aos que são governados,
aos sábios, como aos ignorantes, aos bons, como aos
máos. O exercicio, porém, da soberania se concreta na ordem
pratica em pessoas determinadas, o que ver-se-ha melhor
expondo e explicando a theoria da soberania popular.
II
Regeitada a theoria do direito divino, sendo inadmissível a
confusão da soberania social com a autoridade paterna ; não
passando de^um mero producto da phantasia o systema hobbesiono
de tnutui belli omnium in omnes, basearemos a soberania
na vontade geral da massa dos cidadãos ?
A soberania do povo é o principio fundamental da democracia
americana, segundo a qual, se as constituições são
superiores aos parlamentos, o povo é superior ás constituições.
Cumpre examinar essa célebre theoria da soberania do povo,
base das instituições republicanas, para que fique bem estabelecido
o que ella tem de verdadeiro.
Antes de tudo convém assentar que essa soberania não é
absoluta; excepto a justiça, nada mais é absoluto na terra.
Por mais numerosa que seja a reunião dos homens, jamais
poderá prevalecer sobre a justiça e o direito. A violação do
direito é tão illegitima quando praticada pela vontade do povo>
como quando realisada pela vontade de um rei ou imperador.
Pretender que o povo não precisa ter razão, e que o seu
arbítrio constitue o direito e a justiça, é substituir o direito
divino dos reis pelo direito divino do povo. « A soberania do
povo, dizia Cousin, não converte a loucura em direito, e a
iniqüidade em justiça ; é legitima quando tem por si o direito,
e deixa de sêl-o quando o direito é contra elle. »
A soberania existe virtualmente na sociedade politicamente
organisada.

i5
E CONSTITUCIONAL 77
Apenas se fôrma um corpo social, logo natural e espontaneamente
surge um poder soberano director ; apparecem o
mando e a obediência. Mas não havemos de dizer por isso que
aquelle poder é a somma das parcellas de poder existentes em
cada um dos co-associados como moléculas inorgânicas, e que
se organisão pelo facto dos cidadãos as terem depositado na
pessoa do soberano, assim a maneira de uma sociedade em
commandita, na qual os sócios depositào parte de seus haveres
para uma empreza commum.
A soberania é um todo orgânico, natural e único, não
obstante a variedade de suas attribuições.
E' na pessoa collectiva da sociedade que existe a soberania;
por isso a sociedade é senhora de seus desiinuá, constitue-se e
governa-se como quer. Mas não se deve crer que cada um dos
associados tenha o direito de governar, como se a soberania
fosse cousa inhérente á natureza do homem, quando apenas é
uma conseqüência das relações sociaes. Do facto de ser a
soberania necessária e essencial á sociedade constituída, e não
haver razão para que ella pertença antes a um, do que a outro»
porque todos são iguaes, inferem alguns que a republica é
a única fôrma de governo legitima.
Do principio verdadeiro que a soberania é propria da
sociedade, não se segue que ella pertença individualmente a
todos.
Em uma sociedade commercial, escreve Carlos Augias,
deve haver uma direcção, mas como nenhum dos cem associados,
que a compõe, tem razão especial para ser o director,
seguir-se-ha que todos os cem sócios devem ser directores ?
Não. A conseqüência lógica d'aquelle principio é que em
uma sociedade não ha razão intrínseca para que a soberania
tenha esta ou aquella fôrma, e a priori pertença a um de
preferencia a outro. A pantocracia, o governo de todos, é
intrinsecamente impossível. O que compete a cada um membro
da sociedade é o direito ao poder e não no poder; todos
podem, isto é, tem a liberdade jurídica, que compete a todos,
de exercer o governo, se os outros o reputão capaz e o
acceitão ( i ).
( 1 ) Del potere civile e de'suoi limit), cap. 3.

78 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
E' um facto attestado pela historia de todos os povos que
o poder, seja qual fôr a sua fôrma, é sempre aítribuiçào de
poucos comparativamente com a massa dos cidadãos.
Nos Estados-Unidos do Norte, aonde é corrente a theoria
one a soberania pertence ao povo, aonde, no dizer de Curtis,
« a innovação capital, no momento da separação das colônias,
foi substituir a autoridade directa do povo á da coroa da
Inglaterra » quantos de facto governão ?
Em uma população de sessenta milhões, apenas dez ou
onze milhões tem voto no governo, e este por sua vez é
exercido por um pequeno numero de cidadãos.
E' um facto positivo de nossa historia, diz Story, que as
nossas instituições foram fundadas sem o assentimento expresso
ou implicito da totalidade do povo, e que devem sua existência
e ?viithoridade ao consentimento de urna simples maioria de
votantes qualificados. Não ha um só Estado da União, cuja
constituição não tenha .sido adoptada contra as opiniões e
desejos de uma grande minoria do eleitorado, e é notório que
algumas das constituições forão adoptadas por pequena maio.
ria ( I ).
Em theoria a soberania pertence á pessoa collectiva da
nação, na qual estão comprehendidos governo e governados,
sábios e ignorantes, bons e máos, mas na pratica é exercida por
um pequeno numero de pessoas reputadas capazes ; e essa
realidade do systema é muito conforme com os dictâmes da
razão esclarecida.
Quantas pessoas do povo estão no caso de redigir uma lei
sobre propriedade, sobre sociedades commerciaes, etc. ? Quem
confiará a um sapateiro ou a um logista uma negociação diplomática,
ou o commando de um exercito no campo da batalha ?
« A mór parte dos homens, no estado da actual civiïisaçâo,
diz Carnazza Amari, é de ignorantes e incultos, e seja qual fôr
o progresso que se realise na vulgarisação da instrucção publica,
o maior numero será o dos ignorantes ; as pessoas capazes poi
sua instrucção de dirigir o timão do Estado, sempre serão poucas,
e mesmo d'essas, quantas não carecerão de aptidão natural
para o governo da nação ? »
( 1 ) Commentaries, t. 1. p. 228— 29. Boston. 1873.

9v
E CONSTITUCIONAL 79
A soberania do povo, isto é, o concurso de todos os cidadãos
na formação das leis e na direcção do governo de um
Estado é impossível ; por necessidade intrínseca das cousas
o povo, theoricamente soberano, tem que transferir a sua soberania
a um certo numero de pessoas, que o represente ; em
outros termos, a vontade soberana se converte em direito de
eleger.
A soberania virtualmente considerada, pois, compete a
todos os cidadãos, isto é, todos podem exercel-a ; mas na
realidade não a exercem; têm o poder de se tomar capazes de
exercel-a, porque não ha classes privilegiadas para o poder ;
todos tem direito ao poder, mas não no poder ; o que pertence
a todos é o direito de liberdade jurídica, em virtude da qual
pode cada um tornar-se capaz de occupar o governo.
III
Depois do que fica dito a respeito da soberania do povo,
pouco resta a dizer da soberania nacional.
Applicada a um Estado, soberania é o poder supremo,
absoluto, incontrastavel que tem o Estado de governar-se.
Esse poder residindo virtualmente em todo o povo do
Estado, ou em toda a nação, tem por isso o nome de nacional.
E' em virtude d'essa soberania que todo povo ou toda nação
tem o direito de escolher a sua constituição. A soberania nacional
não reside nos poderes públicos constituídos, n.as na totalidade
da nação, á qual é inhérente o poder constituinte.
Cada povo tem o direito de autonomia, isto é, o direito de
existir em um território, ao qual se liga constituindo a patr.ia
a terra de seus pães.
Esse é o primeiro facto constitutivo da nação, e é também
a origem de sua soberania, e de suas instituições políticas.
Esse direito de constituir-se, de organisar-se politicamente,
distingue-se do seu exercício, como toda potência ou faculdade
se distingue do seu acio.
A soberania reside essencialmente na collectividade dos
membros da nação, mas não podendo todos elles actuar o seu
direito, delegão o exercício d'esse direito áquelles que lhes
apraz: estes, como mandatários ou delegados do corpo nacional,
exercem a soberania nacional.

8o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Mas a delegação não é a alienação. Delegando o exercício
da soberania, a communhão nacional não aliena, não abdica o
seu direito soberano : este continua in potentiel a residir na
nação ; é em nome d'esta que os mandatários exercem a soberania.
Portanto o que a nação delega não é a soberania ; esta
inhere natural e necessariamente na communhão nacional ;
delega somente o exercício da soberania.
Da necessidade da delegação do exercício do poder soberano,
diz Pomeroy, resulta a necessidade de estabelecerem-se
regras, pelas quaes os mandatários da nação, isto é, todos os
que funecionão no governo d'ella, pautem os seus actos ; em
outros termos, d'aquella necessidade segue-se a possibilidade
de uma constituição no seniido jurídico d'esta palavra. O poder
governamental não possuindo por si mesmo a soberania, mas
a tendo por delegação, não pôde ser illimitado e absoluto ;
d'onde a necessidade de se lhe traçar limites e regras. Na
Constituição dos Estados-Unidos esses limites e regras estão
formalmente expressos, mas não assim na Inglaterra ( i )
IV
Cumpre não esquecer o que ficou dito a respeito da soberania
absoluta e relativa ou limitada.
Nenhum poder humano é absoluto ; resida elle na nação ou
em uma assembléa de representantes. Uma soberania absoluta
e illimitada facilmente se corrompe, torna-se despotica e nouva
á sociedade. Não é ao depositário do poder absoluto que
devemos aceusar, diz B. Constant, é contra a arma, e não contra
o braço, que devemos combater: ha massas muito pesadas para
as mãos dos homens ( 2 ).
São caracteres da soberania :
i.° A unidade ou indivisibilidade. Com effeito, ella é um
todo orgânico, não obstante a variedade de suas attribuições,
e só existe com a condição de sua unidade indecomponivel.
( 1 ) An introduction to the constitutional law of the United States, p. 6.
New-York, 1888.
( 2 ) Cours de politique constitutionnelle, Nota A.

u
E CONSTITUCIONAL
« Tentar fraccional-a em moléculas, diz certo publicista, é destruil-a,
do mesmo modo que o physiologista, que em um corpo
vivo tentasse decompor e separar os órgãos para descobrir a
vida, veria esta desapparecer sob o seu escalpello. »
Já Cicero havia dito : Imperium, nisi unuin sit, esse
nullum potest ( 1 ).
Para affirmar a individualidade da soberania basta pensar
na hypothèse contraria Se a soberania de um Estado fosse
dividida por todos os cidadãos ou por alguns, cada um d'elles
possuiria igual poder soberano, e n'este caso não havendo um
superior coramum, o governo seria impossível.
O exercicio, porém, da soberania pôde pertencera diversos
órgãos do corpo politico, os quaes coordenados e harmônicos
desempenhão as funcções da soberania.
2. 0 A inalienabilidade, isto é, não pôde ser delegada ou
cedida, pois, sendo essencialmente inhérente ao Estado, não
pôde sahir d'elle, sem que o Estado deixe de existir. O exercício
da soberania, porém, pôde ser delegado, como já ficou dito,
e essa delegação é da essência do governo representativo.
3." A inviolabilidade e irresponsabilidade, porque sendo o
Estado independente pôde obrar como melhor convenha ao fim
social, sem que nenhum outro Estado possa obstar o seu exercicio,
nem pedir-lhe contas de seus actos, desde que respeite
a justiça.
D'estas notas da soberania resultão os seus direitos, os
quaes os velhos publicistas dividião em jura regalia immanentia
e jura regalia iranseuntia, e d'elles fazião longa
enumeração.
Todos esses direitos podem ser reduzidos a dous, dos quaes
dimanào muitos outros.
l.° Direito de autonomia externa, que comprehsnde principalmente
o jus legationis et foederis, isto é, o direito de estabelecer
agentes diplomáticos nos Estados estrangeiros, gosando
do direito de inviolabilidade, o de fazer tratados, e o jus belli
et pacis ;
2° Direito de autonomia interna, que consiste em poder
estabelecer a fôrma de seu governo, e leis garantidoras dos
direitos dos cidadãos ; de julgar e terminar questões entre os
( 1 ) De Rep. 1. 1. c. 8.
II
81

82 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cidadàos ; em uma palavra, o direito de constituir-se politicamente
e de governar-se, sem precisar do consentimento dos
outros Estados.
Entre os direitos inhérentes á soberania está o de domínio
e de jurisdicção sobre todo o território do Estado, e portanto
sobre todos os bens, quer públicos, quer particulares, n'elle
comprehendidos. Ao complexo d'esses direitos chama-se em
geral dominio eminente, dominium eminens ; que se pôde
definir — o direito que tem a soberania nacional de dispor, no
caso de necessidade publica, de todos os bens contidos no
Estado. Alguns exagerão esse direito até o ponto de convertel-o
em direito senhoril sobre os indivíduos e seus bens: 6 o
absolutismo do poder.
A verdadeira doutrina a respeito d'esté ponto se infere do
que ficou dito acerca da soberania absoluta.
A soberania não pôde desconhecer a personalidade jurídica
dos indivíduos, e das sociedades menores que se organisão no
seio do Estado. Ella tem certamente o direito de estabelecer
leis civis, penaes, commerciaes e administrativas sobre todo o
seu território ; de regular os direitos dos cidadãos e seus bens
moveis e immoveis; todo esse poder decorre da autonomia
nacional.
Mas as leis positivas devem suppôr sempre a lei juridicoracional,
reguladora dos direitos naturaes da personalidade
humana. O dominio eminente, entendido no sentido despotico,
é um absurdo jurídico, é o direito feudal antigo, é a negação
da propriedade individual ( I ).
Em França, no tempo do regimen feudal, era principio de
direito, que todas as propriedades erão concessões do rei.
Este podia, pois, retomar o que havia dado, quando julgava
necessário. Então era maxima : Que veut le roi, si veut
la loi.
O soberano era, portanto o único proprietário; os particulares
erão, quando muito, meros usufructuarios.
Hoje é principio incontroverso a inviolabilidade da propriedade
individual. Só a necessidade ou a utilidade publica pôde
autorisar o Estado a dispor da propriedade particular, mediante
prévia indemnisação ao proprietário.
' ! ) ilelío Regime constitutionnel, lit. 5 § 2.

CAPITULO IX
LIBERDADE E SUAS ESPÉCIES. LIBERDADE JURÍDICA. LIBER­
DADE NOS TEMPOS ANTIGOS E MODERNOS
I
Não deve parecer fora de propósito e inopportuno em um
livro de direito publico e constitucional um capitulo a respeito
da liberdade.
Qual é o fim de todo o direito constitucional, senão garantir
a liberdade dos cidadãos, em suas diversas manifestações,
contra as usurpações do poder ?
Qual é o principal mérito dos governos livres modernos,
senão ter realisado a conciliação de duas cousas que os antigos,
reputarão inconciliáveis, no dizer de Tácito —res dissocia biles,
firincipatum ac libertatem ?
Acaso os direitos públicos, qne a lei fundamental garante,
são outra cousa senão manifestações da liberdade civil ?
A liberdade humana se traduz por actos interiores ou exteriores.
Os actos de ordem interna estão fora da competência
do poder social ; mas aquelles que se realisão exteriormente,
estes cahem todos sob a accção do poder publico, e todo o
direito constitucional se propõe a regulal-os e garantil-os.
A liberdade dos actos que o homem pratica em sua vida>
privada, no exercício de sua actividade, sem receio de ser
perturbado ; a liberdade dos actos que se referem ao pensamento
e aos affectos moraes, as manifestações pela imprensa,
ou por outro modo, de nossas 1 !éas; o exercício dos actos da
religião de cada um; os actos de liberdade pelos quaes procuramos
o necessário a vida material, e que se referem á propriedade,
á industria e ao commercio : finalmente os actos pelos

84
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
quaes os cidadãos participão do exercicio do poder social, tudo
isso é materia regulada pelo direito constitucional.
Mas essas três classes de actos, individuaes propriamente
ditos, públicos e políticos, e que constituem outras tantas
classes de direitos, são applicações, são manifestações da liberdade
humana.
Portanto não é descabido em um curso de direito constitucional
algum estudo sobre a liberdade, a qual é o fundamento;
a raiz de todos os actos da vida de um povo livre ( i ).
O que é liberdade ?
Ainda mesmo deixando de lado as disputas dos nietaphysicos
e dos moralistas, as quaes não cabem no nosso propósito,
e não tomando aquella palavra senão no sentido social, é difficil
dar definição precisa, nem tentarei fazel-o.
Alguns a definem o direito de fazer tudo. Cícero escrevera
: Quid est libertas ? Potestas vivendi ut velis.
Evidentemente são falsas semelhantes definições.
A liberdade de fazer o que se quer, é a liberdade do selvagem.
A liberdade social é naturalmente limitada pelos direitos
dos outros.
Segundo Montesquieu « liberdade é o direito de fazer
tudo o que a lei não prohibe. » Essa definição também é falsa.
Criticando-a, Hello diz : Subditos da lei, desconfiai d'essa
liberdade, desconfiai principalmente vós que fazeis a lei; tal
definição contém em si o mais irremediável dos despotismos,
o despotismo legal ; quando o despotismo consegue envolver-se
com o manto da legalidade, torna-se senhor de tudo e senhor
perpetuo ( 2 ).
No conceito de liberdade social, única de que aqui trato,
se incluem a coordenação dos direitos e deveres dos co-associados,a
idéa de direito, de justiça, de propriedade, de harmonia
de interesses, de responsabilidade individual, de concurso de
todos ao bem social, conforme a aptidão e capacidade de
cada um.
Em seu verdadeiro conceito a liberdade implica também a
existência de um poder que faça respeitar as leis e os direitos
( 1 } V. Rossi, Cours oit. Lie. 25.
( 2 ) V. Ragime const, part. 1,

"A
E CONSTITUCIONAL S5
de todos, que proveja os interesses communs, refreie e puna os
excessos. A verdadeira liberdade não repelle, antes reclama,
as garantias legaes ; ella só tem um inimigo a combater —
o arbitrio — um mal a evitar — a oppressão — um bem a conseguir
— o direito.
Não defino a liberdade, mas ahi ficão os elementos que se
contém no seu verdadeiro conceito.
A liberdade, posto que uma em si mesma, se manifesta sob
três principaes aspectos — liberdade moral — liberdade civil —
liberdade política.
A liberdade moral, faculdade que te'" alva, que em si
mesma não é criminosa, nem innocente ; torna-se, porém, boa
ou má, é a felicidade ou infelicidade do povo, conforme a
direcção que se lhe dá.
D'aqui resulta que deve ser regulada em seu exercicio para

86 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
ser util, e a regra do exercício da liberdade é a lei ; aonde não
ha lei, não ha liberdade, mas licença; não ha liberdade racional,
mas actividade brutal. Portanto a liberdade suppõe como condição
essencial a lei, que é regra do direito.
Rigorosamente a liberdade não é direito, mas é requisito
essencial ao exercício de todos os direitos e de todos os deveres
; os direitos e os deveres são funcções úteis á actividade
humana, e devem ser livres para poderem existir e produzir
o seu effeito.
O direito, pois, é como a direcção da liberdade, e esta é
condição para o exercício d'aquelle. Sem a liberdade o direito,
regra das relações sociaes, não poderia effectuar-se ; mas também
a liberdade, não merece este nome, se não quando se
actua de conformidade com o direito. Portanto a verdadeira
liberdade deve ser jurídica. N'este sentido todos os direitos são
manifestações da liberdade.
Já ficou dito que a liberdade suppõe a lei. Sem uma regra
á qual a livre actividade do homem se conforme em suas manifestações,
a liberdade torna-se licenciosa e nociva aos direitos
dos outros. Por isso Cicero dizia : Legum servi sumus, ut
liberi esse possimus.
Alguns autores exprimem essa mesma idéa dizendo que a
liberdade suppõe a ordem, ou que sem autoridade não ha verdadeira
liberdade.
De facto, ordem e liberdade não são termos antagônicos ;
pelo contrario são correlativos e harmonísão-se perfeitamente.
A ordem sem a liberdade seria oppressâo, e a liberdade
sem a ordem anarchia ; a liberdade vive da ordem, porque só na
ordem ella se desenvolve legitimamente sendo respeitada por
todos, e a ordem por sua vez vive da liberdade, porque só ha
vida aonde a actividade humana não é arbitrariamente vin"
culada.
Quem diz ordem, diz liberdade, e quem diz liberdade diz
ordem ; se desapparece a ordem, as liberdades entrando em
conflicto reciproco, está perdida a liberdade legitima ; se desapparece
a liberdade, a ordem torna-se tyrannia.
Portanto, a liberdade não é inimiga da ordem, ner.i a
ordem inimiga da liberdade. Algumas vezes, escreve J. Simon,
considera-se a liberdade e a autoridade como inimigas ; admiráveis
inimigas, pois, não pôde viver uma sem a outra,

*V
K CONSTITUCIONAL
III
As liberdades políticas exi stem para garantia das liberdades
îndividuaes. Um governo não é verdadeiramente livre, só pelo
facto dos cidadãos tomarem parte no exercicio do poder publico.
Livre é o governo em que os cidadãos podem praticar seguramente
os seus direitos individuaes,os direitos que lhe competem
em sua qualidade de homens, e não só na qualidade de
cidadãos,
A liberdade política é um instrumento necessário ao
exercicio das liberdades essenciaes ao homem; é um meio, mas
não é o fim, não é o bem supremo de um povo.
De que vale a este ter parte no poder, se vê immoladas
a sua consciência, o seu pensamento, a sua palavra, os producde
sua actividade individual, de sua industria, de seu engenho
artístico ?
Convém não confundir essas duas espécies de liberdades.
A primeira era sobre tudo cara aos antigos povos chamados
livres, a segunda é o constante objectivo dos modernos.
Na antigüidade só o Estado era grande, o indivíduo pouco
ou nada valia ; o Estado era tudo, o indivíduo quasi nada.
Nas democracias modernas é o contrario.
Nos Estados-Unidos do Norte, verdadeiro berço da democracia
moderna, as liberdades individuaes são tudo ; ellas dominão
nos toivonships ; os freemen dictão alei. E' n'essas pequenas
republicas que está o centro vital da grande republica ;
esses municípios americanos são como o cellula germinal do
Estado, de modo que o Estado ali vive da vida que lhe dão os
municípios; por isso, diz com razão Laboulaye,que nos Estados-
Unidos « o Estado é pequeno e o indivíduo é grande ».
Um illustre apóstolo das liberdades individuaes, ha muitos
annos, salientava a grande differença entre a liberdade dos
antigos e a dos modernos. O tempo em nada diminuio a verdade
e valor de suas apreciações.
Quereis saber, perguntava Benjamin Constant, o que um
inglez,um habitante dos Estados-Unidos entendem pela palavra
liberdade ? Elles crêm que é o direito de só estar sujeito ás
leis, de não poderem ser presos, nem detentos, nem mortos,

88 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
nem maltratados de modo algum, por arbítrio de um ou mais
indivíduos. Estão persuadidos que liberdade é o direito de
cada qual dizer a sua opinião, de escolher a sua industria e
exercel-a; de dispor de sua propriedade, e até de abusar d'ella;
de locomover-se sem precisar de licença e sem dar contas de
seus movimentos. Pensão que é o direito de cada qual se
reunir a outros, quer para conferenciar acerca de seus interesses,
quer para praticar a sua religião, quer simplesmente
para passar os dias e as horas, do modo mais conforme ás suas
inclinações e á seus gostos. Finalmente, pensão que a liberdade
é o direito que cada qual tem de influir na administração
e no governo, quer nomeando todos ou alguns funecionarios,
quer dirigindo representações, petições as quaes a autoridade
é mais ou menos obrigada a tomar em consideração.
A liberdade dos antigos... consistia em exercitar collectivamente,
mas de modo directo, alguma parte da soberania total,
em deliberar na praça publica a respeito da paz e da guerra, em
concluir tratados de alliança com os estrangeiros, em votar as
leis, em examinar os actos dos magistrados, em fazel-os comparecer
perante o povo, e accusal-os...
Mas ao mesmo tempo que chamavão a isso liberdade,
julgavão que essa liberdade collectiva era compatível com a
sujeição completa do indivíduo á autoridade collectiva...
A' severa vigilância d'essa autoridade erão sujeitas todas as
acções privadas ; nada se concedia á independência individual,
em materia de opiniões, de industria, e principalmente de religião.
A faculdade de escolher uma religião, faculdade que hoje
é um precioso direito, pareceria aos antigos um crime, um
sacrilégio. Nas cousas mais futeis a autoridade do corpo social
se interpunha e vexava a vontade dos indivíduos : Terpandre
entre os espartanos não podia augmentar uma corda na sua
lyra, sem que os Ephoros se julgassem offendidos. O indivíduo
quasi habitualmente soberano nos negócios públicos, era escravo
nas relações privadas ( i ).
( 1 ) Œuvres politiques, paît. 4. cap. 5.

K
CAPITULO S
THEORIA DA DIVISÃO DOS PODERES. HARMONIA E INDEPEN­
DÊNCIA DOS PODERES. PODER CONSTITUINTE
I
A soberania é uma e indivisível, como já ficou dito ; ou é
toda, ou não é. Se, porém, a soberania em si mesma é indecomponivel,
as suas funcções sociaes, podem ser desempenhadas
por órgãos ou agentes différentes.
Seria, portanto, mais correcto fallar de divisão de funcções,
do que de divisão de poder.
O poder do Estado é único ; não ha muitos poderes, mas
sim muitas funcções, desempenhadas por órgãos différentes.
Tem razão, pois, os escríptores americanos de, em vez da
expressão três poderes, usarem de preferencia da locução três
ramos ou três Departamentos do poder, mostrando assim que
é da essência do poder ser um e indivisível, seja qual fôr a fôrma
de governo.
Supposto isto, a theoria da divisão dos poderes consiste
em mostrar que as três grandes funcções sociaes do Estado,
a de legislar, a de executar e a de julgar, devem achar-se em
mãos différentes, devem ser exercidas por agentes distinctos.
Essa distincção é um dos pontos fundamentals do direito constitucional.
Em substancia essa theoria é antiguissima, pois, em sua
Política já Aristóteles ensinava que em todo governo havia ires
partes essenciaes, a cada uma das quaes todo legislador devia
attender de modo conveniente. « A primeira d'essas partes
é a que delibera sobre os negócios do Estado ; a segunda comprehende
as magistraturas constituídas ; a terceira é a judicatura.
»
12

go NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Na idade média reappareceu essa doutrina, que é claramente
exposta por S. Thomaz d'Aquino e outros escriptores
d'aquelle tempo ( i ).
Antes de Montesquieu também Lock occupou-se com a
divisão dos poderes, divisão que hoje é um axioma politico na
vida dos governos modernos.
Mas, sem duvida, foi o autor do Espirito das leis quem
mais aprofundou aquella doutrina.
A distincção dos três poderes, diz Barni, não é certamente
uma descoberta de Montesquieu ; procede de Aristóteles, existia
de facto na constituição ingleza, c Lock já a tinha firmado ;
o que pertence a Montesquieu é ter completamente illustrado
o principio da separação dos poderes como garantia da liberdade,
fazendo d'esse modo que ella entrasse na sciencia
política ( 2 ).
Muitas razões dá Montesquieu para illustrar essa doutrina.
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados
o poder legislativo está unido ao poder executivo, não ha
liberdade ; porque é de receiar que o mesmo monarcha ou o
mesmo senado faça leis tyrannicas para executal-as tyrannicamente.
Também não ha liberdade, accrescenta o autor do Esprit
des lois, se o poder de julgar não se acha separado do poder
legislativo e do executivo ; se estivesse unido ao poder legislativo,
o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria
arbitrário, porque o juiz seria legislador; se estivesse unido ao
poder executivo, o juiz poderia ter a força de um oppressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou a mesma
corporação, exercitasse os três poderes, o de fazer as leis, o de
executar as resoluções publicas e o de julgar os crimes e questões
particulares.
Eis aqui em summa as razões com que Montesquieu justifica
a necessidade da separação dos poderes.
Mais do que razões, e do que os melhores raciocínios, diz
Story, vale a experiência, que tem demonstrado que a theoria
da divisão dos poderes assenta em uma justa apreciação da
( 1 ) V. S. T. I. II, quaest. 95.
( 2 ) Hist, des idées morales et politiques, t. 1. p. 174.

Hi
E CONSTITUCIONAL
natureza do governo, da garantia e da liberdade dos cidadãos ;
e não é pequeno elogio para a Constituição dos Estados Unidos
dizer que em vez d'ella adoptar uma theoria nova, tomou a
verdade pratica para base de sua organisação, pondo em mãos
différentes os poderes legislativo, executivo e judiciário ( I ).
Pensão alguns publicistas que a precedente enumeração de
poderes não é completa.
B. Constant, além d'aquelles três poderes, admitte mais
dous — o poder real ou moderador e o poder municipal.
Hello aos três poderes de Montesquieu acerescenta o administrativo
e o constituinte.
Por sua parte Bluntschli pretende que não bastão os poderes
das constituições modernas, e diz: « Exame attento mestra
mais dous grupos de órgãos e de funeções, que posto dependentes
do governo, devem todavia ser distinetos d'elle, e são :
l.° a vigilância e cuidado dos elementos civilisadores — a
cultura publica, 2." a administração e cuidado dos interesses
materiaes — a economia política ( 2 ).
Outros adroittem um poder eleitoral, como se a eleição não
fosse antes o exercício da soberania nacional.
Finalmente em França muitos escriptores fallão de um
poder constittiinte distineto dos outros.
Mas se bem considerarmos, veremos que a clássica divisão
em três poderes é a melhor, e que os outros chamados poderes
estão implícitos em algum dos três.
II
Muitas objecções se tem levantado contra a theoria da
divisão dos poderes.
Ora se allega que ella implica um mechanismo de equilibrio,
impossível em um corpo da natureza do Estado ; ora se
diz que, ou um dos poderes predomina, e a divisão 6 illusoria,
ou não predomina, e ha immobilidade, e que o Estado não
pôde ficar immoveí, porque é um organismo vivo o tem que
( 1 ) Commentaries, t. 1. p. 379 § 525.
( 2 ) V. Theoria do Estado, Liv. 7. c. 5.
9 j

92
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
desenvolver-se livremente ; ora, finalmente que o poder supremo
é simples, carece de partes e não pôde portanto ser dividido.
Todas essas objecções se resolvem desde que dermos á
palavra divisão o sentido que ella deve ter na theoria do s
poderes políticos.
Essa divisão é uma simples distincção 'mental, c não uma
separação effectiva na soberania. Distinguir é designar mentalmente
os caracteres próprios de um certo objecto, ou o seu
modo de existir e de obrar ; separar é dar existência propria,
real e quasi independente áquelles caracteres ; é fazel-os obrar
como se fossem poderes existentes por si. E' como simples
distincção mental que devemos entender a tricotomia dos
attributos da soberania ( i ).
A divisão dos poderes, tomada em sentido real, de facto
não existe, nem pôde existir em nenhum governo ; nunca um
d'aquelles poderes pertenceu exclusivamente a certos agentes
da soberania, nunca nenhum d'elles foi dado inteiramente a um
dos corpos do Estado.
O poder legislativo é exercido pelos dous ramos d'esse
poder, e ainda ordinariamente pelo poder executivo, este é
exercido em parte pelos agentes do poder administrativo, e em
parte por funccionarios do poder judiciário, no exercício d'esté
intervém os outros dous poderes, ora edictando regras, pelas
quaes os juizes se hão de guiar, ora nomeando os próprios
juizes e exercendo o poder de agraciar.
E' assim que os mais distinctos publicistas entendem a
tricotomia política.
Quando, diz Story, falíamos da separação dos três grandes
departamentos do governo ( of the threes great departments
of government ), e sustentamos que essa separação é indispensável
ás liberdades publicas, entendemos essa maxima em
sentido limitado. Não pretendemos affirm ar que elles sejão
inteiramente separados e distinctos, sem laço algum de connexão
ou de dependência entre elles. Nosso verdadeiro pensamento
é que a totalidade dos poderes de um d'esses departamentos
não deve ser confiada ás mesmas mãos, que possuem
! 1 ) V. Roraagnosi, Instil, di civile filosofia, t. 1 p. 560.

U-
B CONSTITUCIONAL 93
a totalidade dos poderes de outro departamento: esta confusão
seria subversiva dos princípios de uma constituição livre ( 1 ).
Bluntschli, partindo da comparação dos organismos vivos
e naturaes com os organismos políticos, diz que no organismo
natural cada órgão tem a sua funcção especial. No homem os
olhos são feitos para verem, os ouvidos para ouvirem, a bocca
para fallar, a mão para pegar e agir. Imitando a natureza, o
estadista considera o Estado como um organismo vivo, tendo
órgãos e funcções especificas. A expressão usada — separação
de poderes — accrescenta o illustre professor de Heidelberg,
induz a falsas applicações ; a separação completa resolveria
a unidade, romperia o corpo social. No corpo animal os membros,
posto que distinctos, são ligados entre si ; assim também
o Estado exige distincção e ligação de poderes, mas não supporta
separação. Deve, pois, haver unidade de soberania, e
distincção de órgãos, mas não separação ( 2 ).
III
Do'que fica dito se segueque os poderes públicos do Estado,
co.ao os órgãos do corpo animal, devem funccionar harmonica
e coordenadamente, para poderem attingir o fim do Estado,
que é a garantia do direito.
Á constituição de um Estado é um problema de mechanica
política, cuja solução está nas leis fundamentaes ; ali tudo deve
ser harmonicamente pre-ordenado ; os poderes devem funccionar
independentemente, sim, mas de modo harmônico ; se um
invade a esphera dos outros, apparecem a luta, o pugilato politico,
que é a maior calamidade de uma sociedade constitucional!
n ente organisada.
A nossa Constituição proclama a existência dos três poderes
como órgãos da soberania nacional, e os quer harmônicos
e independentes entre si. Art. 15.
Esse é também o systema de todas as constituições democráticas.
í I } Commentaries, t. 1. p. 380 g 52ò
( 2 ) Theoria do Estado, L. 7. c 7

94
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A dos Estados Unidos do Norte, admiítindo os três poderes,
decidio que elles seriào « coordenados e independentes ;
ou, segundo uma sentença da Supreme Court, os ramos do
governo são coordenados na proporção dos poderes delegados
a cada um d'elles, de modo que no exeicicio de suas attribuições
cada um seja independente dos outros, e que os actos praticados
por um d'elles, nos limites da legalidade, sejão obrigatórios
para os outros». D'esse modo, cada um dos poderes
res exerce um contrôle constitucional sobre os outros, e assim
nenhum d'elles c preponderante. Tal é o pensamento das
constituições dos goveruos democráticos,
A esse pensamento ?c referem os termos balança, equilíbrio
e freios dos poderes, termos dos quaes fazem os publicistas
freqüente uso.
O nosso systema de governo, diz Cooley, é um elaborate
system of checks and balance. Esses freios se podem reduzir
aos seguintes : l.° Os Estados rofreião os excessos do governo
central ; 2.° A câmara dos deputados refreia os excessos do
senado, e este os d'aquelia câmara ; 3/» O poder executivo
refreia as exorbitâncias do legislativo com o direito do veto ;
4.° O poder legislativo refreia os abusos do executivo com o
direito de impeachment ; 5. 0 O poder judicial é refreiado pela
ac^ão do legislativo, que pôde estabelecer regra aos tribunaes e
restringir a autoridade d'elles; 6.° O poder legislativo por sua
vez ■■':. também refreiado pelo judicial mediante o direito de não
executar as leis por inconstitucionaes e declaral­as de nenhum
effeito ; 7. 0 O senado refreia os abusos do Presidente na nomeação
dos funccionarios, podendo negar a sua appro va ção :
8.° O povo refreia o poder dos deputados mediante eleições
periódicas; 9.» Os Estados, por meio dos seus representantes,
refreião os excessos dos senadores pelas eleições sexenaes ;
10. Os eleitores refreião o povo pela escolha do Presidente e
do vice­Presidenie ( 1 ).
Eis aqui ei;, que consiste a balança dos poderes na democracia
americana, invenção suggerida aos constituinte americanos
pela constituição ingleza.
Depois do que fica dito, é supérfluo entrar em maior
( 1 ) Const. Law, c. 7 e Treatise on the constitutional limitations, ç. 3 § 35.

H
E CONSTITUCIONAL 95
desenvolvimento a respeito dos órgãos do poder soberano do
Estado.
Esse poder se exercita na socieda.de por muitos órgãos
cujas funcções são numerosíssimas e constituem a vida pratica
da nação. Mas de todos esses órgãos três são principaes —
o congresso com os seus dous ramos, cujas funcções são legislativas
; o Presidente da Republica e seus ministros, cujas
funcções são executivas ; e o corpo da magistratura, tribunaes
e juizes, cujas funcções são judiciaes. Esses órgãos e suas
respectivas funcções serão depois devidamente estudados.
IV
Entre os principaes poderes de uma nação alguns publicistas,
especialmente francezes, enumerão o poder constituinte.
E' indubitavel que o poder constituinte é a mais immediata
das emanações da soberania nacional; nem se pôde conceber
a sociedade sem o poder de constituir-se do modo que melhor
convenha á natureza e ás condições do povo. Portanto, logicamente
o poder constituinte precede a todos os outros poderes
ou funcções da autocracia nacional.
Mas cumpre distinguir entre a nação a constituir-se, e
nação Constituída.
A questão que se suscita a respeito do poder constituinte
e do poder legislativo é — se entre os poderes constituídos
devemos contar o poder constituinte •, em outros termos, se
para reformar a constituição de um Estado é mister recorrer ao
poder constituinte, ou se basta o poder legislativo ordinário.
« Quando a constituição de um povo está estabelecida,
disse Portalis, o poder constituinte desapparece ; elle é como a
palavra do Creador, que manda uma vez para governar sempre ;
é a mão omnipotente que descança para deixar obrar as causas
segundas, depois de ter dado movimento e vida a tudo o que
existe ».
Segundo o direito inglez a omnipotencia do parlamento
é um axioma ; pôde, pois, fazer todas as leis, assim as orgânicas,
como as constitucionaes ; o mesmo poder que faz as leis
ordinárias, faz as extraordinárias ou constitucionaes, e fazendo-as
fica sempre com o poder de revel-as e emendal-as.

96 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Em these essa doutrina é verdadeira. Se a soberania, como
disse Balbo, é « o direito de reger o Estado segundo as leis, e
de mudar as leis segundo a necessidade, » não ha razão para
distinguir uma soberania ordinária e outra extraordinária.
O poder constituinte reside na nação e nos órgãos de sua
vontade, nos seus representantes ; outra também não é a fonte
do poder legislativo ordinário. Ora, se a origem e os órgãos
dos dous poderes são substancialmente os mesmos, o poder
constituinte racionalmente não é distincto do poder legislativo.
Tem portanto razão Bonghi, q uar.do diz que é mais vantajoso,
mais regular, e, para assim dizer, mais conforme á moral,
ter como a Inglaterra um só poder de fazer lei e uma só espécie
de lei; uma lei reputada mais sagrada, torna as outras menos
sagradas.
A corrente dos publicistas francezes, porém, sem duvida
pelo receio de rápidas mutações constitucionaes, opina pela
necessidade de um poder constitucional extraordinário, distincto
do poder legislativo ordinário. « O maior mal que se pôde fazer
a uma sociedade, como a nossa, diz Hello, é tirar-lhe a idéa de
uma regra suprema, inviolável, collocada acima do movimento
diário dos negócios, tendo alguma cousa, se não de eterno, pois
nas obras humanas tudo é temporário, pelo menos de fixo e de
estável, quanto possivel, e na qual não se possa tocar sem
que o solo trema (, i ).
D'aqui se infere que a theoria do poder constituinte é
especial para a França. « Somos uma nação viva e inquieta,
diz o referido escriptor, as revoluções tornarão as mudanças
habícuaes, entre nós despacha-se expeditamente um golpe de
Estado, e a mobilidade de nossas leis tem diminuido em nosso
espirito a força moral d'ellas ». Portanto a distineção do poder
constituinte e do poder legislativo em um Estado já constituído,
não é doutrina de direito publico universal, mas especialmente
de direito publico francez.
Um só é o poder que constitue, que legisla, que julga e que
executa; esse poder constituinte, ou creador desapparece desde
que a creação social está operada, desde que o Estado se acha
constituido ; para as mudanças constitucionaes, necessárias á
nação constituída, basta o poder legislativo ordinário.
{ 1 ) Du regime const, tit. 1. c. 1.

13
E CONSTITUCIONAL 97
Para obstar as revisões constitucionaes precipitadas, e
refreiar os ímpetos dos innovadores é sufficiente que nas reformas
constitucionaes se empreguem certas garantias especiaes
taes como votações successivas de duas legislaturas, como na
Bélgica, ou approvação por dous terços, e não por simples
maioria, como na Allemanha e na Austria. Esse é também,
pouco mais ou menos, o processo adoptado pela nossa Constituição
( art. 90 ), como em tempo veremos.
A soberania comprehende, pois, o poder de constituir-se
de estabelecer regras ás diversas relações privadas e publicas
e de rever a constituição acompanhando o desenvolvimento da
vida da sociedade. Se o Estado para reger-se deve ter órgãos
de sua vontade, não pôde haver diversidade de órgãos para
essa vontade manifestar-se a respeito das leis chamadas constitucionaes.
e das ordinárias ou orgânicas.
V
Nos Estados-Unidos também não se admitte um poder
constituinte, propriamente dito. O caracter federal da Constituição
pede que a soberania dos Estados dê a sua ultima palavra
sobre emendas constitucionaes, iniciadas no Congresso
Nacional, approvando-as por três quartos dos Congressos dos
mesmos Estados. Mas a reforma é iniciada e consummadí'
por poderes constituídos.
Ali o poder de constituir, isto é, de emendar as constituições
dos Estados, ou de redigir projectos de novas Constituições,
é confiado a pequenas e selectas corporações, chamadas —
Constitutional conventions.
Essas convenções, porém, não são propriamente corpos
legislativos, mas apenas preparadores ou redactores de um
projecto constitucional, que é sujeito á approvação ou rejeição
do povo ; não são, nem se considerão de posse da soberania
nacional, como as assembléas constituintes ordinárias. Estas
reputâo-se omnipotentes, como tendo recebido do povo a soberania,
e portanto exercem o poder constituinte e legislativo
ordinário, e obrão desde então de modo verdadeiramente
despotico.
Nas convenções americanas não ha nada d'isso.
Sendo doutrina corrente nos Estados Unidos, escripta em
13

98 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
todas as constituições, que a soberania é inhérente á sociedade
politica, ao povo, segue-se que é inalienável, e não pode ser
delegada incondicional e illimitadamente. O povo não pôde
abdicar a sua soberania, como o homem individual não pódc
alienar a sua liberdade.
Em virtude d'essa doutrina, nem os corpos legislativos
ordinários, nem as convenções constituintes são soberanos ;
tanto aquelles, como estas, reconhecem limitações ao seu poder.
O poder soberano do povo permanece sempre « in their
primary and sovereign capacity » como dizem os publicistas
americanos.
As convenções tem uma missão determinada, um fim certo
e conhecido — preparar um projecto constitucional — que, se
fôr ractificado pelo povo, será constituição.
Seus membros não sahem dos partidos, como partidários,
mas como capazes para aquelle mister ; por conseguinte discutem
sem paixão, sem calor politico ; seu fim é, não captar popularidade,
mas produzir trabalho patriótico, que elles desempenhão
sem as preoecupações de uma assembléa politica, e sem a
multiplicidade de negócios de ordinário a cargo de um grande
corpo legislativo.
Ao lado das convenções constituintes trabalhão as assembléas
ordinárias desempenhando as suas attribuições privativas.
Uma convenção é de tal sorte circumscripta ás suas funeções,
que nem sequer tem o direito de votar meios para imprimir as
suas resoluções e as suas actas.
Esse systema. que já existia antes da Constituição de 1787
( a qual também sahio da Convenção de Philadelphia ) se acha
consagrado no art. 5. 0 d'aquella Constituição, e é admittido em
todos os Estados.
Ao passo que em outros paizes a formação de uma constituição,
ou a sua reforma, agita os espiritos, e produz uma crise,
nos Estados Unidos se réalisa quasi todos os annos, suave e
tranquillamente sem a menor agitação no paiz. Segundo
Jameson, de 1775 a 1875 tem-se realisado nos Estados Unidos
192 convenções constituintes ( 1 ).
( 1 ) A Treatise, on constitutional conventions, p. 643. Chicago, 1887. N'essa
excellente obra, rica em doutrina constitucional, se acha um extenso quadro analytico
de todas as Convenções com suas datas, lugares em que se reunirão c resultados
finaes.

sO
E CONSTITUCIONAL 99
A theoria do poder constituinte, parallelo ao poder legislativo,
admittida nos Estados Unidos, é pois muito différente da
theoria revolucionaria franceza.
A nossa theoria, de poder constituinte, diz Laboulaye>
assenta em um erro e em um sophisma : o erro é a delegação
da soberania ; a soberania não se delega ; o sophisma é a identidade
do povo com os seus representantes, é a confusão cio
mandatário com o mandante. Debalde faremos pomposos discursos,
e proclamaremos que o mundo tem as vistas em nós,
nem por isso a nossa concepção de poder constituinte deixa de
ser negação da soberania do povo. Para os partidos essa theoria
é meio infallivel de escarnecer da vontade nacional e de sujeitar
o paiz ao despotismo de uma minoria.
Os constituintes sendo considerados como o próprio povo,
em virtude da delegação que receberão, e sendo o povo a fonte
de todo poder, concluem os nossos políticos, continua Laboulaye,
que a assembléa possue todos os direitos da soberania, e
que esses direitos são illimitados : portanto a autoridade da
assembléa é absoluta. Vida, liberdade, propriedade, religião,
tudo está nas mãos d'esse resumo da nação; por outros termos,
é ao despotismo que confiamos a missão de crear a liberdade •
Somente a força do habito nos pôde cegar a ponto de não
vermos a falsidade e o perigo de semelhante invenção... Em
virtude do mesmo sophisma, quando a assembléa acaba a sua
obra, não a sujeita á approvação do povo. Para que consultar
o povo, se foi elle que fallou pela bocea cie seus deputados?...
Para um americano tudo isso é uma usurpação da soberania,
é um crime de lesa magestade nacional ( i ).
Ontro publicista francez diz também :
Menos avisados do que os inglezes e os americanos, não
temos sabido distinguir entre poder constituinte e poder legislativo.
Em vez de reformas duradoras, temos somente favorecido
o espirito revolucionário. Sempre constituindo, nunca
constituída, tal tem sido a sorte da França desde 1789. Fizemos
uma constituição segundo princípios, uma constituição humana,
em vez de uma constituição franceza (2 ).
( 1 ) RP\UG îles ilnux mondes de 15 de Outubro de 1871.
( 2 ) V. Girons. Separation des pouvoirs, p. 186.

_ ■ • ■ '
■ -

CAPITULO XI
FORMAS DE GOVERNO. FEDERALISMO E UNITARISMO
I
Não falta quem considere ociosa e inutil a questão das
fôrmas de governo, porque não é d'ellas que procedem o bem
estar do povo e a felicidade de um Estado. São bem conhecidos
os versos de Pope :
The forms of government let fools contest y
What er is best administeret is best
Sim; não é da formado governo que provém a prosperidade
social de um povo ; a maneira de constituir o governo é apenas
u-m meio para que o Estado chegue melhor ao seu fim — o
reconhecimento e defesa dos direitos dos cidadãos; de modo
que não ha uma fôrma que seja absolutamente a melhor de
todas.
O valor da fôrma de governo é relativo, é um valor de
opportunidade, dependente da civilisação de um povo, dos seus
antecedentes, de seus costumes, e do gráo de amor que elle tem
aos negócios públicos. Portanto á questão — qual é a melhor
fôrma de governo ? — deve responder-se, ser aquella que, em
um dado povo, é a mais adequada ao conseguimento do seu
bem estar ( I ).
( 1 ) As constituições nem sempre são respostas a este problema: sendo dado
a população, os costumes, a religião, a situação geograpbica, as relações políticas,
a riqueza, as boas ou mas qualidades de um povo, achar as leis que lhecouvèm.
Assim pensa J. de Maistre.

I02 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Mas como não é indifférente aos cidadãos de um Estado
terem boas leis, verem garantidos os seus direitos naturaes-e
civis, a sua liberdade, a sua propriedade, não pôde ser ociosa a
investigação da maneira porque o Estado deve ser constituído ;
pois é d'essa constituição que resultarão maior ou menor garantia
para os direitos dos cidadãos, assim como as relações jurídicas
d'estes com o governo estabelecido.
A fôrma de governo, isto é, a determinação do modo pelo
qual a soberania legitimamente se exercita na sociedade, é tão
necessária ao Estado, quanto é a soberania. D'aquella determinação
resultão relações diversas entre os cidadãos e a soberania,
e não pouco influe no exercício dos direitos dos mesmos
cidadãos.
Para intelligencia da materia sujeita, convém saber o que é
governo, pois, da noção de governo depende a de sua fôrma.
A palavra governo umas vezes é applicada para significar
o effectivo exercício da soberania ou dos poderes públicos ;
outras vezes significa o complexo de pessoas que a exercem.
Tratando-se de fôrma de governo, entende-se esta palavra no
primeiro sentido, e pôde dizer-se que fôrma de governo, em geral,
é o modo pelo qual se exercita a soberania relativamente á
pessoa physica ou moral que a possue e a exercita.
A pessoa physica ou moral, a quem juridicamente competem
a posse e o exercício da soberania, diz-se soberano. O complexo
de determinações relativas ao exercício da soberania
é estabelecido pela Constituição do Estado.
Em todos os Estados o exercício da soberania é confiado
originariamente a uma ou a mais pessoas. Portanto toda fôrma
de governo é monarchica ou polyarchica ; monarchia e polyarchia
são, pois, as fôrmas simplices elementares de governo, as
quaes, podendo combinar-se de diversas maneiras, dão em
resultado outras fôrmas compostas ou mixtas.
A aristocracia, a republica e a monarchia constitucional
são verdadeiras polyarchias.
Laveleye, para especificar as fôrmas de governo, pa r te do
exercicio da soberania e da factura das leis,
Quem dá a lei ? O soberano ou a nação ? Se é o soberano,
o governo é autocratico, haja ou não vim parlamento. Se é a
nação, o governo é popular, haja ou não um monarcha. Uma
monarchia, diz elle, em que todos os cidadãos votão, é mais

fs.
E CONSTITUCIONAL 103
democrática, do que uma republica em que o suffragio é restricto.
Na Prussia ha um parlamento, mas o regimen, é autocratico,
porque a nação não pôde impor a sua vontade, obrigando,
peles seus representantes, o monarcha a escolher ministros
que se inspirem no voto popular, e, no caso de necessidade,
recuse o imposto ; porque o rei, apoiado no exercito,
continuará a cobral-o e a fazer o que quizer, sem embargo das
câmaras ( i ).
Das fôrmas simplices e compostas qual a preferível ?
Desde Aristóteles se discute sobre a melhor fôrma de
governo, e é notável que desde aquelle tempo os talentos mais
priviligiados se tenhão manifestado pela fôrma mixta.
« Alguns pensão, dizia Aristóteles, que a melhor fôrma
é a que resulta da mistura das outras, e por isso louvão a de
Lacedemonia, a qual é um mixto de ofygarchia, de monarchia
e de democracia ; a primeira exercitada pelo senado, a segunda
pelo rei c a terceira pelos Eforos, sahidos do povo... E na
verdade ; a fôrma mixta é a melhor de todas, pois quando se
quer que um Estado seja de longa duração, é preciso interessar
todas as suas partes na sua conservação e fazer com que a
desejem ( 2 ).
Cicero seguio a mesma doutrina. Para elle « a fôrma política
digna de elogio é a que resulta da mixtura e temperamento
das outras três : Itaque quartum quoddam genus reïpublicœ
maxime probandum esse censeo, quod est ex his quœ prima
dixi moderatum et permixtum tribus... Esta fôrma tem a
grande vantagem de ser estável... porque não ha causa para
revolução, aonde cada qual está seguro no seu posto, sem que,
por assim dizer, possa ser derribado ou decahido d'elle : Non
est emim cansa conveysionis, ubi in suo quisque est gradu
firiniter collocatas, et non subest quo prœcipitet ac decideb
( 3 ).
Eis aqui a famosa balança dos poderes, attribuida a Montesquieu,
claramente ensidada por Cicero, aconselhando que
o exercício da soberania se divida entre o príncipe, os notáveis
e o povo.
{ 1 ) V. Le gouvernement dans la démocratie, t. 1. p. 197.
( 2 ) Política, L. 2. c, 6, 9.
( 3 ) De Republica, L. 1.

104
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Da antigüidade passou a doutrina dos governos mixtos
para a idade média.
O principe dos escriptores políticos d'essa epocha, dissertando
sobre as três fôrmas aristotelicas, diz que < acerca de
uma boa organisação do poder em uma cidade ou em uma
nação, a duas cousas se deve attender, sendo a primeira que
todos os cidadãos participem da soberania ; porque d'esse modo
o povo se conserva em paz, ama e respeita a organisação que
todos estabelecerão... Circa bonam ordinationem principum
in aliqiia civitate vel gente duo sunt attendenda ; quorum
unum est tit omnes aliquant partem habeant in principatu ;
per hoc enim conservatur pax populi ; et omnes talem ordinationem
amant ei custodiunt... D'esse modo o poder
pertence a todos, ou porque todos os cidadãos são elegiveis,
ou porque todos são eleitores... Talis principatus ad omnes
pertinet,tum quia ex omnibus elegi possunt, turn quia etiam
ab omnibus eliguntur. Tal é, conclue S. Thomaz, o regimen
de todo governo mixto. Talis vero est omnis politia bene
commixta ( i ).
Eis aqui em summa a theoria do regimen democrático dos
modernos.
Partindo do principio qne todos devem participar do
exercício da soberania, maxima capital em democracia, Heeren
admitte duas fôrmas fundamentaes de governo, republica e
monarchia. « O que caractérisa os governos de fôrma republicana,
diz o publicista allemão, é que elles emanão completamente
da eleição ; o que distingue a fôrma monarchica é que só
em parte ella deixa á sociedade o exercício da soberania constituinte
( 2 ).
A fôrma polyarchica que é aquella em que todos os cidadãos
tem parte na soberania da nação, omnes aliquant partent
habeant in principatu, é a mais consentanea á humanidade, e
para ella tendem todos os povos modernos, ou pelo regimen
monarchico constitucional, ou pelo regimen republicano.
( 1 ) S. T. 1. 2. qusest. 105. a. 1.
( 2 ) Cit. por l'aima, Corso t. 1. p. 211.

*3
E CONSTITUCIONAL 105
II
Na vida dos Estados o principio federal offerece dous typos
principaes; a federação propriamente dita e a confederação.
Esses dous typos do federalismo forão bem accentuados pelos
publicistas allemães por occasião do estabelecimento da confederação
germânica. Chamarão staatenbund a confederação
dos Estados, e bundssstaat o Estado federal.
Esses dous typos de federação podem variar, conforme a
maior ou menor amplitude da autonomia dos Estados unidos,
traçada pelo pacto de união.
Na confederação de Estados as partes unidas conservão
quasi toda a sua autonomia interna e externa em relação com
os Estados estrangeiros, salvo algumas attribuições da competência
do Estado federal ; fazem a paz e a guerra e tratão
perante o estrangeiro como Estados separados. Os Estados
confederados são como- aluados permanentes, mas carecem de
um poder executivo central, que execute as medidas geraes
decretadas pelo corpo federal; são os Estados particulares que
por suas autoridades locaes as executâo.
Na federação ou Estado federal a autoridade é mais centralisada
; as partes perdem sua personalidade perante os Estados
estrangeiros ; não tem por tanto representação diplomática,
não declarão guerra, nem fazem a paz; essas attribuições
competem ao Estado collective. O poder federal, por seus
agentes, executa as suas decisões nos Estados confederados.
A confederação germânica, desde 1815 até 1867 era uma
verdadeira confederação de Estados, na qual o poder federal
era exercido por uma dieta composta dos representantes de
todos os Estados confederados. Hoje, porém, a constituição
federal de i867 creou um poder federal forte, a cuja competência
suprema pertencem amplas e geraes attribuições. As relações
exteriores são reguladas pelo artigo 11 da Constituição,
que dispõe : « A presidência da confederação compete á coroa
da Prussia, e n'essa qualidade tem o direito de representar a
confederação nas relações internacionaes, de declarar guerra
e de acceitar a paz em nome da confederação, de concluir tratados
de alliança com os Estados estrangeiros e de receber
ministres públicos >.
14

io6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A constituição americana de 1787 fez dos Estados Unidos
da America do Norte um verdadeiro Estado federal, unindo
os Estados com vinculo mais apertado, do que a primeira vista
parece, e esse vinculo de união tende a tornar-se mais estreito ;
a federação caminha para a unidade, especialmente depois da
guerra da secessão, e das mudanças politicas que se lhe
seguirão durante o período chamado de reconstmcção ( 1S66
a 1868 ) ( I ).
Como quer que seja, os Estados da União, em virtude do
pacto federal, não tem personalidade jurídica perante os paizes
estrangeiros, aonde são representados pelo Estado federal, e
mesmo quanto ao exercício dos poderes locaes, elles encontrão
certas limitações na autoridade federal.
Os Estados, diz um publicista americano, não tem nenhum
dos caracteres que competem a uma nação. Nenhum d'elles
é independente, capaz de formar uma sociedade política separada
; nem lhes é inhérente o poder absoluto de legislar; as
funcções dos seus legisladores são limitadas, não só pela constituição
local, mas também pela da União... Carecem dos
attributos da soberania, e longe de serem sociedades politicas
separadas, estão em posição de permanente subordinação ( 2 ).
A constituição federal da Suissa é um t)'po intermédio
entre a germânica e a americana ; alguns publicistas chamão-na
confederação mixta, porque, se por um lado parece ser um
Estado federativo, por outro constitue uma confederação de
Estados.
O pacto federal suisso tem passado por muitas reformas ;
a ultima de 29 de Maio de 1874 approximou muito a organisação
federal da dos Estados Unidos da America do Norte. Mas
não obstante, existem entre esses dous Estados federativos, ao
lado dos pontos de semelhança, differenças bem pronunciadas.
Assemelhão-se em três pontos capitães :
( 1 ) Como symptoma curioso da actual tendência dos Estados Unidos para a
centralisaeão, diz o Duc de Noailles, citão o uso novo de fazer do termo — Estados
1'nidos — um substantivo do sifigular, dizendo — The UnitedStaies is—em vez de
— The United States are —conforme o texto constitucional ea corroerão grammatical-
0 artigo inglez sendo invariável, permitte essa liberdade de construceão intradusivel
em nossa lingua. V. Cent ans de republique aux Etats-Unis, t. 1. p. 205.
{ 2 ) Pomeroy. A introduction to the const, law, p. 31 § 43. Boston 1888.

H
E CONSTITUCIONAL I07
i.° Em ambos a creação do Estado federativo foi o resultado
da vontade dos Estados e dos Cantões, e não da força.
2." Tanto nos Estados Unidos, como na Suissa, proclamou-se
como principio a independência local dos Estados e dos Cantões,
não podendo ser restringida essa independência senão
quanto baste para a existência da união. 3.° Na Suissa, como
na America, ha duas câmaras, uma representando o povo, e
outra os Cantões ou os Estados.
As principaes differenças são :
i.° A constituição americana, partindo da existência dos
direitos inhérentes á qualidade de homem, e por conseguinte
inalienáveis, apenas estabeleceu regras fundamentaes, procurando
evitar muitas restricçòes á legislação ordinária, e assim
estabeleceu um governo de poderes limitados, sendo as limitações
mais em detriment-) do poder federal, do que do poder dos
Estados. D'ahi a affirmaçào de Cooley, a saber « que uma
constituição escripra é sempre uma limitação dos poderes do
governo, confiados aos agentes nacionaes... e gradua os poderes
dos governantes, mas não os dos governados » ( 1 ).
Pelo contrario na constituição suissa as restricçòes são
numerosas e cahem principalmente sobre os Cantões em virtude
dos poderes directos e discricionários concedidos á confederação
em materia de lsgislação. Em um pequeno paiz, de cerca
de três milhões de habitantes, a confederação pôde facilmente
f?zer sentir a sua influencia em todos os pontos; não é, porém,
assim na vasta republica americana tendo uma população de
cerca de sessenta milhões : aqui os governos locaes podem em
geral tratar de seus negócios com maior intelligencia e zelo, do
que o governo central distante.
2. 0 O processo de reforma constitucional é différente nos
dous paizes. Na Suissa quando uma parte da assembléa federal
decreta a revisão da Constituição, e outra parte não consente,
ou quando 50,000 cidadãos pedem a revisão, a questão é sujeita
por sim ou não á votação do povo ; se a maioria se pronuncia
affirmativamente, os dous conselhos se renovão para trabalhar
na revisão, e esta vigora quando é acceita pela maioria dos
( 1 ) Constitutional limitations, p, 36, Boston 1883.

Io8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cidadãos e pela maioria dos Estados, sendo a votação popular
em cada Cantão considerada como voto do Estado ( i ).
Nos Estados Unidos o processo é différente. A propria
Constituição estabelece o modo de sua reforma no art. 5. 0
Quundo dous terços dos membros das duas câmaras propõem
emendas á Constituição, ou as assembléas dos dous terços dos
Estados assim pedem, o Congresso convoca uma convenção
para propor as emendas, e estas ficão incorporadas á Constituição,
se forem ractificadas pelas assembléas dos três quartos dos
Estados, ou pelos três quartos das convenções para esse fim
reunidas em cada um dos mesmos Estados.
3.° As duas câmaras suissas ( conselho nacional e conselho
dos Estados ) gosão dos mesmos direitos ; o senado americano,
porém, possue poderes importantes, que não competem a outra
câmara, como, por exemplo, o de ractificar os tratados, e o de
confirmar ou regeitar as nomeações feitas pelo Presidente. Os
membros do senado americano são eleitos pelas assembléas de
cada Estado por seis annos ; os do conselho dos Estados suissos
algumas vezes são pela assembléa, outras directamente pelo
povo por tempo indeterminado, que cada cantão tem o direito
de fixar como quer.
4. 0 Quanto ao poder executivo são profundas as differenças.
Não pôde haver comparação entre o Presidente dos Estados
Unidos e o da Suissa ; aquelle tem amplos poderes, este apenas
desempenha certas formalidades no conselho federal, de que é
membro. Todo o poder executivo é da competência d'esse
conselho. Com este, pois, e não com o Presidente, para bem
dizer, titular, é que se deve comparar o presidente dos Estados
Unidos.
O presidente dos Estados Unidos é eleito por eleitores
esptciaes por quatro annos, e é reelsgivel ; o conselho federal
suisso é eleito pelas câmaras por três annos, sendo os seus
membros reelegiveis. Ali o presidente é representante de um
dos partidos, e com a subida de um novo presidente operão-se
grandes mudanças no pessoal da administração ; aqui o conselho
federal não representa partido, e em regra os funecionarios
conservão os seus lugares.
( 1 ) V. us arts. 120 — 121 da Const, de 187'..

E CONSTITUCIONAL IO9
O Presidente dos Estados Unidos tem direito de veto sobre
todas as leis votadas pelo Congresso, e posto não possa adiar,
prorogar, nem dissolver as câmaras, todavia gosa de grande
poder pessoal, commandando a armada e o exercito, nomeando
seus ministros, assignando tratados com as potências estrangeiras,
agraciando os crimes contra as leis federaes, etc.
O gabinete americano é um simples conselho administrativo da
pura confiança do presidente, e não tem relações com o Congresso.
O conselho federal, composto de sete membros, é eleito
pelas duas câmaras por três annos ; os seus membros podem
tomar assento nas câmaras para apresentar projectos, e discutil-os,
mas não tem voto deliberativo.
Em summa, o poder executivo suisso diífere dos outros
poderes executivos, em que: i." é eleito pela assembléa legislativa,
toma parte nos debates das duas câmaras, mas não pôde
ser demittido por ellas durante o periodo triennal para que
é eleito; 2. 0 Posto que eleito pela assembléa, não tem direito de
dissolvel-a ; 3. ü Não é governo de partido, nem um verdadeiro
poder executivo, e sim uma commissão destinada a dar expediente
aos negócios.
5." Quanto ao poder judiciário ha também notáveis diiferenças.
Na Suissa, como nos Estados Unidos, ha um supremo
tribunal de justiça, cujos membros aqui são nomeados pelo
Presidente, com approvação do senado e são vitalícios; ali são
eleitos pela assembléa federal e apenas por seis annos, podendo
ser reeleitos.
O juiz do supremo tribunal nos Estados Unidos tem direito
de considerar nullas as leis quer do Congresso, quer das
assembléas dos Estados, que contrariarem a Constituição, que
é a supreme law of the land; pelo contrario o tribunal federal
suisso não cura da inconstitucionalidade das leis; é obrigado a
acceital-as e applical-as ; e a razão é porque as leis preparadas
pelo conselho federal e votadas pela assembléa, são adopíadas
pelo povo com ou sem referendum, e assim recebem a sancçào
popular, que as torna constitucionaes e invioláveis ; portanto
não resta ao tribunal senão o dever de obedecer á decisão do
povo (. 1 ).
( 1 ) V. La confédération suisse bar Adams, caps. í e 19, Gene\e 1SÍJ0.

HO NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
III
Dísputão os publicistas a respeito do valor politico respectivo
das fôrmas fedcraes e unitárias, e como de ordinário, as
opiniões dividem-se.
Pretendem uns que a fôrma federal é de todas a mais
natural e consentanea com o gênio das sociedades modernas ;
que o unitarismo, centralisando toda a vitalidade nacional em
um ponto, paralysa e atrophia os membros do corpo social e
mata a actividade local ; que o federalismo é a idéa dos tempos
modernos e tomar-se-ha a fôrma universal das nações.
Os unitaristas, pelo contrario, sustentào que a federação
é incapaz de realisar as grandes obras nacionaes, que sô podem
ser feitas pela concentração de todas as forças da nação ; que
a unidade fazendo desapparecer as divisões federaes, e tornando
uniformes os principaes actos da vida de um povo,
desperta os sentimentos nacionaes em todos os indivíduos, que
reconhecem como pátria o todo nacional, e não os pequenos
Estados ou os limitados Canrões.
Na realidade a divergência entre os unitaristas e os federalistas
não é tão profunda como parece, e tiradas as exagerações
de uns e de outros, bem pôde ser que em substancia estejão de
accôrdo.
O que os federalistas detestão é a centralisação desmedida,
que abdorve todos os interesses particulares e indivíduaes,
supprime a vida local e produz a omnipotcncia do Estado ; por
outro lado, o que os unitaristas combatem é essa federação que
retalha a pátria em pequenos Estados divididos e separados,
sem laços communs de vida nacional, e que em vez da pátria
grande e unida, produz as pequenas pátrias separadas e rivaes ;
elles admirão essa federação typo da America do Norte, em
que as vantagens do unitarismo se allião ás do federalismo;
em que conjunctamente com a actividade e autonomia da vida
local, subsiste a unidade da vida nacional.
A nossa Constituição consagrando o regimen federativo
inspirou-se nas idéas dos nossos /empos de liberdade. Não ha
nada de mais contrario ás liberdades individuaes, do que os
grandes impérios centralisados.
Emilio de Laveleye, em sua recente obra — O governo na
democracia — sustenta o federalismo, dando razões convin-

SC
E CONSTITUCIONAL III
centes, e robustecidas pela experiência e historia de alguns
paizes.
Do capitulo relativo ao ponto, resumo as seguintes razões :
I.* Não se deve temer um despotismo durável em um
Estado federativo. O chefe do Estado não dispõe de meios
para os golpes de Estado, porque cada um dos Estados federados
torna-se centro de resistência ; senhor da capital, o
usurpador não poderá tornar-se senhor do paiz. Nos Estados
Unidos e na Suissa ninguém pôde imaginar como o presidente
se constituiria pela força um poder absoluto. Em um Estado
centralisado, ainda que seja republica, o triumpho do absolutisme»
é fácil. Bastou uma sedição victoriosa em Paris, para
derribar Carlos X e Luiz Filippe.
2.i> O regimen federativo simplifica as funeções do poder
central, reduzindo-as aos poucos negócios de ordem geral.
3." N'esse regimen os fermentos revolucionários são pouco
de receiar, porque a situação política e os sentimentos populares
são différentes nos Estados unidos.
4. a Também esse regimen mata o espirito de aggressão e de
conquista, porque os Estados federados tem inclinações e interesses
différentes : a annexação querida por um, não converia
a outros.
5.* A federação resolve o problema que os antigos reputavão
insoluvsl — constituir um grande Estado com fôrma republicana.
6. - ' A federação facilita as guerras defensivas, porque cada
Estado se torna um ponto de resistência, ao passo que no
Estado unitário e centralisado, tomada a capital, a resistência
está acabada.
7." Finalmente o federalismo é o systema que mais favorece
o desenvolvimento de um paiz novo, porque permitte aos
Estados federados adaptarem as leis e as instituições ás circumstancias
locaes. A uniformidade de regimen difficulta o progresso,
a diversidade favorece-o ( 1 ).
O fim principal do federalismo é conciliar o poder e a
unidade nacional com a existência de Estados dotados de poderes
particulares; para esse effeito o methodo adoptado é a
(4 ) V. obra citaria, t. 1. c, ".

112 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
formação de uma constituição, na qual os poderes ordinários
da soberania nacional sejão convenientemente divididos entre
o governo commum e o governo dos Estados. As constituições
federaes podem variar cm detalhes, mas essa é a idéa fundamental
do federalismo.
Da constituição deriva a existência dos Estados federados,
do mesmo modo que a existência de uma sociedade anonyma,
ou outra, deriva da lei que a crcou. D'ahi resulta que os
poderes legislativo, executivo ou judicial, quer pertenção á
nação, quer aos Estados particulares, são subordinados á Constituição.
A supremacia da Constituição é doutrina familiar aos americanos
; todos a reconhecem como — the supreme law of the
land.
O principio básico do federalismo, a saber, que a Constituirão
é a lei suprema do paiz, é garantido pelo supremo tribunal,
que é o interprete final da constituição, e pode declarar
nullas as leis contrarias á mesma Constituição. « Todos os
actos do congresso federal, assim como os dos Estados, diz
Kent, que estão em opposição com a Constituição dos Estados
Unidos, são necessariamente nullos. Isto é um principio certo
e claro de nossa jurisprudência constitucional. »
Segundo Dicey o que distingue o unitarismo do federalismo,
é que no unitarismo o poder supremo de legislar compete
a um poder central, o qual na unitária Inglaterra é o parlamento
; pelo contrario no federalismo americano os poderes
legislativo, executivo e judiciário são limitados, e distribuídos
por corpos políticos independentes e coordenados (, I ).
( 1 ) Introduction to the study of the láw of the constitution, cap. 3. London
1839, Ahi o autor compara a sobernaia parlamentar da Inglaterra com o federalismo
em geral e especialmente com o Jos Estados L'nidos.

5-f
CAPITULO Xiï
GOVERNO ANTIGO E MODERNO. GOVERNO DIRECTO K REPRE­
SENTATIVO. AS REPUBLICAS ANTIGAS
I
As differenças de fôrmas de governo procedem todas do
maior ou menor gráo de participação do povo no exercício da
soberania e na gestão dos negócios públicos. Ora, essa maior
ou menor participação dos cidadãos na vida do Estado está
sujeita ao gráo de civilísação da sociedade e á diffusâo de
educação política das classes sociaes. D'ahi proven: as differenças
que a historia nos mostra entre os governos antigos e
os modernos.
Os povos, como os indivíduos, tem os seus estados de
infância, de virilidade e de decrepitude, e a esses estados naturalmente
correspondem organisações políticas diííerentes.
Na infância das nações predomina o poder do un us ; no
período da virilidade, o dos panei, e a medida que a civilísação
cresce e a massa social alcança certo gráo de cultura, começa a
predominar o poder dos filurimi, ou a ponderada mixtura
d'aquelles três elementos.
Nas republicas da antigüidade o poder pertencia a poucos,
o maior numero dos cidadãos não participava dos negócios
públicos.
Na Grécia nunca houve o que hoje chamamos democracia,
< Em Athenas, diz Passy, republica considerada pelos antigos
como democrática por excellencia, a população livre, participante
da administração dos negócios, nunca excedeu a um
quinto da totalidade dos habitantes do território nacional > (i).
[ I ) Des tonnes de gouvernement, p. 127.
15

114
E CONSTITUCIONAL
Em todos os Estados antigos o systema de governo consistia,
na predominância de um pequeno numero de cidadãos
na gestão dos negócios públicos e na exclusão do maior
numero. D'ahi as incessantes lutas entre o grande e o pequeno
numero, lutas violentas, no rim das quaes os vencedores tratavão
os vencidos com implacável dureza.
Na idade média as republicas unitárias italianas succumbirào
ás lutas intestinas, suscitadas entre os nobres, que pretendião
exclusivamente governar, e o povo, que aspirava participar
do exercicio dos poderes públicos.
Não íoi diversa a sorte das duas republicas federaes da
Europa d'aquelles tempos : a Hollanda e a Suissa.
Nas províncias confederadas da União de Utrecht reinava
a desigualdade dos direitos políticos e civis ; a nobreza vivia
habitualmente em luta com o povo.
O governo pertencia a um pequeno numero de famílias,
que constituião uma aristocracia, envestida de todas as vantagens
provenientes da administração dos negócios públicos;
a massa dos cidadãos mal supportava a sujeição, e preparava-se
para as guerras, que por fim derão cabo das Províncias-Unidas,
as quaes se transformarão definitamente em monarchia.
Mais feliz, a Suissa conservou a sua fôrma de governo;
mas somente devido ao triumpho do principio democrático, que
na pratica nivelou os Cantões aristocráticos com os Cantões
populares.
Anteriormente os habitantes de muitos Cantões vivião na
maior sujeição e impacíentemente supportava o a dominação
que os humilhava. Nos Cantões aristocráticos,jdiz Passy, e erão
elles os mais importantes, a população dos campos e a maior
parte das cidades espreitavão occasião de acabar com um
regimen que lhes tirava toda participação no governo do Estado.
Em Berne, aonde a soberania se concentrara em proveito de
algumas famílias, assim como em Lucerna, Basiléa e Zuric
notavão-se grandes irritações nas massas, que se vião privadas
do direito de intervir nos negócios públicos ( i ),
Na Inglaterra, cujo systema constitucional, na phrase de
Montesquieu, fora achado nos bosques, aonde habitavão os
( 1 ) Loc. cit. p. 352.

çr
E CONSTITUCIONAL 115
germanos, reputados pães do constitucionalismo, as lutas pela
democracia são conhecidas.
Por muito tempo dominou no governo do Estado a câmara
dos lords, a plutocracia, que segundo Cicero ( 1 ) é a peior das
fôrmas de governo, e os burgos dos opulentos lords decidião da
sorte da representação no parlamento. Depois de longos annos
de lutas pela democracia, operou-se a reforma eleitoral de i832,
que, alargando o eleitorado, chamou um grande numero de
cidadãos á participação do governo, e leis ulteriores tem successivamente
ampliado o suffragio.
Devido aos triumphos da idéa democrática, a monarchia
ingleza é en- substancia uma republica com um presidente
hereditário. Hoje a autoridade da coroa é quasi nulla, e a da
câmara dos lords insignificante; o poder pertence á câmara dos
communs, representantes das classes populares; a democracia
augmenta na mesma proporção em que decresce a influencia
da aristocracia no corpo eleitoral.
Em conclusão, o que distingue os governos antigos dos
modernos é que n'aquelles predominava o poder dos pauefa
n'estes impera* a autoridade dos plurimi.
II
Rousseau negava a legitimidade da representação politica
com o seguinte especioso raciocínio :
« A soberania não pôde ser representada, pela mesma razão
porque não pôde ser alienada ; consiste na vontade geral, e a
vontade não se representa : ou é a mesma, ou é outra, não ha
meio. Os deputados do povo não podem ser seus representantes,
apenas são seus commissarios. Toda lei que o povo
não ractifica em pessoa, é nulla. O povo inglez pensa ser livre,
mas engana-se muito ; só o é durante as eleições dos membros
do parlamento, apenas eleitos estes, elle é escravo » ( 2 ).
Quando os cidadãos elegem seus representantes não delegão
a sua vontade, delegão o poder de promover seus interesses,
de procurar satisfação ás suas legitimas necessidades, o
( 1 ) Nee ulla doformior species eat civitatis quain ilia, in qua opuknlissimi
optimi putanlur. Rep. L. 1. c. 34.
( 2 ) Cont. sue. L. 3. c. 15.

II6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
que é muito différente de representar a vontade : o que o povo
não pôde fazer por si mesmo, quer que os seus representantes
facão por elle.
O governo directo do povo nas praças publicas, se era
possivel nos pequenos Estados da antigüidade, como nas republicas
gregas, nos grandes Estados é materialmente impossível.
Como reunir o povo brazileiro, e fazer que elle discuta scientemente
os altos negócios de um Estado tão vasto ?
A massa popular em parte alguma é idônea para governar
directamente, nem mesmo o é para escolher os seus representantes.
Por isso todos os povos modernos tem admittido, não
só o principio de representação, mas também o da qualificação
dos eleitores, attribuindo só a certas classes da communhão
social o direito de escolher representantes.
Essa limitação ao direito de escolha é perfeitamente justificada
pela sabedoria política; o suffragio universal, no rigoroso
sentido da palavra, não existe em parte alguma, nem nunca
existio. A restricção ao direito de voto, diz Brougham, tem
duas grandes vantagens : garantir melhor escolha de representantes
e impedir a corrupção. Nem a intelligencia, nem a
virtude do povo em massa pôde inspirar confiança ( i ).
A representação política é um invento dos nossos tempos ;
os antigos, se aqui e ali a simulavão, nunca mostrarão comprehender
o grande principio representativo.
O governo directo existia na Grécia, como em Roma.
Nem os gregos, nem os romanos praticarão o systema representativo.
Devido ao pequeno numero dos cidadãos e a pouca extensão
do Estado, diz S. Girons, os gregos não precisarão da
representação, que repugnaria aos seus costumes politicos.
Esse systema, que consiste em extrahir do paiz uma aristocracia
natural, envestida do direito de dirigir a nação, lhes teria parecido
um instrumento de servidão, e os teria privado da participação
que elles tinh.ão no governo... O systema representativo
repugnava também ás ideas e aos costumes dos ramanos. Os
hábitos do governo directo, os usos de uma republica municipal,
os distanciava invencivelmente das idéas políticas contem-
( 1 ) Filosofia política, íradotta da Busaca, P. 3, p. 102.

$5
E CONSTITUCIONAL 117
poraneas : convinha uma nação para applicar o systema representativo,
e Roma, depois de ter conquistado o mundo, continuous
ser uma cidade ( 1 ).
Em alguns Estados antigos o povo escolhia quem os governava,
fazia a lei, e administrava a justiça ; mas esses delegados
erão antes commissarios, do que representantes ; erão espécies
de embaixadores enviados para tratar com outros acerca dos
interesses de seus committentes ; differião muito do que hoje
chamamos representantes.
A essência da representação consiste em que o povo se
priva do exercício do próprio poder, e o communica, por tempo
limitado, ao deputado que elle elege, e assim o deputado representa
no governo a parte que, sem aquella communicação seria
representada pelo próprio povo.
Na representação ha, pois : i.° Renuncia do exercício do
poder e transferencia para outro; de modo que os eleitores
podem communicar suas opiniões e desejos ao eleito, podem
advertil-o e até ameaçal-o de não reelegel-o ; mas é o eleito
quem obra, e não os eleitores ; obra em vez d'elles, mas não são
elles que obrào direciameute por si. 2. 0 Transferencia do
exercício do poder por tempo limitado; pois se a delegação
fosse perpetua, ou se o eleito podesse transferir a outro o poder
que lhe é delegado, o corpo dos representantes tornar-se-hia
uma olygarchia, electiva, é verdade, mas em todo caso olygar.
chia, e não um corpo de representantes ( 2 ).
III
Do que fica dito logo se vê que nos tempos antigos não
existirão republicas representativas, propriamente ditas.
Se em algumas havia eleições, se o povo tinha parte no
governo, se os agentes d'estes erão temporários, por toda parte
se estendia o governo directo do povo sobre o povo. Verdadeira
representação, distincção de poderes, como hoje temos,
em parte alguma existia. Entre as antigas republicas três são
famosas; Athenas, Esparta e Roma, e nenhuma d'ellas merece
ser comparada com as modernas republicas.
[ 1 ] Essai sur la separation dis pouvoirs, Introd. p. 12 — 2'i.
( 2 ) V. Brougham, loc. cit. fort. 3. c, G.

Il8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Governada a principio por um só cabeça, Athenas chegou
a ter uma constituição mais ou menos democrática. A assembléa
do povo exercia o poder legislativo, nomeava e demittia os
magistrados, proferia decisões judiciarias, governava em uma
palavra ; pelo que os oradores diziào com razão que o povo
era o soberano.
A soberania do povo encontrava limites no Areopago>
espécie de senado conservador, composto dos archontes. Ao
lado da assembléa do povo havia um conselho legislativo)
creado por Solon, chamado o senado dos quinhentos, os quaes,
devendo ter de idade pelos menos trinta annos, erão eleitos por
um anno dentre as classes mais respeitadas, e depois passarão
a ser sorteados.
O senado preparava as deliberações da assembléa do povo
e era um verdadeiro poder administrativo, fiscalisava os magistrados
e tinha também attribuições judiciarias. O senado e o
Areopago representavão verdadeiros poderes moderadores, e
segundo Plutarco, erão como duas âncoras que não deixavão o
navio do Estado a mercê dos ventos e das ondas. Apezar de
tudo a assembléa do povo era omnipotente, nem reconhecia
direito capaz de obstar ás suas decisões. Todas as phantasias
populares erào convertidas em leis, e executadas. « O despotismo
mais absoluto, diz Girons, exercitado por todos os cidadãos,
tal era o regimen politico de Athenas. »
Esparta não experimentou os effeitos da demogagia atheniense,
porque fundou um governo aristocrático, exercido pelos
principaes espartanos, que trocavão a calma e a tranqüilidade
pela servidão.
O povo não tinha parte importante no poder publico, que
pertencia aos dous reis, ao senado vitalício de vinte e oito
membros e aos cinco ephoros. Estes representavão uma conquista
da parte democrática da aristocrática Esparta, e tendo
sido a principio nomeados annualmçnte, sendo irresponsáveis e
destinados a fiscalisât os reis e o senado, depressa tornárão-se
senhores.
O governo de Esparta era « uma olygarchia despotica e
electiva. » O poder soberano, escreve-Passy, residia todo em
uma raça privilegiada, que tinha na sua dependência duas
classes distinctas de população : a dos laconics, vassala e tributaria,
três ou quatro vezes mais numerosa que os seus senhores j

60
E CONSTITUCIONAL 119
e a dos ilotas, ainda mais numerosa, reduzida á servidão da
gleba e vassala ou escrava do Estado ( I ).
Finalmente os romanos, que a principio tiverão uma realeza
electiva, estabelecerão depois uma republica aristocrática temperada
pela democracia.
Os magistrados, envestidos pelo poder popular, tinhão
grande força, podião oppôr o seu veto aos actos dos outros
iunccionarios, mas erão por sua vez limitados em suas funcções
por out"as autoridades. Os comícios nada podião sem o senado,
e este também não podia praticar actos de maior importância
sem intervenção dos comicios ; a estas duas autoridades pertencia
o poder legislativo.
A lei era proposta pelo magistrado, deliberada pelo senado
e votada pelos comicios. O poder executivo pertencia aos
mencionados iunccionarios e mais aos edis e aos questores_
Os romanos « mostrarão verdadeiro gênio para conservar a
constituição republicana e assegurar a prosperidade do Estado :
as garantias contra os abusos dos poderes erão numerosos e
variados. »
O império, que succedeu a republica, inaugurou o despotismo
legal, e fez da vontade do príncipe o summo poder legislativo.
Quod principi placuii legis habet vigorem.
Eis em summa o que forão as republicas antigas : em todas
prevaleceu o governo directo, o principio representativo não
apparece em nenhuma. Nada se vê na antigüidade que se possa
comparar com as nossas republicas representativas.
O respeito ás liberdades individuaes, desapparece diante
do poder do Estado, que é o grande tyranno de todos os governos
antigos ; a esse Deus erão sacrificadas todas as liberdades
individuaes na antigüidade, qualquer que fosse a fôrma de
governo.
O governo, diz Fustel de Coulanges, mudou muitas vezes
de fôrma, mas a noção de Estado ficou quasi a mesma e sua
omnipotencia não diminuio... Ter direitos políticos, votar,
nomear magistrados, poder ser archonte, era o que se chamava
liberdade, mas o homem nem por isso deixava de ser escravisado
do Estado ( 2 ).
( 1 ) Loc. cit. p. 128.
( 2 ) La cité antique. L. 3. c. 17. p, 367'

I20 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Hoje o conceito que formamos do Estado é muito différente
do que formavão os gregos e os romanos.
O Estado não é o senhor dos cidadãos, mas o protector
dos interesses moraes e materiaes de todos : a sua existência
longe de ser um perigo, é uma garantia das liberdades
Todos podem ter parte no governo. A aristocracia e a
democracia se consorcião, mediante o direito de representação.
Não é da aristocracia da nobreza, e ainda menos da do
dinheiro, que, como já vimos, é no dizer de Cicero a peior das
fôrmas de governo, que aqui falíamos. A píutocracia não
é compatível com as liberdades dos cidadãos.
A aristocracia propria das sociedades modernas, natural e
compatível com a igualdade «é aquella que é fundada no talento
e na virtude. » O systema representativo é o meio de extrahir
do paiz essa aristocracia.
O povo não podendo directamente tomar parte no
governo, sendo impossivel que elle vote directamente as leis,
escolhe os indivíduos que reputa mais capazes por seus talentos
e por suas virtudes, e assim apparece aquella aristocracia
natural que em toda parte governa as sociedades. N'este sentido
toda sociedade é essencialmente aristocrática, isto é, dirigida
por um pequeno numero de homens reputados capazes.
Em toda sociedade ha desigualdades naturaes entre os
homens ; uns são mais capazes, do que outros, e esses formão o
elemento aristocrático que necessariamente se encontra no seio
da sociedade.
O elemento democrático, a massa dos cidadãos, mediante
a eleição, participa do governo dando-o aos mais capazes;
e d'esse modo a aristocracia e a democracia se consorcião no
governo das sociedades modernas, mediante a pratica do
grande principio da representação. A democracia representativa,
diz Bluntschli, não e somente uma democracia temperada,
é também uma democracia ennobrecida, porque apropria-se de
certos elementos da fôrma aristocrática ( i ).
{ 1 ) Thiorie de l'Etat, L. (i. c. 23.

Si
SEGUNDA PARTE
ORGANISAÇÃO DOS PÜDERES PÚBLICOS
«o»—
CAPITULO Î
ORGANISAÇÃO FEDERAL. DIREITOS DOS ESTADOS E DA UNIÃO
I
A organisação politica, adoptada pela Constituição de 24
de Fevereiro de 1891, é fundada no principio federal.
As antigas províncias transmudadas em Estados, a certos
respeitos autônomos e independentes, e unidos perpetua e
indissoluvelmente, constituindo um Estado federal, eis em
summa em que consiste a nossa organisação federal.
A natureza d'essa união se acha declarada no art. i.° da
Constituição ; é uma união perpetua e indissolúvel. Não é
portanto um pacto, um tratado ou uma alliança formada entre
as antigas províncias, podendo uma d'ellas separar-se do todo
quando lhe aprouver.
Desde que o povo brazileiro, mediante seus representantes,
reunidos em congresso constituinte, como diz o Preâmbulo da
Constituição, estabeleceu, decretou e promulgou a mesma
Constituição, não é licito a uma parte d'esse povo renunciar os
direitos e as obrigações que lhe competem em virtude do acto
solemne da união constitucional, para viver fora d'essa união.
Somente o mesmo povo, no qual originariamente reside a
soberania nacional, e portanto o jus constituendi, pôde desfazer
essa união, porque estabelecendo o actual pacto federal,
elle não abdicou o direito de constituir-se de outra sorte,
quando assim lhe aprouver. A Constituição formou-se pela
vontade do povo politico brazileiro, logo só elle, e não uma de
suas partes, pôde alteral-a ou mudal-a ( 1 ).
( 1 ) A jurisprudência romana diz : Nihiliatn natural? est qmm co modo quüquhl
dissolvi quo colligatum est. L. 35. I). de reg. jur.
l6

122 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Mas qual é o povo do qual emana a soberania nacional ?
E' o povo federal ou o povo dos Estados ?
E' difficil saber qual é o povo federal, que parece não ser
senão uma ficção política. Na realidade não existe senão o
povo dos Estados. Mas o povo de cada um dos Estados,
o povo pernambucano, por exemplo, só é soberano nos limites
do seu Estado, e na fôrma prescripta pela Constituição, a sua
soberania não pôde ir além d'esses limites ; n'elle não reside,
pois, a soberania nacional. Esta só pôde estar na maioria do
povo dos Estados formando um só todo, o povo nacional ou
federal ; a este somente compete constituir a nação, reformar a
Constituição e mudar a fôrma de governo.
Como conseqüência da organisação federal resultão duas
soberanias ; a soberania nacional, que delega limitadamente os
poderes soberanos á União, e a soberania dos Estados, a qual,
a certos respeitos, é inferior e subordinada á primeira.
Resultão também duas espécies de cidadãos ; o cidadão da
União e o de cada Estado ; ou, para melhor dizer, o cidadão é
a um tempo cidadão federal e cidadão estadano. Em nosso
Estado o cidadão pernambucano é também cidadão brazileiro.
e é a um tempo sujeito a dous governos, ao governo nacional,
e ao governo do Estado a que pertence ; deve obediência e
lealdade ao governo geral e ao governo local.
O systema de governo federal é portanto dualista : duas
sortes de soberanias coordenadas e gyrando em suas espheras
proprias; duas espécies de subditos obedecendo a dous governos.
O Estado brazileiro, pois, consta hoje de uma união de
Estados, mas união federal, isto é, em que cada una dos elementos
unidos conserva uma certa autonomia, e não união
mixta ou fusão, em a qual o ser politico de cada uma das
partes desapparece, para dar lugar a uma só entidade. Dizemos
certa autonomia, porque é impossível verdadeira federação
com os Estados completamente autônomos e independentes.
A natureza da organisação federal pede que os Estados
cedão alguma cousa de sua autoridade autônoma em favor da
União ; é preciso, v. g. que o poder diplomático pertença exclusivamente
ao executivo federal, de modo que nenhum dos
Estados possa fazer um tratado, ou contrahir uma alliança com
um paiz estrangeiro.
Desde os primeiros tempos da independência constitucional

E CONSTITUCIONAL
dos Estados Unidos do Norte existe ali uma eschola politica,
de que Jefferson foi fundador, a qual exagera a autonomia dos
Estados a custa da unidade da soberania nacional. Essa eschola,
que no período da guerra da secessão revigorou-se, é conhecida
pelo nome de « States Rights School. » A eschola dos direitos
dos Estados pretende que a constituição federal é um simples
tratado de alliança entre Estados soberanos, e que portanto
quando um dos Estados alliados se sente prejudicado, pôde
romper o vinculo de união e retirar-se.
Essa eschola não reconhece a existência do povo federal
ou nacional ; para ella só existe o povo dos Estados e só n'elle
reside a soberania.
No tempo da adopção da Constituição americana, Patrick
Henry foi campião famoso d'essa eschola. « Como assim,
dizia elle, impugnando a Constituição. Com que direito os
redactores da Constituição dizem em seu preâmbulo — Nós, o
povo dos Estados Unidos ? — Quando devião dizer — Nós, os
listados ? Porquanto os Estados são a alma da confederação.
Não ha povo americano, mas trese Estados soberanos. F aliando
em nome d'esse povo usurpaes a soberania dos Estados ( i ).
Sem embargo da dualidade de governo, e do cidadão ser a
um tempo membro de duas sociedades políticas distinctas, todo
cidadão de um Estado é cidadão brazileiro, e todo cidadão
brazileiro é cidadão de qualquer Estado, aonde vá residir, e ahi,
salvo pequenas restricções de tempo, impostas pelos regulamentos
locaes, gosa de todos os direitos civis e politicos.
O direito de cidade, as qualidades do cidadão brazileiro
são conferidas pela Constituição federal, que garante e protege
a todos os nacionaes nascidos, naturalisados ou residentes em
qualquer Estado.
O mesmo systema é adoptado nos Estados Unidos, cuja
Constituição (Emenda XIV) dispõe : .,

124 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A constituição federal diz que « todo cidadão de um cantão
é cidadão suisso » Art. 43. Mas não se pôde dizer que todo
cidadão suisso é cidadão do cantão em que fixar o seu domicilio
; porque, em virtude da instituto do indigenato suisso,
o cidadão é primeiramente burguez ou indígena de uma communa
e cidadão do cantão, em que se acha a sua communa
Esse direito de burguezia passa de pai a filho, e se conserva,
ainda que o indigena vá residir em outra parte, pôde em todo
tempo, se cahe cm indigencia, voltar e reclamar soccorro de
sua communa.
Nos Estados Unidos do Norte, como no Brazil, o direito de
cidade vem de cima para baixo, do todo para as partes ; na
Suissa vai debaixo para cima, das partes para o todo, pela
posse da burguezia, base do indigenato suisso. Este instituto,
diz Marsauche, é o que mais contribue para dar particular
physionomia á Suissa, e imprimir aos costumes e á vida social
da nação caracteres particulares ( I ).
II
O art. i.° da Constituição diz que « a Nação brazileira
adopta como fôrma de governo, sob o regimen representativo,
a republica federativa proclamada a 15 de Novembro de 1889 ».
Já sabemos o que é uma nação, o que é fôrma de governo,
em que consiste a representação política e finalmente o que é
uma republica federativa e em que se distingue da republica
unitária. Todas essas noções ficarão estabelecidas na Primeira
Parte d'esté livro. Agora só resta ver de que modo a nação
adoptou a actual fôrma de governo.
Toda nação tem incontestável direito á sua autonomia,
isto é, a existir em seu território e a constituir-se como lhe
apraz. Essa autonomia é a fonte perenne de suas instituiçõeSj
e do poder publico que lhes serve de fundamento. Em virtude
d'esse direito natural e imprescriptivel das nações, ellas podem
mudar as suas instituições, e estabelecer outras, que mais se
harmonisem com as suas aspirações e os progressos da civilisaçào.
( I ) La Confédération helvétique, p. [ÍO e seguintes. Paris, 1S9I.

&y
E CONSTITUCIONAL U$
D'esse direito usou a Nação brazileira mudando em 15 de
Novembro de 1889 de forma de governo, trocando a monarchia
constitucional pela republica federativa.
Mas como manifestou a Nação a sua vontade na adopção
d'essa nova fôrma de governo ?
Não temos que investigar aqui a legitimidade do facto, do
qual se originou aquella mudança. O que nos cumpre saber
é se aposteriori a Nação legitimou-a, ractificando-a. Sobre
isso não pôde haver duvida.
Podem as nações manifestar o seu consenso a respeito de
um grande acontecimenro social, de dous modos : tácita e
expressamente. Manifesta o seu consenso de modo tácito, se
podendo pronunciar-se em sentido contrario, por qualquer
modo, não o faz, e antes acceita o facto sem de modo algum
agir contra elle. Manifesta-se expressamente, se por eleição
deliberada, por actos positivos, declara querer o mesmo facto.
Ora, de ambos esses modos a Nação brazileira adoptou a
nova fôrma de seu governo, sahida dos acontecimentos de 15
de Novembro ; nos primeiros dias calando-se, não reagindo de
modo algum contra elles, e antes tacitamente acceitando-os ;
e depois, quando directamente consultada, de modo expresso,
mediante os seus representantes, manifestou a sua vontade
soberana consagrando por solemne pacto a mudança, que se
tinha operado. Esse pacto solemne é a Constituição de 24 de
Fevereiro de I89I.
III
Antes de fallar dos direitos, que, pelo pacto da união,
competem aos Estados e á Nação, incidentemente diremos
algumas palavras sobre o conteúdo do art. 3.° que dispõe :
« Fica pertencendo á União, no planalto central da Republica,
uma zona de 14.400 kilometros quadrados, que será opportunamente
demarcado, para n'ella estabelecer-se a futura capital
federal ».
Qual a intenção do legislador constituinte n'aquella disposição
?
Os redactores da constituição federal americana, segundo
observa Story, não incluirão em seu projecto original disposição
alguma a respeito da sede do governo federal ; mas a commissão
de redacção occupou-se do ponto, e sem contestação

I2Ó NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
estabeleceu-se no art. i. a secç. 8. a § 17 que o Congresso poderia
« l.° exercer exclusivamente o poder legislativo, em qualquer
circumstancia, em um districto, de extensão não inferior de dez
milhas quadradas, o qual districto, por cessão de algum Estado,
acceita pelo Congresso, poderia tornar-se a sede do governo
dos Estados Unidos... »
Em virtude d'essa disposição constitucional Washington
escolheu aquelle local á margem do Potomac, sendo o terreno
cedido pelos Estados de Maryland e de Virginia, e ahi se
estabeleceu o districto de Columbia. Em 1846 se restituio ao
Estado de Virginia o território que elle cedera, ficando o
cedido por Maryland, no qual se acha a cidade de Washington
( 1 ). Eis aqui a fonte do nosso art. 3."
Os publicistas americanos justificão com muitas razões a
necessidade de um território neutro para a sede do governo.
As grandes capitães tornão-se centros de grande actividade,
porque para ellas corre o que o paiz tem de mais notável
em política, em scicncias, em lettras e industrias ; grandes
populações accumulão-se ali, e portanto as paixões populares,
as rivalidades políticas, os ódios e ciúmes facilmente se superexcitão,
e podem determinar perturbações na marcha do governo,
e até produzir revoluções, como se deu entre nós, e como
se tem dado mais de uma vez em Paris.
E' preciso, pois, que o governo se ache em um território
neutro, longe do tumulto das paixões.
Além d'isso, se a sede do governo geral estiver em um dos
Estados, surgirão ciúmes e inveja nos outros. Fidalmente o
governo geral, deve estar fora da influencia e da jurisdicção de
todos os Estados.
Quando em 1783 o Congresso americano se achava reunido
em Philadelphia, foi perturbado por a^-otinadores, e vendo-se
ameaçado em sua independência, recorreu ás autoridades do
Estado, e como não encontrasse n'ellas franco apoio, foi obrigado
a retirar-se para Princeton em New-Jersey ( 2 ).
Esse facto inuuio muito no espirito dos americanos para
formar o districto neutro de Columbia, cujos habitantes não
( 1 ) V. Story, Commentaries. L. 3. cap. 23.
( 2 ) V. Walker, Introduction to american law. Lecture 9. § 62.

**
E CONSTITUCIONAL 127
tem direitos políticos, não tem representantes, nem governo
municipal próprio, e vivem sob a exclusiva jurisdicção do Congresso.
As proprias capitães políticas dos Estados, em regra, são
cidades pequenas. New-York não é capital do grande Estado
d'esse nome, mas Albany ; Springfield, e não Chicago, é a
capital do Estado de Illinois ; Sacramento, e não S. Francisco,
é a capital do Estado de California; Columbus, e não Cincinnati,
é a capital do Ohio ; Harrisburg, e não Philadelphia,
é a capital da Pennsylvania.
O que fica dito explica bastante a intenção do nosso
legislador promettendo no art. 3.° uma futura capital política
no planalto central da Republica.
IV
Nos termos do art. 2." da Constituição cada uma das antigas
províncias passou a formar um Estado, e o antigo município
neutro a constituir o actual districto federal, que continuará a
ser capital da União, até que se execute o art. 3.° da mesma
Constituição.
Vejamos os direitos que forào concedidos a cada um dos
novos Estados, comparados com os direitos da União.
A organísaçâo federal não poderia operar-se sem que os
Estados, entrando para a União, renunciassem parte de sua
soberania ; aliás poderia haver uma confederação de Estados
independentes e soberanos, mas não um Estado federal.
Como factores de um governo nacional, os Estados tem a
sua autonomia relativa e determinada pela Constituição : n'esses
limites elles são soberanos e independentes.
Segundo o systema federal, os direitos da soberania são
distribuídos, pertencendo uns á União, e outros aos Estados.
Em relação a certos objectes a União possue direitos amplos
em todos os Estados unidos, emquanto estes, em seus respecti.
vos limites, a respeito de outros objectos, são também soberanos.
Portanto, ainda que ordinariamente se diga que os Estados
federados são autônomos, soberanos e independentes, todavia
essas expressões só podem ser tomadas em sentido restricto.

128 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Fallando da soberania dos Estados da grande União americana,
Cooley, observa que, posto na Declaração da independência
se diga que os Estados são soberanos e independentes,
todavia, em relação aos altos poderes da soberania, sempre
forão sujeitos ao controle de uma autoridade commum, e nunca
separadamente forão reconhecidos como membros da família
das nações ( I ).
Os poderes outorgados pela Constituição ao governo
nacional e ao dos Estados, e os que lhes são vedados, podem
ser classificados assim :
l.° Poderes exclusivamente outorgados á União.
2." Poderes exclusivamente outorgados aos Estados.
3.° Poderes cumulativamente outorgados á União e aos
Estados.
4." Poderes vedados á União e aos Estados.
Comecemos pelos poderes concedidos aos Estados.
Poderá os Estados :
l.° Encorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se
para se annexar a outro, ou formar novo Estado, mediante
acquiescencia das respectivas assembléas legislativas em duas
sessões annuaes successivas e approvaçào do Congresso nacional
( Art. 4 ).
2.0 Decretar impostos sobre exportação de mercadorias de
sua propria producção ; sobre immoveis ruraes e urbanos ; sobre
transmissão de propriedade; sobre industrias e profissões;
decretar também taxa de sello sobre os actos emanados de
seus governos e negócios de sua economia ; sobre o serviço de
seus telegraphos e correios ( Art. 9 §§ I a 6 ).
3.° Reger-se por Constituições e leis que adoptarem, respeitados
os principios constitucionaes da União ( Art. 62 ).
4. 0 Explorar como proprias as minas e terras devolutas
situadas nos seus territórios, cabendo á União somente a porção
de território que fôr indispensável para a defesa das fronteiras,
fortificações, construcções militares e estradas de ferro fcderaes
( Art. 64 ).
5. 0 Celebrar entre si ajustes e convenções, sem caracter
politico ( Art. 65 § I ).
( 1 ) General Principio?, cap. 1. p. 17.

ÍS"
E CONSTITUCIONAL 129
6." Finalmente todo e qualquer poder ou direito que aos
Estados não fôr negado expressa ou implicitamente pela Constituição,
pertence aos Estados ( Art. 65 § 2 ).
Taes são os direitos de que a Constituição exclusiva e
explicitamente investio os Estados.
Os direitos ou poderes que a mesma Constituição negou
explicitamente aos Estados são os seguintes.
Não podem os Estados.
1.0 Tributar bens e rendas federaes ou serviços a cargo da
União, nem mercadorias estrangeiras ; se tributar estas, quando
destinadas ao consu.nmo do seu território, o producto do
imposto reverterá para o thesouro federal ( Art. 9 § 3 e art. 10 ).
2." Recusar fj aos documentos públicos de natureza legislativa,
administrativa ou judiciaria da União ou de qualquer
dos Estados ( Art. 66 § 1 ).
3." Rejeitar a moeda ou emissão bancaria em circulação
por acto do governo federal ( Ibid. § 2 ).
4. 0 Fazer ou declarar guerra entre si e usar de represálias
( Ibid. § 3 ).
5." Denegar a extradição de criminosos, reclamados pelas
justiças de outros Estados, ou do Districto federal, segundo as
leis da União, porque essa materia se reger ( Ibid. § 4 ).
6,° Crear impostos de transito pelo território de um
Estado, ou na passagem de um para outro, sobre productos de
Estados da Republica ou estrangeiros, e bem assim sobre os
vehiculos de terra e água que os transportarem ( Art. 11 § 1 )
7.» Estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercicio de
cultos religiosos ( Ibid. § 2 ).
8/ Prescrever leis retroactivas ( Ibid. § 3 ).
As prohibições constantes dos ns. 6, 7, 8, são communs aos
Estados e á União.
Passando á classe de poderes cumulativamente outorgados
á União, e aos Estados, temos que estes podem :
l.° Crear outras fontes de receita, além das especificadas,
com tanto que não contravenhão o disposto nos arts. 7 e 11
§ 1 ( Art. 12 ).
2. 0 Animar o desenvolvimento das lettras, artes e sciencias,
da immigração, da agricultura, da industria e do commercio.
3.° Crear instituições de ensino superior e secundário.
Posto que a Constituição não conceda, nem negue aos
17

J3o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Estados de modo explicito o direito de desapropriar por necessidade
ou utilidade publica, todavia esse direito compete também
cumulativamente á União e aos Estados ; não só porque os
termos do art. 72 § i7 são amplos, e portanto applicaveis a
todos os casos de utilidade publica nacional, estadana e municipal
; como também em virtude do principio geral estabelecido
no art. 65 § 2 « todo e qualquer poder ou direito que não fôr
negado aos Estados por clausula expressa ou implicitamente
contida nas cláusulas expressas da Constituição, é facultado
aos Estados ». Ora, o direito de desapropriação por utilidade
ou necessidade publica não é negado aos Estados, nem por
clausula expressa, nem por implicação em clausula expressa ;
logo podem os Estados usar d'esse direito, como a União, sem
outra condição além da estabelecida no citado § 17 do art. 72, a
saber — mediante indemnísação prévia.
Nos negócios peculiares aos Estados, e em tudo o que
explicita ou implicitamente derivar dos poderes de que a Constituição
os envestio, como seja o de regerem-se pela Constituição
que adoptarem, sem offensa dos princípios constitucionaes
da União, não pôde o governo federal intervir, salvo nos
quatro seguintes casos especificados no art. 6.
i.° Para repellir invasão estrangeira ou de um Estado em
outro ;
2." Para manter a forma republicana federativa ;
3.» Para restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados,
á requisição dos respectivos governos ;
4." Para assegurar a execução das leis e sentenças federaes.
Na hypothèse 3.-' a intervenção só pôde dar-se, se o governo
do Estado a requisitar, por não ter força para restabelecer a
ordem e a tranqüilidade interna. Mas porque não exigir a
mesma condição de requisição por parte do governo do Estado
na hypothèse i."?Se o Estado tem força para repellir a inv?são
estrangeira, ou a de outro Estado, a que vem a espontânea
intervenção do governo federal ?

St
E CONSTITUCIONAL l3l
V
E' impossível unidade nacional sem uma autoridade central
forte, envestida de certos poderes essenciaes á personalidade
jurídica de uma nação. Assim, a independência é attributo
essencial de toda nação. Mas para manter a independência,
é necessário que a autoridade nacional possa dispor de todos
os meios de defesa : logo as forças de terra e mar devem
pertencer ao governo da nação.
A unidade nacional deve ter uma personalidade jurídica
internacional, deve poder tratar de igual a igual com as outras
nações; portanto compete-lhe o direito diplomático.
O poder de edictar leis geraes, que obriguem a todos os
cidadãos, não é menos essencial á unidade nacional.
Conciliar essa unidade com as liberdades locaes é a
questão capital de um Estado federal ; deixar aos Estados
unidos os direitos indispensáveis á autonomia local, sem prejudicar
a unidade nacional ; tal é a base da federação ( i ).
E' da essência das constituições federaes estabelecer e
definir os direitos ou poderes do governo nacional ou federal)
e os dos governos locaes; assim fazem as Constituições dos
Estados Unidos do Norte, e da Confederação Suissa, e assim
fez a nossa. Tendo já indicado os direitos dos Estados, agora
mencionaremos os da União.
Cumpre desde logo notar que os poderes conferidos á
União são estnctamente definidos pela Constituição, ao passo
que os poderes dos Estados, póde-se dizer, são indefinidos.
De facto ainda que alguns dos poderes dos Estados sejão
enumerados positiva ou negativamente, todavia do principio
do art. 65 § 2. 0 , que confere aos Estados todos os direitos que
não lhes forem negados por clausula expressa ou implicitamente
contida nas cláusulas expressas da Constituição, pode-se
inferir: i.° que a União ou o governo nacional não pôde
pretender outros direitos além dos indicados na Constituição e
e os que n'elles estejão directa ou implicitamente contidos,
2. 0 que cada um dos Estados da União pede exercer não só os
( 1 ) V. Laboulaye, Const, des Etats-Unis, 3. Leçon.

132 **OÇÕES DE DIRÏ5IT0 PUBLICO
direitos indicados na Constituição e os que n'elles estejão
directa ou implicitamente contidos, mas também todos os outros
não indicados, uma vez não sejão directa ou indirectamente
negados pela Constituição ( I ).
Os direitos positiva e exclusivamente conferidos ao governo
nacional são os de decretar :
l.° Impostos sobre importação de procedência estrangeira
( Art. 7 § I )
2.° Direitos de entrada, sahida e estada de navios, sendo
livre o commercio de cabotagem ás mercadorias nacionaes,
bem como ás estrangeiras que já tenhão pago imposto de
importação ( Ibid. § 2 ).
3.° Taxas de sello ( não sobre os actos emanados dos
governos dos Estados e sobre negócios da economia d'estes )
( Ibid. § 3 )
4." Taxas dos correios e telegraphos federaes ( Ibid. § 4 ).
5. 0 A creação de bancos emissores ( Ibid. § 6 ).
Além d'estes poderes terminantemente outorgados ao governo
federal, outros ha que competem á cada um dos ramos,
que compõe o mesmo governo. Por ex. ao poder executivo
compete conceder ou negar licença para o cidadão brazileiro
acceitar emprego ou pensão de governo estrangeiro ( Art. 71
§ 2 n. 6 ).
As palavras governo federal, governo nacional, União, são
na Constituição perfeitamente synonymas, e applicaveís não ao
poder executivo, como algumas vezes se usa, mas ao conjuncto
dos poderes nacionaes legislativo, executivo e judiciário.
D'aquelles direitos fallaremos quando tratar de cada um dos
ramos do poder nacional.
Passando aos poderes negados a União, não pôde ella:
I." Crear, de qualquer modo, distincções e preferencias em
favor dos portos de uns contra os de outros Estados ( Art. 8 ).
2.° Crear impostos de transito pelo território de um Estado,
ou na passagem de um para outro, sobre productos de outros
Estados da Republica, ou estrangeiros, e bem assim sobre os
vehiculos de terra e água, que os transportarem (Art. 11 § 1 ).
3." Estabelecer, subvencionar, ou embaraçar o exercício de
cultos religiosos ( Ibid. § 2 ).
( 1 ) Dicey, Introduction cit. p. 402.

E CONSTITUCIONAL i33
4. 0 Prescrever leis retroactivas ( Ibid. § 3 ).
Estabelecidas assim as respectivas espheras de acção dos
Estados e da União, ficão garantidos os poderes iederaes e os
estadaes. Dentro dos limites traçados pela Constituição, tão
independente é a Nação, como cada um dos Estados, tão sagrados
e invioláveis são os direitos da União, como os dos Estados
; atacar a um d'estes é atacar a União, cuja existência,
como corpo politico, depende essencialmente da existência dos
Estados.
Os Estados desunidos poderião continuar a existir, mas
sem os Estados organisados em União o co v po politico, chamado
— Estados Unidos, deixaria de ter existência.
A união perpetua e indissolúvel, em que assenta a organisação
federal, só se pôde manter gyrando as entidades políticas,
União e Estados, dentro dos seus respectivos limites
constitucionaes.
A doutrina que acabamos de expender é corrente entre os
publicistas americanos ; e depois da guerra da secessão recebeu
a sancção do poder judicial no famoso case of Texas, que tomamos
para épigraphe de nosso livro, porque n'elle se acha em
synopse a essência do systema federal. O juiz Chase, Presidente
do Supremo Tribunal, relatando aquelle caso terminou o
seu jurídico relatório dizendo — The Constitution, in all its
provisions, looks to an indestructible Union, composed of
indestructible States ( 1 ).
( 1 ) l'ode so lor boa parte d'esse noüivol rolatorio na obra de Hurd — The
theory of our national existence, p. 0 e se^- Boston, 1881,

£«
CAPITULO II
ÓRGÃOS DA SOBERANIA NACIONAL. ÓRGÃO PREPONDERANTE.
INDEPENDÊNCIA DOS REPRESENTANTES. DUALIDADE DE
CÂMARAS. VERIFICAÇÃO E DURAÇÃO DOS PODERBS.
I
Uma, indivisível e inalienável, a soberania nacional se
manifesta por meio de órgãos distinctos, dotados de funcções
especificas, os quaes ordinariamente se chamão poderes, e são
três — Poder legislativo, executivo e judiciário, Esses órgãos,
nos termos da Constituição ( Art. 15 ) são harmônicos e inde.
pendentes entre si.
Depois do que ficou dito na Primeira Parte a respeito da
divisão dos poderes, do numero d'estes e de suas respectivas
funcções, agora cabe fallar somente das attribuições, que pela
Constituição competem a cada um d'esses poderes.
Adoptando a opinião commum dos publicistas, a Constituição
só reconhece três poderes ; aquelle que faz a lei, o que a
executa e o que julga e pune as transgressões das leis.
Na opinião de Kant os três poderes são três proposições
de um syllogismo pratico. A maior é a lei, expressão de uma
vontade ; a menor é a ordem de executar essa lei ; emfim a
conclusão é a sentença que decide do direito, dizendo se a lei,
foi observada ou violada ( 1 ).
Qnalquer que seja a opinião que se possa ter acerca do
conceito de Kant, o que é incontestável é que a divisão dos
três poderes é um axioma politico, inscripto em todas as consti-
( 1 ) Principes métaphysiques du Droit, p. 2 § 65.

136 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tuições modernas, tendo por fim corrigir a viciosa tendência da
natureza humana de abusar do poder.
Basta saber quanto o amor do poder e a inclinação para
abusar d'elle são naturaes ao coração do homem, disse Wash"
ington, para nos convencer da necessidade de ponderar os
poderes públicos com a divisão e distribuição d'elles, entre
depositários différentes, que defendão essa propriedade publica
das invasões reciprocas. A experiência dos passados e modernos
tempos nos ministra exemplos da excellencia d'esse
systema; e d'isso temos provas tanto em nosso paiz, como em
outros. E' tão necessário instituir os poderes, como contêl-os
( 2 ).
Nossa Constituição consagra a mesma doutrina, e acerescenta
que esses poderes hão de ser harmônicos e independentes.
Se cada um dos poderes pretendesse exercitar as suas
funeções invadindo as espheras dos outros, se, por ex. o poder
legislativo fizesse a lei e pretendesse executal-a, não teríamos
systema constitucional ; pois este se basêa no principio da
separação dos poderes. A harmonia consiste em que cada um
dos poderes se desenvolva dentro de sua orbita, sem perturbar
o desenvolvimento do outro ; a independência, em que cada
um dos poderes exerça as funeções que lhe são delegadas pela
Constituição sem dependência de outro poder.
Os actos praticados por um dos poderes, quando o são
legalmente, isto é, quando dentro dos limites constitucionaes,
são obrigatórios para os outros poderes. Para que o governo
representativo, republicano ou monarchico, seja um regimen
de liberdade, para que não surja a dictadura unitária ou collectiva,
convém que os poderes sejão independentes e harmônicos.
II
O poder legislativo é exercido pelo Congresso nacional,
composto da câmara dos deputados e do senado, com a saneção
do Presidente da Republica. Assim o dispõe a Constituição
( Art. 16 § i ).
Sem embargo da theoria do equilibrio e balança dos pode-
( 2 ) Adresse d adieu au peuple des Etats-Unis, 17 de Setembro. 179G.

63
E CONSTITUCIONAL i37
res, theoria que não pôde contrariar a natureza das cousas, um
dos poderes torna-se na pratica necessariamente preponderante.
No conflicto possível de um dos poderes com outro, qual
deve predominar; á qual d'elles incumbe resolver os conflictos?
O poder legislativo, respondem uns, deve ter o direito
absoluto de superintender os outros e dirimir os conflictos
possíveis.
Nas monarchias representativas a supremacia do poder
está no parlamento.
Na Inglaterra a autoridade do parlamento não tem limites,
salvo, talvez, na opinião publica, manifestada na imprensa
e nos meetings. Segundo Paley um acto do parlamento nunca
pôde ser inscontitucional na expressão propria d'essa palavra ;
e De Lolme significava essa omnipotencia, dizendo que o parlamento
« pôde fazer tudo, excepto de um homem uma mulher,
e de uma mulher um homem ».
Não ha, diz Dicey, lei alguma que o parlamento não possa
mudar; ou por outras palavras, as leis fundamentaes, chamadas
constitucionaes, são, conforme a nossa Constituição, mudadas
pela mesma corporação e do mesmo modo que as outras leis,
isto é, pelo parlamento obrando pela fôrma seguida para a
legislação ordinária : não ha distineção entre as leis fundamentaes
ou constitucionaes e aqutllas que o não são The one
fundamental dogma of English constitutional law, diz o
mesmo escriptor, is the absolute legislative sovereignty or
despotisme of the King in Parliament ( I ).
A lei, n'esse systema, é simples acto da vontade, puro
arbítrio das maiorias; o que eqüivale a dizer que o poder legislativo
não precisa ter razão.
Não, dizia Quizot, a vontade do indivíduo não cria nem
impõe leis obrigatórias. O homem as recebe de mais alto; as
leis lhe advem de uma esphera mais elevada, aonde o debate
se trava, não entre o que se quer e o que não se quer, mas
entre o justo e o injusto, entre o que é conforme e o que é
contrario a razão ( 2 j.
O absolutismo legislativo do constitucionismo inglez é
( 1 ) Loc. cit. c, 2 G 3.
2 Hist, du gover. repres, t. 2 p. 1Í2.
I8

138 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
incompatível com o systerna federal, segundo o qual a Constituição
é lei suprema do paiz, e cada um dos poderes deve regular­se
por ella, desempenhando suas funcções dentro dos limites
que ella traçou.
E' verdade que o poder judiciário, segundo o federalismo,
é arbitro supremo nos conflictos entre os direitos individuaes e
as leis inconstitucionaes. Mas aquelle poder não é por isso
superior a nenhum dos outros dous ; detém somente os excessos
do poder legislativo, mas sempre dentro dos limites constitucionaes,
porquanto é a propria Constituição que lhe dá tal
poder, determinando que « o poder judiciário se estenda a
todas as causas de direito que resultarem, quer da Constituição,
quer das leis dos Estados Unidos » ( Art. 3 secç. 2. a § 3 )■
Os différentes departamentos do governo, diz Cooley, são
iguaes em dignidade, e autoridade coordenada, e nenhum
pôde sujeitar o outro a sua jurisdicção, nem usurpar parte
alguma de seus poderes constitucionaes. Mas o poder judiciário
é a autoridade final na interpretação da constituição e das leis,
e suas decisões interpetrativas devem ser seguidas e acceitas
pelos outros poderes ( i ).
O poder legislativo, pois, no systema federal, no qual se
inspirou a nossa Constituição, não tem a plenitude de poder
como nas monarchias constitucionaes : e no caso de conflicto
entre os actos dos outros poderes, ao judiciário, como interprete
final da Constituição, incumbe solvel­o.
III
Se o Congresso legislativo é constituído pela câmara dos
deputados e pelo senado, para que cada um d'esses ramos do
poder legislativo por sua vez ss constitua, de modo que o
Congresso se ache em condições de desempenhar a sua missão
representativa, muitos requisitos são necessários. D'estes iremos
occurrentemente tratando.
Presentemente nos occuparemos de algumas das questões
que suscita o capitulo i." da Secção I.' da Constituição.
Para garantir a independência dos representantes, em relação
ao poder executivo, nossa Constituição, imitando outras,
( 1 ) Principies cit. p. 139­

¥>
E CONSTITUCIONAL i39
estabeleceu no art. 23 que «nenhum membro do Congresso,
desde que tenha sido eleito, poderá celebrar contractus com o
poder executivo, nem d'elle receber commissões ou empregos
remunerados.
Esse principio geral prohibitivo não tem senão três excepções*,
as quaes se achão especificadas no citado artigo, c são:
l.° as missões diplomáticas, 2.° as commissões ou commandos
militares, 3.° os cargos de accessos e as promoções legaes.
Essas excepções tem fácil justificação.
Aquelle principio prohibitivo é dictado pelo amor ao bem
publico, ao qual não pôde convir representantes sujeitos ao
poder executivo, que com a promessa de empregos pôde corromper
o deputado ou o senador. Mas, attendendo a que é
sempre pequeno o numero de homens de valor intellectual e de
consummada experiência, o mesmo bem publico pôde exigir que
se tire do parlamento alguma pessoa n'aquellas condições, para
desempenhar uma missão diplomática ou umacommissão militar.
Mas o membro do Congresso não pôde acceitar nomeação,
nos dous precedentes casos, sem licença da respectiva câmara,
se da acceitação resultar privação das funeções legislativas,
salvo nos casos de guerra, ou n'aquelles em que a honra e
integridade da União se acharem empenhadas. Assim dispõe
o Art. 23 § 2.
Quanto a terceira hypothèse, seria demasiado rigor privar
o representante das conseqüências legaes de um direito já
adquirido. Um accesso ou uma promoção legal não é um dom
do poder executivo feito ao representante, mas cffeito de uma
causa legalmente reconhecida.
Também não pôde o deputado ou senador ( Art. 34 ) « ser
presidente ou fazer parte de directorias de bancos, companhias
ou empregas, que gosem dos favores do governo federal
definidos em lei ( I ).
A razão d'esta disposição é a mesma da anterior, isto é, a
independência do representante perante o poder executivo.
( 1 ) Aquellcs favores forão definidos pela Lei n. 35 de 26 de Janeiro de 1892,
que estabeleceu o processo para as eleições federaes, e são os seguintes :
1. garantia de juros ou outras subvenções ;
2. privilegio para emissão de notas ao portador, com lastro em ouro ou não ;
3. isenção de direitos ou taxas federaes ou reducção délies em leis ou contractus;
S. privilegiu de 2011a, de na- ugaoSo, contractus de tarifas ou concessão de terras.

I-|0 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
E' preciso que o voto do deputado, ou do senador, seja dictado
pelo bem publico, e não pela esperança de vantagens pessoaes,
que possa auferir cte um banco ou companhia favorecido pelo
governo.
A inobservância dos preceitos estatuidos nos arts. 23 e 24
importa, segundo o paragrapho único do cit. art. 24, a perda do
mandato.
Mas, perguntar-se-ha : o representante que perde o seu
mandato por infracçào dos referidos artigos, poderá ser reeleito ?
A Constituição não o diz. Mas deve admittir-se que, se o
emprego remunerado não é d'aquelles que tornão incompatível
o cidadão para as funeções de representante, elle pôde appellar
para o eleitorado, e desde que este o reeleja, fica readquerida a
confiança, e sem razão de ser a exclusão do representante.
O eleitorado diz : confio tanto na pureza e independência do
vosso caracter, que não obstante haverdes acceitado ura emprego
remunerado, celebrado um contractu com o poder executivo, ou
recebido um lugar em uma companhia favorecida pelo governo,
vosreelejo; nada perdestes no meu conceito.
O que se poderá dizer contra esse procedimento ?
Tratando da acceitação do cargo de ministro de Estado, a
Constituição diz que o deputado ou senador perderá o mandato,
e logo acerescenta que na eleição que se fizer para a vaga não
poderá ser votado ( Art. 50 paragrapho único ). A razão d'essa
incapacidade para uma nova eleição é evidente ; a influencia do
ministro seria efficaz na sua reeleição. Mas, a respeito dos
casos previstos nos arts. 23 e 24, nem milita a mesma razão da
influencia no voto do eleitorado, nem a Constituição prohibe a
reeleição.
Segundo a Constituição do Império allemão de 1871, art. 21
« quando um membro do Reichstag acceita um emprego remunerado
do Império ou de um dos Estados da confederação, ou
quando é investido pelo Império ou por um dos Estados de uma
funeção que importa uma cathegoria ou vencimentos mais
elevados, do que a que tinha, perde o seu lugar e só pôde voltar
a elle por força de nova eleição ».
Também na Inglaterra, o deputado que acceita um emprego
da Coroa ou do lord Lugartenente da Irlanda, perde o seu
lugar, mas pôde ser reeleito ( 1 ).
( 1 ) V. Fichei. Com4. d'Angicrra t. 2. p. 2GG.

E CONSTITUCíOXAL I4l
A lei constitucional de 3o de Novembro de i875, da Republica
franceza, dispõe no art. 11 que « o deputado nomeado ou
promovido para uma funcção publica retribuída deixa de pertencer
á câmara pelo facto da acceitação, mas pôde ser reeleito,
se a funcção que occupa é compatível com o mandato de
deputado ».
Como se vê, a constituição franceza não exceptua, como a
nossa, o caso de promoção, nem comprehende em sua prohibi -
ção os senadores, o que parece não ser de fácil justificação, não
obstante o senado francez não ser todo de origem popular
immediata.
IV
Com o ponto da independência dos representantes tem connexào
o da gratuidade ou retribuição do mandato legislativo.
.Sobre esse ponto as opiniões divergem, sendo uns pela
gratuidade e outros pela retribuição.
Aquelles dizem que a gratuidade favorece o desinteresse e
a independência do representante, que servindo gratuitamente
mostra não precisar nem do voto do eleitor para viver, nem do
poder executivo para pedir favores. Outros, porém, pensão
que a falta de retribuição affastará do parlamento os pobres, os
quaes precisando do trabalho para viver, não quererão deixar
as suas occupações para servir sem remuneração, e que assim
ficará a representação do paiz privada de talentos e capacidades,
que em grande numero se encontrão nas classes pobres.
Aquelles que opinão pela retribuição dizem que o barato
sake caro, e que a falta de subsidio fará que os representantes,
por meios tortuosos e indecentes, procure o que correcta e
decentemente se lhes nega.
Theoricamente a questão não é susceptível de solução.
-• O valor moral, e não a riqueza, é que dá independência ao
homem: a honestidade política vem do homem, e não do
dinheiro ».
Praticamente a questão tem soluções diversas.
A gratuidade do mandato legislativo existe de facto na
Inglaterra, na Allemanha, na Austria, na Italia e na Hespanha.
A retribuição é admittida na Prussia, na Dinamarca, na França,
na Noruega, na Bélgica, em Portugal. Na America prevalece
a pratica do subsidio.

142 NOÇÕES DE DIRlilTO PUBLICO
Nos Estados Unidos do Norte é um principio que all public
•work ought to be paid for. Assim, não só os membros do
Congresso nacional, como também os dos Estados, são retribuídos
de conformidade com o disposto na Constituição ( i ).
A nossa actual Constituição adoptou, com razão, o principio
da retribuição, e assim dispôz no art. 22 que « durante as
sessões vencerão os senadores e os deputados um subsidio
pecuniário igual, e ajuda de custo, que serão fixados pelo
Congresso, no fim de cada legislatura, para a seguinte ;>.
A antiga Constituição consagrava a mesma doutrina, mas,
sem justificação possível, dava maior subsidio ao senador, além
do privilegio da vitaliciedade do mandato !
V
A independência do deputado e do senador a respeito do
corpo eleitoral não é menos necessária, do que a respeito do
poder executivo. Contra aquella independência apresenta-se o
mandato imperativo. Chama-se assim o acto pelo qual os
eleitores, antes da eleição, impõem aos representantes o modo
de votar e de proceder no parlamento.
Algumas Constituições modernas, como a da actual Republica
franceza, na lei constitucional de 3o de Novembro de 1875,
art. i3, a d'Áustria, lei de 21 de Dezembro de 1867, art. 16, a
da Allemanha de 16 de Abril de 1871, art. 9. 0 , expressamente
prohibem o mandato imperativo, contra o qual se manifesta
também a maior parte dos publicistas modernos.
A nossa Constituição nada diz a esse respeito, nem precisava
dizer, porque a theoria moderna da representação é contraria
á theoria do mandato imperativo. Esta instituição era
reconhecida pelo direito publico da idade média. Na historia
parlamentar da velha França figurão os cahiers, compêndio de
vœux, plaintes et doléances, que os deputados dos Estados
devião apresentar ao parlamento.
Segundo a theoria da representação aquelle mandato é um
absurdo.
( 1 ] Os ssnadores e deputados íederaes lem igual subsidio, a saber 5.000
dolars por sessão; o speaker, porém, lem 8,000. Tem também ajuda de custo.

U
E CONSTITUCIONAL 14-3
Os eleitores elegem, sim, os deputados, porque é impossível
o exercício directo da soberania, mas os eleitos ficão naturalmente
com o poder de deliberar por si ; sem isso o governo
representativo é impossível.
A essência d'esse governo consiste na divisão e harmonia
dos poderes do Estado ; ora o mandato imperativo unifica todos
os poderes, e principalmente o legislativo, no corpo eleitoral, e
desde que os órgãos d'esse poder não resolverem de acordo
com as discussões, não ha harmonia possível : tantos representantes,
quantos os mandatos; a confusão substituirá á harmonia.
O systema representativo, diz Girons, suppõe essencialmente
a superioridade do eleito sobre o eleitor. Toda eleição
popular é ao mesmo tempo uma selecção. O eleitor é incumbido
pela Constituição de escolher, na parte do paiz que elle
habita, ou em outra parte, um homem superior, que por sua
intelligencia e experiência possa fazer aquillo que o eleitor não
pôde fazer por lhe faltar capacidade... Se o eleito é superior
em direito e em valor pessoal ao eleitor, é absurdo que o deputado
aprenda do eleitor a lição que deve recitar no parlamento.
E' essencial que o representante falle em seu nome, vote o que
lhe parece justo e util, e o faça com independência igual á sua
responsabilidade. Aquelle que ignora a medicina poderá incumbir
a um medico de represental-o junto a cama de um
doente? E porque então, diz Scolari, o que é verdade nas
scienciás, nas lettras e nas artes não o será na política ? ( i ).
O povo não é capaz de discutir leis e assumptos políticos,
por isso se inventou o systema representativo ; a sua funeção
constitucional, o seu direito consiste em indicar aquelles que
elle julga mais capazes de fazer o que elle não sabe.
O mandato imperativo em substancia eqüivale ao corpo
eleitoral dizer aos representantes: — Ide á câmara, mas discuta-se
o que se discutir, produzão-se as razões que se produzirem,
fechai os ouvidos, e quando chegar a oceasião de votar,
votai como eu, corpo eleitoral, vos digo. E assim o deputado,
como um escravo ou um autômato, votará contra a sua consciência
e contra o resultado da discussão. N'esse caso seria
mais fácil, diz um publicistas italiano o sim ou o não pelo
telegrapho, e fechar o parlamento.
{ I } Droit Con-;!, p. 11G c Separation des pouvoirs p. 1G0.

144 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
VI
A dualidade de câmara é hoje um axioma de sciencia política,
baseado na experiência.
Presentemente quasi todas as monarchias constitucionaes,
como todas as republicas democráticas, tem duas câmaras.
Bem avisado, pois, andou o nosso legislador constituinte dividindo
o poder legislativo em dous ramos.
« Em todo paiz livre, escreve Laboulaye, é necessário uma
segunda câmara. Porque ? Porque uma só câmara é um poder
sem limites, e um poder sen" limites é o despotismo ; é um
poder que só se inspira em si e que aos seus interesses subordina
os do paiz ».
Na Europa, a excepção da Grécia e da Servia, quasi que
não se pôde citar outro paiz aonde seja adoptada a unidade de
câmara.
Na America a dualidade é admittida em toda parte. Em
1874 o Mexico, que fazia uma excepção, renunciou a unidade
de câmara. Temos, pois, um quod semper, quod iibique, quod
ab omnibus.
Nos Estados Unidos do Norte não só a União, como também
os seus quarenta e dous Estados, adoptárão o systema
bicamerario. Ali os dous ramos do poder legislativo existião
desde longa data.
Havia quinhentos annos, diz Curtis, que os americanos
tinhão aprendido de seus antepassados, e por experiência propria,
que a existência de uma câmara é pouco favorável á
factura de boas leis e á liberdade. Das trese colônias, que
existião ao tempo da formação da União, somente duas, a
Pensylvania e a Georgia, possuiâo uma camara^só, todas as
outras tinhão seus conselhos e suas assembléas.
Nós começamos a existir politicamente com duas câmaras,
e os legisladores do Acto addicional á nossa primeira Constituição
conferirão ao poder legislativo geral a faculdade de criar
uma segunda câmara legislativa em qualquer província, a
pedido de sua assembléa, podendo essa segunda câmara ter
maior duração, do que a primeira ( Art. 3.° ). De sorte que para
nós também a existência de duas câmaras é uma tradição.
Presentemente na Europa só a eschola revolucionaria fran-

f3
E CONSTITUCIONAI. 145
ceza ainda sustenta a doutrina da unidade de câmara, não
obstante as lições amargas da constituinte de 1789 e da republica
de 1848 ( 1 ).
Um senado é garantia de liberdade, diz um publicista francez.
De certo, outras precauções se podem tomar para limitar
o poder e impedir o despotismo; mas nenhuma pôde substituir
um senado. Se este por sua organisaçào gosa de autoridade
pelo menos igual a da outra câmara, presta immensos serviços
ao paiz, representando o papel de conciliador. Uma segunda
câmara teria obstado o duelo de morte, que foi conseqüência
necessária da Constituição monarchica de 1791 e da Constituição
republicana de 1848 ( 2 ).
O argumento achiles formulado de vários modos pelos
defensores da câmara única, é o do celebre Sieyés que dizia :
« A lei 6 a vontade do povo, um povo não pôde ter a um tempo
duas vontades différentes sobre o mesmo objecto; logo o corpo
legislativo, que o representa, deve ser essencialmente um. Para
que duas câmaras) Se estão acordes, uma d'ellas é inutil, se
são descordes, deve haver uma, que, não só não representa a
vontade do povo, mas por força ha de impedir que essa vontade
prevaleça, o que é a coníiscação da soberania ».
O raciocinio de Sieyés, observa Laboulaye, fez fortuna,
tornou-se o credo dos espíritos falsos e curtos. Para elles
tocar na unidade do corpo legislativo, é tentar contra a unidade
nacional; entretanto aquelle argumento assenta em um equivoco.
Sieyés confundio a lei feita com a preparação da lei, cousas
profundamente différentes ( 3 ).
Uma segunda câmara produz o inestimável beneficio de
obrigar a primeira a estudar melhor as questões sujeitas á sua
deliberação, porque vê diante de si a outra câmara, que pôde
desapprovar suas deliberaçõss precipitadas ou apaixonadas.
As assembléas únicas tendem a concentrar em si todo o
poder do Estado, e facilmente se corrompem pelo excesso de
poder.
Uma segunda câmara, principalmente se é constituída de
( 1 ) Bluntschli observa que pelos cálculos feitos o systema de duas câmaras
rege sò nû Europa, uma população

i46 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
modo différente da outra, re-examina as resoluções da primeira,
modera-lhe os enthusiasmos, corrige os erros das discussões
apaixonadas e esfria o calor natural de uma câmara que se
reputa omnipotente ( i ).
A necessidade de um poder intermédio, que harmonise o
poder executivo com a assembléa única é uma condição essencial
de paz na sociedade.
VII
A constituição do Congresso suppõe que todos os seus
membros fôrão eleitos de conformidade com as leis e regulamentos
eleitoraes.
Para reconhecer a legalidade da eleição existe o processo
chamado verificação de poderes, o qual consiste no exame
procedido pelas assembléas acerca da regularidade da eleição
de seus membros.
A quem deve pertencer o juizo da validade de um diploma
politico ?
E' incontestável que a verificação de poderes é um acto
essencialmente judiciário, porque é a applicação de uma lei a
um facto, e que portanto deveria pertencer aos juizes ou aos
tribunaes, especialmente nos casos de eleições contestadas.
Mas, não obstante, em quasi todos os paizes, as constituições
conferem ás assembléas a attribuição de verificar o poder de
seus membros. A nossa não se apartou d'essa regra. No
paragrapho único do art. 18 dispõe que «a cada uma das
câmaras compete verificar e reconhecer os poderes de seus
membros... ».
Por essa disposição fica o Congresso garantido contra a
intervenção do poder judiciário.
Mas não será licito duvidar da imparcialidade de suas decisões
em eleições contestadas ?
Quem diz câmara, ou senado, diz maioria. Portanto o
poder de verificar eleições contestadas é de facto conferido a
( 1 ) Jefferson, almoçando com Washington, censurava a este ter consentido na
creação do senado americano, e emquanto censurava passava o café da chicara para
o pires. Para que essa operação, perguntou-lhe Washington. Para resfriar, que
cstà quente. Pois o mesmo fizemos nõs. disse-lhe Washington ; passamos os actos
legislativos para o pires senatorial, que lhes serve de rosfriador. V. De Noailles,
loc. cit. t. 1. p. 32C.

■ft
E CONSTITUCIONAL I47
uma maioria politica, que movida pela força irresistível do
espirito partidário, do véhémente desejo de conservar o poder,
procurará fechar os olhos ás irregularidades das eleições dos
amigos, e os ahrirá, quando se tratar da eleição de um
adversário. A historia dos parlamentos registra mais de uma
d'essas sentenças políticas, dictadas pela parcialidade dos
affectos partidários.
Para obstar esses resultados, politicos sinceros tem lembrado
vários expedientes.
Na Inglaterra desde 1770 lord Grenville tentou uma reforma
transferindo a verificação de poderes para uma commissão de
deputados com caracter de tribunal de justiça, tendo a faculdade
de ouvir testemunhas, deferir juramentos, etc. Varias
outras tentativas, com o mesmo fim, se fizerão n'aquelle paiz,
até que em 1868, sob o ministério Disraeli, votarão uma lei
transferindo do parlamento para os juizes dos tribunaes superiores
de Westminster o poder de decidir sobre eleições contestadas
( 1 ).
Essa corajosa resolução de um poderoso corpo politico,
qual o parlamento inglez, de demittir­se, por mero sentimento
de justiça, de tão importante attribuição, para dal­a a um poder
estranho, é admirável e digna de ser imitada pelos paizes que
possuirem uma magistratura da ordem da ingleza.
No importante Estado da Pensilvania, conforme dispõe o
art. S.° secç. i7 de sua Constituição, de i873, também as eleições
contestadas são decididas pelos tribunaes de direito —
courts of law.
Mas produzirá ali o expediente os mesmos resultados que
n? Inglaterra ? Na União americana a magistratura dos Estados
sahindo das eleições, naturalmente partilhará das paixões inhérentes
ás lutas dos partidos, e por conseguinte não offerecera
as mesmas garantias de imparcialidade.
Uma vez reconhecido o deputado, ou senador, deve, nos
termos do art. 21 da Constituição ­t Contratar compromisso
formal, em sessão publica, de bem cumprir os seus deveres »•
( I ) EISPS tribunaes, que funecionão no palácio de Westminster são três — o
banco ria rainha ( court queen's bench ) a corte de justiça financeira [ court 1 f
échiquier ) e côrte de pleitos communs ( court ol common pleas ), cada um composto
de cinco juizes, cuja jurisdicção se estende ao paiz inteiro. V. Fischel, loc. citt.
1. p. 366.

I48 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Como se vê. a Constituição substituio o juramento pela
simples promessa.
A Constituição americana adoptou uma formula mais liberal,
estabelecendo que « os senadores e os deputados, os membros
dos congressos dos Estados e todos os funccionarios do
poder executivo e do poder judiciário... deverão obrigar-se por
juramento ou affirmação a defender a Constituição ». Assim,
aquelles que crêm em Deos podem invocal-o por testemunha
jurando ; aquelles, porém, que não crêm na ordem sobrenatural,
promettem simplesmente.
Commentando esse artigo Story diz : « A sociedade tem
direito de exigir dos funccionarios garantia de escrupuloso cumprimento
de seus deveres. O juramento é uma sagrada obrigação
para os homens sérios, e principalmente para aquelles que
tem profundo sentimento de sua responsabilidade para com
Deus. Si na administração da justiça, si quando se trata apenas
de direitos privados e de reclamações individuaes, se exige
juramento dos juizes e das testemunhas, como cautela contra a
malícia e o falso testemunho, com maior veras se deve exigir de
funccionarios que tém á sua guarda interesses públicos e em
suas mãos o bem estar e a segurança da communhão social» (D-
Na Inglaterra sempre se exigio juramento dos membros do
parlamento.
A formula antiga era muito longa, e terminava assim —
faço essa declaração sob a verdadeira fé de christão. Mas
como essas palavras não permittião aos judeos jurarem, nem
por conseguinte tomarem assento no parlamento, a lei de 1868
estabeleceu a seguinte formula — « Juro que serei fiel e guardai-ei
verdadeira obediência a S. M. a Rainha Victoria, e a seus
herdeiros e suecessores, na fôrma da lei. Assim DeUvS me
ajude ».
Em França o juramento politico foi supprimido em 1848,
restabelecido em 1858 c de novo supprimido em 1870.
VIII
O art. 17 §§ 1." e 2.° preceituão acerca do tempo da reunião
do Congresso, da prorogação e adiamento de suas sessões e da
duração do mandato legislativo.
( 1 ) Commentaries, t. 2. p. 5SB.

4Ç
E CONSTITUCIONAL 149
« O Congresso reunir-se-ha na capital federal, independentemente
de convocação, a 3 de Maio de cada anno, se a le 1
não designar outro dia, e funccionará quatro mezes da data da
abertura, podendo ser prorogado, adiado ou convocado extraordinariamente
>.
Algumas constituições, como a italiana e a ingleza, commettem
ao poder executivo a faculdade de designar o mez e o
dia da reunião do parlamento, em vez de determinar uma epo"
cha fixa ; e assim procedem, por que no decurso do anno podem
occorrer circumstancias que não permittão a reunião em um
tempo fixo.
Esse expediente é hoje sem perigo, porquanto não é crivei
que o poder executivo deixe correr um anno sem satisfazer o
preceito constitucional da reunião annual. Passarão os tempos
em que dependia do arbítrio real convocar ou não os parlamentos
; d'onde se originavão lutas entre os reis e as assembléas,
como tantas vezes succedeu na Inglaterra.
Entretanto nossa Constituição julgou melhor, não só dispensar
a convocação feita pelo poder executivo, como também
fixar um tempo certo ; deixando, porém, ao poder legislativo a
faculdade de em lei ordinária designar outro dia, se a experiência
mostrar ser inconveniente o dia fixado. Assim também
procedeu a Constituição americana ( Art. 1." secç. 4. a § 2 ).
Quatro mezes devem durar as sessões annuaes, a partir do
dia da abertura do Congresso.
Um Congresso permanente a produzir leis um anno inteiro,
a agitar questões políticas, a alterar a administração publica,
só teria inconvenientes. Entretanto o principio da permanência
dos parlamentos tem sido advogados na democracia avançada,
e foi admittido em França mediante uma commissão permanente
sahida do seio do parlamento. Esse expediente, tendo
sido ali admittido de 1789 até o anno III. e de 1848 a 1852, não
é reconhecido pela actual Constituição franceza.
Além da França admittirão também essas commissões permanentes
o Mexico, Const, art. j3 ; a Saxonia, Canst, art. 414 ;
o Wurtemberg, Const, art. 81 ; o Grão Ducado de Bade, Constart.
5(1).
Para que a reunião do Congresso não ficasse á discrição
( I ) V. Dtire^te ->- Constitutions muderues— Paris, 1883.

ISO NOÇÕES DE DIREITO PüDLICO
do poder executivo, que poderia convocal-o, ou não, a Constituição
dispôz que no tempo determinado elle se reuna independente
de convocação.
Para maior garantia da sua independência, para que o
poder executivo não possa livrar-se de um Congresso importuno,
adiando-o, nem por arbítrio do mesmo poder elle funccione
além do tempo constitucional, commetteu a Constituição
ao mesmo Congresso a competência exclusiva de deliberar a
respeito da prorogação e adiamento de suas sessões, sendo que
quanto ao adiamento a deliberação deve iniciar-se na câmara
dos deputados, segundo dispõe o art. 29.
Pôde, porém, o poder executivo convocar extraordinariamente
o Congresso ( Art. 48 § 10 ). E é justo, por quanto no
intervallo das sessões pôde occorrer na vida do Estado algum
acontecimento grave, que exija prompto remédio, e que seja
este da ordem d'aquelles que só o corpo legislativo pôde
ministrar.
O adiamento, isso é, a suspensão da sessão, para continual-a
em outra epocha, não pôde ir além de um anno, porque
a Constituição quer que o Congresso se reuna annualmente
( Art. 17 ).
Sendo da competência exclusiva do Congresso deliberar
sobre a prorogação e adiamento de suas sessões (Art. 17 § i.°)
é claro que nenhuma das câmaras por si só pôde votar alguma
d'aquellas medidas ; a de prorogação, porém, pôde ser iniciada
por qualquer d'ellas ; e assim se uma das câmaras não approvar
o adiamento ou a prorogação, não se realisarão.
A Constituição americana conferio a cada uma das câmaras
o direito de adiar os seus trabalhos até três dias ; alem d'esse
tempo não pôde uma câmara adiar-se sem o consentimento da
outra ( Art. r." secç. V § 4.0 ").
E se as duas câmaras não acórdão quanto ao tempo do
adiamento, pôde o Presidente da Republica adial-as para epocha
que lhe parecer conveniente ( Art. 2. 0 secç. 3.* ). Mas esse
adiamento não pôde ser sine die, nem, segundo adverte Walker,
exceder o período annual das sessões ( 1 ).
E' escusado dizer que o Congresso não pôde ser dissolvido,
nem d'isto cogita o corpo da Constituição (2 ),
( 1 ) Loc. cit. p. S9 § 3õ.
( 2 ) 0 § -í do art. 1 (1.1= Disposições transitórias, diz qne '1 Congresso cousti

H
E CONSTITUCIONAL 151
Em uma republica federativa a dissolução é acto absurdo, e
ante democrático.
Na republica unitária e parlamentar, qual é agora a fôrma
de governo na França, a dissolução é admissível, e a lei constitucional
de 25 de Fevereiro de 1875 ( art. 4. 0 ) confere ao Presidente
da republica a faculdade de dissolver a câmara dos deputados,
mediante consulta approbativa do senado. Segundo
Julio Ferry « o direito de dissolução é da essência da republiea
parlamentar ».
Pôde também o Presidente d'essa republica ( Lei const,
de 16 de Julho de 1875, art. 2.») adiar as câmaras, com tanto
que o adiamento não exceda um mez, nem se dê por mais de
duas vezes na mesma sessão. Pensão publicistas francezes que
o direito de adiamento é justificado, por que pôde ter por fim
pacificar os espíritos, ou pelo menos obrigal­os a recolherem­se
ao silencio ( 1 ).
O mandato legislativo do deputado dura três annos, não
que a Constituição directamente o diga, como o fez a respeito
do mandato de senador, dizendo no art. 3i que elle durará
nove annos. Mas indirectamente segundo se infere do disposto
no § 2. 6 do cit. art. 17 que diz: « Cada legislatura durará três
annos ». Ora, a legislatura é o periodo de tempo durante o
qual uma câmara legislativa existe constitucionalmente. Portanto,
durando cada legislatura três annos, é claro que esse é o
tempo do mandato legal do deputado.
Na eschola democrática americana é um principio que
deve ser breve a duração do mandato legislativo. *■ As eleições
freqüentes, diz Story, são o melhor meio, se não o único, de
tornar efficazes a dependência, a sympathia e a responsabilidade
dos representantes perante para com o povo ».
A Constituição americana, inspirando­se n'aquelle principio,
deu ao mandato do deputado a duração de dous annos, e
ao do senador seis, duração que aquelle publicista considera
razoável. Entretanto, observa elle, se nos reportarmos á epocha
tuinte. terminada a sua missão de constituir, separado em câmara e senado, pasaaria
a exercer suas funcções norrnaes, o em hypothèse alguma poderia ser dissolvido. Esta
cautelosa disposição previa a possibilidade do golpe de Estado, que se effectuou em 3
de Novembro de 1891. Promulgada a Constituição em 2í de Fevereiro de í?l a 3 de
Novembro do mesmo anno o primeiro Congresso foi dissolvido !
( 1 ) Gir ms, Droit. Const, p. 199.

152 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
do estabelecimento da Constituição, admira-se que o povo
tenha levantado clamores contra aquelle tempo, que reputava
longo, e bradava — que eleições biennaes erão perigosas para
as liberdades publicas ; que d'esse modo o Congresso se perpetuava
no poder e reinaria como senhor absoluto sobre a
nação. Aquelles que querião assemblca annual dizião — Aonde
acaba o eleição annual, ahi começa a tyrannia. Where annual
elections end, tyranny begins ( i ).
O tempo para a renovação do mandato legislativo não pôde
ser determinado como principio universal, applicavel a todos os
tempos e a todas as nações; as condições e as circumstancias
dos paizes varião muito, e são ellas que devem determinar a
particularidade do tempo do mandato legislativo.
Entretanto,não é possivel deixar de considerar muito longo
o período de nove annos, fixado pela nossa Constituição para
o mandato senatorial: é quasi uma vitaliciedade. Quantas
mudanças não se operão na opinião publica do Estado durante
nove annos ! Seis annos seria tempo muito razoável para esse
mandato senatorial, como nos Estados Unidos do Norte.
O longo período de nove annos começa a despertar entre
nós a cobiça do senado. Por essa razão as cadeiras senatoriaes
estão sendo preferidas ás da câmara dos deputados, exactamente
como no tempo da monarchia, em que se reputava o
senado o céo da política.
( 1 ) Commentaries, t. 1. p. 422, §§ ns. ÕS7 — 88.

CAPITULO III
CÂMARA DOS DEPUTADOS. SUAS ATTRIBUIÇÕES. DIREITO
DE INICIATIVA
I
A câmara dos deputados é um dos dous ramos do poder
legislativo, delegado ao Congresso com a sancção do Presidente
da Republica ( Art. 16 § l.° ).
Os americanos considerão o Presidente da Republica como
o terceiro ramo d'aquelle poder, posto que a sua Constituição e
o modo geral de faltar attribuão o poder legislativo ao Congresso.
Essa consideração não é destituída de fundamento, por
quanto nenhuma lei pôde ser estabelecida sem o consentimento
do Presidente, excepto se as duas câmaras, depois do Presidente
negar sancção, appro varem o projecto de novo por dous
terços, depois de uma só discussão e por votação nominal
( Art. 37 § 3." ).
Mas nos casos ordinários, não ha duvida que o Presidente
legisla com as duas câmaras. A resolução affirmativa ou negativa
do Presidente, diz Pomeroy, no processo da formação da
lei, é decisiva ; por isso, posto que de facto o poder legislativo
se componha da câmara e do senado, formalmente e pelos
termos da Constituição, elle consta de três ramos — Presidente,
Senado e Câmara ( I ).
Quando adiante fallarmos do poder eleitoral, diremos de
que modo os deputados são eleitos e como a minoria será repre-
( 1 ) Const, taw, p. lií § l"i.
20

154
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
sentada. Por agora fallaremos do numero dos deputados e de
sua proporcionalidade com a população do paiz.
« O numero dos deputados, diz a Constituição, será fixado
por lei em proporção que não excederá de um por setenta mil
habitantes, não devendo esse numero ser inferior a quatro por
Estado ( Art. 28 § 1.0 ).
Em todos os parlamentos o numero dos deputados é mais
ou menos arbitrário, ainda que se procure dar-lhe uma base fixa.
Essa base ora é a circumscripção eleitoral do território do
paiz, ora é o numero de seus habitantes, ora finalmente é uma
combinação dos dous primeiros elementos.
Se se divide o paiz em um certo numero de districtos, e se
determina que cada um d'elles dê tantos deputados, temos o
primeiro caso ; se calculando a população se estabelece uma
proporção entre aquella e o numero dos representantes, como
no citado art. 28, temos o segundo caso ; finalmente se se combinão
os dous precedentes casos, temos a ultima ïrypothese que
é a da Constituição franceza de 1875, a q ua ^ admittio o principio
de um deputado por arrondissement administrativo, e mais
um por fracçâo de cem mil habitantes para cada arrondissement
( 1 ).
Faltando-nos estatística da população exacta do paiz, é
claro que a base de 70,000 para um deputado é arbitraria.
Supposto que tivéssemos 14,000,000 de habitantes, como alguns
computarão, deveríamos ter 200 deputados, quando actualmente
temos 205 ( 2 ). O arbítrio torna-se ainda mais sensível,
porque não se conhece o numero de habitantes de cada um dos
Estados, para se poder dizer — tal Estado, tendo tantos habitantes,
na razão du 70,000 para um deputado, deverá dar tantos
deputados. Finalmente, para contentar os Estados de pequena
população, a Constituição diz que nenhum dará menos de
quatro deputados.
Também nos Estados Unidos do Norte, ao tempo da Constituição,
e até que se fizesse o primeiro recenseamento, deliberou-se
arbitrariamente o numero de deputados que cada um dos
( 1 ) A lei do 2í do Março de 1885. que restabeleceu o e=crutinio de lista
tomou por base 70.000 para um deputado. V. Girons, Droit Const, ps. 252 e 704.
( 2 ) Reg. mandado obseivar polo Dec. 11, 511 de 23 de Junho de 1890.

H
E CONSTITUCIONAL 155
trese Estados deveria eleger, devendo cada Estado dar pelo
menos um ( Art. i.° secç. 2. a ).
Ali a Constituição, depois de grande discussão, tomou a
base de 3o,ooo habitantes por um deputado. Acontecendo,
porém, que a população cresceu mui rapidamente, e sendo os
americanos infensos ás assemblêas numerosas, leis ordinárias
tem alterado a disposição constitucional. Assim, a lei de 22 de
Junho de 1842 fixou a priori o máximo dos deputados e os
distribuiu entre os Estados, de modo que a base constitucional
de 3o,ooo elevou-se a 70,680.
A progressão ascendente da população obrigou ainda o
Congresso em 1872 a modificar de novo a proporção primitiva.
O acto de 3o de Maio d'aquelle anno fixou o numero dos deputados
em 292 para uma população de 38,n3,253 habitantes.
Em 1880 novo recenseamento tendo accusado a existência
de uma população de 50,155,783, o Congresso, sobre esta base,
em 3 de Março de i883, elevou o numero dos deputados a 325,
e os repartio proporcionalmente pelos Estados, ficando assim
um deputado por 154,326 habitantee. E como, segundo a lei,
cada novo Estado, que é admittido á União, tem direito a dar
logo um deputado, e depois de 3 de Março de i883 fôrão admittidos
quatro novos Estados, actualmente o numero dos deputados
é de 329.
Alguns publicistas americanos, atacarão por inconstitucional
a fixação a -priori do numero de deputados ( I ). Mas, tendo
hoje os Estados Unidos uma população de cerca de 62 milhões
de habitantes ( 2 ), se rigorosamente se observasse a base constitucional
de um deputado por 3o,000 habitantes, a câmara
devia ter cerca de dous mil deputados !
A câmara popular dos Estadhs Unidos é, pois, relativamente
pouco numerosa. A França, tendo actualmente cerca
de 38,ooo,ooo de habitantes, a sua câmara de deputados compõe-se
de 576 membros. A Inglaterra com uma população
de 39,000,000, a câmara dos communs conta 670 membros.
Uma assembléa muito reduzida não pôde ter intelligencias
necessárias para illustrai* as suas resoluções ; muito numerosa,
( I ) V. Walker, American law, p. SO.
{ 2 ) V. Almanacu de Gotha de 1890 p. 551.

I56 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
torna-se indócil ás intelligencias directoras, toma facilmente o
caracter faccioso, e em vez de possuir a calma e a circumspecção
necessárias ás deliberações, torna-se theatro de assuadas,
em que as mediocridades dominão os homens de valor intellectual.
E' evidente, dizia Hamilton, que tanto maior é o numero
dos representantes, quanto mais considerável é a proporção dos
membros ignorantes e inexperientes. A apparencia do governo
pôde ser mais democrática, mas o espirito, que o anima, tornase
mais olygarchico. A machina é maior, mas as molas que lhe
dirigem os movimentos, são em menor numero e mais secretas
( I ).
Pelo § 2.° do art. 28, de que nos occupamos, é o governo
federal autorisado a fazer o recenseamento da população da
Republica, o qual será revisto decennalmente. Só depois de
satisfeito esse preceito constitucional, será possível saber a
proporção exacta entre a nossa população e o numero dos
deputados.
A' câmara dos deputados, assim como á dos senadores,
compete ( Art. 18 ) : 1." verificar e reconhecer o poder de seus
membros, 2.' eleger a sua mesa, 3.° organisar o seu regimento
interno, 4.0 regular o serviço de sua policia interna, 5. 0 nomear
os empregados de sua secretaria.
Da primeira d'essas faculdades já nos occupamos; a respeito
das três ultimas, não se suscita questão. Só algumas
palavras é preciso dizer a respeito da eleição da mesa.
Mesa é ajunta ou commissão de deputados da confiança da
câmara e que dirige seus trabalhos ; é o corpo director da
câmara. Compõe-se de um presidente, e quatro secretários,
eleitos pela câmara para funccionar um mez. Para substituil-os
ha dous vice-presidentes e dous secretários supplentes. O presidente
é o primus inter pares, é o órgão da câmara, todas as
vezes que ella tem de pronunciar-se collectivamente.
São principaes attribuições do presidente da câmara : abrir
e encerrar as sessões; dar a palavra aos deputados; dirigir as
discussões e votações ; annunciar o resultado d'estas ; manter a
ordem ; suspender e levantar as sessões ; formular ordem do
dia, etc.
( I ) Federalist, 11. 38.

v$
E CONSTITUCIONAL 157
Nos Estados Unidos do Norte, além d'aquellas attribuições,
communs a todos os parlamentos, tem o presidente (speacker)
a importantíssima funcção de nomear os membros das commissões
permanentes (standing committees).
Esse privilegio do presidente é criticado. Entretanto pôde
ser justificado primeiramente pela economia de tempo, que se
perderia com tantas eleições, ( lá existem cincoenta e duas
d'essas commissões ), em segundo lugar pelo acerto da escolha.
O presidente, sendo de ordinário distincto chefe de partido,
conhece as aptidões e capacidade dos deputados melhor, do
que estes, que se renovando de dous em dous annos, mal se
conhecem uns aos outros.
Entre nós as commissões permanentes são apenas dez ( 1 )•
São eleitas pela câmara annuahnente, e não tem, a fallar a
verdade, a importância das standing committees, as quaes,
com o speaker, quasi que constituem a câmara, tamanha é a
influencia que exercem em toda ella.
Deixando o que occorre dizer sobre as commissões, para
quando tratarmos do mechanismo do Congresso, estudemos
agora á natureza das funcções da câmara dos deputados.
Essas funcções se dividem em legislativa, politica e judiciaria.
II
A mais importante das funcções da câmara é sem duvida a
de fazer as leis sempre conjunctamente com o senado, e ordinariamente
com a cooperação do Presidente da Republica.
As leis, sendo a expressão da vontade racional do povo organisado
politicamente, e não como multidão inorgânica, elevem
ser feitas pelos representantes do mesmo povo, inspirando-se na
razão, nos principios da justiça e nas regras da utilidade social.
Se ás câmaras compete fazer as leis, serão ellas também
capazes de preparal-as ?
Escriptores da maior competência sustentão que os corpos
legislativos, sahidos do voto popular, não são capazes de fazer
boas leis. Sempre oecupados em negócios occurrentes, em
( 1 ) V. o actual Regimento, caj». \).

I58 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
questões de politica geral, em as leis orçamentarias, que tanto
tempo absorvem, não são elles os mais aptos para preparar as
grandes leis, os sábios trabalhos de codificação. O maiornurnero
dos representantes sahe das urnas, não porque elles sejão os
mais capazes da sociedade, ou porque se recommendem por seu
saber jurídico, por seus conhecimentos de direito publico e
privado, mas porque pertencem a um partido dominante, ou
porque tem o favor official.
O parlamento pôde discutir os projectos de lei, votal-os ou
rejeital-os ; isto é da sua competência; mas para preparar esses
projectos elle carece de capacidade.
O sábio jurisconsulte Laurent diz : « Ha um velho provérbio
que não devemos desprezar, ainda que seja vulgar — cada
qual em seu officio. Se convém homens especiaes para applicar
as leis, e outros para ensinal-as, com maioria de razão é preciso
que os haja para preparal-as. O trabalho legislativo não é
negocio de theoria ; o direito é uma face da vida, e as exigências
da vida real muitas vezes são inteiramente différentes
do que se ensina na cadeira ->.
Pensa também Stuart Mill que a preparação das leis deve
ser feita por um conselho legislativo composto de homens especiaes,
o qual seja um como laboratório legislativo em que ellas
se preparem. Em materia de legislação, como de administração,
diz elle, o único trabalho de que é capaz uma assembléa é,
não redigir leis, ou administrar directamente, mas mandar
fdzel-as, decidir a quem deve ser confiado o trabalho, e a este
conceder ou negar a saneção nacional... Ninguém quererá que
esse conselho, preparador da lei, tenha por si o poder de
fazel-as ; elle representa o elemento da intelligencia, o parlamento
o da vontade. Nenhuma proposta d'esse conselho tornar-se-ha
lei, se não fôr approvada pelo parlamento ( 1 ).
Rossi, discursando sobre a codificação do direito penal,
também sustenta a incapacidade das câmaras legislativas para
os grandes trabalhos de codificação ( 2 ).
Não obstante a procedência d'essas reflexões, geralmente
os membros dos parlamentos, ou suas commissões, preparào os
( 1 ) Gouvernement íepres. cap. õ.
( 2 ) Droit, penal, L. 4 .cap. 3.

®
E CONSTITUCIONAL 159
projectos de lei, os discutem e approvão, sendo assim a um
tempo preparadores e legisladores ( i ).
As funcções politicas da câmara dos deputados, no actual
regimen, são quasi nullas.
Abolido, como está, o systema parlamentar, e consequentemente
a responsabilidade ministerial, o poder executivo vive
por si, e duTante o tempo do seu mandato, elle e seus ministros
não estão sujeitos á mobilidade resultante das moções de confiança,
das interpellações, dos requerimentos e ordens do dia,
admittidas nos governos parlamentares, e de que as maiorias
lanção mão para mudar a administração do paiz.
Só em sentido lato se pôde dizer que a câmara dos deputados
tem funcção política, considerando-a como interprete do
paiz, e principal órgão de suas precisòes e de seus sentimentos.
Mediante as suas discussões, a câmara influe necessariamente
nas idéas politicas dos cidadãos, fazendo que elles pensem
de um certo modo e nas eleições traduzão praticamente
essas idéas e assim se mude o governo do Estado. D'esse modo
as discussões da câmara fazem que os cidadãos participem da
vida política do Estado e formem governos a seu contento.
Essa funcção da câmara dos deputados, funcção altamente
política, Bagehot a chama educadora. Um grande conselho,
diz esse illustre escriptor, formado de homens de consideração,
e cujas deliberações são publicas, não pôde existir em uma
nação sem influir nas idéas dos nacionaes. E' seu dever modiíical-as
para o bem, e ensinar ao paiz o que sabe-, assim pôde a
câmara instruir a nação ( 2 ).
Cifra-se a funcção judiciaria da câmara em aceusar e
decretar a procedência ou improcedencia da aceusação contra
o Presidente da Republica e contra os ministros de Estado nos
crimes connexos com os do Presidente ( Art. 29 ).
O direito da câmara dos deputados de aceusar os membros
do governo é geralmente admittido em todas as constituições.
Da constituição ingleza tirou a dos Estados Unidos do Norte o
seu impeachment, dispondo que «só a câmara dos representantes
terá o poder de aceusar por causa política ( impeachment )
( Art. l.° secç. 2." § 5. 0 ).
( 1 ) V. Saint Girons, Droit. Cons', p. 41
( 2 ) La constitution anglaise, cap. 6.

16o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Nas monarchias constitutionaés a accusação política, arma
terrível das maiorias contra seus adversários, tem caindo em
desuso.
Na Inglaterra os últimos impeachments forão de Warren
Hastings em i786, processo que durou sete annos, sendo aceusadores
Burke, Fox e Sheridan e que concluio pela absolvição
do aceusado ; e o de lord Melville em 1805.
Hoje ninguém falia mais ali em impeachment. A este
suecedeu o pacifico processo do voto de desconfiança. Depois
da queda de Walpole, diz Macaulay, é de pratica, senão estrictamente
conforme á theoria do nosso direito constitucional,
considerar a perda do cargo e a desapprovação publica como
sufficiente castigo para os erros da administração, não imputaveis
afactos pessoaes de corrupção ( 1 ).
Também nos Estados Unidos do Norte o impeachment é
arma política pouco usada. Desde 1789 até hoje, só um Presidente
( Andrew Johnson em 1868 ) e um só ministro ( General
Belknap, secretario da guerra em 1876 sob a presidência de
Grant) forão sujeitos a impeachment.
O impeachment americano não produz penalidade propriamente
dita, n"as apenas a disqtialijication do aceusado,
isto é, a declaração « de não poder exercer emprego algum
honorífico, de confiança ou lucrativo no governo federal ».
III
A iniciativa, isto é, o direito de propor á discussão do corpo
legislativo um projecto de lei, nas monarchias constitucionaes
compete, tanto ao poder legislativo, como ao executivo ; mas
praticamente raro é o projecto de lei iniciado pelos membros
do corpo legislativo que chega a vingar, se não tem o placet
do ministério. E' este o iniciador ordinário das leis.
Na republica parlamentar de França pela Constituição
actual ( Lei const, de 25 de Fevereiro de 1875, art. 3.° ) a iniciativa
é commum ao presidente e ás duas câmaras ; o que é um
progresso no governo representativo francez, pois pela Carta
de 1814, só o rei tinha direito de propor as leis,e essa iniciativa
exclusiva do chefe do Estado foi restabelecida na Constituição
de 1852.
( 1 ) V Fischel, loc. cit- t. 2 p. ilO,

E CONSTITUCIONAL 161
Segundo a nossa Constituiçào o direito de propor leis
compete unicamente ao poder legislativo ; o chefe do poder
executivo pôde apenas « indicar ao Congresso nacional as providencias
e reformas urgentes em mensagem dirigida ao secretario
do senado no dia da abertura da sessão legislativa ( Artigo
48 § 9-° )•
A' regra geral, de que ambas as câmaras tem iniciativa, a
Constituição faz excepções a respeito de certas matérias, cuja
iniciativa deu privativamente á câmara dos deputados. Assim,
compete a esta câmara a iniciativa : i.° do adiamento da sessão
legislativa, 2." de todas as leis de impostos, 3." das leis de fixação
das forças de terra e mar, 4." da discussão aos projectos
offerecidos pelo poder executivo, 5. 0 da declaração da procedência
ou improcedencia da accusação contra o Presidente da
Republica e contra os ministros de Estado nos crimes connexos
com os do Presidente da Republica ( Art. 29 ).
Antes de fallar do fundamento das precedentes excepções
occorre dizer alguma cousa sobre a 4/ excepção.
Compete também á câmara a iniciativa da discussão dos
projectos offerecidos pelo poder executivo.
Pôde então o poder executivo, isto é, o Presidente da
Republica, propor projectos de lei?
O principio da separação dos poderes autorisa resposta
negativa, e a propria Constituição, em outros artigos, parece
vedar ao poder executivo a competência de otïerecer ou iniciar
projectos de lei.
De facto, diz o art. 36 que « salvas as excepções do art. 295
os projectos de lei podem ter origem indistinctamente na
câmara ou no senado, sob a iniciativa de qualquer de seus
membros ». Logo o direito de iniciativa só compete aos membros
do Congresso nacional.
Accresce que, segundo a mesma Constituição ( art. 48 § 9. 0 )
ao poder executivo, quanto ás suas relações com o Congresso,
só compete « dar annualmente conta ao Congresso da situação
do paiz, indicando-lhe as providencias e reformas urgentes em
mensagem, que remetterá ao secretario do senado no dia da
aberrura da sessão legislativa ».
Ora, indicar em uma mensagem providencias, reformas?
não é offerecer ou iniciar projectos de lei.
Da natureza das relações dos principaes agentes do poder
21

162 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
executivo, também não se pôde inferir que esse poder tenha
competência para offerecer projectos ao Congresso.
Com effeito o art. 51 diz que « os ministros de Estado não
poderão comparecer ás sessões do Congresso, e só se communicarào
com elle por escripto ou pessoalmente em conferências
com as commissões das câmaras.
Se os ministros não podem comperecer ás sessões, nem
por tanto entrar no recinto da câmara, e apenas conferencião
com as commissões em suas respectivas salas, como poderão
offerecer projectos por parte do poder executivo?
No regimen anterior, segundo a Constituição ( art. 37 n. 2 )
era também da privativa iniciativa da câmara dos deputados a
discussão das propostas, feitas pelo poder executivo. Mas,
então, essas propostas não só estavão na natureza do systema,
como a propria Constituição expressamente dava ao poder
executivo o direito de propor ( Art. 53 ).
Mas, ainda assim, as propostas do poder executivo, só
depois de examinadas por uma commissão da câmara dos deputados,
podião ser convertidas em projectos dejei, e o erão pela
commissão ( Ibid ).
Entretanto a Constituição actual, republicana e federal,
falia de projectos offerecidos pelo poder executivo, o que não
está de accôrdo com o final do citado art. 36.
Aquella expressão constitucional não pôde ser, em minha
humilde opinião, entendida litteralmente.
Dou-lhe, portanto, interpetração lógica, dizendo que o seu
verdadeiro sentido parece ser o seguinte.
Em sua mensagem o Presidente pôde pedir ou lembrar a
adopção de certas leis ; um doputado amigo, de posse do pensamento
do poder executivo, redige um projecto, e o offerece
como seu ; pôde mesmo recebel-o já preparado por algum dos
agentes d'aquelle poder, e inicial-o em seu nome. Assim se
pratica nos Estados Unidos ( 1 ).
Um sábio expositor da Constituição d'aquelle paiz, fallando
das funcções legislativas do Presidente, diz que a todos os
respeitos são inferiores ás do senado e da câmara dos deputados.
Esta inferioridade consiste : primo, em que no caso do
( 1 ) V. Chíimbrun. Pouvoir executif aux Etats-Unis, p. 112.

u
E CONSTITUCIONAL l63
veto presidencial pôde este ser inutilisado pelos dous terços do
Congresso, ou, em outras palavras, a maioria de dous terços
praticamente dispensa o concurso do Presidente na formação da
lei ; secundo em que o Presidente não pôde iniciar medidas
legislativas. Elle pôde, é verdade, ministrar informações,
recommendar medidas á consideração do Congresso, mas não
directamente apresentar projectos de lei ( I ).
Voltando ao assumpto, em outra parte de sua excellente
obra, Pomeroy, diz: O Presideute não pôde iniciar (originate)
medida legislativa, nem expressamente dar opinião sobre
ella, excepto quando tem de sanccional-a... Tal é o espirito
da Constituição, do qual não é possivel separar-se sem destruir
um dos principaes fundamentos dos governos livres e constitucionaes
— a independência dos poderes executivo e legislativo •
A pratica contrária daria em resultado a concentração de todo
o poder governamental nas mãos do chefe do executivo, ficando
assim o Congresso virtualmente apeado de sua posição de ramo
independente e coordenado d'aquelle poder e convertido em
mere registrar of the President's informal decrees ( 2 ).
Portanto, senão foi uma inadvertencia dos redactores da
nossa Constituição, a excepção 4." do art. 29, manifestamente
contradictoria com o espirito e com a lettra dos arts. 36 e 51,
só pôde ser entendida no sentido que lhe damos.
Voltando agora ao direito de iniciativa da câmara dos
deputados, perguntaremos : que fundamento teem esse direito ?
Emanando as duas câmaras do mesmo corpo eleitoral, será
razoável que o senado tenha direito de iniciativa menos amplo,
do que a câmara dos deputados ?
Essa desigualdade de direitos entre as duas câmaras representativas,
eleitas do mesmo modo, é combatida, com boas
razões, por muitos publicistas.
As câmaras sendo igualmente nacionaes e representativas,
tendo ambas a mesma origem devem ter igual direito da fallar
em nome do paiz. Se a Constituição escripta admitte entre
ellas qualquer desigualdade, é um erro, que praticamente se
traduz em uma injustiça, porque ambas sahem dos mesmos elementos
sociaes.
( 1 ) V. Pomeroy, Introd. to the constitutional law, p. 114, § 175.
( 2 ) Ibid. p. 587 § 702,

164 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Nos paizes em que as câmaras não tem a mesma origem, e
sahe uma do voto popular, e outra da vontade do chefe da
nação, comprehende-se aquelle privilegio.
E assim é que na Inglaterra a câmara dos communs reclamou
sempre o direito de iniciativa em lei de impostos. A nação
não pôde ser tributada senão pela representação dos contribuintes
e na fôrma por elles estabelecida. Tal é o principio de
direito constitucional inglez. A tradição constitucional nega
aos lords a iniciativa, e até o direito de emenda das leis orçamentarias,
e só lhe reconhece o direito de regeitar o bills que
crião ou supprimera impostos.
Ali o direito de prioridade em favor da câmara dos communs
se explica, porque ella é eleita, ao passo que a câmara
dos lords não o é.
Mas entre nós, ambas as casas do parlamento sahindo das
urnas populares, porque a iniciativa em certos casos é privativa
da câmara dos deputados ? Só uma resposta se pôde dar —
é porque a Constituição assim o prescreveu.
Nos Estados Unidos do Norte a Constituição também estabelece
que « todo projecto de lei autorisando percepção de
impostos deve originar-se na câmara dos deputados », mas logo
accrescenta que « o senado poderá n'elle collaborar apresentando
propostas em fôrma de emendas, do mesmo modo que
em relação aos outros projectos de lei » (Art. i.° secç. 7.* § l.°).
Essa disposição é uma reminiscencía da tradição ingleza ;
mas também não é satisfactoriamente explicável, porque ali
ambas as câmaras são electivas, ainda que o processo eleitora]
tenha differenças.
Commentando aquella disposição, Pomeroy diz que ella é
substancialmente copiada da Constituição ingleza, e que não
havia razão para trazel-a para Constituição americana ; porque
a organisação official é différente da organisaçào da administração
ingleza. « Entre nós, diz elle, não ha razão para que a
câmara dos deputados seja mais cuidadosa dos dinheiros públicos,
do que o senado. Os constituintes de ambas as câmaras
sào afinal de contas os mesmos e supportão igualmente o peso
dos impostos. Vai sendo opinião geral, creio eu, que aquella
disposição constitucional não somente é inutil, mas é também
um embaraço na formação das leis » ( I ).
( 1 ) Constitutional law p. lii g 222.

*i
E CONSTITUCIONAL 165
O direito de prioridade nas leis de finanças, com que a
Constituição americana quiz distinguir a câmara dos deputados,
na pratica, longe de ter aquelle resultado, pelo contrario é
causa da inferioridade de sua influencia em materia de finanças.
De facto, dando aquella Constituição ao senado, como
vimos, o direito de emendar as leis de orçamento, succède que
o senado usa amplamente d'esse direito. Ora, é de regra não
tomar a câmara conhecimento das emendas do senado ; repelle-as
a priori. Então, de accôrdo com a lei regimental, vai o
bill emendado a uma commissão mixta, composta de três deputados
e três senadores, chamada de conferência (committee of
conference) e ahi se discute, em reservado, e elabora-se um
relatório, cujas conclusões exprimem o resultado da transacção.
Essas conclusões são submettidas ás duas câmaras, que
as acceitão ou regeitão, sem emendal-as,
Basta, pois, que os três senadores, membros da commissão,
mostrem certa tenacidade, para que as emendas do senado
prevaleçâo. Por isso um distincto estadista americano disse
em 1880, que todos os esforços empregados pela câmara dos
deputados em i832, 1856 e 1870 em defesa de seu direito de
iniciativa contra as invasões do senado,tem sido em detrimento
de sua igualdade legislativa ; de mouo que aquella câmara
teria lucrado abrindo mão de um privilegio, cujo beneficio real
pertence ao senado ( 1 )
O sábio Story, procurando justificar o direito de iniciativa
da câmara dos deputados, apenas diz que ella representa mais
dirtetamente as opiniões e sentimentos do povo, c estando
ella mais na dependência d'esté, deve ser mais cautelosa e
attenta em lançar imposto sobre o povo, do que o senado, que
emana dos Estados em sua capacidade política ; mas logo
acerescenta que os senadores representando também o povo,
convinha que tivesse o direito tanto de rejeitar, como de emendar
as leis de impostos ( 2 ).
Nossa Constituição, dando expressamente á câmara dos
deputados o direito de iniciativa de todas as leis de impostos,
não diz, como fez a Constituição americana, que o senado
possa emendal-as ; de modo que se o senado não se conformar,
( 1 \ V. Boutmy, Etudes de droit const. ]>. 1-12 e seg.
( 2 ) Commentaries, t. I p. 620 § 876.

i66 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
n'esse ponto, com o projecto da câmara, só tem direito de
rejeital-o, e se se propuzer a emcndal-o, correrá risco de abrir
lucta com a outra câmara.
E' verdade que a Constituição (Art. 34) dando ao Congresso
nacional a competência de « orçar a receita, fixar a
despeza, tomar contas da receita e despeza, de legislar sobre a
divida publica e estabelecer os meios para seu pagamento »
implicitamente deu ao senado o direito de emendar o projecto
de orçamento para mais ou para menos, isto é, de augmentai'
ou de diminuir impostos. Mas teria sido melhor que aquelle
direito lhe tivesse sido explicitamente outhorgado.
As outras excepções do cit. art. 29 estão no mesmo caso
da precedente.
Desde que o senado emana da mesma fonte que a câmara
dos deputados, porque não poderá iniciar resoluções sobre
adiamento da sessão legislativa, sobre fixação de forças de terra
e mar, sobre projectos ojferecidos pelo poder executivo ?
Quanto á iniciativa relativa á accusação contra o Presidente
da Republica, esta é justificável. Aqui trata-se de
diversidade de attribuições ; uma câmara accusa e a outra
julga.
O accusador não deve ser juiz ; se uma das câmara accusa
a outra deve julgar. N'este caso as câmaras não obrão como
corpos co-legislativos, mas como tribunaes de justiça ; principalmente
o senado, que na hypothèse, devendo ser presidido
pelo Presidente do Supremo Tribunal federal, proferindo sentença,
e impondo pena, é um verdadeiro tribunal de justiça,
e não câmara legislativa.

9'!
CAPITULO IV
O SENADO. MODOS DE SUA CONSTITUIÇÃO. RENOVAÇÃO. PRE­
SIDÊNCIA DO SENADO. FUNCÇÕES LEGISLATIVA, JUDICIA­
RIA, POLÍTICA E EXECUTIVA DO SENADO.
I
Já mostramos que o concurso de duas câmaras é uma
necessidade nos governos representativos.
Todos os povos livres dos tempos passados tiverão mais
de uma assembléa. As antigas republicas de Athenas e de
Esparta, as de Cathargo e de Roma, além da assembléa popular,
tiverão areopagos, geroncios e senados. Nas monarchias
da idade médias existião três assembléas ; as republicas italianas
d'aquelle tempo, a aristocrática Veneza, como a democrática
Florença, também tiverão, não só os grandes conselhos,
mas também os pequenos e os senados.
Os antigos germanos, que alguns reputão pae do constitucionalismo,
além da assembléa dos principes, a qual curava
das cousas menores, de minorions rebus principes consultant,
tinhão, segundo Tácito, outra composta de todos os cidadãos,
a qual deliberava acerca das cousas de maior importância, de
majorions omnes ( i ).
Em nossos dias bem raro é o paiz, regularmente constituido,
que não tenha senado. A nossa Constituição constituio
o Congresso com duas câmaras, e os próprios Estados, em sua
maioria, tem sua câmara de deputados e seu senado.
O senado, porém, para não ser uma superfetação, uma
( 1 ) V. Palma, Corso di dir. cost. t. 2 c. 5 e t. 1 c. 9.

i68 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
mera duplicação de câmara, deve ter origem e organisação différentes
da câmara dos deputados.
Com effeito, a segunda câmara, sendo destinada a rebater
e moderar os Ímpetos do ramo popular do Congresso, se fôr
constituída com elementos idênticos não poderá desempenhar o
seu papel; terá por força as mesmas tendências, as mesmas
paixões, e em vez de moderadora, será excitadora, como a
outra; em vez de exprimir o espirito conservador da sociedade,
revelará o mesmo espirito reformador, o mesmo desejo de innovação.
N'este caso o dualismo parlamentar será pelo menos
inutil, quando não fôr perigoso para o paiz, que verá as duas
secções do parlamento se batendo para obter popularidade,
mediante projectos de leis, cada qual mais adiantado ( I ).
Especialmente em uma sociedade democrática, o senado
deve ser nacional, representativo, em outros termos, deve sahir
do voto nacional, para que tenha a precisa autoridade; mas
deve também ser constituído com requisitos différentes dos da
câmara dos deputados.
Nossa Constituição não attendeu bastante a este ponto.
Segundo ella para ser eleito senador basta estar na posse dos
direitos de cidadão brazileiro, ser alistavel como eleitor e ser
maior de 35 annos ( Art. 26 e 3o ).
Os senadores, como os deputados, sahem do mesmo corpo
eleitoral, e não se distinguem senão ; em que: i.° o deputado
pôde ser eleito com 21 annos e o senador com 35, 2. 0 seu mandato
dura apenas três annos, quando o de senador dura nove
3.° o naturalisado é elegivel deputado depois de quatro annos
de naturalisação e senador depois de seis annos.
Eis aqui as únicas differenças, que em verdade não são
bastantes para constituir duas câmaras différentes.
Nos Estados Unidos do Norte a camar? dos deputados ou
dos representantes e a dos senadores são constituídas de modo
mais congruo ao fim a que se destinão.
Os senadores sahem de eleição indirecta, porque são eleitos
pelos legisladores dos Estados, ao passo que os representantes
são eleitos directamente pelo corpo eleitoral; devem ter 3o
annos de idade, e os representantes 25 ; devem ser cidadãos dos
( 1 ) V. Girons, Separation des pouvoirs, p. 197.

f
E CONSTITUCIONAL 169
Estados Unidos desde nove annos, e os representantes desde
sete ; devem além d'isso residir no Estado que os escolhe ;
finalmente o mandato dos senadores dura seis annos, e o dos
representantes dous ( I ).
D'essas differenças resulta a notável distincção que todos
reconhecem entre aquellas duas câmaras.
Tocqueville attribue a grande superioridade do senado
americano, em comparação da câmara dos representantes,
principalmente ao systema eleitoral de dous gráos. Seja devido
á eleição indirecta só, ou conjunctamente aos outros requisitos
senatoriaes, o certo é que o senado americano passa por uma
das mais illustres e notáveis corporações.
No regimen federal o senado representa a federação dos
Estados, e a câmara dos deputados a união nacional ; esta
representa directamente o povo da União proporcionalmente
ao numero dos habitantes do paiz, aquelle representa os Estados
em igual proporção, sem attenção ao numero de seus respectivos
habitantes
II
O numero dos nossos senadores foi fixado pela Constituição
em três por cada Estado e três pelo Districto federal, eleitos
pelo mesmo modo porque o forem os deputados ( Art. 20),
e montão portanto em 63.
Os americanos não gostão de assembléas numerosas.
A grande União contando hoje 42 Estados, com uma população
de mais de 60 milhões, o seu senado apenas tem 84 membros,
na razão de dous para cada Estado, como dispõe a Constituição,
cujos autores com muita sabedoria resistirão a opinião
d'aquelles que querião um senado capaz, pelo numero, de
conter a câmara popular.
Madison, um dos mais distinctos d'aquelles autores dizia :
«A funcção do senado consiste em proceder com calma, com
moderação e prudência, em mais alto gráo, do que o ramo
( 1 ) Em 1881 apresentou-se no Congresso um projecto de emenda à Constituição,
para que os senadores fossem eleitos pelo voto popular. Foi rejeitado.
A eleição dos senadores pelo povo tem nos Estados Unidos muitos partidários.
V. J. Bryce, loc. cit. t. 1 p. 9G — nota-
22

17o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
popular do Congresso. Se augmentardes o numero de seus
membros, lhe communicareis todos os vicios que elle tem por
missão corrigir; isso não lhe dará mais valor; pelo contrario
sua autoridade será na razão inversa do numero de seus membros.
Quando o valor de um grupo de homens depende somente
do caracier pessoal de cada um d'elles, quanto maior for o
numero, maior será a sua autoridade moral; mas, quando, pelo
contrario, aquelle valor depende do gráo do poder politico
outhorgado a esse grupo, quanto menos numeroso fôr, mais
considerável será a sua influencia ».
A igualdade da representação no senado, isto é, três senadores
por cada Estado, não pôde ser alterada nem mesmo em
revisão constitucional. Com effeito, nenhum projecto tendente
a abolir essa igualdade pôde ser admittido, conforme a Constituição,
como objecto de deliberação no Congresso (Art. 90 § 4).
A Constituição americana contém disposição idêntica. Ahi
se diz que nenhuma emenda á Constituição será feita tendo
por fim privar qualquer Estado, sem seu consentimento, da
igualdade de suffragio no senado ( Art. 5. 0 in fine ).
Esta disposição não foi escripta na Constituição dos Estados
Unidos do Norte sem grande dificuldade, porque os pequenos
Estados não querião ser absorvidos pelos grandes, e estes
gritavão que a igualdade de voto entre os Estados, seria o
governo da maioria pela minoria, visto que a população dos
grandes Estados era numerosa, e a dos pequenos fraca.
Triuir.phou o principio federal, isto é, a igualdade da
representação na composição do senado.
Entre nós o principio triumphou sem contestação possível.
O Congresso constituinte liberalmente outhorgou aos pequenos
Estados a mesma representação que aos grandes, e uns e
outros silenciosamente acceitárão a liberalidade.
III
Os senados se constituem por diversos modes, que se
podem reduzir a quatro : i.° Por nomeação do chefe do Estado
2." Por designação de lei, 3." Por eleição, 4." De modo mixto,
isto é, por eleição e nomeação do chefe do Estado.
Quanto a duração o senado pôde ser : i.° hereditário,
2." vitalício, 3.° temporário.

&
E CONSTITUCIONAL I7I
O systema de nomeação dos senaderes pelo chefe do Estado
é sustentado por alguns publicistas ; outros, porém, a censurão
com muito boas razões.
Um senado de nomeação só representa a vontade de quem
o nomeou, e não pôde, por isso, ter a necessária autoridade ;
esta só pôde originar-se do voto nacional.
Dizem que esse modo de constituir o senado é muito util,
porque fortifica o poder executivo.
Com effeito, um poder executivo fraco é cousa deplorável
em um regimen social bem constituído. Dizia Hamilton que a
qualidade dos governos se mede pela força do seu executivo.
Mas é illusão acreditar que um senado nomeado fortifique o
poder executivo.
D'onde : tirará elle força para fortificar a quem o nomeou ?
Creatura do chefe do Estado, o senado difficilmente opporá
embaraços aos seus actos ; complacente com a vontade que lhe
deu o ser, irá perdendo o conceito na opinião publica, e acabará
por não ser senão uma espécie de conselho privado, sem
força e sem caracter nacional. Napoleão I dizia do seu senado :
« Um simples signal era uma ordem para o senado, que fazia
sempre mais, do que se queria que se fizesse ».
A esse modo de constituir o senado anda annexa a hereditariedade,
pela qual os filhos mais velhos dos senadores ou
pares herdão as funcções senatoriaes. Este systema existe na
Inglaterra, na Prussia, na Austria, na Hungria, na Baviera,
no Wurtemberg.
Na Inglaterra, porém, o senado não é totalmente hereditário
; alguns senadores são electivos. Os senadores irlandezes
são eleitos vitaliciamente pelos seus pares, e os da Escócia o
são somente pela duração de uma legislatura, isto é, por sete
annos ( 1 ).
O systema de designação por lei consiste em a lei estabelecer
as classes sociaes, das quaes devem sahir os senadores.
N'esta hypothèse os altos funccionarios do Estado, como gene-
( 1 ) Fonblanquc L'Angleterre, son gouvernement, ses institutions, p. 24.
0 estatuto sotennal de Jorge I fixou a duração da legislatura em sete annos, mas
esse maximum raras vezes ë esgotai] 1. N'este século sú ires vezes o parlamento
durou sete annus — a primeira de 1820 a 1826, a segunda de ISi 1 a 1847, a terceira
de 1859 a 1865, V. Franqueville, obra oit, t. 3 p. 52.

172 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
raes, magistrados, ecclesiasticos do alto clero tornâo-se senadores
de direito. Essas summidades do exercito, da magistratura,
do clero, etc, sendo nomeadas pelo chefe do Estado,
e por lei devendo sahir d'aquellas classes, é claro que os senadores
indirectamente são designados pelo poder executivo ; e por
conseguinte este systema na realidade não diffère muito do
precedente.
Com o systema de senadores por direito de cathegoria de
funcções, póde-se constituir uma assembléa de sábios, um
excellente conselho de governo, mas nunca, diz Palma, um
poder politico composto de homens independentes, capazes de
partilhar do exercício do poder soberano conjunetamente com
o chefe do Estado, rei ou presidente, com uma câmara de deputados,
principalmente eleita por suffragio universal ( i ).
Esse systema, de modo puro, não existe em parte alguma.
Na Italia o senado é de nomeação regia, em numero illimitado,
mas tirado de certos classes de funecionarios, que a Consti,
tuição ( art. 33 ) enumera, em numero de vinte e uma ( 2 ).
Em França, quando em 1875 se discutio a actual Constituição,
o mesmo systema foi proposto para metade do senadores,
mas não vingou.
O modo de constituir o senado por eleição é de todos o
melhor, e o único compatível com os princípios democráticos ;
é adoptado na mór parte dos paizes regidos pelo systema constitucional
representativo. O modo de eleger, porém, é variável,
assim como as condições de censo, e a duração do mandato-
O S}-stema de eleição se encontra em alguns paizes combinado
com a escolha do chefe do Estado. Assim, na Hespanha
o senado se compõe em metade de senadores de direito, e de
senadores vitalícios nomeados pelo rei, sendo a outra metade
eleita.
E' sabido que entre nós, no regimen passado, o senado
provinha a um tempo da eleição e do chefe do Estado, que os
nomeava vitaliciamente de uma lista triplice formada pelo voto
popular, a principio indirecto, especial ou por eleição de dous
gráos, e depois directamente pelos mesmos eleitores dos deputados.
( 1 ) Corso cit. t. 2 p. 2tí6.
( 2 ) V. Darest, Const, modernes, t. 1 p. 550.

n
E CONSTITUCIONAL
IV
Não podendo quadrar a um paiz democrático um senado
■nomeado e vitalício, mas convindo ao mesmo tempo dar­lhe
uma certa estabilidade relativa em contraposição da outra
câmara, que em certos períodos se renova integralmente, se
adoptou a theoria da renovação parcial, theoria de origem
americana.
Assim, eleito o senado por um certo numero de annos, para
que a tradição e a continuidade se mantenhão no governo do
Estado, e ao mesmo tempo as idéas novas sejão representadas,
a corporação é dividida em classes ou tuimas, as quaes vão
sendo successivamente mudadas mediante eleição.
Este systema, praticado nos Estados Unidos do Norte, na
Bélgica e na França, foi o adoptado pela Constituição para o
nosso senado. O mandato senatorial dura nove annos, mas o
senado renova­se pelo terço triennalmente í Art. 3i ).
No primeiro anno da primeira legislatura discriminão­se os
senadores em três classes correspondentes aos três terços, por
ordem da votação respectiva. Assim, os três senadores mais
votados formão uma turma, e esta durará nove annos ; a segunda
turma será formada dos immediatos em votação, e durará
sei­ annos ; finalmente os menos votados formão a terceira
tu: ia, que durará três annos. No fim do primeiro triennio
ces ia o mandato da turma dos menos votados, e elegem­se
novos ; no fim do segundo triennio cessa o da turma dos médios
em votação, e elegem­se outros; finalmente no termo do terceiro
triennio cessa o mandato da turma dos mais vatados.
No caso de empate, por igualdade de votação, são preferidos
os mais velhos, decidindo­se por sorteio, quando a idade fôr
igual ( Disposições Transitórias Art. i.° §§ 5. 0 , 6." 7. 0 ).
Isto posto, dos actuaes senadores uns terminarão o seu
mandato no fim de três annos, outros no fim de seis, e somente
outros, ( os mais votados ) terão o mandato constitucional de
nove annos. Depois todos terão mandato por nove annos.
No caso de vaga, o senador eleito, para preenchel­a, exerce
o mandato pelo tempo que restava ao substituído ( Art. 3i
paragrapho único ).
De outro modo se procede nos Estados Unidos, cuja Con­
I73

174
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
stituição dispõe, que, no caso de vaga senatorial, podendo
esta occorrer no intervallo das sessões do Congresso estadal,
para que o Estado não fique, mesmo por pouco tempo, sem
representação completa no Congresso nacional, se nomeie provisoriamente
um senador. « Se alguma vaga se der no senado,
diz o art. i.° secç. 3." § 2.°, por demissão, ou qualquer outra
causa, no intervallo das sessões do Congrenso do Estado, o
o poder executivo d'esté fará uma nomeação provisória, até
que o mesmo Congresso possa preencher a vaga ».
Ali o mandato senatorial é de seis annos. O senado renova-se
por terço biennalmeute, sendo os senadores discriminados
em três classes ; mas essa discriminação se fez á sorte,
e não, como entre nós, na ordem da votação. Na primeira legislatura
a primeira classe sorteada exerceu as funcções por dous
annos, a segunda por quatro, e a terceira por seis, tempo completo
do mandato.
Entretanto, attendendo ás exigências do federalismo, a
renovação biennal tem praticamente sido regulada de modo que
os dous senadores de um Estado nunca são simultaneamente
eleitos ( I ).
Mediante o systema da renovação o senado póde-se considerar
perpetuo, do mesmo modo, escreve Laboulaye, que as Academias,
nas quaes tudo se renova insensivelmente e assim se considerão
immortaes. Os individuos passão, a corporação fica. D'esta
maneira o senado tem a vantagem das aristocracias, sem
o egoísmo d'ellas ; procede de eleição, sem ter a mobilidade
d'esta. .Se o senado contraria as idéas populares, nada impede
que o povo envie um terço de dovis em dous annos de novos
senadores e este terço mudará a face da assembléa. Por esse
expediente souberão os americanos, diz a citado Laboulaye,
instituir no seio de uma democracia um poder electivo e permanente
( 2 ).
Na Bélgica também o senado é electivo e se renova.
O mesmo corpo eleitoral que elege os deputados, elege os
senadores, variando somente as condições de elegibilidade
( 1 ) Carlier, loc. cit. t. 2 p. 39. Pode-se ver em Story, Commentaries t. 1
p. 519, § 72ti, como na primeira sessão do Congresso se fez essa classificação.
( 2 ) líist. des Etats-Unis, t. 3 p. 392.

n
E CONSTITUCIONAL 175
quanto a idade ( 40 annos ), e quanto ao censo ( 1000 florins ).
O tempo do mandato é de oito annos, e se renova por metade
de quatro em quatro annos ; mas no caso de dissolução o
senado se renova integralmente ( Const. Arts. 53, 54, 55 ).
O mesmo systema de renovação foi adoptado na Constituição
da actual republica franceza. Em 3oo membros, que
compõe o senado, 75 são inamoveis e 225 eleitos por nove annos,
e renováveis por terço de três em três annos. Os senadores
inamoviveis forão na primeira vez eleitos pela assembléa nacional
vitaliciamente ; e as vagas que vão occorrendo o senado as
prove elegendo de seu seio o substituto. Em parte, pois,
realisa-se no senado francez o systema da cooptatio dos senados
aristocráticos da idade média, adoptado pelas constituições
napoleonicas de 1709 e 1804. Em França o senado não é dissoluvel,
e os terços renováveis, são tirados á sorte.
V
« O vice-Presidente da Republica será Presidente do senado,
onde só terá voto de qualidade, e será substituído, nas
ausências e impedimentos, pelo vice-Presidente da mesma
câmara ». Assim dispõe o art. 32 de nossa Constituição.
Que pensar de semelhante disposição ?
Geralmente os presidentes das câmaras sahem, e devem
sahir, da propria corporação, por votação d'esta. Entretanto
os americanos, sempre guiados pela tradição ingleza, disposerão
em sua constituição que o presidente do senado seria o
vice-Presidente da Republica.
Com effeito, o art. i.° secç. 3." §§ 4. 0 e 5.0 d'aquella Constituição
diz « que o vice-Presidente dos Estados Unidos será
presidente do senado, mas não terá o direito de votar, excepto
no caso de empate ; que o senado nomeará os outros seus
emprega^ >s, assim como um presidente pro tempore, que presidirá
na ausência do vice-presidente, ou quando este estiver
exercendo as funcções de Presidente dos Estados Unidos »
Eis aqui a fonte do nosso art. 32.
Na Inglaterra, ao passo que o presidente da câmara dos
communs (speaker ) é de eleição, d'esta, o presidente da câmara
dos lords é ex-officio o lord alto chancelier ou lord guarda
do grande sello. D'essa anomalia resulta que nem sempre esta

176 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
assembléa é presidida por um membro do parlamento, embora
seja de praxe que n'esses casos o chanceler seja logo elevado á
dignidade de par. Posto que presida a câmara, si não é pan
não tem direito de votar, e a sua autoridade é igual a de qualquer
outro membro. Não decide questões de ordem, e se dá
sobre elias sua opinião individual, os outros podem combatel-a.
Os oradores dirigem-se á câmara e não ao presidente, e quando
mais de um lorde levantão-se a um tempo para fallar, só a
assembléa, e não o presidente, decide qual deve fallar primeiro.
Tomando por exemplo a Inglaterra, os americanos fizerão
do vice-Presidente da Republica o presidente ex-officio do
senado. Sem essa attribuição constitucional, aquelle funccionario
seria uma nullidade política ; estai'ia de parte como simples
peça de sobresalente á espera da successão do de cujus.
Segundo observa Story, os constituintes americanos a principio
tinhão votado um artigo autorisando o senado a escolher
seu presidente ; mas depois resolverão confiar ao vice-Presidente
da Republica a presidência d'aquella assembléa.
Alguns escriptores americanos censurão esse expediente, e
Tucker chegou até a dizer que se o adoptou, porque não havia
o que fazer do vice-Presidente ( 1 ).
Entretanto são procedentes as razões que lá havia para
que a presidência do senado não fosse confiada a um de seus
membros.
Os senadores erão em pequeno numero, e os Estados tendo
igual representação, nenhum d'elles queria ficar inferior aos
outros. Ora, se o presidente sahisse da corporação, naturalmente
teria o direito de votar, e n'esta hypothèse, elle gosaria
de maior autoridade, do que os outros membros, e o Estado a
que o presidente pertencesse teria mais influencia, porque um
dos seus representantes diria a ultima palavra nas questões
empatadas, mediante o voto de qualidade ; assim esse Estado
teria afinal três votos, quando os outros só terião dou^-, Se por
outro lado se privasse o presidente do direito de votar, o seu
Estado ficaria só com um voto, o que nenhum queria. O ciúme
dos Estados e a igualdade de sua representação no senado
determinarão, pois, o expediente adoptado.
( 1 ) St517. Loc. cit. § 735.

«5
E CONSTITUCIONAL 177
Os mesmos motivos determinarião os nossos constituintes
a adoptarem o systema americano ?
Quem conhece a historia da convenção de Philadelphia,
e a do nosso Congresso constituinte, quem sabe que a grande
União americana se organisou de baixo para cima, que foi a
célula estadoal que produzio aquelle organismo, e que, pelo
contrario a União brazileira se formou de cima para baixo,
cabendo aos Estados, não o que elles disputarão palmo á palmo,
mas só o que os organisadores da União lhe quizerão dar, quem
sabe d'isso, não pôde crer na paridade do motivo.
O funccionario que a Constituição americana chama presidente
pro tempore, e a nossa vice-presidente, desempenha a
mesma funcção do presidente constitucional do senado nas
faltas e impedimentos d'esté.
Mas os americanos a respeito de seu presidente temporário
previdentemente adoptárão um expediente desde muito tempo
ali usado.
E' de costume que ao terminar-se a sessão o vice-presidente
do Republica se ausente, afim do senado escolher em seu
seio um Presidente pro tempore, que permanece no goso de
seus direitos no intervallo da sessão ; de modo que se, durante
esse tempo, o vice-presidente fôr chamado a substituir por
qualquer motivo o Presidente da Republica, o senado não ficará
sem cabeça, nem será obrigado a eleger uma no estado de crise
e de agitação política, que sempre apparece, quando occorre a
mudança do chefe da nação. Fali ando d'essa pratica, Story
diz que, assim como é util no tempo de paz tomar providencias
para o tempo de guerra, assim também o é nos tempos de
socego e tranqüilidade providenciar para o tempo de agitação
política que perturba a harmonia publica ( 1 ).
A vista do systema que adoptamos e da propria lettra da
Constituição, o cargo de senador é incompatível com o de
Presidente e vice-Presidente da Republica.
O art. 3o estabeleceu a igualdade de representação dos
Estados no senado ; e deu a Constituição tanto valor a essa
igualdade, que chegou a subtrahil-a á acção do poder revisor.
( 1 ) Commentaries, í. 1 p. 527, § 741.
23

178 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
O § 4. 0 do Art. 90 dispõe que « não pôde ser admittido como
objecto de deliberação no Congresso projecto tendente a abolir
a igualdade da representação dos Estados no senado ( 1 ).
VI
Salvas as excepções do art. 29, todos os projectos de lei
podem ter origem indistinctamente na câmara ou no senado,
sob a iniciativa de qualquer de seus membros. Assim dispõe a
Constituição no art. 36.
D'aquellas excepções já assás dissemos. Agora, fallaremos
das funcções do senado, as quaes podem ser de caracter
legislativo, judiciário, politico e executivo.
As funcções legislativas do senado, salvas as mencionadas
restricções, são iguaes as da câmara dos deputados : vota todas
as leis com a câmara ; como esta, verifica e reconhece os poderes
de seus membros ; elege a sua mesa ; organisa o seu regimento
interno ; regula o serviço de sua policia ; nomeia os
empregados de sua secretaria ; emfim desempenha todas as
funcções de que geralmente gosão as assembléas dos parlamentos
de todos os paizes, com excepção da nomeação de seu
presidente, que, segundo a Constituição, como já ficou dito,
é de direito o vice-Presidente da Republica.
Além das attribuições legislativas, tem o senado funcções
judiciarias exclusivas.
Conforme a Constituição « compete privativamente ao
senado julgar o Presidente da Republica e os demais funccionarios
federaes designados pela Constituição, nos termos e pela
fôrma que ella prescreve ; e quando delibera como tribunal de
( 1 ) Não obstante, tendo o senador pelo Estado de Alagoas, FlorianoPeixoto,
sido eleito vice-Presidente da Republica, e consequentemente sendo de direito presidente
do senado, continuou a occupar a cadeira de senador, privando assim aquelle
Estado de um voto no senado. Ainda mais. Assumio o exercício de Presidente da
Republica, em 24 de Novembro de 1891, e ainda hoje, ha mais de um anno, continua a
ser senador ! E quando o senado, despertando de seu lethargo, declarou a cadeira
vaga, e mandou fazer eleição para restabelecer a igualdade da representação, o governador
de Alagoas desobedeceu, allegando não ter o senador, vice-Presidente da
Republica, renunciado o seu mandato, como se este não tivesse desapparecido pela
incompatibilidade constitucional dos dous cargos !

Ω
E CONSTITUCIONAL I79
justiça é presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal,
e não profere sentença condemnatoria senão por dous
terços dos membros presentes ». Art. 33 §§ l.° e 2. 0
A Constituição dos Estados Unidos do Norte também confere
ao seu senado a attribuição privativa de julgar o Presidente,
o vice-Presidente e todos os funccionarios civis da União
( Art. i.° secç. 3." § 6.° e Art. 2." secç. 4.'' ). Mas, se na causa
de impeachment o accusado é o Presidente, só n'este caso, o
senado, convertido em Tribunal de Justiça, é presidido pelo
Chief Justice, tomando assim o mesmo senado um caracter
mais claramente judiciário. Ainda mais, quando o senado é
tribunal de impeachment aquella Constituição exige que os
senadores, na qualidade de juizes, e para lembrar-lhes a responsabilidade
que assumem, prestem juramento solemne ou
affirmação.
A nossa Constituição, porém, não exige promessa especial
ao caso, nem faz distineção entre accusados, e simplesmente
diz que « quando o senado deliberar como Tribunal de Justiça
será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal ».
Na qualidade de Tribunal de Justiça não pôde o senado
impor outras penas mais que a perda do cargo e a incapacidade
de exercer qualquer outro, sem prejuízo da acção da justiça
ordinária contra o condemnado. Art. cit. § 3.°
Infere-se da precedente disposição que o senado, na hypothèse,
não é rigorosamente um Tribunal de Justiça em toda a
extensão da palavra, pois o fim de sua attribuição judiciaria é
antes livrar o Estado, a sociedade, de um funccionario incapaz,
do que castigar um criminoso ; na pessoa e nos bens do accusado
não toca o senado ; a sua missão é somente garantir a boa
gestão dos negócios públicos.
A mesma disposição consagra a Constituição americana,
que se inspirou na da Inglaterra, aonde a câmara dos lords também
se converte em Tribunal de Justiça, sendo a accusação dos
lords desenvolvida pelo Speaker.
Mas na Inglaterra a câmara dos lords é juiz em toda a
extensão da palavra, porque julga da criminalidade de todos os
factos imputados ao accusado, e lhe applica as penas do direito
commurn ; ao passo que nos Estados Unidos a criminalidade
commum é separada da política, só competindo ao senado impor
a pena de demissão e de incapacidade para de futuro exercer

18o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
funcção publica, ficando a criminalidade, no ponto de vista do
direito commum, para a competência dos tribunaes ordinários.
Além d'isso o senado inglez, constituído em tribunal de
impeachment, julga dos crimes de todos os funccionarios de
ordem civil, sem excepção dos membros de ambas as câmaras ;
só o rei escapa á sua jurisdicção. Nos Estados Unidos, porém,
o Presidente e o vice-Presidente são sujeitos á accusação e a
julgamento, mas não assim os membros do Congresso, os quaes
só estão sujeitos á sentença do corpo eleitoral — a repulsão das
urnas.
Nossa Constituição dispõe que < compete privativamente
ao senado julgar o Presidente da Republica e os demais funccionarios
federaes designados pela Csnstituição 3> Art. 33.
Ora, os fuuccionarios designados na Constituição,para o effeito
de que se trata, são, além do Presidente da Republica, os
ministros de Estado nos crimes de responsabilidade connexos
com os do Presidente, e os membros do Supremo Tribunal
Federal. Portanto, os deputados e senadores não estão sujeitos
nos crimes de responsabilidade ao julgamento do senado.
Que pensar da attribuição judiciaria conferida pela Constituição
ao senado ? Não seria melhor confiar aquelles julgamentos
ao Supremo Tribunal ? Não converia antes constituir um
tribunal ad hoc ? Essa questão é muito controvertida e tem
sido diversamente resolvida.
Os constituintes americanos disputarão muito, antes que
acordassem no que se acha escripto em sua Constituição.
A principio assentarão provisoriamente em conferir aquella
attribuição ao Supremo Tribunal ; mas depois, considerando
que a acção era toda de natureza política, entenderão que não
devia ser julgada por juizes ordinários.
Além d'isso, se estes sentenciassem contra as conclusões da
câmara dos deputados, ficarião expostos aos ódios dos políticos.
Finalmente, os membros do tribunal, sendo nomeados pelo
Presidente, poderião não ter a precisa independência para
julgal-o, se elle fosse o accusado, e se o accusado fosse um dos
membros do mesmo tribunal, a posição seria mais difficil, porque
se absolvessem, a sentença seria attribuida ao colleguismo,
e se condemnassem, dir-se-hia que o condemnado fora victima
de ciúmes e de rivalidades de seus collegas.

9f
E CONSTITUCIONAL l8l
Um tribunal especial, para o caso, devendo ser numeroso e
composto de homens especiaes em talento, experiência e caracter,
e difficil de ser constituído, porque não são muitos os homens
d'aqueîle quilate, e além d'isso, os casos de impeachment
send i raros, o tribunal seria uma sinecura.
Contra o senado também se levantarão sérias objecções.
E' um corpo essencialmente politico, e por i?so julgará por
considerações alheias á justiça; animado sempre do espirito
partidário, se o accusado pertencer a partido contrario ao da
maioria do senado, os membros d'esté não serão verdadeiros
juizes, mas adversários.
Não obstante aquella e outras objecço^, os constituintes
americanos decidirào-se a favor do senado, não tanto porque o
considerassem um verdadeiro tribunal de justiça, mas porque
era impossível achar outro melhor.
Os adversários do senado, como tribunal de justiça, diz
Storv, não podem dizer que os constituintes fizessem uma
imprudente innovação, porque tiverão o exemplo da Inglaterra)
e os partidários contrários por seu lado também não podem sustentar
que aquella instituição esteja isenta de critica plausível.
O S3'stema ingiez, que converte o senado em tribunal de
jus iça, é admittido, além dos Estados Unidos, em vários paizes,
em França, Italia, Portugal e em outras partes. Em alguns
outros, porém, assim não é.
Na Bélgica a accusação dos ministros parte da câmara dos
deputados, mas são julgados pelo Tribunal de cassação, reunidas
as duas câmaras de que se compõe esse Tribunal. Coramentando
essa disposição da Constituição belga, Thomissen a considera
sábia e racional ; faz sobresahir a imparcialidade d'esse
tribunal e sua isenção de paixões politicas, e que o senado
sendo electivo, e os senadores temporários, seria perigoso conferir-lhes
o poder de julgar os ministros ( I 1.
Na Austria a accusação compete a qualquer das câmaras,
mas o julgamento cabe a um tribunal composto de vinte e quatro
juris-peritos, não deputados, nem senadores, escolhidos
entre os jurisconsultos, doze pela câmara dos deputados e doze
pelo senado.
( 1 ) Const, belge annotée p. 3 y 3 e seg.

182 NOÇÕES DE DIR O PUBLICO
Nenhum d'esses systemas é isento de objecções, c tudo
bem considerado, parece que o senado é sempre melhor tribu,
nal de justiça para os crimes políticos.
Antes de passar ao estudo das funcções políticas do senado,
cumpre delucidar um ponto, concernente ás funcções judiciarias.
A Constituição diz que o senado « não poderá impor outras
penas mais que a perda do cargo e a incapacidade de exercer
qualquer outro. Art. 33 § 3." ».
Esse qualquer outro será unicamente de ordem federal, ou
também estadal ? A Constituição não o diz.
Mais explicita e completa n'esse ponto é a Constituição
americana. Ella dispõe que « a pena, quando se tratar do julgamento
de um funccionario publico ( caso of impeachment )
não poderá ir além da perda do emprego e da incapacidade de
exercer qualquer outro, dependente dos Estados Unidos
( Under the United States. Art. i.° secç. 3." § J.° ).
Diante de tão clara disposição não ha duvida, que o Presidente
condemnado pôde exercer cargos sob a jurisdicção dos
Estados ; a sua incapacidade é unicamente para cargos federaes­
Entre nós, porém, como se deverá entender aquelle qualquer
otitro ? Em sentido amplo, abrangendo cargos federaes e
estadaes, ou em sentido restricto aos cargos federaes ?
Parece­nos que a sentença conûemnatoria do senado incapacita
unicamente para cargo de ordem federal.
Quando a Constituição estatue para a União e para os
Estados, quer outorgando, quer denegando, costuma assim o
declarar.
Assim é que, descriminando os poderes federaes e estadaes'
no art. II diz: E' vedado aoi Estados, como a União, etc.
Se o direito pôde cumulativamente ser exercido tanto pelos
Estados, como pela União, a Constituição usa da expressão —
■mas não privativamente. E' o caso do art. 35.
Portanto, se a Constituição intentasse incapacitar absolutamente
o ex­Presidente da Republica, teria dito — de exercer
qualquer outro cargo tanto na União, como nos Estados.
Não se pôde dizer que na disposição do § 3.° do art. 33
esteja implicitamente contida a incapacidade para exercer
cargo em algum dos Estados, porque essa incapacidade não
é meio necessário para a execução do citado artigo.

E CONSTITUCIONAL l83
Além d'isso, como o direito de um dos Estados de nomear
um ex-presidente para algum cargo de sua jurisdicção, não foi
negado por clausula expressa ou tacitamerite contida em clausula
constitucional expressa ; segue-se que aquelle direito lhe
é facultado pela Constituição, nos termos do art. 65 § 2°
Se da parte do governo dos Estados nada obsta que elle
nomeie um ex-presidente condemnado politico, também da
parte d'esté nada obsta ; por quanto a sentença condemnatoria
do senado não tem caracter criminal propriamente dito, é simplesmente
um acto administrativo, que tem por fim, não infamar a
pessoa do condemnado, mas assegurar a gestão regular dos
negócios públicos.
N'isto se distingue o impeachment americano do inglez,
O senado inglez impõe a pena que a lei commum commina,
e assim pôde infringir até a pena capital.
Inutilisar o cidadão de exercer qualquer emprego publico,
em qualquer ponto do território nacional, fosse emprego de
caracter federal, ou estadal, seria prival-o da qualidade de
cidadão brazileiro, seria uma quasi morte civil.
Ora, quem dirá que ha proporcionalidade entre um crime
politico, isto é, um erro de administração e tão grave penalidade
?
Voltemos á funcção política do senado.
A palavra Política pôde tomar-se em dous sentidos ; ou
como sciencia de Estado, isto é, a doutrina do governo do
Estado segundo os princípios da justiça e do bem social, ou
como arte, isto é, como o complexo de meios práticos de
governar o Estado, segundo as condições de civilisação de uma
sociedade. No primeiro caso domina a razão especulativa, no
segundo a razão pratica.
Seja qual fôr o sentido em que se tome aquella palavra,
não ha duvida que o senado exerce funcções políticas da mais
alta importância, porque pelas attribuições que a Constituição
lhe confere, tem de pronunciar-se nas altas questões do governo
e da administração do paiz.
Representantes dos Estados da União, os senadores naturalmente
se inspirão nos sentimentos da maioria dos eleitores
de seus Estados, e no exercicio de suas attribuições constitucionaes
traduzem aquelles sentimentos na administração ger?l
da Nação.
%

184
NOÇÕES DE DÏREITO PUBLICO
O pensamento politico do senado .se manifesta praticamente
no exercício das suas attribuições executivas.
Estas attribuições são importantíssimas, e conferindo-as ao
senado a Constituição fez d'esse corpo politico uma espécie de
conselho executivo.
Das attribuições executivas do senado, uma lhe é privativa,
a outra lhe é commum com a câmara dos deputados.
A primeira consiste em approvar ou não a nomeação dos
membros do Supremo Tribunal Federal, dos ministros diplomáticos
e dos membros do Tribunal de Contas, conforme dispõem
os arts. 48, § 12 e 89.
A segunda consiste em confirmar, na qualidade de ramo do
Congresso, os ajustes, convenções e tratados internacionaes,
entabolados pelo Presidente da Republica; pois nos termos
do § 12 do art. 34 ao Congresso compete « resolver definitivamente
sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras
».
Como justificar a intervenção do senado 110 exercício das
funeções executivas ?
Para responder é preciso recorrer ao direito constitucional
americano, do qual aquellas disposições derivão-se substancialmente.
A Constituição dos Estados Unidos do Norte dispõe que
« o Presidente terá poder para concluir tratados, precedendo
parecer e consentimento do senado, comtanto que esses tratados
sejão apoiados por dous terços dos senadores presentes;
para designar, e, com prévio parecer e consentimento do senado,
nomear os embaixadores, os outros agentes diplomáticos,
os cônsules, os juizes do Tribunal Supremo e todos os outros
funccionarios dos Estados Unidos, cujas nomeações não tenhão
sido especificadas n'esta Constituição e que forem instituídas
por lei » ( Art. 2. 0 secç. 2." § 2. 0 ).
Nossa Constituição incumbe ao Congresso, e não exclusivamente
ao senado, o direito de approvar, ou não, as negociações
ínternacionas, as convenções e tratados que o Presidente
entaboíar ; pelo contrario a Constituição americana confere
exclusivamente ao senado o poder de approvar, ou não, os
tratados celebrados pelo Presidente.
Os constituintes americanos considerarão que a câmara
dos deputados, estando sujeita a renovações freqüentes, e por-

ti
Ë CONSTITUCIONAL 185
tanto sempre preoccupada com os eleitores, estava muito
exposta a sacrificar os interesses permanentes do paiz á popularidade
inconstante e passageira ; além d'isso, que sendo uma
câmara numerosa, os debates são mais apaixonados e estrepitosos,
o que não quadra bem á discussão de negocio tão sério e
importante, como a celebração de tratados com as nações
estrangeiras. Pensarão que uma assembléa menos numerosa,
mais estável, menos sujeita aos azares do escrutínio, e portanto
mais independente, era mais capaz para aquelle fim, e excluirão
o concurso da câmara dos representantes ; e assim o senado só,
em sessão executiva, delibera e decide acerca dos tratados.
Ainda mais, convencido que a publicidade, os debates da
imprensa, podem fazer que se malogre uma negociação diplomática,
o senado americano pôz de parte os usos parlamentares,
e quando tem de deliberar acerca do assumpto, fecha as suas
portas ao publico, e sem attender as reclamações da imprensa,
discute em sessões secretas n'aquelles casos. D'esse modo as
questões diplomáticas são tratadas com maior liberdade, e sem
risco de que alguma indiscrição de linguagem offenda a uma
nação amiga ( 1 ).
Segundo a Constituição americana os tratados regularmente
feitos são considerados leis supremas do paiz, supreme
laxv of the land ( Art. 6.° § 2." ), e fazem-se regularmente pelo
concurso do Presidente e pela maioria dos dous terços dos
membros do senado.
A câmara dos deputados é inteiramente excluída da formação
d'essas leis supremas do paiz, ainda mesmo quando a execução
d'ellas depende de despezas, cuja iniciativa compete a
câmara dos deputados. Esta debalde tem algumas vezes reclamado,
pedindo conhecimento de tratados effectuados ; os Presidentes
recusão-se a communical-os, allegando que o acto está
perfeito e acabado nos termos da Constituição.
Em 1867 o presidente Johnson, com o consentimento do
senado, concluio um tratado com a Russia, que obrigou-se a
ceder aos Estados Unidos o território de Alaska mediante
( 1 ) Entre nùs também o senado adoptou a pratica das sessões secretas ,
quando tratou das nomeações dos membros do Supremo Tribunal e dos ministro»
plenipotenciarios.
24

186 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
7,200,000 dollars. A câmara dos deputados pedio que lhe fossem
communicados os papeis concernentes a essa negociação,
para poder votar os meios para pagamento. Não foi satisfeita,
e não obstante os meios forão votados e o tratado executado
( I ).
Entre nós assim não é, pois segundo nossa Constituição,
como já ficou dito, ao Congresso nacional, isto é, á câmara dos
deputados e ao senado, compete resolver definitivamente sobre
os tratados e convenções com as nações estrangeiras (Art. ~4
§ 12 ), cabendo ao Presidente somente inicial-os, isto é, entabolar
negociações internacionaes, celebrar ajustes, convenções e
tratados sempre ad referendum do Congresso ( Art. 48 § 16 ).
E' porém da exclusiva competência do senado approvar ou
não as nomeações dos membros do Tribunal de Contas, os do
Supremo Tribunal Federal, e dos ministros diplomáticos, feitas
pelo Presidente, que, na ausência do Congresso, pôde designar
em commissão aquelles funccionarios, até que o senado se pronuncie
( Art. 48 § 12 ).
Disposição semelhante, porém mais ampla, contém a Constituição
americana. Nos termos do Art. 2." secç. 2." d'essa
Constituição o Presidente « tem direito, com prévio parecer e
consentimento do senado, de nomear os embaixadores, os
outros agentes diplomáticos, os cônsules, os juizes do Supremo
Tribunal e todos os outros funccionarios dos Estados Unidos,
a respeito de cuja nomeação a Constituição não tenha disposto
de outra maneira e que sejão creados por lei 5.
Essa Constituição não quiz confiar a um só homem a
nomeação de funccionarios de ordem superior, attendendo a
que elle poderia adquirir exagerado poder, perigoso para as
liberdades, apoiando-se em auxiliares dóceis ao seu poder e
gratos pela nomeação.
Na amplitude dos termos da citada disposição estão comprehendidos
os próprios ministros ou secretários do Presidente.
Pôde este nomeal-os, mas mediante parecer e consentimento
do senado.
E' reparavel que o Presidente, sendo o único responsável
perante o paiz, não tenha liberdade de escolher os seus conse-
( 1 ) V. Cooley, nota ao § 1841 de Story.

E CONSTITUCIONAL 187
lheiros Íntimos, os quaes no regimen presidencial não formão
um gabinete, como no regimen inglez.
Nossa Constituição, do mesmo modo que a americana, dispondo
que certas nomeações fiquem dependentes da approvação
do senado, não diz se as demissões ficão sujeitas á mesma
regra.
A demissão dos funccionarios nomeados pelo Presidente,
mediante consentimento do senado, independerá d'esse consentimento
?
Quanto aos membros do Supremo Tribunal Federal, sendo
elles vitalícios e só podendo perder o cargo por sentença judicial
( Art. 57 ), é claro que estão fora da questão. Mas quanto
aos ministros diplomáticos, poderá o presidente livremente
demittil-os sem o concurso do senado ?
Essa questão tem sido muito debatida nos Estados Unidos,
aonde, como já vimos, o numero dos funccionarios, cuja nomeação
depende da confirmação do senado, é muito maior, do que
entre nós.
Pensão uns que o concurso do senado é necessário, para
que esses funccionarios possão ser demittidos, porque o poder
de demittir está implicitamente contido no de nomear.
Se o Presidente podesse livremente demittir, esse poder
seria uma arma de corrupção, porque pela intimidação os
empregados farião cegamente a vontade do Presidente. Pelo
contrario a necessidade do concurso do senado dá aos empregados
mais segurança e independência ; além d'isso, com esse
freio evitão-se mudanças bruscas no pessoal da administração,
quando sobe ao poder um Presidente novo.
Outros, pelo contrario, dizem que o poder de demittir é
uma dependência do poder executivo, e indispensável para que
o chefe do governo possa promptamente reprimir as malversações
e os abusos dos funccionarios. A experiência tem provado,
diz um illustre publicista, que ambas as opiniões em favor de
um poder sem controle, ou de um controle exagerado, podem
ser um perigo para as instituições ( 1 ).
A questão sujeita espera ainda nos Estados Unidos uma
( ! ) V. Carlier, loc. cit. t 2 p. 169.

iS8 NOCÕKS DE DIREITO PUBLICO
solução constitucional, e em i860, sob a presidência de Johnson,
tornou-se incandescente.
N'essa epocha o Congresso abri o lucta com o Presidente,
sustentando que elle só por si não podia demittir seus ministros
e os altos funccionarios da União, do mesmo modo que não os
podia nomear; e n'esse sentido votou uma resolução.
O Presidente, fundando-se na tradição e nas interpretações
anteriores, julgou-se offendido em suas prerogativas, e negou
sancção áquella resolução, que sendo votada por dous terços
tornou-se a lei de 2 de Março de 1867, pela qual o Presidente
era obrigado a conservar o ministro da guerra, o qual era o
objecto da lucta.
Em 1869, estando arrefecido o ardor da contenda, o Congresso
votou outra lsi, que modificou a precedente, omittindo a
parte mais offensiva da lei de 1867, que dispunha sobre a conservação
dos ministros, não obstante o Presidente não os querer.
A lei de 1869 não tendo revogado a de 1867, mas simplesmente
omittido a parte relativa a demissão dos ministros, a
questão ficou por decidir. « E' fora de duvida, diz Carlier, que,
segundo as duas leis de 1867 e 1869, reduzidas a uma só, a qual
se acha nos estatutos revistos dos Estados Unidos, o consentimento
do senado, quando este é necessário para a nomeação
dos funccionarios, o é igualmente para a demissão dos mesmos
funccionarios ».
De quanto fica dito vê-se que é importantíssimo o papel
do senado dos Estados Unidos no mechanismo dos poderes
públicos. As attribuições que a Constituição lhe conferio fizerão
d'elle, na phrase de Gladstone, « a mais notável de todas
as combinações políticas modernas ».
Os americanos se orgulhão do seu senado, e dizem que
constituído como está, é elle a. sheet anchor de seu governo (1).
E' digno de reparo, escreve um illustre escriptor, a opposição
que se nota entre as assembléas da Inglaterra e as dos
Estados Unidos.
Na republica americana a assembléa menos democrática e
menos numerosa, o ramo aristocrático do poder legislativo,
como chamava John Adams ao senado americano, é que exerce
f 1 ) V. Walker, loc. cit. p. 93.

E CONSTITUCIONAL 189
influencia superior. Pelo contrario, na monarchica Inglaterra
o principal papel é, desde muito tempo, desempenhado pela
câmara dos communs.
< E' maxima fundamental de governo, diz Stuart Mill, que
deve haver em toda Constituição um centro de resistência
contra o poder predominante, e por conseqüência em uma
Constituição democrática um meio de resistir á democracia ».
Na Inglaterra tendo-se de lutar contra as tendências absolutistas
do poder real, e contra uma poderosíssima aristocracia
territorial, o centro de resistência é a câmara dos communs,
á qual pertence supremacia incontestada. Na America, tendo-se
de combater as tendências ultra democráticas do governo
popular, o órgão da resistência é o senado federal. D'esse
modo explica-se e justifica-se a predominância do senado no
Congresso e sua situação eminente no Estado ( I ).
( 1 ) V. De Noailles, lue. cit. t. 1 d. 390.

CAPÍTULO V
DO CONGRESSO E SUAS ATTRIBUlÇÕES. DIREITOS EXPLÍCITOS
E IMPLÍCITOS. COMPARAÇÃO DA NOSSA CONSTITUIÇÃO
COM A AMERICANA.
I
Estando já conhecida em boa parte a organisação dos dous
ramos do Congresso, a câmara dos deputados e a dos senadores,
agora vamos ver quaes são as principaes attribuições, ou
poderes, conferidos pela Constituição ao mesmo Congresso.
Esses poderes se achão enumerados nos arts. 34 e 35 e
seus paragraphos e se podem dividir em duas ordens. Uns
pertencem exclusiva e privativamente ao Congresso nacional,
outros competem concurreníemente ao Congresso nacional e
aos governos dos Estados.
Os poderes, outorgados ao Congresso da União, são de
caracter essencialmente nacional, e estrictamente inhérentes
á soberania da Nação, e são :
i.° Orçar a receita, fixar a despeza federal annualmente e
tomar as contas da receita e despeza de cada exercicio financeiro.
Esse poder é primordial e essencial aos parlamentos em
todos os paizes constitucionaes representativos.
O povo paga o imposto, é, pois, natural que elle mesmo,
por seus representantes, regule as despezas publicas, e que ao
poder executivo tome contas da applicação dos meios votados ;
e para que a liberdade do contribuinte seja respeitada, é necessário
que o voto do imposto, a receita e a despeza sejão periodicamente
levados ao seu conhecimento.
D'ahi a pratica invariável da annuidadc dos orçamentos.

192
NOÇÕES DK DIREITO PUBLICO
Posto que a iniciativa das leis de impostos compita á
câmara dos deputados ( Art. 29 ), todavia como os dous ramos
do poder legislativo são iguaes em funcções legislativas, e tem
reciprocamente o direito do veto, é necessário o accôrdo de
ambos. Por isso orçar a receita e fixar a despeza é attribuição
do Congresso, isto é, da câmara dos deputados e do senado.
2.f < Autorisar o poder executivo a contrahir empréstimos
e a fazer outras operações de credito ».
Esta attribuição é uma conseqüência da precedente, ou
antes é uma face nova da primeira. Quem contrahe empréstimos,
deve ter meios para pagar os juros da divida, e esses
meios não podem sahir senão do bolso dos contribuintes. Portanto
estes, por meio de seus representantes, devem consentir
n'essa despeza. Accresce que os empréstimos são feitos sobre
o credito e a fé da nação.
3.0 « Legislar sobre a divida publica, e estabelecer os
meios para o seu pagamenso >.
Essa attribuição é uma amplificaçào da precedente.
4.0 «' Regular a arrecadação e distribuição das rendas federaes
».
A nação, que paga o imposto, tem direito de repartil-o do
modo mais conveniente ás necessidades publicas, dotando os
serviços com as verbas proporcionaes ; e tudo isso suppõe a
arrecadação das rendas da nação.
5.0 « Regular o cammercio internacional, bem como o dos
Estados entre si e com o Districto federal, alfandegar portos,
crear ou supprimir entrepostos ».
Esta attribuição não offerece duvida. A personalidade
jurídica internacional compete á nação; a esta pertence o poder
diplomático de enviar representantes ás outras nações, de fazer
com ella tratados, contrahir allianças, etc. Logo compete-lhe
também estabelecer e negociar tratados e convenções commerciaes
; e tudo isso suppõe commercio internacional. Regular
este deve portanto ser attribuição nacional.
Se cada Estado da União podesse regular a entrada e a
sahida das proprias e estrangeiras mercadorias, estabelecendo
impostos e regulamentos fiscaes, como lhe approuvesse, sendo,
n'este caso, impossível a uniformidade, o commercio estrangeiro
não teria segurança, e não podendo contar com as necessárias
garantias, retrahir-se-hia.

E CONSTITUCIONAL
Uma das grandes causas da decadência da Confederação
dos Estados Unidos, observa um publicista americano, foi não
poder o Congresso legislar sobre materia commercial. Cada
Estado fazia as leis commerciaes que queria ; d'ahi rivalidades
e competências entre elles, fazendo uns leis e regulamentos que
reduzião direitos de entradas, para attrahir mais commercio,
com prejuízo de outros. Não havia unidade, nem interesse
commum ( 1 ).
O poder que a Constituição dá ao Congresso de legislar
sobre o commercio, não tem senão a limitação estabelecida no
art. 8.°, isto é, não pôde crear, de qualquer modo, distincções
e preferencias em favor dos portos de uns contra os de outros
Estados.
Aquelle poder não se estende somente ao commercio
estrangeiro, mas também ao commercio dos Estados entre si e
com o Districto federal.
Mas o que entenderemos por commercio dos Estados
entre si ?
A acção do poder legislativo geral se estenderá só ao
commercio entre Estado e Estado, ou também ao do interior de
cada Estado ?
Fallando a Constituição de commercio dos Estados entre
si, sem duvida fica excluido o commercio dentro dos limites de
cada Estado, cada um dos quaes poderá, n'essa hypothèse,
regular o seu commercio interior.
Se cada Estado tivesse poder de regular o seu commercio
com os outros Estados, seria frustaneo o fim da Constituição,
dando ao Congresso nacional a attribuição de legislar sobre o
commercio estrangeiro, do qual muito depende a prosperidade
da nação.
Com effeito, n'aquella hypothèse, um Estado poderia impor
direitos restrictivos ás mercadorias estrangeiras importadas,
que fossem transportadas ou re-exportadas para outro Estado ; o
que evidentemente seria empecer o commercio estrangeiro e
damnificar o Estado, que precisasse receber mercadorias estrangeiras
por outro Estado, de um porto de mais fácil accesso ou
de maior commercio. « Sem o poder de regular o commercio
! I ( Pomeroy, Constitutional Law. p. 270 S 322.
I93

194 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
entre os Estados, diz Story, o de regular o commercio estrangeiro
seria incompleto e inefficaz ( I ).
Com o louvável propósito de favorecer a liberdade do
commercio entre os Estados, a Constituição ( Art. il § l.° )
veda, assim á União, como aos mesmos Estados, lançar imposto
de transito pelo território de um Estado, ou na paisagem de
um para outro, sobre productos nacionaes ou estrangeiros,
como também sobre os vehiculos, de terra e água, que os transportarem.
De sorte que na expressão - regular o commercio
dos Estados entre si — não se comprehende o poder do Congresso
federal de lançar taxa ou imposto sobre o commercio
entre Estados.
A Constituição não se refere, certamente, ao commercio
do interior do Estado, isto é, ás relações commerciaes entre os
habitantes do Estado, ou entre as povoações do mesmo Estado,
não sahindo dos limites d'esté. « Commercio entre os Estados,
observa Story, quer dizer commercio que concerne a mais de
um Estado, e não pôde ser applicado ao trafico interior de cada
Estado : este commercio interior é reservado ao próprio
Estado ( 2 ).
A attribuição, de que tratamos, se estende, como diz a
Constituição, á creação de alfândegas nos portos, e de entrepostos
ou empórios commerciaes. Deve estender-se também
á navegação das costas, á construcção de pharoes, boias e a
todos os outros meios tendentes a facilitar e desembaraçar o
commercio ; pois tudo isso está implicitamente contido na
disposição constitucional.
6.° « Legislar sobre a navegação dos rios que banhem mais
de um Estado, ou se estendão a territórios estrangeiros ».
Se a navegação das costas dos Estados implicitamente se
acha contida na faculdade de regular o commercio internacional
entre os Estados, como ficou dito, a navegação dos rios que
banhem mais de um Estado, ou se estendão a territórios estrangeiros,
deve também estar sujeita ao poder regulamentar do
Congresso nacional. Essa attribuição, como as precedentes,
sendo exclusiva, ou privativa do Congresso nacional, é claro
( 1 ) Commentaries, t. 2 p. 9 § 1066.
( 2 ) Loc. c. § 1065.

*#
E CONSTITUCIONAL 195
que os Estados ribeirinhos não podem regulamentar a navegação
d'aquelles rios, nem sujeital-a a íestricções.
7." « Determinar o peso, o valor, a inscripção, o typo e a
denominação das moedas ».
Eis aqui uma attribuição de caracter eminentemente nacional.
Com effeito, o poder de cunhar moeda é uma das prerogativas
da soberania nacional, e tem o fim eminentemente social
de pôr em circulação nos mercados do paiz um instrumento de
troca de valor fixo, conhecido e acceito por todos.
Se regular o commercio nacional e estrangeiro foi commettido
ao Congresso nacional, com o fim de uniformisar o commercio
em todo o paiz, era absolutamente necessário que em
todo elle houvesse uniformidade de moeda.
A moeda, no dizer dos economistas, é uma mercadoria universalmente
dada e acceita como equivalente das outras mercadorias
e medida de todas ellas.
Ora, uma mercadoria d'essa natureza deve ter a garantia
do poder soberano, sem o que não seria acceita por todos como
instrumento geral de credito.
Se os Estados podessem também cunhar moeda, fixando-lhe
o peso, o valor, a inscripção, o typo e a denominação, a moeda
poderia variar de Estado a Estado, e como conseqüência a sua
circulação variaria também nos différentes mercados do paiz.
D'ahi sérios embaraços ao commercio e desconfianças nos cidadãos;
porque a falsificação no valor e typo da moedas seria
fácil no meio de moedas tão différentes. E' portanto manifesta
a razão porque a Constituição attribuio ao Congresso nacional
o direito de legislar sobre a moeda.
8." « Crear bancos de emissão, legislar sobre ella e tributal-a
».
Depois do que fica dito, pouco basta accrescentar para
justificar esta attribuição.
E' caracter essencial dos bancos de emissão emittir bilhetes
á vista e ao portador. O bilhete emittido não é moeda, nem
verdadeira, nem falsa; é um simples bilhete, que não contém
em si, como a moeda metálica, o valor que representa ; tira o
seu valor unicamente da certeza de poder ser convertido em
moeda metálica : esta é moeda real, aquelle é moeda fiduciaria
convertivel em moeda real. Esses bilhetes devem valer

lo6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tanto, nem mais, nem menos, quanto a moeda metálica; porque
se esta valesse mais, do que os bilhetes que a representão, os
possuidores d'elles correrião ao banco para convertel-os, e se
valesse menos, os possuidores da moeda metálica irião trocal-a
por bilhetes ( i ).
D'essas succintas noções resulta que a confiança que merece
aquelle instrumento de troca procede da seguraaça de sua
conversão. Ora, os abusos que se podem dar na emissão, põem
em risco a fortuna dos possuidores dos bilhetes. D'ahi a necessidade
que o poder publico geral, por sua autoridade, estabeleça
bases seguras e garantidoras da conversibilidade dos bilhetes ;
o que inspira a confiança precisa, para que aquelles bilhetes
circulem em todo o paiz.
A Constituição não se limitou a collocar entre as attribuições
privativamente outorgadas ao Congresso a de cunhar
moeda e crear bancos de emissão. Repetio no art. 66 § 2." ser
defeso aos Estados rejeitar a moeda, ou a emissão bancaria em
circulação por acto do governo federal ; e já no art. 7. 0 , entre
as attribuições exclusivas da União, tinha enumerado a de
instituir bancos emissores.
Se ao poder geral compete a creação dos bancos de emissão,
não se lhe pôde contestar o direito exclusivo de regular a
emissão e de tributal-a.
9. 0 « Fixar o padrão dos pesos e medidas ».
Esta attribuiçâo tem intima connexão com a que regula o
commercio, e as mesmas razões políticas que justificão a regularisação
do commercio pelo Congresso nacional, persuadem
que a este deve também competir o poder de fixar o padrão
dos pesos e medidas em toda a nação. A uniformidade do
commercio seria perturbada sem a uniformidade dos pesos e
medidas.
A Constituição americana ( Art. i.° secç. 8. a ) também delegou
ao Congresso dos Estados Unidos tanto o poder de cunhar
moeda e fixar-lhe o valor, como o de estabelecer o padrão de
pesos e medidas. Mas. ao passo que a primeira attribuiçâo
é dada exclusivamente ao Congresso, a segunda é outorgada
concur rentemente aos Estados e ao Congresso; e como este
( 1 ) Ciccone, Piincipi ili EJponomia política, t. 2 cap. 8.

f
E CONSTITUCIONAL 197
não tem usado d'aquelle poder, de facto a fixação dos pesos e
medidas tem sido determinada pelos Estados, apesar de por
muitas vezes se ter despertado a attenção do Congresso para
a conveniência de organisar os pesos e medidas em todo o
paiz. O poder de fixar o padrão dos pesos e medidas, diz Destyé
exclusivo do Congresso, mas ó quando eile o exercitar. De
sorte que logo que o Congresso nacional promulgue um esta"
tuto regulando a materia, cessará o poder dos Estados ( I ).
10. « Resolver definitivamente sobre os limites dos Estados
entre si, os do Districto federai, e os do território nacional com
as nações limitrophes ».
Tendo a Constituição ( Art. 4. 0 ) estabelecido que « os
Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se, ou desmembrar-se
para se annexar a outros, ou formar novos Estados,
mediante acquiescencia das respectivas assembléas legislativas,
em duas sessões annuaes successivas, e approvação do Congresso
nacional > agora na attribuição 10.* dá poder ao Congresso
para resolver sobre limites dos Estados. Esta attribuição
portanto é uma conseqüência do art. 4. 0
Poderá, porém, o Congresso nacional por iniciativa propria
legislar sobre limites dos Estados ?
Resposta negativa se infere já da lettra do citado art. 4. 0 ,
que faculta ás assembléas dos Estados alterar os seus limites,
comtanto que o Congresso nacional approve o que a esse respeito
tiverem resolvido em duas sessões annuas successivas, e
já da expressão resolve^ definitivamente, isto é, dar a ultima
palavra acerca da alteração dos limites, iniciada entre os Estados
interessados.
11. « Autorisar o governo a declarar guerra, si não tiver
lugar ou mallograr-se o recurso do arbitramennto, e a fazer a
paz ».
Connexas com esta attribuição são as enumeradas sob os
ns. 17, 18, 19 e 20. Portanto a um tempo e englobadamente
trataremos d'ellas.
E' excusado fallar da natureza, espécies de guerra e do
modo de dirigil-as e terminal-as ; tudo isso é materia de direito
internacional ; aqui só tratamos do que é meramente constitu-
{ 1 ) The constitution with notes, p. 01. S. Francisco, 1887.

198 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cional. Também não fallaremos do poder de declarar estado
de sitio. D'essa attribuição nos occuparemos quando estudarmos
os direitos do poder executivo.
A nossa anterior Constituição ( Art. 102 § 9. 0 ) dava ao
poder executivo a attribuição de declarar a guerra e fazer a
paz ; e do mesmo modo se procede em outros paizes. A actual
Constituição, porém, considerando a declaração de guerra materia
de transcedente importância, porque envolve os mais
vitaes interesses dos cidadãos e da nação, cuja existência política
pôde ser posta em risco com uma guerra, determina que o
Congresso, immediato representante da nação, autorise o
poder executivo a declarar a guerra e a fazer a paz.
Entre as attribuições do poder executivo está a de declarar
a guerra e fazer a paz, mas nos termos do art. 34 § 11 ( Art. 48
§ 7. 0 ) ; isto é, depois de autorisado pelo Congresso nacional.
Essa sábia disposição tem por fim obstar o poder executivo
de comprometter o paiz em guerras precipitadas, e provocadas
antes por paixões impoliticas, e espirito bellicoso, do que por
amor á defesa dos direitos nacionaes.
A Constituição expressamente diz ( Art. 88 ) que em caso
algum a nação « se empenhe em guerra de conquista directa ou
indirectamente, por si ou em alliança com outra nação ». Eis
aqui a razão principal da clausula constitucional do poder
executivo só declarar guerra depois de autorisado pelo Congresso
nacional ; pois a Constituição antes de tudo quer a paz,
e por isso só confere ao Congresso o poder de autorisar o
governo a declarar guerra, depois de intentado o recurso do
arbitramento sem êxito.
Mas, por outro lado, como a nação pôde ser inopinadamente
provocada á uma guerra externa ou interna, na ausência
do corpo legislativo, a Constituição mui sabiamente dispôz
( Art. 48 § 8 ° ) que o poder executivo tem direito de « declarar
immediatamente a guerra nos casos de invasão ou aggressão
estrangeira », podendo ainda e nos casos de grave commoção
intestina, declarar em estado de sitio qualquer ponto do
território nacional ( Art. 48 § 15 ).
A Constituição dos Estados Unidos do Norte também attribue
ao poder legislativo o direito exclusivo de declarar a
guerra ( não de fazel-a ), mas não providenciou, como a nossa,
a respeito dos casos extraordinários e repentinos. ,

{00
E CONSTITUCIONAL I99
Quando em 1861, por occasião da guerra da secessão, teve
lugar nos Estados Unidos o primeiro acto de hostilidade com a
tomada do porto Sunter, Lincoln, sem se deixar prender pela
disposição constitucional, immediatamente chamou ás armas
75,000 homens, e logo depois declarou em bloqueio os portos
do Sul, convocando ao mesmo tempo extraordinariamente o
Congresso.
Esse acto do chefe do poder executivo foi reputado inconstitucional.
Mas, não só o Congresso o acceitou, votando
immediatamente um estatuto, no qual reconheceu o principio
de hostilidade, e approvou o acto do Presidente, como o
Supremo Tribunal o explicou, sustentando que o Presidente tinha
usado do seu direito, iniciando a guerra ( I ).
Em igualdade de circumstaacia, o nosso poder executivo
obraria mui constitucionalmente em virtude do citado artigo
48 §§ 8/ e 15.
As attribuições de legislar sob a organisação do exercito e
da armada, de fixar annualmente as forças de terra e mar, de
conceder ou negar passagem a forças estrangeiras pelo território
do paiz, de mobilisar a guarda nacional e de declarar em
estado de sitio um ou mais pontos do território nacional, resultão
todas do direito que tem a nação de velar em sua conservação
e na defesa commum.
E' opinião corrente que o meio mais seguro de evitar a
guerra é na paz preparar-se para ella. D'ahi a necessidade de
que a nação, pelos seus representantes, organise as forças de
terra e mar, possa levantar exércitos, etc.
Não é preciso mostrar que nenhuma das precedentes attribuições
pode competir aos Estados ; todas ellas são de caracter
nacional, e por isso não podem ser desempenhadas pelos governos
locaes.
12. « Resolver definitivamente sobre os tratados e convenções
com as nações estrangeiras ».
E' attribuição do poder executivo « manter relações com os
Estados estrangeiros e entabolar negociações internacionaes,
celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum
do Congresso » ( Art. 48 §§ 14 e 16 ).
( 1 ) V. Chambrun. Pouvoir executif aux Etats Unis f. 14-5 e Pomeroy, loc
cit. p. 37i.

200 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
D'aqui procede só competir ao Congresso resolver definitivamente
sobre os tratados e convenções estrangeiras.
A personalidade jurídica internacional pertence ao governo
da nação, ao Estado; a elle, pois, deve competir a attribuição
incoativa de entabolar as negociações, cabendo ao Congresso
nacional a attribuição definitiva de dar sobre ellas a ultima
palavra.
« Se cada Estado tivesse liberdade de fazer tratados, ou
allianças, ou liga com um Estado estrangeiro, adverte Story,
semelhante liberdade seria completamente subversiva do poder
confiado ao governo nacional sobre a mesma materia. Um
Estado poderia tomar compromissos totalmente contrários aos
interesses de outro Estado visinho ou distante ; e assim a harmonia
e a paz da União se perturbarião, ou correrião risco ( I )
i3. « Mudar a capital da União'».
E' evidente a razão d'esta attribuição. Se a nenhum Estado
podia competir mudar a capital politica da Nação, é claro que
só ao Congresso nacional podia a Constituição conferir esse
poder.
14. « Conceder subsídios aos Estados, que em caso de
calamidade publica os solicitar ».
O Estado é uma parte da União, é justo, pois, que se algum
não tem meios de debellar uma calamidade publica, como peste,
fome, etc, a União o soccorra. Se no caso de guerra e de
commoção intestina pôde o"governo federal intervir nos Estados
para soccorrel-os, ( Art. 6.° ) pela mesma razão deve subsidial-os
nos casos de fome, peste, ou de outro mal geral que
os afflija.
15. « Legislar sobre o serviço dos correios e teíegraphos
federaes ».
Ninguém pócle pôr em duvida a utilidade, a importância
dos serviços, públicos ou privados, que a instituição dos correios
e teíegraphos presta á sociedade. Assim sendo, á União
devia ser commettido um serviço de caracter eminentemente
nacional, e que de modo geral e uniforme só pelo governo
nacional pode ser desempenhado.
Serviços prestados pelos Estados são naturalmente varia-
( 1 ) Commentaries, t. 2 p. 218 § 13.55.

E CONSTITUCIONAL 201
dos e de différentes organisações, para se adaptarem ás condições
peculiares de cada um. Ora, instituições tão úteis aos
interesses de todos, como a postal e telegraphica, devem estar
sujeitas a uma regra geralmente uniforme. Portanto com acerto
confiou a Constituição aquelle serviço ao Congresso nacional.
O acerto d'essa disposição é tanto maior, quanto a Consti.
tuição prudentemente dispôz que os Estados possão ter seus
correios e telegraphos, regulal-os e tributal-os como melhor
parecer, podendo também dous ou mais Estados visinhos construirem
linhas telegraphicas para seu uso, caso lhes faltem as
federaes ( Art. 9. 0 §§ i.° n. 2 e 4 ).
22. « Regular as condições e o processo da eleição para os
cargos federaes em todo o paiz ».
Não se pôde contestar que regular as eleições federaes deve
competir ao Congresso ou ao governo federal.
Nos Estados Unidos do Norte esta materia é regulada pela
legislação dos Estados. E' uma verdadeira anomalia que a Constituição
d'aquelle paiz não tenha regulado esse assumpto, e
nem até hoje o Congresso tenha votado uma lei geral uniformisando
a qualificação dos eleitores federaes.
A respeito da escolha dos representantes ao Congresso
nacional aquella Constituição limita-se a dizer « que os eleitores,
em cada Estado, devem ter a capacidade ou qualificação
exigida para os eleitores do ramo mais numeroso do Congresso
do Estado » ( Art. i.° secç. 2." § i.° ).
O regimen eleitoral ficando assim entregue ás Constituições
locaes, d'ahi resulta que não ha uniformidade de base para o
suffragio popular. Em uns Estados basta saber 1er e escrever
para ser qualificado, em outros exige-se o pagamento de uma
taxa, aqui a residência basta, ali é preciso ser proprietário (1).
Ao tempo da formação da Constituição americana já os
Estados estavão desde muito no goso de legislação eleitoral
especial. Os constituintes, para não levantar desgostos, entenderão
deixar os Estados na posse do direito de regularem a
eleição, pensando, diz Story, « que o governo é uma cousa
pratica, instituido para felicidade da nação, e não para ostentar
( 1 ) V. Cooley, Const, limit, p. 752.
26

202 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
uniformidade de legislação, grata ás opiniões abstractas de
políticos theoricos » ( I ).
Não obstante, notáveis publicistas americanos censurão
que em uma republica democrática o suffragio não seja considerado
um principio, mas uma simples questão de administração
local.
E' certamente uma anomalia, diz Pomeroy, que o governo
geral dos Estados Unidos não tenha ingerência na escolha de
seus representantes ao Congresso, nem possa estabelecer os
requisitos da capacidade dos eleitores federaes. E' preciso
reconhecer que isso é uma falta em nossa lei orgânica, que
carece de emenda ; aquella concessão nem foi feliz, nem era
necessária á theoria da soberania e independência dos Estados
( 2 ).
Se a Constituição mui sabiamente attribue ao Congresso
nacional o poder de regular a eleição federal, outro tanto não
podemos dizer a respeito do disposto no art. 17 § 3." Ahi se
dispõe que o governo do Estado, em cuja representação se der
vaga, por qualquer causa, inclusive renuncia, mandará immediatamente
proceder a nova eleição ».
Teria sido mais acertado dar aquella competência aos presidentes
ou ás mesas das câmaras, os quaes logo que tivessem
conhecimento certo da vaga, na sua respectiva câmara, mandarião
fazer eleição.
Deixar ao arbitrio do governador do Estado mandar fazer
eleição federal, é correr risco de ficar por muito tempo vago
um lugar na representação nacional.
Os presidentes das câmaras são guardas mais zelosos e
fieis dos interesses das mesmas câmaras, do que os governadores
dos Estados.
A Constituição diz que elles mandarão immediatamente
fazer a eleição. Mas n'este Estado já vimos ficarem vagas por
mais de um anno três lugares no Congresso nacional, porque
assim quiz o governador.
23. « Legislar sobre o direito civil, commercial, e criminal
da Republica e o processual da justiça federal ».
( 1 ) Commentaries, t. 1 p. 414 § 580.
( 2 ) Const. Law, p. 138 § 211.

E CONSTITUCIONAL 203
E' preciso reconhecer a sabedoria d'esta disposição. A uniforme
e geral educação jurídica do povo brazileiro, que sempre
viveu sob o mesmo regimen judiciário, não permittia, como nos
Estados Unidos do Norte, que cada Estado tivesse o seu código.
O código civil de Pernambuco em que differiria do das
Alagoas, supponhamos ? A unidade de educação jurídica pedia
unidade de códigos.
Dizendo a Constituição que ao Congresso compete legislar,
sobre « o direito processual da justiça federal » excluio o direito
processual da justiça dos Estados. Podem, portanto, os Congressso
d'estes legislar sobre o processo de suas justiças.
24. « Estabelecer leis uniformes sobre a naturalisação T.
A naturalisação, isto é, a admissão de estrangeiros na
classe dos nacionaes, para que exerção os direitos e cumprão
os deveres de cidadãos do paiz, é acto de muita importância na
vida política de um povo. Só á soberania nacional deve competir
o direito de conferir a qualidade de cidadão.
E' portanto bem justificada a attribuição exclusiva que a
Constituição commette ao Congresso nacional de legislar sobre
a naturalisação ; nem poderia semelhante autorisação ser extensiva
aos Estados, sem que sérias anamolias se introduzissem no
direito publico da nação.
A Constituição dos Estados Unidos do Norte também confere
ao Congresso nacional o poder « de estabelecer lei uniforme
de naturalisação ». Mas, alguns Estados ( não menos
de quatorze ) tem indirectamente annullado esse poder do Congresso.
Competindo aos Estados, como já vimos, regular a qualificação
do eleitorado, elles tem admittido a votar nas eleições
políticas estrangeiros, que apenas declarão a intenção de serem
cidadãos dos Estados Unidos, quando as leis federaes de naturalisação,
além da declaração d'essa intenção, exigem a estada
de cinco annos no paiz e outros requisitos.
No sentido legal esses estrangeiros, assim qualificado?, não
são cidadãos, mas mediante aquelle processo tortuoso se lhes
concede o mais importante dos direitos do cidadão, o direito
de suffragio.
D'esse modo se estabelece grande desigualdade entre os
Estados, pois, ao passo que uns só admittem em suas eleições
os cidadãos natos ou naturalisados, outros se contentão com a

204
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
simples declaração da intenção de naturalisar-se. Em 1884
verificou-se que no Congresso existião noventa e cinco membros
eleitos por corpos eleitoraes qualificados por aquelle
expediente ( 1 ).
25. « Crear e supprimir empregos públicos federaes, fixarlhes
as attribuições e estipular-lhes os vencimentos ».
Sobre esta attribuição nenhuma questão de valor se suscita.
26. « Organisar a justiça federal ».
Desde que a Constituição, consagrando o systema federal,
estabeleceu implicitamente duas ordens de justiça e de órgãos
judiciários, a federal e a dos Estados, nada mais natural do que
ser a organisação da justiça federal da competência exclusiva
do Congresso nacional.
27 e 28. « Conceder amnistia — Commutar e perdoar as
penas impostas, por crime de responsabilidade, aos funccionarios
federaes ».
Os termos amnistia, commutação e perdão tem significação
différentes.
Litteralmente amnistia quer dizer — esquecimento. Amnistiar
não é perdoar, nem commutar, é esquecer. A amnistia
extingue a pena e o delicto ; impede a acção do magistrado e
dispensa na execução da lei penal. A significação de perdoar
e de commutar é obvia. O acto de amnistiar pôde dar-se antes,
durante ou depois da formação do processo ; o de commutar
e perdoar só depois da sentença.
As dispustas philosophicas, que se levantão a respeito do
direito de agraciar, não são pertinentes ao nosso propósito.
Admittido na soberania nacional o direito de amnistiar
e de perdoar, póde-se perguntar se esse direito deve ser attribuição
do poder legislativo, ou se do executivo ?
Nas monarchias a graça é acto de clemência real, e sempre
é faculdade do poder executivo ou do moderador.
A nossa Constituição attribue o direito de agraciar em
parte ao poder legislativo, em parte ao executivo.
Ao poder legislativo compete conceder amnistia, commutar
e perdoar somente nos casos de crimes de responsabilidade ;
ao poder executivo indultar e commutar as penas nos crimes
communs sujeitos á jurisdicção federal.
( 1 ) V. Carlier, Republique américaine, t. 2. p. 308. Paris, 1890.

E CONSTITUCIONAL 205
Assim circumscripta a esphera da acção dos dous poderes
no exercício do direito de agraciar, pergunta-se : Não seria
melhor deixar a plenitude do exercício d'esse direito ao poder
executivo ?
A lei constitucional ( 25 de Fevereiro de 1875 ) da actua*
Republica franceza estatue no art. 3.° que « o Presidente tem o
direito de agraciar » e que « as amnistias só podem ser concedidas
por lei ». Também a Constituição federal da Suissa no
art. 85 § 7. 0 dispõe que á assembléa federal competem « a amnistia
e o direito de agraciar ». A Constituição americana, porém,
dispõe que « o Presidente terá o direito de agraciar e de
commutar penas por crimes e delictos contra os Estados Unidos,
excepto em caso de impeachment ( processo instaurado
pela câmara dos representantes) ( Art. 2. 0 secç. 2/ § i.° ).
Story justifica ter a Constituição americana dado o direito
de agraciar ao departamento executivo com as seguintes razões.
A responsabilidade é mais sentida e mais directa quando
cabe a uma só pessoa ; n'este caso ella procura apreciar os
motivos que podem determinar mitigação no rigor da lei.
A consciência de ter em suas mãos a vida e a honra de um
accusado desperta-lhe escrúpulos e prudência, e ao mesmo
tempo receio de ser accusado de fraqueza ou de convivência, e
isso a torna mais circumspecta. Pelo contrario, os membros de
urna assembléa numerosa não incorrem individualmente em
censura, e reciprocamente se animão á severidade. Uma assembléa,
sempre occupada em outros negócios de seu dever, não
está muito no caso de se applicar ao estudo de negócios daquella
natureza, e é mais fácil ceder á solicitações, e a se deixar
levar pelos prejuízos das maiorias, concedendo de mais ou de
menos. Accresce que uma assembléa não está sempre reunida,
e que suas deliberações são vagarosas e demoradas, e a justiça
deve ser, o mais possível, prompta e certamente administrada
( 1 ).
29. « Legislar sobre terras e minas de propriedade da
União ».
Excesso de escrúpulo, ou negligencia de redacção levou o
( 1 ) Commentaries, t. 2 p. 321 § 1499 e seg.

206 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
legislador constituinte a escrever cousas que por sua natureza
estavão entendidas, por se inferirem evidentemente de princípios
estabelecidos. E' o caso d'aquella attribuição. Nunca os
Estados pretenderião legislar sobre terras e minas da União,
desde que a Constituiçãp defidio nos arts. 64 e 72 § 17 que
terras e que minas pertencião aos Estados e aos proprietários
do solo.
De passagem convém dizer que nossa Constituição, dispondo
que « as minas pertencem aos Estados em cujos territórios
se achão situadas, e que nos Estados pertencem aos proprietários
do solo » inspirou-se no direito racional, e consagrou
um grande e verdadeiro principio economico-politico.
Por direito racional o super-solo, como o sub-solo pertencem
ao proprietário do solo, e não por direito magestatico ao
soberano do paiz. E' conseqüência lógica da propriedade real,
e admittida em muitas das legislações modernas a doutrina dos
jurisconsultes romanos — Prœdia supra terrain sunt libera
domino usque ad caelum, ita stent libera usque ad profiindum.
3o. « Legislar sobre a organisação municipal do Districto
federal, bem como sobre a policia, o ensino superior e os de
mais serviços que na capital forem reservados para o governo
da União ».
Depois do que já dissemos, tratando do art. 3.° pouco
temos a acerescentar acerca d'esta attribuição, que é uma copia
do § i7 da secç. 8. a do art. 1.° da Constituição americana.
O nosso Districto federal é, com effeito, uma imitação do
districto de Columbia, cujo governo pertence exclusivamente
ao Congresso, á tutela do qual vivem perpetuamente sujeitos
os seus habitantes, que longe,de serem verdadeiros cidadãos»
não passão de pobres ilotas.
A organisação constitucional do nosso Districto federal
ainda é esperada ; nada, pois, se pôde dizer sobre o que não
existe.
Para illustração do ponto, duas palavras diremos a respeito
da organisação do districto de Columbia, que será o nosso
modello.
Por muitas vicissitudes tem passado aquelle districto em
sua vida política. A organisação, que actualmente tem, lhe
foi dado pela lei de 11 de Junho de 1878.
E' constituído em corporação municipal representada por

E CONSTITUCIONAL 207
très commissarios, dous civis e um militar, nomeados por très
annos pelo Presidente da Republica com approvação do senado.
Aquelles commissarios tem a seu cargo todo o governo
municipal e de policia, mas sob a tutela suprema do Congresso,
o qual a exerce mediante uma commissão permanente, chamada
— commissão para o districto de Columbia — á qual os commissarios
dão contas de sua administração.
A justiça é administrada por um superior tribunal, composto
de cinco juizes e um presidente. Além d'esse tribunal,
existem juizes de paz, um tribunal de policia, constables commissarios
of deeds, e tabeliães, etc.
O districto de Columbia, diz um escriptor, nem é um
Estado, nem fragmento de Estado, nem um território, na acepção
política d'esta palavra ; é uma estructura especial, que
depois de ter tido a existência de condado e de municipalidade,
hoje é uma aglomeração de homens brancos e negros, domiciliados
n'essa terra federal, chamados cidadãos dos Estados
Unidos, mas na realidade privados dos principaes direitos inhérentes
á qualidade de cidadão ( 1 ).
3i. « Submetter á legislação especial os pontos do território
da Republica necessários para a fundação de arsenaes, ou
outros estabelecimentos e instituições de conveniência federal ».
Esta disposição também é traducção da ultima parte do
cit. § 17 da secç. 8. a do art. i.° da Constituição dos Estados
Unidos do Norte.
Ninguém pôde contestar que a segurança geral do paiz e
seu incremento compete ao governo nacional. Ora, arsenaes
de guerra, fortalezas e outros estabalecimentos podem ser
necessários á defesa e desenvolvimento da União; é, pois, muito
natural que aquelle governo possa fundar e montar aquelles
estabelecimentos, sujeitando-os a leis especiaes sem dependência
dos Estados, em cujo território se achem os pontos
escolhidos para aquelle effeito.
32. « Regular os casos de extradição entre os Estados »
O art. 66 § 4, 0 terminantemente prohibio aos Estados
« denegar a extradição de criminosos, reclamndos pelas justiças
de outros Estados, ou do Districto federal, segundo as leis da
( 1 ) Para maiores esclarecimentos consultai a citada obra de Carlier, livro 6,
o qual ë todo consagrado a historia da organisação do districto de Columbia.
10«

208 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
União, porque esta materia se reger ». Aquella attribuição é
portanto uma conseqüência do principio estabelecido no citado
art. 66.
A extradição, isto é, « a entrega reciproca que as nações
civilisadas fazem uma a outra do criminoso que se refugia no
território de uma, depois de ter commettido o crime no território
da outra » é, no conceito dos publicistas modernos um
dever moral internacional. Todo Estado, diz Fiori, tem o dever,
dentro de justos limites, de cooperar com a autoridade competente
estrangeira, e de prestar a esta auxilio e ajuda para a
punição do malfeitor que viola as leis do paiz que o reclama, e
cuja impunidade compromette a ordem e a geral segurança (i).
Já Beccaria dizia que « a persuação de não encontrar lugar
algum na terra, em que o crime possa ficar impune, seria meio
efficaz de prevenir o mesmo crime ».
E' certo que juridicamente a extradição só é obrigatória
entre as nações que se obrigarão por convenções ou tratados ;
por quanto toda nação tem, e exclusivamente exerce, jurisdicção
sobre o seu território. Mas hoje a tendência da civilisação
é fazer da extradição uma lei geral, e muitas nações tem já
celebrado tratados sobre esta materia ; tanto é geral o sentimento
das nações se auxiliarem reciprocamente na punição dos
criminosos.
Ora, se assim é a respeito de nações estrangeiras, quanto
mais não o deverá ser entre Estados de uma mesma nação ?
A boa administração da justiça criminal, e a tranqüilidade
dos Estados pedem que os criminosos de um Estado não possão
encontrar guarida em outro. Com a pratica de semelhante
medida muito tem a ganhar a harmonia e as boas relações dos
Estados. Mui sabiamente, pois, conferio a Constituição ao
Congresso nacional o poder de regular a extradição entre os
Estados, vedando ao mesmo tempo a estes o direito de denegal-a.
35. « Prorogar e adiar suas sessões ».
O fim d'esta attribuição é pôr a vida do corpo legislativo
fora da acção do poder executivo, para que elle viva por si
mesmo, e só de si dependa : é o que os americanos chamão —
self-moving and self-dependent,
( 1 ) Droit internatiouel public, t. 1 p. 549

E CONSTITUCIONAL 209
O poder executivo pôde convocal-o, mas não pôde prorogar,
nem adiar as suas sessões, como acontece nas monarchias
constitucionaes, nas quaes, além d'isso, pôde a câmara dos
deputados ser dissolvida.
Alem das attribuições de que até aqui temos fallado, e que
são exclusivas do poder legislativo, ( 1 ) outras são enumeradas
no art. 35, as quaes, não são privativas do Congresso nacional,
mas podem ser concur rent emente desempenhadas pela União e
pelos Estados.
Com effeito, o citado art. 35 diz : Incumbe, outro sim, ao
Congresso, mas não privativamente : ( 2 ).
i.° Velar na guarda da Constituição e das leis, e providenciar
sobre as necessidades de caracter federal ;
2.0 Animar no paiz o desenvolvimento das lettras, artes
e sciencias, bem como a immigração, a agricultura, a industria
e o commercio, sem privilégios que tolhão a acção dos governos
locaes ;
3.0 Crear instituições de ensino superior e secundário nos
Estados ;
4. 0 Prover a instrucção secundaria no Districto federal.
Se a respeito das três primeiras attribuições podem os
Estados proceder concurrentemente com a União, porque interessão
ao desenvolvimento geral do paiz, não succède o mesmo
a respeito da quarta attribuição. O concurso no desempenho
d'esta só pôde ser do governo municipal do Districto federal e
do Congresso nacional, mas não dos Estados, que não podem
ter acção n'aquelle districto.
O ensino superior do Districto federal é exclusivamente
regulado pelo Congresso nacional, nos termos da attribuição 3. 3 ;
mas o secundário pôde ser promovido alli tanto pelo Congresso
nacional, como pelo governo municipal.
JOT
( 1 ) As attribuiçõe* 33 e 34 acharão seu lugar adiante, aonde fallareraos dos
poderes implícitos e explícitos.
( 2 ) Os americanos chamão — exclusive powers — aquolles que sò podem ser
executados por uma autoridade, e — concurrent powers — os que podem ser exercitados
por mais de uma autoridade.
2"/

2IO NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
II
Os poderes até aqui enumerados não são os únicos que a
Constituição confere ao Congresso nacional ; outros se achão
indicados aqui e alli. Por exemplo, o poder de legislar sobre
os deíictos, processo e julgamento do Presidente da Republica
(Art. 54 §§ l.° e 2.°); sobre os casos e fôrma da revisão dos
processos findos, em materia crime (Art. 8í § I.°); sobre a
creação de tribunaes e juizes ( Art. 55 ) ; sobre reforma da Constituição
( Art. 90 ).
Além d'esses poderes explicitamente enumerados pela
Constituição, outros são conferidos ao poder legislativo de
modo implícito, e por assim dizer, innominados, quaes são os
que se contém nas attribuições 33 e 34 e se inscrevem assim :
33. « Decretar as leis e resoluções necessárias ao exercício
dos poderes que pertencem á União ».
34. « Decretar as leis orgânicas para execução completa da
Constituição ».
Que leis e resoluções serão essas, que a Constituição
autorisa o Congresso nacional a decretar ?
E' da essência da fôrma de governo, que adoptamos, só
ter poderes limitados ; governo de poderes illimitados é governo
absoluto. Essas limitações são todas impostas em favor das
liberdades dos cidadãos, e no dizer de Walker, « os americanos
honrão-se de terem sido os primeiros a tentar a experiência de
pôr limites ao poder representativo, mediante Constituições
escriptas ».
O governo federal, portanto, em qualquer de seus três
ramos, não pôde exercer po der algum que não seja outorgado
pela Constituição, ou de modo explicito ou por necessária
implicação.
Aquellas leis e resoluções, pois, não podem ser contrarias
á Constituição e devem se conter nas limitações que ella traçou.
Os direitos exclusivos concedidos pela Constituição ao
poder legislativo estão enumerados no art. 34 : mas o estão em
termos genéricos. A Constituição não desce a detalhes, não
especifica os meios pelos quaes aquelles poderes devem actuarse.
Por exemplo, o Congresso é autorisado a < regular o commercio
internacional, bem como o dos Estados entre si >.

jo€
E CONSTITUCIONAL 211
Mas como regular ?
Qual é o sentido da palavra commercio ? Até onde se
estenderá esse commercio entre os Estados ? Pára nas fronteiras
dos Estados, ou se applica ao commercio dentro mesmo
do território do Estado ?
Nada diz a Constituição a respeito.
Mas quem dá um direito, implicitamente dá também direito
sobre os meios de actual-o. Outorgar um direito, e ao mesmo
tempo negar o que é necessário e util ao exercício d'elle, é
querer que a outorga fique lettra morta ; e certamente não foi
para isso que a Constituição facultou ao Congresso nacional
aquelles direitos, mas pelo contrario para que elles se exercitassem
em bem do progresso e melhoramento do paiz.
D'ahi se originou a theoria dos poderes implícitos.
Duas escholas surgem naturalmente da interpretação que se
deve dar ás cláusulas 33 e -4.
Os defensores exagerados da autonomia dos Estados, receiando
usurpaçâo dos direitos do governo local, pretendem
que se entendão os termos d'aquellas cláusulas em sentido restricto
; querem, por exemplo, que a palavra necessárias, applicada
ás leis reguladoras do exercício dos poderes pertencentes
á União, seja ententida litteralmente ; de modo que lei necessária
será somente aquella, sem a qual o poder expresso ou
enumerado ficaria sem effeito.
Pelo contrario, aquelles que antepõem o bem geral da
nação as suas susceptibilidades de soberania estadoal, querem
que se dê liberal interpetração á mencionada palavra, entendendo
necessário tudo o que é conveniente e proveitoso ao
bem geral da nação.
Eis aqui, em summa, em que consiste a theoria dos direitos
implícitos e explícitos ( 1 ).
Quando se procura saber se tal lei ou tal resolução é, ou
não constitucional, cumpre em primeiro lugar examinar se o
objecto da lei é expresso, isto é, se se acha entre os poderes
enumerados ; no caso affirmativo, a constitucionalidade da lei
( 1 ) Os americanos chamão os poderes expressos ou definidos—enumerated
powers, express powers : — e os poderes implícitos ou não expressos — incidental
powers, implied powers.

212 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
é indubitavel. Se, porém, não se acha entre aquelles poderes,
indaga-se se é uma conseqüência de poder expresso, isto é, se
traduz um poder implícito, ou, em outros termos, se a lei é
necessária ao exercício de um poder explicito. No caso affirmativo
a lei também é constitucional. A relação necessária
entre uma lei destinada ao exercício de um poder explicito e
esse mesmo poder, é portanto o critérium da constitucionalidade
d'essa lei ( i ).
Nos Estados Unidos do Norte, predomina a interpretação
liberal em materia de direitos implícitos. Story e outros publicistas
a sustentão, e o poder judiciário, arbitro final em questões
constitucionaes, tem sempre se pronunciado no mesmo
sentido ( 2 ).
Na interpretação de um poder, escreve Story, todos os
meios convenientes para a sua execução devem ser considerados
partes do mesmo poder. A Constituição dando um poder,
não podia limital-o somente a um modo de ser realisado. Os
meios de levar a effeito um poder devem necessariamente ser
variados, para se adaptarem ás exigências de uma nação con"
forme os tempos. Um meio efficaz e util em certo tempo, sob
influencia de outras circumstancias, pôde ser inutil e até prejudicial.
Todo o governo presuppõe a existência de perpetua
mutabilidade em suas operações sobre aquelles que lhe estão
sujeitos, e perpetua flexibilidade de adaptação ás necessidades,
interesses, hábitos, occupações e enfermidades d'aqueîles a
quem se adapta (3 ).
A theoria liberal de interpretação pôde ter como resultado
o governo nacional usurpar os poderes dos Estados, estreitando
a esphera legislativa dos mesmos Estados, dizem os impugnadores
d'essa theoria.
Mas, como observava Hamilton, a propósito da grande
questão do banco nacional, a mesma cousa se tem dito, e se
diz de todo poder exercido por inducção. Erros e abusos são
sempre para temer-se de qualquer poder; mas isso não é argumento
contra o poder, nem justifica uma interpretação rigida,
( 1 ) V. Story, Commentaries, t. 2 § 1236 e seg.
( 2 ) V. l'omerjy. Const. Law, § 259 e seg.
( 3 ) Luc. cit. t. 1 § 431.

214
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Na longa enumeração das attribuições do Congresso nenhuma
especifica o poder de tributar. Certamente quem concede
um poder, implicitamente concede os meios necessários
á execução d'elle. Por conseqüência, tendo a Constituição
conferido ao Congresso o poder de orçar a receita, fixar a despeza,
de estabelecer meios para pagar a divida publica, etc,
por inducção entende-se que concedeu poder de tributar. Mas
é certo que um poder capital, como esse, não está enumerado.
A Constituição americana, pelo contrario, começa a enumeração
dos poderes explícitos pelo de lançar e arrecadar
impostos directos e indirectos (taxes, duties, imposts and
excises ).
Quanto aos poderes implícitos, a nossa Constituição não
é mais concisa.
Tendo no n. 33 estabelecido que o Congresso pôde « decretar
as leis e resoluções necessárias ao exercício dos poderes
que pertencem á União » por excesso de cautela, mas com
manifesta redundância de palavras, e como se conferisse novo
e distincto poder, accrescenta no n. 34 que o Congresso também
pôde « decretar as leis orgânicas para execução completa
da Constituição ».
Acaso as leis necessárias ao exercicio dos poderes da
União, não serão leis orgânicas destinadas a completar a execução
da Constituição ?
Ou essas leis orgânicas são as mesmas leis necessárias ao
exercicio dos poderes outorgados á União pela Constituição, e
n'este caso era escusado o n. 34, ou não, e n'este caso são
exorbitantes da outorga constitucional e portanto inconstitucionaes.
Feitos estes reparos, diremos que quanto á doutrina, a
nossa Constituição nada innovou ; reproduziu a mesma doutrina
americana a respeito dos direitos implícitos e explícitos.
Seria impossível e desnecessário especificar todos os casos,
todos os objectos sobre que o Congresso deve legislar para o
bem geral da nação ; por isso a Constituição contentando-se
em especificar os principaes, estabeleceu, para evitar conflictos
com os governos dos Estados, aquella clausula addicional de
poder o Congresso fazer todas as leis necessárias á execução
d'aquelles poderes especificados.
Essa clausula addicional, porém, como observa Cooley

10 r
E CONSTITUCIONAL 215
nem amplia os poderes especificadamente outorgados, nem
é uma outorga de novos poderes ; mas é simplesmente uma
declaração, destinada a remover toda incerteza a respeito da
inclusão no poder principal das leis feitas para execução dos
poderes enumerados; pois a outorga de um poder principal
deve incluir necessariamente os poderes incidentes, sem o que
a outorga do principal ficaria lettra morta ( I ).
( 1 ) General principies, p. 92.

»$
CAPITULO VI
MEGHANISMO DO CONGRESSO. LEIS E RESOLUÇÕES. CONSTI-
TUCIONALIDADE DAS LEIS. LEIS RETROACTIVAS
I
Depois do estudo da constituição de cada um dos ramos
do Congresso, e das attribuições privativas d'esté, occorre tratar
do mechanismo do mesmo Congresso, isto é, do modo particular
pelo qual cada um d'aquelles ramos desempenha as suas
funcções legislativas.
A vida interior de cada uma das câmaras do Congresso
assim como o seu procedimento na elaboração das leis, são
regulados pelos seus respectivos Regimentos.
A Constituição apenas dispõe sobre princípios geraes, taes
como, o numero legal para as deliberações, as matérias de
iniciativa da câmara dos deputados, as formulas da sancção e
da promulgação das leis, etc. Tudo mais, concernente ao
mechanismo dos dous corpos co-legisladores, deixa ella ao arbítrio
dos mesmos corpos, aos quaes autorisou a organisar o seu
Regimento interno ( Art. 18 § i.° ).
Sem descer a promenores regimentaes, diremos em geral
quaes os principaes elementos e funcções da vida interna do
Congresso.
Conforme a disposição constitucional ( Art. 18 ) a câmara
dos deputados e o senado devem trabalhar separadamente, e
em regra as suas sessões são publicas ; podem, porém, ser secretas,
se assim deliberarem. Os casos em que terão lugar as
sessões secretas, o modo de requerel-as e de n'ellas proceder,
etc, tudo está determinado nos Regimentos.
28

2l8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A publicidade das sessões parlamentares é hoje admittida
em todos os paizes de regimen livre.
Na velha Inglaterra, aliás tão liberal, durante muito tempo,
as sessões do parlamento forão secretas, e até era absoluta,
mente prohibido aos membros do parlamento imprimirem seus
discursos, ou darem copias d'elles, sem permissão das câmaras.
Uma standing order da câmara alta de 27 de Fevereiro de 1698,
declarou ser infracção de privilegio imprimir, ou divulgar, sem
licença da câmara, tudo o que fosse relativo aos debates da
mesma câmara. De modo que os jornaes, que, para satisfazer
a natural curiosidade do publico, ousavão publicar resumos de
discursos, erão perseguidos.
Hoje, porém, se tem relaxado tamanho rigor. Entretanto,
diz Fischel, como o direito de excluir as pessoas estranhas
á casa não foi ainda abolido, a publicação dos resumos dos
debates do parlamento não deixou de ser, em these, contrario
ás leis do mesmo parlamento. Este pôde sempre punir os autores
d'aquelles resumos e conter os reporters dos jornaes.
E ainda actualmente, quando se vota por divisão, os estranhos
são despedidos ( 1 ). Fechão-se então as portas exteriores
da câmara dos cammuns, depois do speaker ter, em alta voz,
ordenado asahida dos que não são membros da casa. Strangers
must withdraw ; é a formula da intimação (2 ).
Não se faz ainda hoje na Inglaterra publicação officiai dos
debates das duas câmaras ; mas não se perseguem mais os jornalistas
que publicão resumos, e perdeu-se o costume de reclamar
a expulsão de algum curioso, que furtivamente procurava
ouvir os debates ; e quando, escreve Franqueville, em 1834
o incêndio do Parlamento motivou nova reconstrucção, officialmente
admittio-se a presença dos reporters, construindo-se
(1)0 modo de votar chamado divisão, porque a câmara como que se divide
materialmente, se dá quando se levanta duvida sobre a votaçãe symbolica de levantar
e ficar assentado, e opera-se assim : aquelles que votão sim, passão por traz da
cadeira do presidente, vão pelo corredor de oeste e entrão na sala pela porta do
entrada : aquelles que votão não, fazem movimento inverso ; sahem pela porta, passão
pelo corredor ( lobby ) de este e entrão por traz da cadeira do presidente Ao tempo
em que passão pelo corredor, dous membros, designados pelo presidente para escrutadores,
tomão os nomes dos votantes, li' uma espécie de votação nominal V. Franqueville,
loc. cit. t. 3 p. 112.
( 2 ) Loc. cit. t. 2 p. 287 e 303.

E CONSTITUCIONAL 219
para uso d'elles uma tribuna, que, na phrase de Macaulay,
tornou-se « uma quarta autoridade do reino > ( r).
Constituídas as câmaras, com a eleição de suas mesas,
estas o communicão ao Presidente da Republica, o qual em
obediência ao disposto na Constituição ( art. 48 § 9. 0 ) dirige ao
Congresso uma mensagem, dando-lhe conta da situação do
paiz, indicando-lhe as providencias e reformas urgentes. Essa
mensagem é remettida ao secretario do senado no dia da abertura
da sessão legislativa, e fica sem resposta da parte do
Congresso.
Segue-se a formação das commissões, mediante as quaes se
expedem os negócios que se hão de tratar nas câmaras. Elias
são de différentes espécies, umas permanentes, outras temporárias
ou especiaes, e varia o numero de umas e de outras.
A nossa câmara de deputados tem dez commissões permanentes
: i. a De constituição, legislação e justiça, 2." De orçamento,
3." De contas, 4.'' De marinha e guerra, 5-* De fazenda
e industrias, 6." De instrucção c saúde publica, 7." De petições
e poderes, 8. a De obras publicas e colonisação, 9/ De tratados
e diplomacia, IO. De redacção de leis.
O senado tem também dez commissões permanentes :
i. a Policia, 2. a Constituição, poderes e diplomacia, 3. a Finanças,
4- a Justiça e legislação, 5." Marinha e guerra, 6." Commercio,
agricultura, industria e artes, 7. a Obras publicas e industrias
privilegiadas, 8. a Instrucção publica, 9.' Saúde publica, estatística
e colonisação, 10. Redacção das leis.
Todas essas commissões são eleitas, e durão por toda a
sessão ordinária, nas extraordinárias, e nas prorogações, que
tem lugar até ao começo da sessão ordinária do anno seguinte.
Elegem um presidente de seu seio. Umas são compostas de
nove membros, outras de cinco e a de redacção de três.
A câmara toda pôde constituir-se em commissão geral, por
indicação de qualquer deputado para algum fim especial.
Na câmara dos representantes dos Estados Unidos do Norte
as commissões permanentes (standing committees) são escolhidas
pelo Presidente ( speaker ) ; no senado pelo contrario
são eleitas por escrutínio.
m
( 1 ) Le gouvernement britannique, t. 3 p. 282.

220 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
No primeiro caso, tratando-se de uma câmara nova, suppõe-se
que o presidente é mais apto, do que os outros membros,
que não se conhecem uns aos outros, para distinguir as
aptidões, ao passo que no senado, corpo permanente, posto
que sujeito a renovações parciaes, os seus membros, conhecendo-se
uns aos outros, a eleição é considerada o melhor meio de
formar as commissões. Alguns publicistas americanos criticão
a nomeação das commissões pelo presidente e pensão que
todas devem ser eleitas.
Usa-se também n'aquella primeira câmara uma espécie de
commissâo total (committee of the whole), composta de toda
câmara, que se reune para exame preparatório de uma questão
especial e importante. Essa commissâo trabalha com toda
liberdade e fora das regras regimentaes.
A pratica da câmara toda reunir-se em commissâo ó imitada
da Inglaterra. E' de uso ali submetter-se certos bills ao exame
da câmara em commissâo (committed to a committee of the
whole thouse ). N'este caso o speaker deixa a cadeira presidencial,
e a commissâo elege outro presidente (chairman ),
que dirige o trabalho ( i ).
A autoridade das commissões na câmara dos representantes
dos Estados Unidos é demasiada; seu poder é quasi absoluto,
não fazendo a câmara mais do que approvar o que ellas deliberão
secretamente !
Por isso o escriptor americano Woodross Wilson em sua
obra critica — Congressional government, — qualifica o systema
americano de governo de commissões permanentes do
Congresso.
Esse escriptor compara os presidentes das commissões com
os barões feudaes, e ellas com os feudos ou baronias. « O poder
da câmara dos representantes no Congresso, diz elle, está dividido
entre quarenta e sete baronias, ( as commissões ) cada uma
das quaes é uma court-baron, sendo os presidentes o lord proprietário.
Estes pequenos barões, alguns dos quaes são muito
poderosos, mas não tanto que possão dominar os outros, podem
livremente exercer um império quasi despotico nos limites do
( 1 ) V. Franqueville, obra cit. t. 3 p. 388 e seg.

E CONSTITUCIONAL 221
seu dominio (shires), e algumas vezes chegão a ameaçar o
paiz com profundas perturbações políticas ( i ).
Também entre nós os relatórios das c.irnmissões parlamentares
tem sua autoridade, e ordinariamente as câmaras, em
suas deliberações, se conformão com as conclusões d'elles. Mas
estão muito longe de ter aquelle poder.
Os debates parlamentares versão sobre matérias dadas em
ordem do dia, que vem a ser a designação ou programma das
matérias que devem entrar em discussão. Essa ordem é feita
pelo presidente da câmara, e não pôde ser alterada ou invertida
senão por deliberação da mesma câmara.
Verificada a presença do numero legal, abre-se a sessão
e dada a ordem do dia, começão as discussões.
Os discursos escriptos não são hoje mais admittidos em
parte alguma, excepto na Italia, aonde ainda são tolerados,
coratanto que não durem mais que um quarto de hora. Em
França não são prohibidos, são porém desusados, como entre
nós.
Parece ser uma tyrannia prohibir ao deputado, que não
tem o dom ou a audácia da palavra, manifestar por escripto as
suas idéas. Mas é fora de duvida que os discursos escriptos
tem reaes inconvenientes. Em geral, diz S. Girons, são mais
oratorios e litterarios, do que práticos ; não respondem a ninguun
; são parciaes e resentem-se da violência do pensamento
solitário ; em uma palavra, suprimem a discussão. Para os
negócios públicos só o improviso convém nas deliberações.
Quando se tem boas cousas a dizer não é necessário ser orador
para exprimil-as e fazer-se ouvir com attenção.
Os regimentos mandão que os oradores dirijão sempre seus
discursos ao Presidente ou á câmara em geral.
As câmaras não podem deliberar validamente sem um cer*o
numero de representsntes, que os inglezes chamão quorum (2)-
Esse quorum, segundo a Constituição (art. 18) é a maioria
absoluta dos membros de cada uma das câmaras, isto é, metade
e mais um dos membros presentes.
( 1 ) Congressional government. A study in American politics. Bostuii, 1890
pags. i)2 a 102.
( 2 ) Quorum era a primeira palavra da formula pela qual o rei nomeav a
certos juizes, cuja intervenção era necessária para a legalidade do processo. Quorum
aliquem vestrum A. B. C. union esse volumus.

222 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Os inglezes se contentão com menor numero para a legalidade
de suas deliberações. Na câmara dos communs, composta
de 658 membros, o quornm é 40 ; e na dos lords, apenas 3
sobre 439 membros ; numero excessivamente pequeno.
II
As deliberações das câmaras legislativas se traduzem em
resoluções e leis.
Resolução, em geral, é a decisão conseqüente a uma deliberação
e tomada em virtude de votação. Assim, sendo sujeita
á deliberação da câmara uma questão, o resultado da votação,
após a discussão, tem o nome genérico de resolução, que é
verdadeiro synonymo de decisão.
Lei, em geral, é uma resolução sanecionada pelo poder
executivo, ou votada por dous terços em ambas as câmaras,
após a negativa presidencial.
As resoluções emanadas do corpo legislativo, só depois de
sanecionadas e promulgadas pelo poder executivo, merecem
propriamente o nome de lei. A resolução é acto exclusivo do
poder legislativo, a lei geralmente é effeito da coefficiencia dos
podcres legislativo e executivo. Dizemos, geralmente, por
que, por excepção, a lei pôde ser effeito exclusivo do poder
legislativo.
Assim, no caso do Presidente negar a sua saneção á resolu_
ção das câmaras, se estas em segunda deliberação e pelos tramites
da Constituição, approval-a de novo, diz a mesma Constituição
que a câmara ultimamente délibérante enviará a resolução
( ou projecto ), como lei, ao poder executivo para a
formalidade da promulgação ( Art. 37 3.° ).
Eis aqui uma lei, na phrase constitucional, á qual falta um
elemento essencial a toda lei, a saneção, e que do poder executiuo
apenas recebe a formalidade da promulgação. E essa
mesma formalidade pôde faltar á lei, na hypothèse do Presidente
da Republica não fazer a promulgação dentro de 48 horas,
caso em que o presidente do senado ou o vice-presidente
d'esté a promulga ( Art. 38 ).
As resoluções legislativas, de que se trata, são verdadeiras
leis, não só porque a Constituição assim as denomina, como
também porque tem os caracteres de toda lei, a saber: i.° emana

Ml
E CONSTITUCIONAL
da soberania nacional, 2. 0 obriga a todosNos cidadãos e para
esse effeito, 3." é promulgada ou torna-se publica.
Ha, porém, outras resoluções legislativas que não chegão
a ser leis propriamente ditas, posto que emanem do poder
legislativo, taes são, por exemplo, as que prorogam e adiào as
sessões do Congresso nacional.
A lei é o acto mais importante do poder legislativo, deve
pois resultar de deliberações calmas e reflectidas ; de deliberações
precipitadas e apaixonadas não podem sahir boas leis.
Para evitar as precipitações, osjregimentos de todas as câmaras
regulão o modo de deliberar.
Assim, geralmente, os projectos de lei são sujeitos a três
discussões, e entre uma e outra medeia certo tempo, dous ou
três dias, para dar lugar á meditação e ao estudo. Entretanto
quando o projecto versa sobre negócios de pequena monta, ou
dizem respeito a interesses individuaes, pôde ter uma só discussão.
Tem também uma só discussão os projectos iniciados
na câmara aos quaes o Presidente da Republica negou sancção.
Finda a discussão, c o projecto sujeito á votação.
Por três maneiras se pôde votar : i.° symbolicamente,
2.° nominalmente, 3.° por escrutínio secreto. Os promenores
das votações se achão descriptos nos Regimentos das câmaras ;
não ha aqui lugar para elles.
Tratando de votação de projectos de lei, é util lembrar uma
pratica parlamentar usada nos Estados Unidos, tanto no Congresso
nacional, como nos dos Estados; referimo-nos á reconsideration,.
E' principio admittido geralmente nos parlamentos, e consignado
nos respectivos regimentos, que não se falle sobre
materia votada : o votado está votado. E' conhecida a theoria
franceza do vote acquis ( 1 ).
Os americanos, porém, convencidos de que podem dar-se
decisões imprudentes ou precipitadas, e de que nem sempre as
maiorias deliberão de sangue frio, reabrem debates sobre matéria
já vencida, quer approvada, quer reprovada ; é o que a lei
parlamentar americana chama reconsideration.
Os regimentos estabelecem regras acerca das moções de
( ! ) V. Saint Girons, Droit Const, p. 318,
223

224 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
reconsideração, estabelecendo que essas moções devem ser
apresentadas no mesmo dia da votação, ou no immediato, e
estando na câmara os mesmos deputados, etc. Só algum
membro da maioria pôde ap resentar moção de nova deliberação.
Se a maioria adopta a pro posição, o voto anterior rica annullado,
e a questão entra de novo em discussão.
A estratégia parlamentar acha meio de illudir o principio
de que só aos membros da maioria cabe o direito de pedir
reconsideração.
A minoria, na occasião da primeira votação, manda que
um dos seus membros vote com a maioria ; e d'esse modo esse
votante adquire a faculdade de propor a reconsideração de um
projecto, que elle adoptou provisoriamente, só para ter o direito
de depois reclamar contra elle ( i ). O expediente americano
da reconsideração, é digno de ser imitado.
IV
A Constituição de um Estado é a sua suprema lei ; éa lex
legum; é a arca santa em que estão depositados os registros dos
direitos dos cidadãos. Com essa lei suprema devem, portanto,
conformar-se todas as outras leis e resoluções do poder legislativo
ordinário ; se d'ella destoão, dizem-se inconstituciona.es,
Esta palavra, porém, praticamente não tem o mesmo sentido.
Litteralmente é inconstitucional a lei que é centraria a
uma disposição constitucional ; mas na ordem pratica é preciso
saber qual é a natureza da constituição, para entender em que
sentido uma lei é chamada inconstitucional.
Diante da Constituição ingleza uma lei do parlamento se
diz inconstitucional quando é contraria ao espirito da Constituição
; mas d'ahi não se infere, nem que essa lei seja uma
violação da Constituição, nem que seja ipso facto nulla.
Tratando-se de uma lei, em paiz de Constituição escripta
é inconstitucional aquella que contraria um artigo da Constituição
escripta ; mas d'ahi também não se infere que ella seja
considerada ipso facto nulla, porque os tribunaes não podem
recusar-se a applical-a : chamal-a inconstitucional eqüivale
apenas a uma censura.
( 1 | V. De NoaillM, Obra citada, t. 1 p. 281.

E CONSTITUCIONAL 225
Mas perante a Constituição americana a expressão inconstitucional
quer dizer, que a lei está fora do poder do Congresso,
é ultra vires, portanto é ipso facto de nenhum effeito,
e os tríbunaes, em um caso, sujeito á sua jurisdicção, não a
applicação ( I ).
Em relação a nós, o que pensar de uma lei do Congresso
nacional contraria a um artigo da Constituição ? Produzirá
effeito perante os tríbunaes ? Poderão os juizes deixar de
applical-a em um caso dado, por considerarem-na nulla ?
Nenhum artigo de nossa Constituição, de modo explicito,
confere ao juiz o poder de considerar nulla uma lei, por julgal-a
contraria á Constituição. Mas esse poder está implícito no de
interpretar as leis, e resulta da theoria das limitações constitucionaes.
Incumbidos pela Constituição ( Arts. 59 e 60 ) de decidir as
questões da validade das leis ou de actos dos governos dos
Estados em face da Constituição, e as causas em que a parte
fundar acção em disposição da mesma Constituição, o Supremo
Tribunal e os juizes ou Tríbunaes Federaes tem portanto que
interpretar a Constituição e as leis para poderem decidir.
Na constituição americana também não existe, é verdade,
um texto, em que positivamente seja conferido ao poder judiciário
a faculdade de declarar uma lei inconstitucional.
Mas na opinião autorisada de Walker, essa doutrina, denominada
de nullificação, claramente se infere do seguinte texto :
« O poder judiciário se estenderá a todos cs casos de direito e
equidade que se originarem da presente constituição, das leis
dos Estados Unidos e dos tratados que se fizerem por sua
autoridade » ( Art. 3.° secç. 2.a § 2. 0 ).
Commentando aquelle texto, o citado publicista diz que em
virtude d'elle a Constituição investe o poder judiciário de pleno
poder para decidir questões constitucionaes, e que mediante essa
alta funcção o poder judiciário federal pôde prender o braço
dos outros ramos do governo, quando sahem dos limites que
lhes forão traçados e invadem a esphera de outro.
« Alguns, accrescenta Walker, criticão essa doutrina considerando-a
pouco harmonica com as theorias democráticas, que
( 1 ) V. Dicey, Introd. cit. p. 427.
29

226 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
não consentem que um pequeno numero de homens annulle os
actos do maior numero. Mas a experiência tem mostrado que
esse mechanismo constitucional é sábio e salutar ; e na verdade
é um dos mais bellos característicos do nosso systema. Não é
possível conceber mais sublime exercicio do poder, do que
aquelle, pelo qual alguns poucos homens, só pela força da razão,
sem soldados, sem tumulto, sem pompa, nem apparato, mas
calmos, sem estrepito, nem temor, annullão os actos do outro
poder, só porque são contrários á Constituição ( I ).
Entretanto, não convém pensar que os tribunaes americanos
se constituão tribunaes de revista ou de cassação dos actos
do poder legislativo, nem que discutão politicamente e em
abstracto aquelles actos. Não ; somente no curso de um processo,
lis mota, quando cabe applicar uma lei a um caso sujeito,
é que o juiz estuda o effeito da lei no ponto de vista judiciário,
e a declara nulla por ser contraria a algum direito do cidadão
garantido pela Constituição. E isso mesmo é feito com o maior
critério e circumspecção, de modo a não irritar o poder legislativo,
nem tornal-o um vencido.
A presumpção de validade é sempre em favor da lei.
Somente quando é evidente a repugnância entre a lei a applicar-se
e o texto constitucional, é que o tribunal a desconhece
por inconstitucional.
« Não se admitte, diz o jurisconsulte Cooley, que um tribunal
declare inconstitucional e nulla uma lei unicamente por que
contenha disposição oppressiva, ou por que se supponha que
ella viola os direitos naturaes, sociaes ou políticos dos cidadãos
; é preciso que a injustiça allegada esteja prohibida, ou
que aquelles direitos se achem garantidos ou protegidos pela
Constituição ». Se em uma causa, em que se levanta a questão
de inconstitucionalidade, acerescenta o mesmo escriptor, o juiz
pôde encontrar motivo para decidir, sem tocar na questão de
inconstitucionalidade, deve basear-se n'esse motivo, para evitar
attrito entre os poderes, sempre ciosos de suas prerogativas (2).
Procedendo com essas cautelas os tribunaes americanos
sustentão os direitos dos cidadãos sem lutas entre os dous
( 1 ) American law-, p. 73.
( 2 ) Constitutional limitations, cap. 7 §§ 163 e 164.

228 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
IV
A Constituição veda, assim á União, como aos Estados
prescreverem leis retroactivas ( Art. 11 §3.° ).
Esta disposição não tem nada de original ; algumas constituições
a consagrão : a americana também prohibe que o Congresso
nacional e os dos Estados votem leis retroactivas ».
Nenhuma lei ex post facto poderá ser votada, diz art. l.° secç. 9- a »
O que é lei retroactiva ? O sentido littéral da expressão
é obvio. Toda lei feita para regular actos passados é retroactiva
.
E' principio jurídico que as leis se fazem para regular o
futuro e não o passado. Leges et constitutions futuris certum
est dare /armam negotiis non prœterita facta revocari ( I ).
A justiça é o fundamento essencial de toda lei ; ora, não
pôde dar-se maior injustiça do que applicar uma lei a quem
não a conhece, nem pôde conhecel-a, por que não existe. Como
poderá uma lei prohibir ou permittir factos já consummados ?
O axioma jurídico, da não retroactividade da lei, é applicavel
tanto em matéria criminal, como em matéria civil ?
O art. ti §3.° estabelece o principio, e não faz distincçâo.
Ainda que aquelle principio, evidente e incontestável em
matéria criminal, possa levantar duvida, quando applicado em
matéria civil, todavia, parece que constitucionalmente e ex vi
termini deve ser entendido em toda a sua generalidade.
O nosso Código Penal ( art. 3.° ) declara que a lei penal
não tem effeito retroactivo. Accrescenta, porém, que a lei nova
poderá regular o facto anterior em dous casos : i.°Seo facto
não fôr considerado passível de pena, 2.° se fôr punido com
pena menos rigorosa. E em ambos os casos, diz o citado artigo,
embora tenha havido condemnação, se fará applicação da nova
lei, a requerimento da parte ou do ministério publico, por
simples despacho do juiz ou tribunal, que proferio a ultima
sentença.
A expressão ex post facto laws, de que se serve a Consti-
( 1 } L. 7. C. de legibus.

E CONSTITUCIONAL 229
tuição americana no artigo comparado, não tem na jurisprudência
dos Estados Unidos a mesma extensão que a nossa
phrase leis retroactivas.
Lei ex post facto é, como expõem os commentadores, lei
retroactiva em materia criminal. O sentido natural e ordinário
da expressão ex post facto law, escreve o jurisconsulte Cooley,
abraça todas as leis retroactivas, mas na Constituição o sentido
é mais restricto, é exclusivamente applicado ás leis de natureza
criminal ( 1 ). A mesma doutrina sustenta Pomeroy, para o
qual — toda lei ex post facto é retroactiva, mas nem toda lei
retroactiva é ex post facto ( 2 ).
( 1 ) General principles cil. p. 285,
( 2 ) Introduction cit. p. 420 § 513.

JU
CAPITULO VII
DA SANCÇÃO E DO VETO PRESIDENCIAL. SE O PROJECTO NÃO
SANCCIONADO PODE SER VOTADO NA MESMA SESSÃO. DES-
ACCORDO ENTRE AS DUAS CÂMARAS RELATIVO A EMENDAS.
I
Posto que ordinariamente se attribua ao poder legislativo,
a formação das leis, todavia é certo que a funcção de legislar
não é exclusiva d'aquelle poder.
O poder executivo, o Presidente da Republica, collabora
na formação das leis ; seu assentimento é ordinariamente
indispensável para que a resolução do Congresso tome o caracter
de lei. A Constituição diz que « o poder legislativo é
exercido pelo Congresso nacional, com a sancção do Presidente
da Republica > ( Art. 16 ).
Portanto o Presidente da Republica é cooperador ordinário
na factura das leis. S6 excepcionalmente, |como já ficou dito,
a sua ' itervenção é dispensada, e n'esses casos é preciso nada
menos do que, que o projecto, passando por nova deliberação,
seja outra vez approvado em ambas as casas do Congresso.
O Presidente da Republica exerce a sua funcção legislativa
por meio da sancção, da promulgação, e do veto, no caso de
não concordar com a deliberação do Congresso.
Antes de expor as disposições constitucionaes reguladoras
do exercício d'essas funcções do poder executivo, não será
supérfluo dizer o que é sancção, promulgação e veto.
Litteralmente sanccionar ( sancire ) é tornar santo ou
inviolável alguma cousa. Os romanos chamavão sancti os
muros da cidade, sancti os tribunaes e os embaixadores, porque
erão invioláveis.
Sancção é, pois, a acto pelo qual o chefe do Estado, appro-

232 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
vando uma resolução do corpo legislativo, a torna lei, a declara
santa, isso é, inviolável, e obrigatória para todos os cidadãos.
O acto da sancção é expresso pela seguinte formula constitucional
: « O Congresso nacionnl decreta e eu sancciono a
seguinte resolução » ( Art. 3j § 4." ).
A sancção é acompanhada immediatamente da promulgação,
que é o acto da publicação da lei, para que ella chegue ao
conhecimento dos cidadãos e possa obrigal-os á obediência da
mesma lei.
Para que a lei obrigue, e suas violações possão ser punidas,
é necessário que seja conhecida. D'a'ii o adagio legista —
A lei não promulgada não obriga — Portalis diz que a promulgação
é « a edição solemne da lei, é o meio de autenticar a sua
existência e de obrigar o povo a cumpril-a.
O praso fixado para que as leis cheguem ao conhecimento
dos cidadãos, e portanto se tornem obrigatórias, varia com a
legislação dos diversos paizes.
O nosso Decreto n. 572 de 12 de Julho de 1890 fixou o
momento em que começa a obrigatoriedade das leis da União e
dos decretos do governo federal, com força de lei, do seguinte
modo: i.° No Districto federal obrigão no terceiro dia depois
da publicação no Diário Official; 2.° Na comarca da capital
de cada Estado no terceiro dia depois da reproducção na sua
folha official ; 3.° Em todas as outras comarcas no terceiro dia
depois da publicação feita pelo Juiz de Direito em audiência,
ou na falta, findo o mesmo praso do numero anterior, augmentado
de tantos dias quantos 3o kilometros medirem e^tre a
capital e a sede da comarca.
Se o Presidente da Republica não acquiesce ao projecto,
approvado por ambas as câmaras, nega a sua sancção. E' esta
negativa que se denomina veto, que litteralmente quer dizer —
impeço oxxfirohibo. Portanto o veto é o acto do chefe do Estado,
pelo qual impede que um projecto, approvado pelas câmaras,
se torne lei.
Os publicistas fallão de duas espécies de veto : absoluto e
suspensivo.
O veto é absoluto quando o projecto, sobre que elle recahe,
não pôde mais tornar-se lei ; é suspensivo quando o projecto
vetado pôde ser sujeito á nova deliberação e afinal tornar-se
lei sem o consentimento do poder executivo.

$>
E CONSTITUCIONAL 233
O veto temporário ou suspensivo, admittido pela nossa,
e outras constituições, é uma espécie de pedido de nova deliberação,
dirigido pelo poder executivo ao legistativo ; é uma
appellação da decisão do Congresso para o mesmo Congresso
melhor informado, mais calmo e reflectido.
O chefe do Estado pôde muitas vezes avaliar as dificuldades
praticas e os inconvenientes de um projecto de lei melhor, do
que uma grande corporação política, em cujo seio facilmente se
inflamão as paixões partidárias, e se levanta o espirito faccioso
e de hostilidade, inimigo natural da calma e da reflexão.
O poder legislativo, diz o sábio Story, tem natural tendência
para invadir os direitos e absorver os poderes dos outros
ramos do governo. As limitações, entre os poderes, consignadas
na Constituição, não bastão para proteger o poder executivo,
que é o mais fraco. D'ahi a necessidade constitucional
de dar a arma do veto áquelle poder, sem a qual ficaria desautorado
e reduzido a um titulo vão... Um grande mal de todos
os governos livres é a tendência para legislar demais, e a
inconstância e mobilidade das leis que os regem. O mal, que
pôde resultar da rejeição de uma lei boa, é menor do que o da
adopção de uma ruim, ou de uma legislação redundante e
instável ( i ).
O direito de veto é, portanto, perfeitamente justificado.
Segundo a nossa Constituição, o uso d'aquelle direito não
é discricionário. Somente em dous casos, conforme dispõe o
art. £7 § 1.0, pôde o Presidente da Republica negar a sua
sancçao : i.° se julga o projecto inconstitucional, 2." se contrario
aos interesses da Nação.
Nos Estados Unidos do Norte o direito de veto não tem
limites ; o Presidente pôde usar d'elle discricionariamente.
Os legisladores constituintes entenderão, diz o Federalist,
que o Presidente devia lançar mão d'essa arma sem temor.
A Constituição dispõe que se o Presidente não approvar o
projecto, o devolverá com as sitas objecções á câmara, d'onde
emanou ; mas essas objecções muitas vezes se fundão em considerações
inanes. Assim, John Tyler repellio um bill financeiro
dando uma razão toda pessoal, qual era que o dito bill abrogava
uma medida, pela qual elle outr'ora votara, quando mem-
I 1 ) Commentaries, t. 1 p. 62õ §§ 884 — (J.
3o

234 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
bro do Congresso federal ; e não obstante a futilidade do
motivo, o veto triumphoa ( i ).
Entretanto, essa facilidade de exercer o direito de veto
longe de desagradar ao povo, que assim vê contrariada a vontade
de seus representantes, pelo contrario 3 segundo adverte
J. Bryce, o Presidente geralmente ganha popularidade ( 2 ).
Nos primeiros tempos os Presidentes usarão de veto com
muita discrição e Washington, durante as suas duas presidências,
apenas oppôz o veto duas vezes, e seus suecessores,
até i83o, sete vezes.
No governo agitado de Andrew Johor.sor. de 1865 ;1 1869,
esse Presidente, em lucta com o Congresso, abusou de seu
direito de veto por opposição systematica ; mas o Congresso,
unido pelo ardor da lucta, votou por maioria de dous terços
quasi todos os projectos que I've forão devolvidos.
Até a ascenção do presidente Cleveland em 1885, isto é>
durante noventa e seis annos, o total dos vetos era de 128. Esse
Presidente, porém, só por si, usou do veto 304 vezes, sendo
que a grande maioria d'esses projectos veiados concedia pensões
a pessoas que servirão nos exércitos do Norte durante a
guerra da secessão ( 3 ),
Em alguns paizes de regimen monarchico, constitucional»
e especialmente na Inglaterra, aonde o direito de veto absoluto,
é um attributo inhérente ao poder real, aquelle direito cahio
em desuso, por força dos progressos do governo de gabinete,
e só se exercita indirectamente ; mas todavia subsiste como
principio.
E' erro fundamental, dizia Palmerston, suppôr que o poder,
que compete á coroa, de rejeitar as leis, deixou de existir;
existe ainda, mas se exercita de modo différente.
Em vez de applicar-se ás leis sujeitas á approvação real, se
exercita por antecipação nos debates das duas câmaras do
parlamento : é delegado aos conselheiros responsáveis da
coroa ; de modo que é impossível que uma lei, votada pelas
duas câmaras e apresentada á approvação do Soberano, seja
por elle rejeitada.
( 1 ) Citado por De Noailles, obra cit. t. 2 p. 86.
( 2 ) American Commonwealth, t. 1 p. 55.
( 3 ) V. Bryce. loc. cit. t. 1 p. 5í e Chambrun. Le Pouvoir executif aux
Etats Unis, p, 122 — 123.

Ji*
E CONSTITUCIONAL 23$
E porque assim é? Porque não : ; . pôde conceber que uma,
lei que foi approvada pelas duas casas do parlamento, no seio
das quaes os ministros responsáveis ca coroa tem assento,
fallão, e votao, deixe de ter sido acceita por esses conselheiros,
e não estejão, portanto, preparados para aconselhar ao Soberano
que approve a referida lei.
Se uma lei passa pelas duas câmaras, contra a vontade e a
opinião dos ministros, estes devem naturalmente demitíir-se,
e ser substituidos por homens, em cuja sabedoria o parlamento
confie mais, e estejão de accôrdo com as maiorias das duas
câmaras ( i ).
Se o Presidente julga, por um dos deus motivos referidos,
negar a sua sancçào ao projecto, dentro de dez dias úteis,
contados d'aquelîe em que o recebeu, devolve-o. n'esse mesmo
praso, á câmara, onde elle se iniciou, dando os motivos da
recusa ( Art. 37 § i." ).
Mas se durante aquelle decendio o Presidente cala-se, e
não saneciona, nem oppõe o seu veto, entende-se que o sanccionou.
N'este caso temos uma espécie de tácita assensio,
que se não significa approvação, importa certamente, segundo
a regra de direito, não ter negado a sancçào. Qui tacei non
utique fatetur, sed tamen verum est eum non negate ( 2 ).
O silencio do Presidente significando que elle não negou
saneção, quer a Constituição que esse silencio importe saneção
( Art. cit. § 2.° ).
A negativa de saneção pôde oceorrer ou estando aberto o
Congresso, ou estando elle já encerrado. No primeiro caso,
como já ficou dito, é o projecto devolvido á câmara, em que se
iniciou, acompanhado dos motivos da recusa. Art. cit. § I. 0
No segundo o Presidente publicará as razões da recusa. Ibid. § 2.
A Constituição americana tem disposição idêntica, porem
mais explicita.
Diz ella : Se dentro de dez dias ( exceptos os domingos)
o Presidente não devolver o bill, que lhe tiver sido apresentado,
elle terá força de lei, como se fora assignado, salvo se a devolução
não poder ter lugar, por não estar o Congresso funecionando,
caso em que o bill não será lei (Art. i.° secç. 7." § 2." )
( 1 ) V. ile Franqucvillo, Le :, uvoniemunt o! le parlamcnt britanniques, t. I
p. 27-5 — 6.
( 2 ) D. De reg. jur. ; 50,17 ).

236 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Chegamos á hypothèse do § 3.° do Art. 37 da nossa Constituição,
que diz : « Devolvido o projecto á câmara iníciadora,
ahi se sujeitará a uma discussão e á votação nominal, considerando-se
approvado, si obtiver dous terços dos suffragios presentes.
N'este caso, o projecto será remettido á outra câmara,
que, si o approvar pelos mesmos tramites, e pela mesma maioria,
o enviará como lei, ao poder executivo para a formalidade
da promulgação >?.
Esta disposição em substancia nada tem de original.
A Constituição americana também dispõe : « Se o Presidente
dos Estados Unidos não assignar o projecto, ( a sancção ali
consiste na simples referenda presidencial ) o devolverá com
suas objecções á câmara em que elle tiver tido origem, e ella
transcreverá as objecções no seu diário, e discutirá novamente
o bill. Se depois d'essa segunda discussão os dous terços da
câmara se pronunciarem a favor do bill, este será remettido >
com as objecções do Presidente á outra câmara, que também o
discutirá, e se fôr approvado pela mesma maioria tornar-se-ha
lei. Mas n'este caso os votos das câmaras serão por — sim —
e — não, — ficando o nome dos votantes pro e contra inscriptos
nas actas de suas respectivas câmaras ( Art. i.° secç. 7. a § 2.° ).
Se vê, pois, que em nosso systema constitucional, do mesmo
modo que no americano, o veto presidencial é simplesmente
suspensivo, e equivalente a um pedido de reconsideração. Mas
afinal, mediante o processo exposto, a supremacia legislativa
pertence ás câmaras.
A actual Constituição da Republica franceza também
admitte o veto presidencial. O art. J." da lei de i6 de Julho
de 1875 dispõe que « no período fixado para a promulgação
( um mez ) o Presidente pôde pedir, em mensagem motivada,
as duas câmaras nova deliberação, que não pôde ser recusada».
Para que aquella superioridade legislativa se patenteie
não basta que as câmaras se pronunciem por simples maioria ;
é necessário dous terços de suffragios de ambas as câmaras, e
que os representantes votem com a responsabilidade de seus
nomes, e não a socapa da irresponsabilidade collectíva.
Votada a lei pelos dous terços, é enviada ao Presidente
para a formalidade da promulgação, cuja formula constitucional
é : o Congresso nacional decreta e eu promulgo a seguinte
lei ».

%
E CONSTITUCIONAL 237
Propriamente íallando a promulgação não é uma. formalidade,
mas requisito essencial, posto que extrinseco, da lei, e
tão essencial que sem ella a lei não pôde obrigar, por que fica
desconhecida. Somente depois da promulgação é que os cidadãos
não podem allegar ignorância, para se e::imirem da obediência
á lei.
Servindo-se da phrase — formoAidade da promulgação —
parece que os redactores da Constituição quizerão apenas
significar que o Congresso, só por si, no caso indicado, pôde
fazer lei ; e por isso dizem • enviará como lei ao poder executivo,
para a formalidade da promulgação.
Presumirão os nossos legisladores constituintes que o Presidente
da Republica em algum caso podesse contrariar a vontade
do Congresso, demorando ou não promulgando a lei votada
por dous terços. Por isso dispozerão no Art. 38 que, se dentro
de 48 horas elle não promulgar a lei, o presidente do senado
ou o vice-presidente, se o primeiro não o fizer em igual praso,
a promulgará, usando da seguinte formula : « F. presidente
( ou vice-presidente ) do senado, faço saber aos que a presente
virem, que o^ Congresso nacional decreta e promulga a seguinte
lei ».
N'este caso a collaboração legislativa do Presidente da
Republica desapparece completamente, ficando reduzido ao
exercicio de suas funcções executivas.
II
Antes de deixar o ponto concernente á sancção e ao veto
presidencial, occorre fallar da disposição do art. 40, no qual se
dispõe que : « Os projectos rejeitados, ou não sanccionados,
não poderão ser renovados na mesma sessão legislativa ».
Esta disposição não é original. Diversas constituições a
consagrão.
Assim, a Constituição da Italia dispõe : « Se um projecto
de lei for rejeitado por um dos três poderes legislativos, não
poderá ser apresentado de novo na mesma sessão » ( Art. 56 ).
A da Hespanha no art. 44 diz : « Se uma das assembléas
legislativas rejeitar um projecto de lei, ou se o rei negar a sua
sancção, nenhuma proposição, nova contendo a mesma materia,
poderá ser apresentada na mesma sessão ».

238 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A da Noruega, addicionada em 24 de Abril de i860 dispõe :
« Se o rei não approval" a resolução a devolverá ao Odelsthing,
declarando que por hora não julga conveniente sanccional-a ;
n'este caso a resolução não poderá mais ser apresentada ao rei
no curso da sessão ».
Também a nossa velha Constituição ( Art. 65 ) exigia que
o projecto ao qual o chefe do Estado negasse sancção, passasse
successivamente por duas legislaturas para então tornar-se lei.
Ora, qual será a razão d'essas disposições ?
Porque não convirá que um projecto rejeitado, ou não
sanccionado, seja renovado na mesma sessão ?
Parece evidente que o fim d'essa disposição é dar tempo
á reflexão, a um estudo mais demorado da parte dos representantes
; é permittir que a opinião publica se manifeste acerca
da conveniência do projecto, dando assim razão ao poder
legislativo, ou ao executivo.
O Presidente da Republica é também um representante do
povo, é eleito pelo suffragio directo de toda a nação, e se não
é infalível, a sua opinião tem um grande valor moral, pela responsabilidade
individual que assume perante seus concidadãos.
Portanto a sua dcnegaçào merece ser maduramente ponderada,
antes de ser repellida pelas câmaras, aonde a responsabilidade
é collectiva ou anonyma.
A Constituição vedando expressamente que o projecto não
sanccionado seja renovado na mesma sessão, e além d'isso
exigindo também que para o projecto tornar-se definitivamente
lei, apezar do veto presidencial, seja approvado por dous terços
dos suffragios de ambas as casas do Congresso, e em votação
nominal, procurou cercar o poder executivo de maxima garantia
contra as precipitações e espirito faccioso do Congresso.
O veto presidencial, diz o illustre Story, é uma garantia
contra adopção de medidas inconsideradas, immaturas e inoportunas
; e um freio salutar ao corpo legislativo, destinado a
livrar a communhào dos effeitos das facções, das precipitações,
do espirito de hostilidade política, e também de uma legislação
inconstitucional.
E' certo que se pôde dizer, acerescenta Story, que um só
homem, qual o presidente, não se presume tenha mais sabedoria,
virtude ou experiência, do que uma assembléa. Mas isso
não responde ao raciocínio. A questão não é saber qual dos

E CONSTITUCIONAL 239
dous poderes tem mais sabedoria, ( posto que a escolha do
povo faça presumir que o magistrado executivo é eminentemente
distincto ), mas somente se uma assembiéa legislativa
não se deixa mais facilmente arrebatar pela sede do poder, pelo
espirito de facção, do que o poder executivo, attento a differença
dos deveras d'esses dous poderes.
O presidente não estando sujeito ás influencias que actuão
sobre o legislador, pôde examinar os actos d'cste com moderação
e imparcialidade, e assim corrigir os que forem eivados de
precipitações ou de intenções criminosas. Se a opinião do
Presidente não é mais douta ou mais elevada, é mais independente,
e sujeita a uma responsabilidade différente da do corpo
legislativo ( 1 ).
Portanto, os motivos da recusa de saneção não devem ser
despresados pelo Congresso sem dilação e sem calma.
A Constituição dos Estados Unidos do Norte, nada diz a
respeito do tempo em que o Congresso deve reconsiderar os
bills não sanecionados, mas diz o commenlor Rawl que « não é
de uso reproduzir na mesma sessão um bill não sanecionado ».
O publicista Benton em sua obra Thirty years'View,
escreve : « O fim e effeito do veto consistem em suspender a
aclopção de uma lei, até que a nação se pronuncie nas proxixímas
eleições, e admitia ou rejeite definitivamente a lei em
litígio por um Congresso pertinentemente eleito : é uma prero.
gativa jasta e conveniente, concedida ao executivo no interesse
do povo e judieiosamente confiada ao eleito do mesmo povo (2j.
Entretanto essa doutrina foi despresada nos Estados Unidos
em uma epocha de ardente e apaixonada hicta entre o
Congresso e o Presidente da Republica.
Andrew Johonson, que durante os seus três annos de
governo viveu em aberta lueta com o Congresso, oppôz o seu
veto aos principaes bills, que o Congresso votara de conformidade
com a sua política de reconstrucção nos Estados do Sul.
Mas, diz j. Br\*ce, como a maioria de ambas as câmaras era
grande e infensa ao Presidente, aquelles bills forão promptly
revotados (3 ).
J 20
( 1 ) Commentaries, t. 1 p. 625 § 835.
( 2 ) Citado por De Noailles. t. 2 p. 164.
( 3 j Obra cit. t. 1 p- 55.

240 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Esse facto confirma a boa doutrina.
Quando os órgãos do poder funccionão regular e harmonicamente,
os projectos não sanccionados só na seguinte sessão
são novamente discutidos.
Adoptar na mesma sessão um projecto rejeitado por um
dos três poderes ( câmara dos deputados, dos pares e coroa )
diz Rossi, seria uma desconsideração aos poderes públicos, Ou
um choque entre os ramos do poder legislativo... E' necessário
que os espíritos adquirão calma, que os deputados voltem ás
suas casas, se approximem de seus eleitores, se retemperem na
opinião do paiz, para ver se tiverâo razão em rejeitar a proposição
apresentada por um dos outros poderes, ou em apresentar
a proposição que foi repellida. Voltando depois de ter reflectido,
podem então instituir nova discussão, sem os inconvenientes
que dar-se-hião, se ella tivesse lugar na sessão precedente,
logo após a rejeição do projecto. Portanto a disposição
do art. 17 da Carta, conclue Rossi, considerada sob o ponto de
vista da expedição dos negócios, é mais importante, do que a
primeira vista parece ser ( 1 ).
De quanto fica dito é evidente que a disposição do nosso
art. 40 tem por fim dar tempo á reflexão, ao estudo dos representantes
e ao pronunciamento da opinião publica a respeito de
um projecto de lei, que o primeiro magistrado da nação, o eleito
do povo, julga não ser constitucional, ou não convir aos interesses
da nação. O Presidente da Republica, com o seu veto
suspensivo, convida as câmaras legislativas á uma nova deliberação,
e ellas, meditando durante o intervallo da sessão, inspirando-se
na manifestação da opinião, dão a sua ultima palavra
sobre o projecto em questão, rejeitando-o, ou approvando-o de
uovo.
Eis aqui a verdadeira doutrina, em nossa opinião.
Alguns não pensão desse modo, e baseando-se na materialidade
da palavra renovar, de que se serve a Constituição,
dizem que não é renovar o projecto não sanecionado, fazel-o
possar por dous terços na mesma sessão. Renovar, dizem, é
fazer de novo, é concertar um projecto de modo que pareça
novo, quando em substancia é o mesmo ; e não é isso o que faz
[ 1 ) Cours de droit, const, t. 4 p. 164.

E CONSTITUCIONAL 241
o Congresso, quando, discutindo as razões do veto, approva
de novo o mesmo projecto.
O argumento nos parece um simplesparallogismo, baseado
no sentido estricto e único que pietendem dar á expressão constitucional
— não poderão ;-er renovados.
A palavra renovados tem na Constituição outro sentido.
Quer dizer, pensamos nós, que o projecto não deve ser de novo
discutido, ou submettido á nova deliberação na mesma sessão.
O termo renovar não tem unicamente o sentido que lhe
querem dar. Quando dizemos que a guerra se renova, que renovão
as estações, não tem aquelle verbo o alludido sentido.
Ali significa recomeçar, aqui sticceder de novo.
Ora, exactamente o que a Constituição não quer, é que
nova discussão recomece, ou que succéda uma nova discussão
de um mesmo projecto, e em uma mesma sessão.
E a razão é obvia.
Que nova luz, que novo resultado poderá produzir essa segunda
deliberação, tomada logo após a primeira, á qual o Presidente
oppoz o seu veto ?
As razões produzidas serão as mesmas, o resultado da votação
idêntico.
Quando a Constituição dispõe (art. 37, § 3.°) que < devolvido
o projecto á câmara iniciadora, ahi se sujeitará a uma
discussão e á votação nominal » evidentemente quer nova discussão
e nova votação.
Uma discussão nova (não das razões do veto, mas do projecto,
como quer a Constituição ) após a calma e reflexão dos
espiritos poderá dar resultado différente, mas suecedendo-se,
recomeçando na mesma sessão, sob a mesma impressão da primeira
discussão, sob a mesma tensão de espirito, o resultado
será infallivelmente o mesmo, e nesse caso mais expedito seria
devolvel-o immediatamente, como lei, ao Presidente para a formalidade
da promulgação.
Entre nós já houve oceasião de pôr-se em pratica a doutrina
do art. 40, e como não fossem cordiaes as relações da maioria
do Congresso com o Presidente da Republica, prevaleceu a
doutrina contraria áquella que consideramos verdadeira.
Assim é que, tendo o Presidente da Republica em 19 de Setembro
de 1891 opposto o seu veto constitucional ao projecto
n. 1 do Senado, relativo á incompatibilidades entre cargos fe-
3i

242 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICu
deraes c estadoaes, offerecendo razões de inconstitucionalidadc,
a commissão de justiça e legislação do Senado três dias depois,
isto é, em 22 de Setembro do mesmo anno, deu parecer, desprezando
as razões presidenciaes e opinando que o projecto
fosse approvado por dous terços ! E assim se venceu !
Em nossa opinião esse acro do Congresso não pôde infirmar
a verdadeira doutrina constitucional, nem servir de precedente
; porquanto foi praticado em circumstancias anormaes,
e significa antes hostilidade ao Presidente da Rebublica, do que
interpretação authentica do art. 40. Do mesmo modo que o
acto do Congresso americano, votando por dous terços os bills
vetados pelo Presidente Johnson não infirm ou a regra e a pratica
ali estabelecidas, de não se deliberar na mesma sessão sobre
os bills não sanecionados,
III
Não é raro que as duas casas de um parlamento discordem
a respeito da utilidade de um projecto. Esse desaccordo pôde
versar ou sobre a totalidade do mesmo projecto, ou a respeito
de uma de suas partes.
No primeiro, caso o projecto é rejeitado por uma das duas
câmaras, e questão alguma surge dessa rejeição, não cabendo á
câmara que o iniciou senão o direito de renoval-o em outra
sessão de conformidade com o citado art. 40. No segundo caso,
a câmara discordante pôde emendar ou additar o projecto . E'
aqui que pôde oceorrer questão, á qual se applica a resolução
constitucional do art. 3o, e seus paragraphos.
Diz o citado artigo : « O projecto de uma câmara, emendado
na outra, volverá á primeira, que, se acceitar as emendas,
envial-o-ha modificado em conformidade délias, ao poder executivo.
« § i.° No caso contrario ( se não acceitar as emendas) volverá
á câmara revisora, e se as alterações obtiverem dous terços
dos votos dos membros presentes, considerar-se-hão approvadas,
sendo então remettidas com o projecto á câmara iniciadora,
que só poderá reproval-as pela mesma maneira.
« § 2. 0 Regeítadas deste modo as alterações, o projecto
será submettido, sem ellas, á saneção. >

m
S CONSTITUCIONAL
Desta disposição se infere que o desaccordo entre as duas
câmaras resolve-se pura e simplesmente peio íriumpho exclusivo
de uma das câmaras, sendo desconsiderada a emenda julgada
vantajosa ao paiz pela outra câmara.
Geralmente o expediente adoptado para o caso em questão
é o da. fusão ou reunião das duas damaras em assembléa geral.
Ahi se discute, e resolve-se a questão por maioria de votos indistinctes
dos membros de ambas as câmaras.
Tal foi o expediente usado por muitos annos no parlamento
inglez ; mas depois de i835 esta pratica cahio em desuso, ( 1 )
Do mesmo modo se procedia entre nós no regimen monarchies.
A Constituição de então no art. 61 dispunha : « Si a câmara
dos deputados não approvar as emendas ou addições do
Senado, ou vice-versa, e todavia a câmara récusante julgar que
o projecto é vantajoso, poderá requerer por uma deputação de
três membros a reunião das duas câmaras, que se fará na câmara
do Senado, e conforme o resultado da discussão se seguirá
o que fôr deliberado. »
Em virtude desta resolução, durante a monarchia, isto é, de
de iS3o a 1886, effectuarão-se quatorze fusões.
Para evitar grandes reuniões, nas quaes nem sempre as deliberações
tem o cunho da reflexão, a Constituição de Portugal
resolve a questão, não em assembléa geral, mas em uma commissão
mixta de pares e de deputados em numero igual. Se a
commissao por pluralidade de votos concorda nas emendas ou
additamentos, estes são inseridos no projecto da lei, quando,
porém, não concorda, entende-se que forão rejeitadas, O empate
da votação importa rejeição da emenda. (2)
A Constituição americana nada diz acerca do modo de resolver
o desaccordo das câmaras. Mas a pratica e os regimentos
internos dispõem que na hypothèse se nomeie uma commuée
of conference, composta de três membros de cada uma das
casas do Congresso, dos quaes um será sempre da minoria. Os
commissaries se reúnem in secret, e mediante concessões reciprocas,
procurão conciliar as opiniões dissidentes ; do resultado
se faz um relatório, que é submettido á discussão do Congresso.
243
(!) V. Hschel, obra cit., i. 2.. p. 3I(i.
( 2 ) V u art. õi da Carta Constitucional, regulamentado pela lei do 27 de Julho
de 1849.

244
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Esse relatório não é sujeito á emendas ; é adoptado ou rejeitado
tal qual está. No caso de rejeição, o regimento permitte que
elle vá á nova commissão. Algumas vezes esse expediente não
surte effeito, e o desaccordo persiste demorando a adopção de
leis úteis. Mas ordinariamente o accordo se estabelece, appro -
vando as câmaras o relatório de sua commissão.
O expediente americano tem sobre o systema da fusão a
vantagem de evitar grandes e apparatosas reuniões, nas quaes
as discussões irritão o desaccordo, em vez de conciliar as opiniões
divergentes. ( I )
O processo adoptado pela nossa Constituição c simples, e
também evita os inconvenientes da reunião das duas câmaras.
Mas, afallar a verdade, apenas aparta a questão levantada pelas
emendas, sem deixar que a maioria da representação se pronuncie
sobre o mérito d'ellas. Uma das câmaras vence pura e
simplesmente, e esta câmara pôde ser a menos numerosa, o Senado.
( 1 ) De Noaillcs, obra cil. t. 1., p. 2il c J. ISryce t. I., [>. 184.

113
CAPITULO VIII
IMMUNIDADES DOS SENADORES E DEPUTADOS. RAZÃO DA IM-
AÍUNIDADE PARLAMENTAR
I
Todas as constituições conferem certas isenções ou privilégios
aos representantes da nação, com o fim de garantir-lhes a
independência politica.
A nossa dispõe o seguinte :
« Art. 19. Os deputados e senadores são invioláveis por
suas opiniões, palavras e votos no exercicio do mandato.
« Art. 20. Os deputados e senadores, desde que tiverem
recebido diploma, até a nova eleição, não poderão ser suspensos,
nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua
câmara, salvo caso de flagrancia em crime inaffiançavel. N'este
caso, levado o processo até pronuncia exclusive, a autoridade
processante remetterá os autos á câmara respectiva, para resolver
sobre a procedência da accusação, si o accusado não optar
pelo julgamento immediato. »
O primeiro dos citados artigos consagra a irresponsabilidade
politica do representante, a segunda a inviolabilidade
judiciaria; a uma e outra se dá a denominação genérica de
immunidades ou garantias parlamentares.
Comparando a precedente disposição com outras análogas
de diversas constituições, desde logo vemos uma notável differença
em favor da nossa.
Algumas constituições fazem distincção entre deputados e
senadores.
E' assim que a Constituição italiana (arts. 37, 45, 46) exceptúa
expressamente o deputado da prisão por divida, mas não

246 NOÇÕES DK DIREITO PUBLrCO
o senador; ao deputado concede o privilegio de não ser preso,
salvo caso de flagrancia, somente durante a sessão, ao senador
por toda a sua vida.
Também a Constituição hespanho!:: faz distincçào entre
senador e deputado (art. 47). Ao passo que o senador não
pôde ser preso, em tempo algum, sem ordem do senado, salvo
no caso de flagrancia, ou de não estar reunido o senado, o de"
putado só goza d'essa immunidade durante as sessões.
Essa desigualdade poderá ter justificação em paizes em que
os senadores tem origem différente da dos deputados, sendo
aquelles vitalícios e estes temporários. Mas em uma republica,
aonde os membros de ambas as câmaras sabem do sufíragio directe
da nação, e são todos temporários, aquella desigualdad e
é irracional.
Bem andou, pois, a nossa Constituição, estendendo com
igualdade as immunidades parlamentares ao senador e ao deputado.
A irresponsabilidade legal consagrada no art. 19 tem por
fim garantir a independência do representante.
Um deputado que temesse responder perante os tribunaes
por suas opiniões, por seus discursos ou por seus votos, sentirse-iua
constantemente coacto, e a coacçao tolheria a iiberdade
de sua acção legislativa. O privilegio de fallar com toda liberdade
é menos um privilegio do representante, do que do povo?
diz Cooley ; o povo lh'o confere para que possa bem desempenhar-se
da confiança dos seus constituintes ( 1 ).
Duas questões pôde suscitar na pratica a disposição do artigo
19.
Quando começa o gozo da inviolabilidade da opinião, da
palavra e do voto ?
Essa irresponsabilidade se estenderá a tudo o que o deputado
possa dizer, e em qualquer parte aonde falle ?
A Constituição diz somente que os deputados e senadores
são invioláveis por suas palavras, opiniões e votos no exercido
do mandato: no artigo seguinte, porém, estabelecendo a inviolabilidade
judiciaria, diz que elia começa desde a recepção
do diploma até a nova eleição.
Mas esse espaço de tempo não pôde ser applicado ao dis-
( I ) V. Const. Limit, p. iti2% 13i

\2

248 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Na Inglaterra, aonde nasceu, e depois de renhida lucta se
firmou, a liberdade parlamentar, não se admitte immunidade
de insultar e de atacar a reputação alheia.
Ali as duas câmaras decidirão, desde Novembro de 1763, a
propósito do conhecido facto de Wilk « que o privilegio do parlamento
não se estende ao caso de composição e publicação de
libellos sediciosos, nem deve obstar o curso regular das leis na
repressão prompta e efficaz de um delicto tão odioso e arriscado.
Ainda recentemente, a propósito dos deputados Whalley
( 1874) e Gray ( 1882) a câmara dos communs applicou a referida
decisão, entregando os culpados á acção da justiça ordinária.
( 1 )
Os discursos pronunciados fora das câmaras, os artigos de
jornal estarão comprehendidos no art. 19?
Ainda que o orador de um meeting ou o escriptor de uma
gazeta seja deputado ou senador, desde que não falia, nem escreve
no exercício de suas funcções, ou do seu mandato, como
diz a Constituição, não pôde gozar da inviolabilidade.
A Constituição americana limita o direito de fallar ao recinto
das casas do Congresso. « Os senadores e os representantes
gozarão do privilegio de não ser incommodados ou interrogados
em qualquer outro lugar pelos discursos ou opiniões
pronunciados em suas respectivas câmaras. Art. l.°, Secç. 6. a
§ i.°
O illustre expositor americano Walker, commentando o citado
artigo, diz que pelas palavras «for any speech or debate,
they shall not be questioned in any other place » entende a
Constituição garantir a liberdade e independência do represen.
tante somente em suas câmaras, de sorte que o privilegio se
estende unicamente ao que o representante diz na discussão ;
pelo que, se publica um discurso diffamatorio, fica responsável
como nos casos communs (2)
A mesma doutrina expõe o commentador Robert Desty nos
seguintes termos : A disposição constitucional que isenta os representantes
de responsabilidade por seus discursos e opiniões,
estende-se unicamente aos votos, palavras ou actos emittidos
( 1 ) V. De Iranqueville, ob. cit. t. 3. p. 333.
( 2 ) American Law., p. 86 § 3'i.

E CONSTITUCIONAL 249
em suas respectivas câmaras; mas não os garante nas 1 publicações
que fizerem. ( 1 )
O privilegio da irresponsabilidade é portanto limitado ao
exercido das funcções parlamentares, isto é, ao que o representante
disser na qualidade de senador ou deputado no recinto
das respectivas comaras.
O dispositivo do art. 20, que consagra a inviolabilidade judiciaria
dos deputados e senadores, suscita algumas questões.
Quando começa e acaba essa inviolabilidade? Qual a sua
extensão? Poderá ser renunciada pelo representante?
A primeira questão parece não offerecer duvida, porque a
Constituição claramente diz que o privilegio começa desde a
recepção do diploma até a nova eleição. Mas ha diploma verdadeiro
e diploma falso. São freqüentes nas câmaras legislativas
as contestações de diplomas, e tem-se visto, nos casos de
duplicatas eleitoraes, uma mesma circumscripção eleitoral expedir
dous diplomas a pessoas différentes.
N'este caso ambos os diplomados gozarão da immunidade
do art. 20? Não, de certo. Eila só pôde competir ao verdadeiro
eleito. Mas em uma contestação de diploma, quem decidirá
qual o verdadeiro eleito ? A câmara respectiva : só a ella
compete verificar os poderes cie seus membros, isto é, declarar
valido o diploma conferido pelos eleitores. Antes d'isso, é impossível
dizer se tal diploma é ou não valido.
Não é que a verificação dos poderes dê a qualidade de deputado
; ella apenas resolve duvidas que possão haver sobre a
eleição. A qualidade de deputado é adquirida, como diz Rossi,
no dia cm que o escrutínio fez o deputado ( 2 )
Mas como aquellas duvidas só se dissipão depois da verificação,
teria sido mais acertado fazerpartir o período privilegiado
du verificação dos poderes dos representantes.
Nos termos do citado artigo a immunidade subsiste não só
durante as sessões, como também nos intervallos d'ellas, não só
durante a legislatura, isto é, o período de trcs annos, mas até
que, finda a legislatura, se faça nova eleição. N'este ponto a
nossa Constituição lançou a barra mais longe do que outras,
que só garantem a inviolabilidade judiciaria durante a sessão.
( 1 ) V. The Constitution of the U. S. with notes, ps. 53 e 290.
( 2 ) Cours cit. t. i. p. -45.
32

250 NOÇÕES DK DIREITO PUBLICO
Assim, a Constituição franceza da actual republica ( Lei de
16 de Julho de 1875 art. 14) dispõe que « nenhum membro de
uma e outra câmara poderá, durante a sessão, excepto em caso
de flagrante delicto, ser perseguido, ou preso criminal ou correccionalmente,
sem autorisação de sua respectiva câmara ; e
accrescenta que « se o processo ou a prisão se effectuar no intervallo
das sessões, suspende-se durante estas, se a câmara o
requer.
A constituição belga, art. 45, também só garante a inviolabilidade
pessoal do representante pendant la durée de la session.
Um pouco mais longo, mas não tanto, como o da nossa, é o
período de tempo garantido pela Constituição americana. « Os
senadores e deputados, diz ella, não poderão ser presos emquanto
se acharem presentes á sessão de suas respectivas câmaras,
nem durante o tempo que gastarem para ir para ella, e para
voltar a suas residências, salvo o caso de trahição, felonia c
violação da paz publica » Art. 1.", secç. 6. a , § 1«.
Até onde se estende a inviolabilidade judiciaria ?
Em primeiro lugar a inviolabilidade é exclusivamente pessoal;
em segundo lugar só se refere á materia criminal. Não
poderão ser presos, nem processados criminalmente » diz a
Constituição. Logo em materia civil cessa a immunidade, e
assim pôde o representante ser processado civilmente para reparar
damnos causados em bens alheios.
A Carta franceza de l83o distinguia la contrainte par corps
isto é, a prisão em materia eivei, e la poursuite em materia
criminal. Quanto a prisão em materia civil, dispunha que o
deputado ficava isento d'ella durante a sessão e nas seis semanas
que a precedessem ou seguissem ; e que não podia ser
processado, nem preso em materia criminal emquanto durasse
a sessão, salvo caso de flagrante delicto ( 1 ).
A Constituição italiana ( Art. 46 ) isenta também a pessoa
do deputado de prisão por divida, não só durante a sessão, como
durante as três semanas que precedem a abertura, e as que seguem
o encerramento da sessão.
As acções eiveis hoje, geralmente, apenas dando lugar á
condemnações pecuniárias, não obstão o exercicio do mandato
( 1 ) V. Rossi, Curso cit. t. 4. p. 15.

Jtli
E CONSTITUCIONAL 251
parlamentar. Por isso a nossa Constituição falia exclusivamente
de processo e prisão criminaes.
Poderá o representante renunciar o privilegio parlamentar ?
Considerando na indole jurídica e racional do privilegio
parlamentar ( i ) se vê que elle é estabelecido no interesse publico,
e não em vantagem pessoal do deputado ; trata-se, portanto,
de um direito de ordem publica.
Ora, os direitos públicos são instituídos no interesse do Estado,
não estão, pois, sujeitos á vontade do indivíduo. Aquelle
que é investido de um direito de caracter publico, em regra, é
obrigado a usar d'elle ; podemos renunciar ao exercício de um
direito privado, d'onde o principio —Jure suo nemo uti cogitur
— mas não assim se se trata de um direito publico ; ninguém
pôde ser obrigado a comprar, a testar, a casar-se, mas o juiz é
obrigado a julgar, como o deputado a votar.
Partindo d'esse principio deveríamos dizer que o deputado
ou senador não pôde renunciar o privilegio da inviolabilidade
judiciaria.
Mas a Constituição, no citado art. 20, dispondo que os deputados
e senadores não podem ser presos, nem processados
criminahnente, sem prévia licença de sua câmara, salvo caso de
flagrancia ( 2 ) em crime inaffiançavel, accrescenta que « n'este
caso, levado o processo até pronuncia exclusive, a autoridade
processante remetterá os autos á câmara respectiva para resolver
sobre a procedência de accusação, se o accusado não optar
pelo julgamento immediato. Portanto, pôde o representante
declinar de seu privilegio, para que a autoridade processante,
independente do juizo da câmara, pronuncie seu julgamento.
Essa excepção ao principio geral estabelecido tem sua
razão no pundonor natural do representante, que não deve
querer ser suspeitado de temer a jurisdicçào imparcial da autoridade
commum, esperando que seus collegas, movidos por sen"
timentos de colleguismo, julguem improcedente a accusação.
( 1 ) Alguns escriptores pensão que a immunidade parlamentar não ó um privilegio
pessoal, mas somente uma garantia política da funesto. V. Faustin Heli, Instr.
crim. t. ?.. p. 439.
( 2 1 Flagrancia em crime é a actual idade do crime, o momento em que ê praicado
ou acaba de sel-o, em presença de te.--temup.lias. Os criminalistas também
considerâo flagrancia o caso em que o oflensor o perseguido pelo clamor publico logo
depois do crime, ou preso com objectes — armas, instrumentos ou papeis — que [ação
presumir que elle e autor ou cúmplice, V. Rossi, Curso cit. t. í. p. 16.

252 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
O deputado ou senador, quando accusado falsamente de
um crime, deve qnerer que a sua câmara dê licença para que
prove a sua innocencia, e d'esse modo confunda os seus accusadores.
Assim procede o innocente; mas o criminoso chegará
até a empenhar-se para que seus collegas o amparem, negando
a licença á instauração do processo.
II
A todos os cidadãos garante a Constituição ( Art. 72 § 12 )
a livre manifestação do pensamento pela imprensa e pela tribuna,
respondendo cada um pelos abusos que commet t er, nos
casos e pela fôrma que a lei determinar. Por outro lado também
( Ibid. § 2. 0 ) proclama o principio da igualdade de todos os
cidadãos perante a lei. Finalmente responsabilisa restrictamente
todos os funccionarios públicos pelos abusos ou omissões
em que incorrerem ( Art. 82 ).
Entretanto a esses princípios de direito commum a mesma
Constituição abre excepção em favor dos senadores e deputados.
Porque ? Terão fundamento jurídico as immunidades ou
privilégios parlamentares ?
Sobreleva desde logo advertir, que o privilegio de que se
trata, como já ficou dito, não é pessoal, não é dado propriamente
ás pessoas dos representantes, mas ás funcções que desempenhão
na sociedade ; é um jus singulare conferido para
garantia do bom exercício das funcções parlamentares.
E' incontestável que um deputado que podesse receiar ser
chamado aos tribunaes para responder pelo que dissesse, pela
opinião ou voto que desse na câmara ; que temesse ser processado
ou preso por imputações calumniosas, não teria a necessária
liberdade e independência para desempenhar a funcção
social de que foi incumbido ; n'esta hypothèse a sociedade não
colheria o bem geral a que se propôz, fazendo-se representar
em um parlamento.
Os outros cidadãos soffrem, é verdade, uma restricçâo no
exercício do seu direito natural de manifestar o pensamento
por palavras ou escrpitas ; a sua liberdade individual é limitada
pelo direito de terceiro,fica sujeita em seus abusos á repressão ;
quando o deputado gosa do direito illimitado de enunciar os
pensamentos. Será uma injustiça ? Não.

a CONSTITUCIONAL 253
Um interesse social de ordem superior exige que o representante
tenha absoluta liberdade de fallar sem temer a autoridade
executiva e judiciaria. No exercício de suas funcções, de
mandatário da sociedade, elle não deve ter diante de si senão
a autoridade do presidente de sua câmara, ou antes da le 1
interna que a regula.
Tal é em summa o fundamento jurídico da immunidade
parlamentar.
Além do fundamento jurídico póde-se também dizer que
aqueila immunidade tem seu fundamento histórico.
A liberdade dos representantes foi uma preciosa conquista
do parlamento inglez sobre o arbitrio e o despotismo dos antigos
reis
Desde 1621 os communs definirão os seus privilégios declarando
em um famoso protesto ao rei que « as liberdades, franquezas,
privilégios e jurisdicção do parlamento são direitos
antigos e indiscutíveis ; que cada um de seus membros está isento
de accusação, prisão ou vexame, salvo censura da propria
câmara, pelos bills, discursos ou declarações em qualquer materia
concernente ao parlamento ou a negócios parlamentares ».
E como depois aqueila immunidade fosse violada, o parlamento
inciuio no Bill dos direitos ( 1689 ) um artigo especial dispondo
que « a liberdade dos discursos, dos debates ou dos actos do
parlamento não pôde ser violada ou posta em questão em
tribunal ou lugar algum fora do parlamento ».
Em i78ç sobre proposta de Jvlirabeaux, e por maioria
de 4

J&
CAPÍTULO IX
PODER ELEITORAL. LEGITIMIDADE DA REPRESENTAÇÃO. RE­
PRESENTAÇÃO DA MINORIA. TYPOS DK ELEIÇÃO. REQUISI­
TOS ELEITORAES.
I
Nas democracias modernas o povo não manifesta a sua
vontade jurídica directamente nas praças publicas. O governo
por meio do povo reunido, diz Stuart Mill, é uma reliquia da
barbaria, contraria ao espirito da vida moderna. Hoje a vontade
nacional nos Estados livres se manifesta por meio de representantes.
Para esse effeito se constitue um corpo eleitoral, no qual
reside habitualmente a soberania nacional. Esse corpo é a
fonte de todos os outros poderes do Estado, e ao mesmo tempo
verdadeiro juiz de todos elles. Nas republicas ella cria o chefe
do Estado, os senadores, os deputados, os representantes dos
municípios, e em algumas partes até os magistrados, agentes
do poder judiciário.
Por meio dos seus eleitos esse corpo politico fiscalisa o
poder executivo e o legislativo, vela no exercício do poder
judiciário e ampara as liberdades individuaes. A sua influencia
na vida do Estado, é tão poderosa que quando nas democracias
se falia de soberania do povo, entende-se soberania do corpo
eleitoral. Na ordem pratica, escreve Cooley, a soberania
reside n'aquelles que pela Constituição do Estado exercem o
direito de votar... Politicamente fallando deve-se considerar
o povo como synonymo de corpo eleitoral — as synonymous
with qualified voters ( i ).
( 1 ) V. Const. Limit, p. 37 § 29.

256 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICu
Esta é a razão porque alguns publicistas considerão o corpo
eleitoral com um verdadeiro poder politico, tão qualificado, se
não mais, quanto os outros três poderes.
E' certo que esse poder, ou esse órgão da soberania nacional,
não exercita as suas funcções senão periodicamente, quando
convocado para exercel-as. Mas nem por isso a sua acção
é menos activa no funccionamento da vida nacional.
Não são os eleitores que directamente fazem as leis, e as
executão, mas os seus representantes; estes, porém, o fazem
por mandato d'elles
O corpo eleitoral, na phrase de P. : na 6 o supremo tribunal
de appellação, o grande jury das nações nas mais importantes
questões do Estado ; porque nos coníiictos dos outros poderes
e órgãos do Estado, rei ou presidente, senado, deputados,
ministros, não ha outro remédio jurídico, senão ou dissolver a
câmara, ou esperar que termine o mandato, e interrogar, mediante
nova eleição, o verdadeiro soberano, o corpo eleitoral,
que pelo resultado das urnas dá a saber quai é a verdadeira
vontade da nação ( I ).
Se á imprensa chamâo os inglezes um quarto poder, para
significar a sua poderosíssima influencia na opinião nacional,
com maioria de razão se deve dar aquelle nome ao corpo
eleitoral.
Xo governo dos Estados Unidos, diz um illustre publicista
americano, como em todos os governos modernos, ha quatro
ramos ou departamentos ( poderes ) distinctos, aos quaes estão
confiados os poderes delegados pelo soberano. D'esses poderes
o primeiro é o corpo eleitoral, cuja funeção é escolher dentre si
mesmo os íunccionarios incumbidos dos outros departamentos
e de emendar a lei fundamental. O corpo eleitoral compõe-se
dos votantes, os quaes, em sentido technico ( in a qualified
cense J chama-se povo ( 2 ).
Os diversos modos porque o poder eleitoral funeciona,
veremos adiante. No entanto, digamos alguma cousa a respeito
da questão da natureza do voto.
O voto é essencial a todo cidadão ? E' um direito natural,
ou simplesmente uma funeção política ?
( 1 ) V. Corso cit. t. 1 p. 182 § 10.
) 2 ) Jameson, Const. Conventions, p. 23 § 24.

E CONSTITUCIONAL 257
Essa questão é exclusivamente franceza. Ninguém jamais
se lembrou, antes de Rousseau e Mably, de considerar o voto
um direito natural, imprescreptivel e inalienável do cidadão.
Os cidadãos tendo contractado constituir a sociedade,
cada um entrou para ella com o direito de tratar dos negócios
sociaes, dando sobre elles sua opinião. Portanto o direito de
votar é essencial a todo cidadão, é natural a todos os membros
da sociedade. Eis em summa a theoria franceza, da qual
derivou a do suffragio universal.
Nem na Inglaterra, nem na America, nem em algum outro
paiz do mundo se suppôz nunca que o direito eleitoral fosse
um direito natural ; todos considerão o voto uma funcção política,
sujeita á regulamentação, que varia segundo o estado
social e as condições de cada povo ( 1 ).
A prova histórica d'essa affirmação é que em paiz algum,
quer antigo, quer moderno, monarchico ou republicano, o voto
deixou de ser restricto a certa ordem de cidadãos.
Regra de política antiga e liberal é a de Aristóteles — Uma
vez que a grande maioria dos cidadãos tome parte no governo,
qualquer systema eleitoral pôde ser bom.— Eis aqui o principio
de toda política antiga.
O illustre publicista americano Pomeroy, sustentando que
o voto não é essencial á qualidade de cidadão em nenhuma
fôrma de governo, escreve : «: Dizer que a fôrma republicana de
governo implica o suffragio universal, ou que lhe é contraria a
qualificação dos votantes, para determinar a sua capacidade,
é violar todas as regras fundamentaes de interpretação, é fechar
os olhos á historia, é declarar que o governo dos Estados Unidos
não é republicano. A disposição constitucional « que os
eleitores terão as qualidades requeridas para os eleitores do
ramo mais numeroso da legislatura do Estado » sempre se
entendeu no sentido de cada Estado decidir quaes dos seus
habitantes são capazes de votar » (2).
Eis aqui como dous publicistas, um da antigüidade, e outro
dos nossos dias, estão de accôrdo em pensar que o voto não é
de direito natural, mas simplesmente de direito politico, e como
tal sujeito a restricções regulamentares.
( 1 ) V. Laboulaye. Hist, dos Etats Uuis, t. 3 p. 319.
( 2 ) Const. Law, p. 13G g 210.

258 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Em 1864 ( sessão de 21 de Junho ) Palmerston refutando a
doutrina do voto como direito natural, disse : « Sim, nossa
legislação é baseada no principio do voto — mandato, — e não
do voto — direito natural. Se o suffragio fosse um direito natural
ou pessoal, o eleitor poderia perguntar, porque principio de
justiça o punem, quando elle usa d'esse direito do modo que lhe
é mais proveitoso. Entretanto impomos penas ao homem que
por dinheiro, ou outro meio, usa do seu direito de voto de
modo contrario ao interesse publico ».
Deixando o mais, que occorre dizer a este respeito, para
quando estudarmos o suffragio universal, agora alguma cousa
convém dizer sobre a legitimidade da representação politica.
II
Posto que nem todos os habitantes de um paiz participem
do governo, mediante seu voto, todavia não se pôde d'ahi inferir
que o governo representativo não seja legitimo. O governo
directo dos cidadãos de um paiz, se foi admittido em alguns
povos da antigüidade, hoje é absolutamente impossível.
Nos pequenos Estados, como nas republicas gregas, o
governo nas praças publicas era possível. Nos Estados modernos
é materialmente impossível governar pela convocação
directa do povo. Como reunir na praça publica o povo de um
grande Estado, e fazel-o discutir e approvar scientemente um
código civil ou um tratado de commercio ?
Só mediante a representação pôde o povo governar-se.
O governo representativo é o governo dos povos modernos ;
como o governo directo, era o S3

E CONSTITUCIONAL 259
durante as eleições dos membros do parlamento ; eleitos esses,
elle é escravo e nada mais. Povos modernos, não tendes mais
escravos, mas vós o sois ; com a vossa liberdade pagastes a
d'elles ( 1 ).
A idéa moderna de representação é muito différente da dos
antigos, dos quaes Rousseau se constituiu interprete. Os gregos
e os romanos, diz Saint Girons, não podião alcançar a idéa
de representação, porque procuravào na lei, não a formula da
justiça e da razão, mas a expressão da vontade geral. D'esse
presupposto procedem todos os males políticos causados pela
omnipotencia do Estado. Diante do Estado o cidadão não tinha
direito, nem propriedade, nem liberdade. A omnipotencia do
Estado era um dogma do direito publico grego-romano.
Hoje a lei não é a expressão da vontade geral cristalisada
no Estado. O direito do indivíduo libertou-se da omnipotencia
do Estado, e a lei tornou-se, não a expressão da vontade geral,
mas do direito, da justiça e da utilidade social. Assim que, os
representantes não são os mandatários da vontade geral, mas
os legisladores da nação. A representação é simplesmente um
meio de extrahir da sociedade os capazes de legislar de accôrdo
com os princípios do direito e da justiça.
Jefferson dizia que « ha uma aristocracia natural, fundada
no talento e na virtude, destinada ao governo das sociedades ;
e de todas as fôrmas políticas a melhor é aquella, que prove
com mais effícacia e pureza na selecção d'essas aristocracias
naturaes e na sua introducção no governo ».
O meio de extrahir do paiz essa aristcracia natural é a
eleição ; mediante esta o cidadão adquire um direito, que antes
não tinha, o direito de fallar cm nome da nação, de exercer
um contrôle, de consentir no imposto, de votar a lei e de
traçar os princípios que devem guiar o governo do Estado.
Os povos modernos dão mais importância aos actos dos
seus representantes, do que á sua origem e á natureza de sua
representação ; d'ahi as tentativas sobre o meio mais apto de
descobrir na nação os melhores cidadãos, aquelles que por seu
valor pessoal, seu intelligente patriotismo são os mais capazes
de legislar ( 2 ).
( 1 ) Contrat social. L. 3 cap. 15. V. o que íicon dito na Part. Prim. cap. 12.
( 2 ) V. Saint Girons, D. Const, cap. 7 e Separation des pouvoirs cap. 2.

2ÓO NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Nada tão legitimo como esse poder da sociedade esc üher
do seu seio os mais dignos de lhe darem leis e direcção, n'isto
consiste a representação.
As attribuições dos representantes são grandes, é \ T erdade;
mas os eleitores não se tornão por isso escravos, como pretendia
Rousseau.
Os parlamentos não são omnipotentes ; nos direitos dos
cidadãos, nas liberdades individuaes encontrão natural limitação.
Além d'isso o contrôle supremo permanece no corpo eleitoral.
Os representantes ficão sujeitos á reeleição, e portanto
de certo modo responsáveis pelos seus votos perante os eleitores.
Aonde está a escravidão ?
III
O numero menor deve ceder ao maior. Eis aqui um principio
tão geralmente acceito, que chega a assumir o caracter
de axioma em direito politico.
Qual a razão philosophica d'esse principio ?
Em um grande corpo collectivo é moralmente impossível
obter unanimidade nas deliberações. Os votos nas sociedades
iguaes, ( I ) tendo a mesma autoridade, devem contar-se e não
pesar-se. Logo, o maior numero deve vencer. D'ahi a regra
do direito romano : Refertur ad universos quod publiée fit per
majorem partem ( 2 )
O poder da maioria nem sempre traduz a verdade, o bem,
o honesto e o util ; mas é sempre a expressão da superioridade
da consciência nacional. Se a vontade autônoma de cada um,
podesse inutilisar a resolução da maioria, teríamos como conseqüência
a anarchía social. O libernm veto da Polônia é prova
convincente d'estaverdade politica (3)
( 1 ) Sociedade igual é aqiiellaem que o poder social compete indistinetamente a
todos; em que os associados tem direitos c devores da mesma espécie, ainda que
n'ella possa haver gradações différentes em razão das diversidades de força, talento,
etc.. etc.
( 2 ) Dig. L. 50 t. 17 de reg. juris.
( 3 ) Segundo a Constituição polaca bastava um voto contrario na Dieta para o
acto ficar sem valor. No systema anômalo do libernm veto não sò se exigia unanimi"
dade absoluta, para que qualquer votação tivesse força e effeito, mas também se ai-

Jjf
E CONSTITUCIONAL 261
Mas isso não quer dizer que não se tome em consideração
os votos da minoria. Na representação da sociedade todas as
opiniões devem ser representadas, aliás o despotismo do numero
absorverá a sociedade.
Em arithmetica eleitoral não ha regra de proporção, dizem,
e assim é que 100 está para 99, como ioo para o.
Na maioria ha mais sabedoria, do que na minoria ; o interesse
da maioria deve ser preferido ao da minoria.
Eis aqui os axiomas em que o despotismo do numero funda
o seu poder, e orgulhoso diz á minoria : Se succumbis, a culpa
é vossa, porque sois poucos. Crescei em numero, que vos ce"
derei o campo.
Em uir.a palavra, o direito é do maior numero.
Mas, perguntava Proudhon, o que é esse numero ? Que prova
elle ? Que vale ? Que relação existe entre a opinião mais ou
menos unanime e sincera dos votantes, e a verdade e o direito
que devem dominar todas as opiniões e todos os votos ? A tyrannia
das maiorias, acerescenta o mesmo escriptor, é de todas
as tyrannias a mais execrável, porque não se apoia nem na autoridade
de uma religião, nem na nobreza de raça, nem nas
prerogativas do talento e da fortuna ; tem por base o numero,
e por mascara o nome do povo ( 1 )
Os constituintes americanos convencidos de que o erro e a
iniqüidade não se convertem em verdade e justiça, nem a violência
em direito, porque assim o quer o maior numero, tomarão
todas as possíveis precauções, fizerão sabias combinações constitucionaes,
afim de dar ás minorias parte no governo da nação.
« E' necessário, dizia Hamilton, estabelecer na nação soberana
cathegorias différentes de cidadãos, eleitos e eleitores,
governantes e governados, para que o accordo de uma maioria
iniqua, inverosimil, se torne completamente impossível. O corpo
político deve ser fraccionado em grupos distinetos, correspondentes
a interesses diversos e oppostos, para que os direitos
das minorias e dos indivíduos só difficilmente possão ser supplantados
pelos esforços combinados do grande numero ( 2 ).
gum dos muitos capítulos ou artigos de uma lei discutida cm uma Dieta era reieitado,
toda a legislação d'aquella Diela tomava-se nulla. Nunca se imaginou, diz Brougham,
systema humano tãoefficaz para captivar a vontade e paralysar o juizo de uma
assembléa legislativa. Vid. Philos. Pol,, part. 2. cap. 8.
( 1 ) V. Solution du problème social, p. 56.
( 2 ) Fédéraliste p. 400.

2Ó2 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
« O governo, dizia o mesmo Hamilton no seio da Convenção
de Philadelphia, não deve ser exclusivamente entregue ao
grande, nem ao pequeno numero ; deve pertencer a ambos (i) »
Por sua parte Madison dizia : « Quando em uma sociedade
o partido mais forte se põe em estado de opprimir o mais fraco,
se pode affirmar que n'essa sociedade reina a anarchia, como no
estado da natureza, no qual o indivíduo mais fraco não tem garantia
alguma contra a violência do mais forte... E accrescentava
: E' de maxima importância nas republicas, não tanto defender
a sociedade contra a oppressão d'aquelles que governão,
quanto garantir uma parte da sociedade contra a injustiça da
outra ( 2 ) »
Consoante com essa doutrina a Constituição americana estabeleceu
em seu mechanismo expedientes e combinações taes,
que a maioria ficou sem o poder de fazer tudo, porque a minoria,
em assumptos de maxima importância, lhe serve de freio, e
pôde frustrar os caprichos da maioria.
Nossa Constituição, imitando a dos Estados-Unidos do
Norte, também temperou o poder absoluto das maiorias.
Para esse eifeito começou, estabelecendo o sábio principio
que « a eleição dos representantes será por suffragio directe?
garantida a representação da minoria Art. 28 ».
Além d'essa garantia geral em favor da minoria, em vários
artigos deu-lhe negativamente poder de impedir certos actos
da maioria parlamentar.
Vejamos algumas d'essas disposições.
Em primeiro lugar, para que uma resolução, não sanccionada
pelo Presidente da Republica, adquira força de lei, é necessário
que os dous terços dos suffragios de ambas as câmaras
o approvem depois de nova deliberação. Art. -7 § 3." Ora,
n'este caso basta que o terço e mais um votem contra, para que
a maioria não consiga converter em lei a resolução. De modo
que, supposto que na câmara dos deputados estejão presentes
150 deputados, bastão 51 para inutilisar os votos de 99 e não
se faça a lei.
Tratando-se do senado, constituído em tribunal de justiça
( 1 ) Fédéraliste p. 113.
( 2 ) Fédéraliste p, 30í.

E CONSTITUCIONAL 263
para julgar o Presidente da Republica nos crimes de responsabilidade,
dispõe o art. 33 § 2.° que a sentença condemnatoria
só poderá ser proferida por dous terços dos membros presentes.
Ora, supponhamos que estejão presentes 60 senadores, bastarão
21 para frustrar os votos de 39 que o pretendessem condemnar.
E ainda mais : esses 21 votos inutilisarão os votos de todos os
deputados que declararão procedente a accusação do mesmo
Presidente ( 1 ).
No processo de revisão constitucional vemos ainda o triumpho
da minoria. Uma proposta de reforma constitucional, para
ter effeito deve ser acceito em três discussões por dous terços
dos votos n'uma e n'outra câmara, ou ser solicitada por dous
terços dos Estados, e afinal deve ser approvada no anno seguinte,
mediante três discussões por maioria de dous terços dos
votos nas duas câmaras do Congresso. Art. 90 §§ i.° e 2.°
Assim sendo, basta que um terço e mais um dos membros
de uma só câmara do Congresso, ou o terço e mais um dos Estados,
não consintão na reforma, para que ella naufrague. Esse
expediente, e mais a dilação de um anno entre a acceitação do
projecto de reforma e sua final approvação, bastão para inutilisar
as tentativas precipitadas de reforma constitucional projectadas
pela maioria.
O principio constitucional da representação da minoria se
acha consagrada na nova lei eleitoral que regula a escolha dos
membros do Congresso nacional. Segundo essa lei « cada
eleitor votará em dous terços do numero dos deputados do districts
Art. 36 § 3."
IV
Se, como disse E. Naville, a maioria é a lei das decisões,
a proporcionalidade é a lei das representações.
Para tornar praticavel essa lei, evitando a representação
exclusiva da maioria, o que é um grande mal para a democracia
( 1 ) Graças a disposição idêntica da Constituição americana, o presidente Johnson,
accusado de impeachment em 1868 (único presidente, que desde mais de um século
de existência constitucional, foi accusado nos Estados Unidos ) foi absolvido ; 19 senadores
contra 35 impedirão a condcmnaçiío. V. De Noaijles, obr, cit. t. 1. p. 347,
.' ..' .•':'.

264 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
representativa ( I ), diversos systemas eleitoraes se tem proposto,
mais ou menos engenhosos.
Expondo consisamente os principaes, não consideraremos
taes nem os de suffragio universal e restrict o t nem os de voto
directo e indirecto. Porquanto, em primeiro lugar, faliando
com exactidão, não ha suffragio rigorosamente universal ; em
toda parte elle é mais ou menos restricto, e em segundo lugar,
quanto ao voto indirecto, ou eleição de dous gráos, hoje é
geralmente abandonado ; quasi por toda parte é adoptado o
systema eleitoral de um gráo.
Trataremos só dos S3'stemas que tem por fim alcançar a
proporcionalidade da representação ; os quaes forão ideiados
para que as minorias, tenhão uma representação proporcionada
ao seu valor numérico. D'esses systemas os principaes são :
i.° Systema do voto limitado ou de lista incompleta.
Consiste em cada eleitor escrever em sua cédula um numero de
nomes menor, do que aquelle dos que tem de ser eleitos na
circumscripção eleitoral. Assim, se a circumscripção tem de
dar três deputados, elle só escreve dous nomes. Esse systema
é o adoptado pela nossa actual lei eleitoral de 26 de Janeiro
de 1892, e vigora na Inglaterra, na Italia, Hespanha e em
outras partes.
N'esse systema suppõe-se que só existem dous partidos ;
mas ainda quando assim seja, pôde não dar o resultado desejado.
Assim que, em uma circumscripção de 99 eleitores, tendo
de eleger três deputados, 60 bem disciplinados podem eleger
todos três, e os outros 39 nem um. Para isso basta que os
60 eleitores deem 40 votos a cada candidato ; os outros eleitores
não podem reunir senão 39 votos. Mas contando que todos
não votem tão disciplinadamente, a minoria conseguirá eleger
o terço, isto é, 1.
2. 0 Systema Hare, de voto uninominal. Supposto que um
Estado inteiro constitua um collegio eleitoral, cada eleitor vota
em um só nome. No resultado os nomes são classificados
segundo os votos obtidos por cada um. Esse sj-stema é fácil,
e todas as opiniões de certo valor podem ser representadas ;
( 1 ) Se algum dia a liberdade se perder na America, dizia Tocqueville, a culpa
será da omnipotencia da maioria, por ter levado as minorias ao desespero, obrigandoas
a appellar para a força material. V. Democ. in America, t. 2 p. 158.

./33
E CONSTITUCIONAL 265
mas tem o inconveniente de produzir grandes desigualdades
entre os eleitos ; um poderá ser eleito com vinte mil votos,
quando outro sel-o-ha com mil.
3.° Systema de Andrae, do quociente eleitoral. Supposto
que uma circumscripção de 1000 eleitores tenha de eleger
5 deputados, o quociente eleitoral, isto é, o numero de votos
necessários para eleger, é o que resulta do numero de eleitores
dividido pelo dos deputados. Assim : 1000 = 200. O eleitor
5
escreve em sua cédula cinco nomes, pondo em primeiro lugar
aos que prefere. Na apuraçãos os que obtém 200 votos estão
eleitos.
4. 0 Systema do voto cumulativo. N'esse systema cada
eleitor, devendo a circumscripção, por ex. dar três deputados,
pôde votar ou em três nomes, ou em um só repetido duas ou
três vezes. Posto que simples, esse systema pôde dar resultados
contrários, se os partidos não conhecem bem as suas
forças ou não são disciplinados. Assim, tendo um partido
190 eleitores e outro 110, se estes, certos de que são minoria
concentrão os seus 33o votos só em dous nomes, cada um
obterá 165 votos. Ao passo que se a maioria, ou por indisciplinada,
ou por desconfiar de suas forças, concentra, com medo
de perder- todos seus 570 votos em um só nome, a maioria
precisa para eleger sendo 151 votos, segue-se que a minoria
elegerá 2, ao passo que a maioria só elegerá 1.
A sciencia registra outros systemas, além dos mencionados,
mas por serem complicados, e a sua pratica exigir dos
eleitores esforços de intelligencia, de que geralmente são incapazes,
são desusados ( 1 ).
V
Tem variado muito nos différentes paizes os requisitos
necessários á capacidade eleitoral.
Aqui exige-se certa idade, que varia de 21 a 3o annos ; ali
o domicilio por certo tempo na circumscripção eleitoral ; acolá
certo gráo de instrucção e dignidade moral, por ex. não ser
( 1 ) V. Saint Girons, obra cit. p. 136 e seg. e Aumnitre, Manuel de droit.
c onst. p. 48 e seg.
34

266
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
criminoso de certos crimes, não ser fallido inhabilitado, não ter
casa de tolerância, como na Bélgica; em outros paizes de
eleição censitaria, certa renda, calculada por pagamento de
impostos ; finalmente em toda parte a condição de sexo.
Nossa Constituição, inspirando-se nos princípios democráticos,
abrio extenso circulo á capacidade eleitoral. Assim o
Art. 70 estabelece :
« São eleitores os cidadãos maiores de 21 annos, que se
alistarem na fôrma da lei.
« § i.° Não podem alistar-se eleitores para as eleições
federaes ou para as dos Estados :
« i.° Os mendigos, 2.° os analphabetos, 3." as praças de
prêt, exceptuados os alumnos das escholas militares do ensino
superior, 4. 0 os religiosos de ordens monasticas, companhias,
congregações ou communidades de qualquer denominação,
sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto, que importe a
renuncia da liberdade individual ».
Nos mencionados requisitos não apparece o de domicilio }
condição exigida em todos os paizes com o fim de afastar os
nômadas e vagabundos, que constituem um elemento de perturbação,
e não tem interesses radicados na circumscripção
eleitoral, nem conhecem os homens e as necessidades locaes.
Essa falta, porém, aliás sensível, é reparada pela lei eleitoral,
que no art. l3 exige, d'aquelles que querem se alistar
eleitor a residência habitual ou domicilio pelo menos durante
os dous mezes immediatamente anteriores ao dia da qualificação,
na secção em que se fizer o alistamento ( Art. i3 § i.° ).
O praso de dous mezes é manifestamente muito curto para
o fim quê a lei se propõe estabelecendo a condição de domicilio.
Em França e na Italia exige-se seis mezes, na Inglaterra
um anno.

m
CAPÍTULO X
SUFFRAGIO UNIVERSAL. SE É CONSEQÜÊNCIA DA IGUALDADE
SOCIAL. LIMITES UNIVERSALMENTE ADMITTIDOS Á UNI­
VERSALIDADE DO SUFFRAGIO. VOTO DAS MULHERES.
I
O suffragio universal tem muitos e distinctos defensores.
Todos elles considerão o voto um direito innato, pessoal, absoluto,
e portanto competindo a todos os membros da sociedade.
Todos os cidadãos, dizem elles, são membros da sociedade ;
tem direitos que representar, deveres que cumprir, encargos que
supportar, interesses que zelar. Não é, pois, justo negar-lhes
os meios de concorrerem com o seu voto para defender aquelles
direitos e interesses. Ninguém pôde contestar que o suffragio
é um direito, porque é a garantia necessária de todos os direitos
do cidadão.
Todos os cidadãos, accrescentão, são e devem ser iguaes
perante a lei. O Estado não é uma sociedade de capitalistas,
de sábios, de empregados públicos ; em uma palavra, não é uma
sociedade exclusivamente composta de algumas classes. Como
os cidadãos serão iguaes, como os pobres, os ignorantes, os
artistas concorrerão para o governo do Estado, se apenas certas
classes participão do voto? Por ventura só essas classes pagão
impostos ? Todos devem votar, porque todos concorrem para a
vida do Estado.
Os deputados são representantes do povo, e o povo nào é
certo numero de classes, mas a massa dos habitantes de um
paiz Portanto, se de facto todos não votão, todos devem votar,
para que na realidade tenhamos representantes do povo.

268 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Eis aqui algumas das razões philosophicas dos sustentadores
do suffragio universal. Dizemos philosophicas, porque elles,
sustentando o direito natural do voto, admittem que na pratica
nem todos devem exercer aquelle direito, porque, uns são incapazes
de exercel-o, como os menores e os doudos, e outros porque
não estão no caso de conhecer a importância e a utilidade
d'esse direito.
« Passeando no jardim da especulação, tudo vai bem ; diz
um d'aquelles escriptores ; nada escurece o luminoso rigor dos
princípios ; mas na applicação as difficuldades apparecem e os
perigos surgem, faltando pouco para que o direito illimitado de
suffragio, em vez de garantir os direitos de todos, seja, pelo
contrario, uma cilada para a democracia e para a liberdade. » (i)
Tomemos em consideração as precedentes razões, para dilucidar,
mostrando o que ellas tem de especioso.
E' singular que um direito theoricamente verdadeiro, seja
praticamente nocivo.
O facto de não conhecerem muitos a importância e a utilidade
do direito do voto, não é razão para que fiquem privados
do uso d'esse direito.
Nem todos conhecem a importância e a utilidade da palavra
escripta ou fallada, e não obstante, ninguém d'ahi conclue que
esses ignorantes sejão privados do cireito de manifestar o seu
pensamento escrevendo ou fallando.
Muitos não conhecem bem a importância e utilidade do casamento,
e por isso havemos de condemnal-os ao celibato ?
Se o voto fosse um direito natural, pessoal, de todos os
membros de uma sociedade, não haveria razão para privar d'esse
direito os loucos, os menores e outros.
Dos direitos naturaes, nem mesmo dos civis, se fica privado
só porque não se conhece a importância e utilidade d'elles. O
menor e o louco são incapazes de usar dos seus direitos naturaes
e civis, mas não os perdem ; são representados no exercício
d'elles ; não tem a capacidade de acção, mas conservão a
facilidade de direito.
Não é preciso considerar o argumento tirado da usual expressão
— representante do povo.
{1 ) V. Duvcrgier de Hauranne, Revue des deux mondes, t. 76 p. 612.

Í5I
E CONSTITUCIONAL 269
Já tivemos occasião de dizer que povo, politicamente fallando,
não quer dizer a massa de habitantes de um paiz. Em parte
alguma, diz Laboulaye; entende-se pela palavra povo a totalidade
dos habitantes. Nos Estados, os mais democráticos, somente
os homens maiores de 21 annos votão : por conseguinte
o povo politico compõe-se dos cidadãos que tem attingido
áquella idade (1).
Dizem que todos são iguaes perante a lei, e que portanto
todos devem votar.
E' preciso distinguir duas cousas essencialmente différentes,
a igualdade social e a igualdade política.
A igualdade social, que consiste na abolição das castas e
dos privilégios das classes, compete de facto a todos nas sociedades
democráticas. Todos são aptos para o desempenho de
funcções publicas, desde que se mostrem capazes; todos gozão,
e são garantidos no exercicio dos mais importantes direitos do
homem, taes como a liberdade individual, de propriedade, de
consciência, de manifestação de pensamento, de inviolabilidade
de domicilio, etc.
Eis a igualdade social.
Mas quanto á igualdade politica, a cousa é outra. Em
qualquer organisação politica ha necessariamente hierarchia
de funcções, e por conseguinte desigualdade nas condições políticas
dos cidadãos.
Nem todos podem ser funecionarios públicos, porque nem
todos são capazes de sel-o, e entre aquelles que o são, por força
uns são subordinados aos outros. Eis aqui as duas causas principaes,
necessárias da desigualdade politica.
A igualdade politica consiste em que todos, sem distineção
de classes, podem adquirir as condições, ás quaes está annexo
o exercicio de fnncções publico-politicas.
Pelo simples facto de ser membro da sociedade, não se
goza da funeção publica de votar, mas todos podem adquirir
a capacidade de ser eleitor, e portanto de participar do exercicio
do poder social. Essa participação é uma funeção, é um
munus publicum, mas não um jus.
O estudo da igualdade perante a lei tem seu lugar próprio
( 1 ) Histoire des Etats-Unis, t. 3. p. 319.

27o
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tratando-se das grandes liberdades constitucionaes escriptas no
capitulo da Declaração de direitos.
Mas, como muito se abusa da palavra igualdade, e d'esse
abuso dão prova os defensores do suffragio universal, como direito
pessoal, é conveniente dizer logo aqui alguma cousa a
respeito.
II
A natureza humana, considerada em abstracto, é a mesma
em todos os indivíduos humanos. D'ahi resulta que em todos
os homens existe indubitavelmente igual liberdade de obrar :
n'essa liberdade originaria e primigenia está a razão da igualdade
dos direitos humanos.
Mas, se do estado abstracto descermos ao concreto, se do
homem ideal passarmos ao homem real, tal qual é, não encontramos
dous que sejão iguaes em aptidão ; innumeraveis differenças
individnaes os desigualão.
Todos são naturalmente dotados da livre actividade de
obrar, mas considerados individualmente, quer sob o ponto de
vista physico, quer sob o intellectivo, elles nos mostrão a mais
variada diversidade de indoles, forças e capacidades : uns são
perspicazes, activos, laboriosos, dotados de talento para as
artes, as lettras e as sciencias, outros são rombos, inertes, preguiçosos
e pobres de talentos, e essas desigualdades são também
naturaes.
A natureza humana é a mesma em todos os homens, e, por
isso, os direitos que procedem d'essa natureza commum, são
iguaes. Mas, sendo desiguaes as forças individuaes que exteriormente
actuão na natureza commum, necessariamente os resultados
d'essas forças devem ser desiguaes ; pois se a quantidades
iguaes se acerescentão quantidades desiguaes, os resultados
devem ser desiguaes. Logo o mesmo principio de igualdade
que exige direitos iguaes nos que são iguaes, por natureza,
exige também direitos desiguaes nos que são desiguaes, por
faculdades indi-viduaes quer physicas, quer intellectuaes ( i ).
A justiça social pede que cada um seja recompensado na
proporção do bem que faz á sociedade.
11 ) V, a nossa Philosophia do Direito, L. 2. cap. 1.

iic
E CONSTITUCIONAL 271
Se a repartição dos bens sociaes fosse rigorosamente arithmetica,
os inactivos, os estúpidos vivirião á custa dos laboriosos
e dos intelligentes ; o producto das faculdades d'estes reverteria
em beneficio d'aquelles ; quando a justiça e a igualdade
reclamão que cada qual colha o fructo de seu trabalho.
Se os esforços dos coassociados são desiguaes, as vantagens
sociaes devem ser repartidas desigualmente.
Distribui, diz Romagnosi, ao preguiçoso ou ao socio capitalista
de menor capital, porção igual a do socio industrioso e
de maior capital ; igualai nas recompensas sociaes aquelles que
concorrem com maior somma de bens para a communhão com
os que concorrem com menos ; dai prêmio igual ao digno e ao
indigno, e vereis erguer-se do fundo do coração de todos os
homens a mais violenta, a mais justa indignação, e bradarem
todos—injustiça, oppressão, tyrannia ! » (1)
Portanto, se os direitos originaes da natureza humana são
iguaes, e em virtude d'essa igualdade o direito que tem um
pastor de ser respeitado em sua cabana, é tão inviolável e
sagrado, quanto o do mais rico proprietário em seu palácio, os
direitos resultantes das differenças individuaes são desiguaes ;
e pretender estabelecer na sociedade uma igualdade arithmetica
de direitos e de bens, esquecendo que a justiça social está nas
proporções e não na igualdade numérica, é destruir o próprio
principio da igualdade, o qual exige igual inviolabilidade de
todo s os direitos. E' summa injustiça igualar as desigualdades
individuaes ; a justiça social é distributiva, reparte os bens
com igualdade de proporção.
Os cidadãos são iguaes perante a lei; ninguém contesta.
Mas não quer isso dizer que os cidadãos naturalmente
desiguaes sejão igualmente tratados na sociedade. A verdadeira
justiça social consiste em tratar desigualmente aos cidadãos
por natureza desiguaes.
A igualdade proclamada pelas Constituições modernas não
destróe as desigualdades sociaes ; uns serão sempre ricos e
outros pobres ; uns capazes, outros ineptos ; uns sábios e
outros ignorantes. Todos não podem ser capazes dos cargos
públicos, nem ter os mesmos direitos sociaes.
( 1 ) V. Introí. ai diritto publico universale. Par. 3 cap. 2.

272
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A igualdade social absoluta destróe a liberdade. Se os
cidadãos sendo naturalmente desiguaes em força productiva, se
abolisse essa desigualdade, os mais capazes ficarião inhibidos
de produzir mais, do que os ineptos ; os sábios mais, do que
os ignorantes ; os previdentes não economisarião mais, do que
os dissipados ; em uma palavra era preciso negar a noção da
mais elementar liberdade.
« A igualdadade civil, escreve Rossi, consiste em conceder
a todos o exercicio livre e legitimo de suas faculdades, e o goso
dos resultados obtidos, seja qual fôr a diversidade das forças e
da energia de cada um. Igualar arbitrariamente os resultados
das diversas actividades individuaes não seria fundar, nem
sanccionar a igualdade civil, seria exactamente o contrario ;
seria destruir a igualdade, fundar o privilegio em favor d'aquelles
que fossem menos favorecidos de energia de forças individuaes
» ( i ).
O grande principio da igualdade perante a lei, significa
que o Estado, a justiça não deve indagar se o cidadão é nobre
ou plebeu, forte ou fraco, rico ou pobre, judeu ou christão.
Ouaesquer que sejão os seus titulos, a classe social a que
pertenção, todos estão sujeitos ás mesmas penas pelos mesmos
crimes, á mesma jurisdicção. a mesma lei civil, penal, commercial,
administrativa, financeira, militar ( 2 ).
Equiparar a todos no exercicio do voto, seria uma solemne
injustiça. Seria equiparar o ignorante, que mal soletra, ao que
consummio o seu tempo no estudo dos livros illustrando o seu
espirito com as luzes da sciencia politica. Pois, o juizo dos
que tem encanecido na gestão dos negócios públicos, hade
valer tanto, na escolha dos que hão de dirigir a sociedade,
quanto o d'aquelles que apenas sabem manejar a sovella ou a
enxó ?
III
A verdadeira doutrina da igualdade social não favorece,
pois, a theoria do suffragio universal.
Também não a favorece a pratica das sociedades antigas e
modernas.
( 1 ) D. Const. Lee. 17.
( 2 ) V, Palma, Corso cit. t. 3 p. 41.

E CONSTITUCIONAL
Por toda parte, e em todos os tempos de regimen social,
um tanto ordenado, se vê o suffragio limitado e restricto a um
certo numero de cidadãos. Na antigüidade, como nos tempos
modernos, parece ser convicção geral que o voto é um direito
adquirido, e não natural ou innato.
Nos Estados os mais democráticos da antigüidade o direito
de voto só competia a muito poucos.
« O que constitue, dizia Aristóteles, o cidadão propriamente
dito, é o direito de suffragio e de participação no poder
publico nas assembléas ■».
Mas cidadãos não erão todos os habitantes do paiz, porém
somente aquelles que por certos motivos, de nascimento, de
raça, ou de profissão, constituião classes : era uma minoria
privilegiada; fora d'ellas a massa popular vivia excluida de todo
direito politico.
Em Athenas, conhecida como a republica democrática por
excellencia, a população livre que tomava parte nos negócios
públicos, nunca excedeu, diz Passy, o quinto da totalidade dos
habitantes do território nacional.
Esparta tinha 8,000 cidadãos 3obre 15,000 laconios ou
lacedemonios vasallos e 20,000 ilotas ou escravos.
Em Roma, nos tempos de liberdade, quando o banimento
dos Tarquinics, dera ao povo o direito de só obedecer aos
magistrados de sua escolha, havia duas populações distinctas ;
uma, em menor numero, que gosava de todas as vantagens
sociaes, e outra, os plebeus, excluida dos cargos e das dignidades
publicas, e tendo apenas um direito de suffragio illusorio,
porque as centúria? a que pertencião erão vencidas pelas dos
mais ricos ( I ),
Nas republicas da idade média, diz Palma, só tinhão direitos
políticos os descendentes dos inscriptos no livro de ouro
da cidade capitai ; e na propria Florença só gosavão d'aquelles
direitos os proprietários e os que pagavão impostos.
Nos nossos tempos o que se dá ?
Em que paiz a totalidade dos cidadãos, ou pelo menos a
metade d'elles, tem o direito de votar nas assembléas eleitoraes
?
A Inglaterra ( Reino Unido ) com as reformas eleitoraes
de i832, 1867, 1884, 1886, todas tendendo a augmentar o corpo
( 1 ) V. Passy, Formos do gover. cap G o Palma, Cors"> oit. t. 2 p. 57.
35
273

274
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
eleitoral, tem hoje em uma população de 34,877,399 apenas
5,701,905 eleitores ( 1 ).
A França, terra do suffragio universal, em uma população
de 38 milhões de habitantes tem cerca de 12 milhões de eleitores.
Nos outros Estados da Europa a proporção da população
com o corpo eleitoral é pouco mais ou menos a mesma.
Nos Estados Unidos do Norte, paiz essencialmente democrático,
aonde a soberania do povo é o primeiro dos dogmas
políticos, o corpo eleitoral não passa de 10 milhões cm uma
população de cerca de 60 milhões de habitantes ( 2 ).
Na Suissa, tão afamada por suas instituições populares,
também o suffragio é restricto. Ali, pelo art. 74 da Constituição,
só vota o cidadão suisso que tiver 20 annos de idade,
e não for excluído do direito activo pelo legislação do Cantão ,
emque tiver seu domicilio. Ora, essa legislação em alguns
Cantões declara incapazes os insolvaveis, os subsidiados pela
caridade publica, e outros.
Nossa Constituição, do mesmo modo que as outras, não
admitte o surïragio universal, mas o limitado ou restricto.
Nos termos do art. 70 são excluídos de votar os menores
de 21 annos, os mendigos, os analphabètes, as praças de prêt,
os religiosos de ordens monasticas. Se a esses incapazes pela
lettra da lei, accrescentarmos as mulheres, temos que três
quartos ou oito décimos da nação, pouco mais ou menos, são
excluídos do direito de votar.
Portanto, tomada a expressão suffragio universal em sentido
littéral, em parte alguma o vemos em pratica. Se, porém,
ella é empregada para significar que se deve facilitar o mais
possível os alistamentos, levando ao mínimo os requisitos de
capacidade, então é admissível o suffragio universal, e até util
e desejável, porque quanto maior fôr o numero dos que tomarem
parte na vida política do Estado, maior também será o
numero dos interessados pela permanência das instituições e
( 1 ) V. Fránqueville, obra cit. í. 2 p. 324.
( 2 ) As limitações ao direito do voto varião muito nor, différentes Estados da
União americana, mas em gorai as Constituições uniformemente exigem : 1. ser do
sexo masculino, 2. ter idade do 21 annos pelo menos, 3. residir durante um certo
tempo no Estado, no condado, no districto ou no township em que se faz a eleição,
duração que varia do 2 annos como em Kentucky, 3 mezes como em Maine. Lede
sobre isso Carlier loc. cit. t. 3 p. 1-35 e seg.

E CONSTITUCIONAL 275
pelo progresso da sociedade, accrescendo ainda que o numero
menor de incapazes attesta mais adiantado gráo de civilisação.
Mas assim considerado, o direito de voto deixa de ser um
direito natural, para tornar-se um direito politico, ou simplesmente
um mandato social.
IV
As mulheres devem ter voto politico ? Será justo que sejam
excluídas do alistamento eleitoral ?
N'estes últimos tempos se tem disputado a favor e contra a
incapacidade política das mulheres.
Intelligencias vigorosas tem patrocinado o direito politico
d'ellas ; mas, não obstante, até hoje, não tem sido possível convencer
ao gênero humano de que a mulher, além de suas funcções
naturaes de mais, irmãs, esposas e filhas, de guardas do
sanctuario doméstico, gozem também de funcções políticas.
Em vários paizes ellas são admittidas aos empregos públicos,
no magistério, nos correios, nos telegraphos, no commercio,
no estudo da medicina, da cirurgia, da obstreticia ; mas,
quanto ás funcções eleitoraes, encontrão por toda parte invencível
resistência.
Stuart Mill sustentou a capacidade eleitoral da mulher no
parlamento inglez em 1867, e obteve em seu favor 73 votos.
Posteriormente a proposta foi renovada com melhor resultado.
Em 1870 foi rejeitada por 220 votos contra 126 ; em 1871 por
220 contra 150; em 1875 a maioria foi apenas de 3$ votos. Mas
em 187o Bright, tendo declarado que só votava em favor das
mulheres por attenção a Stuart Mill, e que não o faria mais, a
proposta foi rejeitada por 23ç contra 152.
Reproduzida de novo em i883 e 1884, foi sempre rejeitada.
Finalmente em 18S6 a questão reappareceu, e na sessão de
18 de Fevereiro d'esse anno a câmara dos communs approvou
em segunda discussão um bill, apresentado por Courtney, consagrando
o direito das mulheres.
O caso parou ahi por agora, diz C. de Franqueville, mas é
provável que com mais ou menos tempo elle tenha definitiva
solução : o resultado será de certo extravagante, mas muitos
iU

276 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
estadistas dizem que o povo é o verdadeiro soberano e que a
lei salica não tem existência na Inglaterra ( I ).
Nos Estados-Unidos do Norte a questão tem sido calorosamente
agitada pelo Woomen's party ; mas ate agora sem maior
resultado.
As constituições de todos os Estados exigem que o eleitor
seja do sexo masculino. Apenas o Território de Wyoming, por
excepção áquelle principio, votou em 1839 uma ki admittindo
as mulheres no corpo eleitoral. Mas tendo-se levantado contestações
sobre o valor constitucional d'essa lei, suscitou-se um
litigio perante o Supremo Tribunal d'esse território, o qual em
Fevereiro de 1887 declarou que a citada lei era inconstitucional,
e portanto nulla. Consequentemente as mulheres de Wyoming
ficarão privadas do voto.
Também no território de Washington ( hoje Estado ) em
1882 o seu Congresso admittio as mulheres a votarem. Muitos
contestão a legalidade do acto, e como o facto de ser eleitor
traz como conseqüência o serviço do jury, e ha contra isso
muita l'epugnancia, é de presumir que a deliberação tomada
pelo Superior Tribunal de Wyoming seja imitada desfazendo a
innovação de Washington ( 2 ).
Não obstante a propaganda do Woomen's party, a opinião
dominante nos Estados-Unidos do Norte é desfavorável á capacidade
eleitoral das mulheres.
Um illustre publicista d'esse paiz, Ezra Seaman, discutindo
os direitos poüticos da mulher americana diz : « Admittidas as
mulheres ao gozo dos direitos políticos, veríamos em reciproca
lucta maridos e mulheres, mais e filhos, irmãos e irmães, e o resultado
seria — violentíssimas contestações poiiticas, mais desagradáveis
do que actualmente vemos ; a paz de muitas famílias
desappareceria, e teríamos em nosso paiz o pandemonium
doméstico e político o mais perfeito que na terra poderia existir
( 3 ).
Admittidas ao eleitorado, pareceria inconseqüente não conceder-lhes
elegibilidade, e desde logo as teríamos no senado,
na câmara e talvez no ministério, e n'este caso, como salvar o
{ 1 ) Le Gouvernement et le Parlement britanniques, t. 2. p. 3i2
( 2 ) V. Cartier, loe, cit. t. 3. p. 157.
I 3 ) The american system of government, p. 274.

E CONSTITUCIONAL 277
parlamento e o governo do paiz do ridículo inhérente a legisladores
e a ministros de saia?
Bluntschli, combatendo vigorosamente em sua Theoria do
Estado as razões dos fautores da capacidade politica das mulheres,
diz que a natureza viril do Estado é incompatível com
com a fraqueza e a sensibilidade das mulheres ( 1 )
Não distraiamos a mulher do seu império doméstico ; o seu
destino natural é mais familiar, do que politico. Nas urnas
políticas deixemo-lhes só o poder dos affectos ; por meio d'estes
pôde ella influir sufficientemente nas eleições. A sua condição
natural, a delicadeza do suas maneiras, a suave influencia que
tem nos maridos, nos filhos, nos pães, nos irmãos, pôde realmente
dar-lhes influencia nas urnas, não obstant2 a sua inferior
posição na ordem politica (2).
( 1 ) Liv. 2. cap. 26.
( 2 ) V. Palma, Corso cit. t. 2. § 12,

JMO
CAPITULO XT
DOS ELEGI VE IS. CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE. INCOMPA­
TIBILIDADES PARLAMENTARES. PROCESSO ELEITORAL
I
A elegibilidade, isto é, a capacidade para ser eleito deputado
ou senador, é geralmente mais limitada, do que a capacidade
para ser eleitor.
A Constituição dizendo que « são inelegíveis os cidadãos
não alistaveis ( Art. 70 § 2.0 ) * poder-se-hia inferir que todo
eleitor é elegivel, si em outra parte, além dos requisitos eleitoraes,
ella não exigisse como condições de elegibilidade, além
de ser alistavel como eleitor, e estar na posse dos direitos de
cidadão brasileiro, para deputado, ter também mais de quatro
annos de cidadão brasileiro, e para senador mais de seis e além
d'isso ser maior de 35 annos annos ( Art. 26 e 3o ).
A' primeira vista parece ser uma coaretação aos direitos
do eleitorado impor restricções á capacidade dos elegiveis.
Considera-se o corpo eleitoral soberano ; apregôa-se a sua
liberdade de escolha ; e depois se lhe diz, como a um pupillo :
Quereis eleger a taes cidadãos, que reputaes os mais dignos de
representar-vos, mas eu vos prohibo fazer uso de vossa soberania
e liberdade ; a taes e quaes não podereis eleger, sob pena
de ser nulla a eleição. Não será isso um attentado á soberania
eleitoral ?
Cumpre em primeiro lugar advertir que acima do poder e
do direito dos eleitores estão o poder e o direito do Estado, que
deve velar pelo bem da ordem politica da sociedade. D'ahi

28o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
provém o seu direito de determinar as condições de elegibilidade.
Em segundo lugar, a lei pôde regular a liberdade dos eleitores,
como regula as outras liberdades dos cidadãos. A ordem
jurídica impõe numerosas restricções ás liberdades sociaes. Na
sociedade a liberdade não consiste no poder de fazer tudo o que
se quer. Em sua idea racional a liberdade suppõe sempre uma
lei, que a regula e dirige. Por isso Ciccro dizia : Legam servi
sumus, tit liberi esse possimzis.
Feita essa advertência, não se pôde negar que a nossa lei
constitucional é das mais liberaes a respeito de requisitos de
elegibilidade. Ella chegou ao minimum que na materia se
pôde conceder. Entretanto, attendendo á natureza do nosso
governo, é lícito estranhar que a Constituição não tenha exigido
que o elegivel habite o districto ou pelo menos o Estado
que deve representar. Essa condição parece essencial aos paizes
de regimen federal.
A Constituição dos Estados-Unidos do Norte exige que os
candidatos, além dos requisitos da idade e da nacionalidade
tenhão domicilio effectivo, no Estado em que se faz a eleição,
de nove annos para senador e de sete para deputado (Art. i.°,
Secç. 2. a e 3 a .
Os americanos passarão para as suas assembléas o sentimento
intimo do self-government local. Amão o lugar que habitão,
e tudo fazem por elle. D'esse amor á localidade provém
o valor e grandeza dos Estados.
Não ha duvida que aquelles que convivem em uma localidade
conhecem-se melhor uns aos outros, assim como as suas
necessidades e seus interesses e trabalhSo com maior ardor e
cfficacia pelo seu engrandecimenío.
A confiança e a sympathia dos eleitores são mais pronunciadas
pelos que estão junto a si.
Os sentimentos e tradições particularistas des americanos
roborão o amor da descentralisação, sem a qual é impossível
verdadeira fedeiação, e não obstante, não se afroxam os laços
da União ( i )
( l ) Tão grande é o amor da localidade entre os americanos, tão ciosos são do
seu campanário, de sua pequena pátria que no Estado de Maryland, que o dividido
em duas partes pela bahiade Chesapeach, 6 pratica invariável que dus clous senadores
do Estado, u:n sair. do esto o nutro do oo? ! " da babia. V. Bryce, loc. cit. t. I. p. IPO.

E CONSTITUCIONAL 281
Também na Inglaterra, uma antiquada lei exigia que os representantes
das cidades e dos burgos residissem nelles ; mas
essa lei foi abrogada pelo desuso.
A lei eleitoral de 26 de Janeiro de 1892, apoiada na Constituição,
enumera as seguintes condições de elegibilidade :
< Art. 29. São condições de elegibilidade para o Congresso
nacional :
i.° Estar na posse dos direitos de cidadão brasileiro e ser
alistavel como eleitor ;
2." Para a Câmara dos Deputados, termais de quatro annos
de cidadão brasileiro, e para o Senado, mais de seis e ser maior
de 35 annos de idade.
Esta condição, excepção feita da idade, não comprehende
os estrangeiros que, achando-se no Brasil a 15 de Novembro de
1889, não declararam dentro de seis mezes, depois de promulgada
a Constituição, conservar a nacionalidade de origem.
Art. 3o. Não poderão ser votados para senador ou deputado
ao Congresso Nacional :
I. Os ministros do Presidente da Republica e os directores
de suas secretarias e do Thesouro Nacional ;
II. Os governadores ou presidentes e os vice-governadores
ou vice-presidentes dos Estados ;
III. Os ajudantes-generaes do exercito e armada ;
IV. Os commandantes de districto militar no respectivo
districto ;
V. Os funccionarios militares investidos de commando de
forças de terra e mar, de policia e milícia nos Estados em que
os exercerem, equiparado a estes o Districto Federal;
VI. As autoridades policiaes e os officiaes dos corpos de
policia e de milícia ;
VII. Os membros do Poder Judiciário Federal;
VIII. Os magistrados estadaes, salvo se estiverem avulsos
ou em disponibilidade mais de um anno antes da eleição ;
IX. Os funccionarios administrativos federaes ou estadaes,
demissiveis independentemente de sentença nos respectivos
Estados.
Paragrapho único. As incompatibilidades acima definidas,
excepto a do n. VIII vigoram até seis mezes depois de cessadas
as funcções dos referidos funccionarios.
Art. 3i. Conforme o disposto no art. 24 da Constituição,
36
M

282 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
não pôde ser eleito deputado ou senador ao Congresso Nacional
o cidadão que for presidente ou director de banco, companhia
ou empreza que gozar favores do governo federal, indicados
nos números abaixo :
i.o garantia de juros ou outras subvenções ;
2.° privilegio para emissão de notas ao portador com lastro
em ouro ou não ;
3.° isenção de direitos ou taxas federaes ou reducção d'elles
em leis ou contratos ;
4 ° privilegio de zona, de navegação, contrato de tarifas ou
concessão de terras.
Paragrapho único. O cidadão que, eleito deputado ou senador,
acceitar qualquer dos favores constantes do artigo anterior,
tem por esse facto renunciado o mandato legislativo, ficando
considerado vago o lugar para se mandar proceder ü
nova eleição. » ( i )
II
Incompatibilidade parlamentar é a exclusão do parlamento,
não por incapacidade ou inelegibilidade, como no caso de falta
de idade, mas porque o eleito occupa certos cargos públicos,
que o põem em condições de não poder exercer o mandato
legislativo com a precisa independência.
A inelegibilidade rigorosamente distingue-se da incompa-
(1)0 projocto de Constituição do governo provisório, publicado em 22 de Junho
de 1890 dispunha : « Art. 2ü. São inelegíveis para o Congresso nacional : § 1. Os religiosos
regulares e seculares de qualquer confissão. »
Felizmente, e para honra da democracia brasileira e da liberdade religiosa, o
mesmo governo, « considerando na conveniência de attender immediatamenle ao sentimento
nacional » no projecto emendado, que publicou em decreto de 23 de Outubro
do mesmo anno, corrigiu o ponto, declarando que só erão inelegíveis « os que exercessem
autoridade nas suas respectivas confissdes. » Os icgisladores constituintes,
porem, guardarão completo silencio sobre o ponto.
A Constituirão helvetica ( art. 15 ) dispõe que todo eleitor leigo 6 elegivel. Mus
a exclusão só se applica ao padre catholico, que reputa indelével o caracter sacerdotal.
Quanto ao padre protestante, este basta renunciar temporariamente o ministério
pastoral durante o mandato legislativo. Ultimamente, diz Ottiwell Adams, um
pastor bernez, eleito membro do Conselho nacional, officiou ao seu superior demittindo-se
do suas funeções, mas somente cmquanto durasse o mandato de deputado.
La Confederation Suisse, p. ü Bale 1890.

E CONSTITUCIONAL 283
tibilidade. O inelegível é incapaz de ser votado, e no caso de
sel­o, a eleição é nulla. O incompatível pôde ser validamente
eleito, mas não pôde exercer cumulativamente as funcções de
eleito e do cargo publico que occupa. A inelegibilidade importa
para o eleito nullidade da eleição ; a incompatibilidade opção
entre duas funcções.
Essa distineção, posto que verdadeira em theoria, todavia
não subsiste na ordem pratica, na qual os resultados dainelegibilidade
se confundem com os da incompatibilidade.
Assim, se um menor de 21 annos, ou um analphabeto fôr
eleito deputado, a câmara não lhe dá assento, porque a sua
eleição é nulla ; se um commandante de districto militar fôr
eleito em seu districto, também a câmara não lhe dá assento,
porque não pôde ser votado no seu districto na constância de
suas funcções, e sim só seis mezes depois de haver deixado
o cargo.
Em summa, no primeiro caso, a incompatibilidade é absoluta,
no outro é simplesmente relativa. O menor não pôde
ser eleito em districto eleitoral algum, o commandante só não
o pôde ser em seu districto militar.
Além das duas referidas espécies de incompatibilidade,
absoluta e relativa, temos outra que se pôde chamar temporária,
porque subsiste somente durante o exercício de funcções.
E' o caso do art. 25 que dispõe : « O mandato legislativo
é incompatível com o exercicio de qualquer outra funeção
durante as sessões. ■» Mas esta espécie de incompatibilidade
de funeção não tem a mesma razão de ser que as outras. Aquellas
se fundão na incapacidade legal, esta na impossibilidade de
exercicio simultâneo.
Qual a razão em que se fundão essas incompatibilidades ?
Será justo excluir da representação nacional homens de
talento e illustração, cidadãos experientes nos públicos negócios,
só porque desempenhão certas funcções administrativas ?
Alguns fundão as incompatibilidades no velho principio —
Pluribus inteníus minor est ad singula sensus.
Sem contestar em these a verdade do principio, diremos
que na ordem pratica elle não tem rigorosa applicação. Entendido
em todo o seu rigor, daria em resultado um absurdo.
Seria então necessário a existência de uma classe de desoecupados,
unicamente aspirando a ser deputado ou senador.

284 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Não é raro ver homens de talento desempenharem bem
mais de uma funcção publica.
De mais, para que a intelligencia do representante se applicasse
exclusivamente ás funcções legislativas, bastaria admittir
a incompatibilidade de exercício, sem precisar declaral-o
inapto para aquellas funcções, porque exerce funcção publica
de outra natureza.
Outros, para justificar as incompatibilidades fundão-se na
separação dos poderes. Não é menos improcedente semelhante
razão.
Na realidade, como já sabemos, os poderes ou as funcções
dos três órgãos do poder publico, não são, nem podem ser real
e totalmente separadas, de modo que só por esse facto, um
funccionario, v. g. de ordem judiciaria, não possa ser legislador.
Por força da unidade orgânica do Estado, todos os seus
órgãos se relacionão e mutuamente se auxilião, encaminhandose
todos a um fim — o bem geral da nação. Na realidade
nenhum dos três poderes é exclusivamente exercido por uma
classe de pessoas ou por um indivíduo. O poder executivo
coopera com o legislativo na formação da lei pela sancção ou
pelo veto ; com o judiciário pela nomeação dos juizes, e pelo
direito de commutar e de indultar as penas.
Mais procedente é a razão tirada da dependência em que
se achão certos funccionarios da administração a respeito do
poder executivo, dependência que os inhibe de exercer livremente
as funcções de representante e de fiscaes dos outros
poderes.
Fundado n'essa consideração, o nosso legislador eleitoral,
incompatibilisou os funccionarios administrativos demissiveis
independentemente de sentença ( i ). O empregado publico
que vive sob a possibilidade de uma demissão ad nutum do
poder executivo, em geral não pôde ter a precisa independência
para fiscalisar os actos d'aquelle poder.
Presume-se que também carecem de espontaneidade e de
independência aquelles que se achão sob a influencia de superiores
hierarchicos a respeito d'estes. Por este motivo a lei
eleitoral incompatibilisou limitadamente a alguns altos func-
( 1 } Lei.de 26 de Janeiro, art, 30, n. 9.

E CONSTITUCIONAL
cionarios como os commandantes de districto militar, e commandantes
de força de terra e mar, nos districtos, ou no Estado
em que exercem suas funcçõec.
Determinando inelegibilidades ou incompatibilidades, o legislador
nem deve coarctar de mais a liberdade do corpo eleitoral,
apertando muito o circulo da elegibilidade, nem offender o
caracter do candidato, suppondo-o capaz de corromper os eleitores
pela influencia de seu cargo, ou de servilismo ao poder.
As incompatibilidades, que não se fundão em graves razões,
offendem tanto a liberdade do eleitor, como o caracter do
candidato.
Fallando da elegibilidade dos funccionarios públicos
Bluntschli pensa que se deve deixar aos eleitores o cuidado de
achar uma medida justa. « Excluir todos os funccionarios, diz
elle, é enfraquecer a autoridade da câmara, privando-a dos
homens mais versados nos negócios ; admittil-os em grande
numero é tornar illusoria a fiscalisação parlamentar. > ( I )
Macauley em sua Historia da Inglaterra, fallando das
discussões do place bill de 1Ó92, relativo ao excessivo numero
de empregados, que tinhão assento no parlamento, faz a
seguinte judiciosa observação :
Todos os inglezes illustrados convierão em que era perniciosíssimo
abrir a câmara dos communs a todos os empregados,
e não menos pernicioso fechal-a a todos. Traçar, porém, com
precisão, a linha entre os que devem ser admittidos, e os que
devem ser excluidos, é obra que requer muito tempo e grande
conhecimento dos indivíduos. Mas os princípios geraes que
devem guiar-nos são óbvios.
< A multidão dos empregados públicos, continua Macauley,
deve ser excluida ; mas 03 poucos funccionarios que se achão
na alta administração devem ser admittidos. Os funccionarios
inferiores devem ser excluidos, porque a admissão d'elles abaixa
o caracter do parlamento e destróe a eficiência do emprego
publico. Presentemente elles são excluídos, e d'ahi resulta que
o Estado tem um respeitável corpo de funccionarios, os quaes
não acompanhando as mudanças de gabinete, instruem os
ministros que vão ao poder, e considerão um sagrado ponto de
( 1 ) Dir. Publ., L. 2, c. 5.
28^

286 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
honra dar aos mesmos ministros informações veridicas, conselhos
sinceros e dedicada cooperação.
« A' experiência, á habilidade e á fidelidade d'essa classe
de cidadãos devemos attribuir a facilidade e segurança com que
a direcção dos negócios passa dos tories aos whigs e d'estes
áquelles. Se não fosse a exclusão d'esses funccionarios, teriamos
uma administração muito entrelaçada com a política, teriamos
servilismo e corrupção na câmara dos communs, ignorância
e incapacidade no executivo. Mas, ainda mais nocivos serião
os effeitos se todos os servidores da Coroa, sem excepções,
fossem excluídos da mesma câmara. A lei que assim o determinasse,
sob apparencias democráticas, seria a mais olygarchica,
a câmara cahiria nas mãos dos nobres ( I ).
III
Quanto ao processo eleitoral, a lei de 26 de Janeiro de 1892
dispõe :
« Art. 34. A eleição ordinária para os cargos de deputado
ou senador se procederá em toda a Republica no dia 3o de
Outubro do ultimo anno da legislatura, e será feita mediante o
suffragio directo dos eleitores alistados de conformidade com
esta lei.
Art. 35. A eleição de senador será feita por Estado, votando
o eleitor em um só nome para substituir o senador cujo mandato
houver terminado.
Se houver mais de uma vaga, a eleição será feita na mesma
occasião, votando o eleitor separadamente para cada uma
d'eîlas.
Art. 36. Para a eleição de deputados, os Estados da União
serão divididos em districtos eleitoraes de três deputados,
equiparando-se aos Estados, para tal fim, a Capital Federal.
§ i.° Os Estados que derem cinco deputados ou menos
constituirão um só districto eleitoral.
§ 2. 0 Quando o numero de deputados não fôr perfeitamente
divisivel por três, para a formação dos districtos, juntar-se-ha
a fracção ao districto da capital do Estado. Assim, se um
( 1 ) Citado por Palma, loc. cit. t. 2. p. 103.

E CONSTITUCIONAL 287
Estado der sete deputados, será dividido em dous districtos,
sendo um de três e outro de quatro, tendo por sede a capital ;
se o numero fôr de 10, haverá três districtos, cabendo ao da
capital quatro deputados ; quando o numero fôr de 17, o districto
da capital dará cinco deputados ; e assim successivamente,
adjudicando-se as fracções excedentes de três ao districto
da capital do Estado.
Si o numero de deputados do Districto Federal não fôr
perfeitamente divisivel por três, juntar-se-ha a fracção ao districto
que maior numero de eleitores tiver.
§ 3.0 Cada eleitor votará em dous terços do numero dos
deputados do districto.
§ 4.° Nos districtos de quatro ou cinco deputados, cada
eleitor votará em três nomes.
Art. 38. As eleições serão feitas por secções de município,
que não deverão conter mais de 250 eleitores.
§ 3.° Installada a mesa, terá começo a chamada dos eleitores
pela ordem em que estiverem na respectiva cópia do alistamento.
§ 6.° A eleição será por escrutínio secreto. A urna se
conservará fechada á chave, emquanto durar a votação.
§ 7. 0 As cédulas que tiverem nomes em numero inferior ao
que deverem conter, serão, não obstante, apuradas.
Das que contiverem numero superior, serão desprezados
os nomes excedentes, guardada a ordem em que os mesmos
estiverem collocados.
§ 8.° Antes da chamada, a urna será aberta e mostrada ao
eleitorado, para que verifique estar vasia.
§ 9. 0 O eleitor, logo que tenha depositado na urna sua
cédula ou cédulas, assignará o livro de presença, aberto, numerado,
rubricado e encerrado pelo presidente da commissão
municipal.
§ 10. Terminada a chamada, o presidente fará lavrar um
termo de encerramento em seguida á assignatura do ultimo
eleitor, no qual será declarado o numero dos que houverem
votado.
§ i4. Terminada a apuração das cédulas, o presidente fará
escrever em resumo o resultado da eleição, designando-se os
nomes dos cidadãos votados e o numero de votos, em tantos
exemplares quantos forem os mesarios e os fiscaes, os quaes

288 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
serão rubricados pelos mesarios e fiscaes, entregando-se um
exemplar a cada um.
§ 15. O presidente, em seguida, proclamará o resultado da
eleição pela lista de apuração, procedendo a qualquer verificação,
se alguma reclamação fôr apresentada por mesario, fiscal
ou eleitor, e fará lavrar a acta no livro próprio, a qual será
assignada pelos mesarios, fiscaes e eleitores que quizerem.
§ 16. Os candidatos que disputarem a eleição poderão
nomear cada um o seu fiscal, que tomará assento na mesa
eleitoral, e terá direito de exigir da mesma, concluída a apuração
e antes de lavrar-se a acta dos trabalhos, um boletim
assignado pelos mesarios, contendo os nomes dos candidatos,
os votos recebidos e o numero de eleitores que comparecerem
á eleição.
Estes boletins, com as firmas dos mesarios reconhecidas
por no tari o publico, poderão ser apresentados na apuração
geral da eleição, para substituir a acta.
A nomeação do fiscal será feita em officio dirigido á mesa,
e assignado pelos candidatos ou seus procuradores, devendo
ser entregue no acto da installação da mesa.
§ i7. Sempre que um grupo de trinta eleitores, pelo
menos, da secção indicar á mesa, em documento assignado, o
nome de qualquer eleitor para fiscal da eleição, deverá este ser
admittido na mesa, gozando dos direitos conferidos aos fiscaes
dos candidatos.
§ 20. Cada fiscal terá o direito de tirar cópia da acta subscrevendo-a
o presidente e os mesarios.
Finda a eleição e lavrada a acta, será esta immediatamente
transcripta no livro de notas do tabellião ou outro qualquer
serventuário de justiça ou escrivão ad hoc nomeado pela
mesa, o qual dará certidão a quem pedir.
Art. 44. Trinta dias depois de finda a eleição, reunidos na
sala das sessões do governo municipal, nas sedes das circumscripções
eleitoraes e no Districto Federal, o presidente do
mesmo governo, os cinco membros mais votados e os cinco
immediatos ao menos votado, proceder-se-ha á apuração geral
dos votos da eleição.
§ 2. 0 A apuração deverá terminar dentro de 20 dias da
data do começo dos trabalhos, e se fará pelas authenticas recebidas
e pelas certidões que forem apresentadas por qualquer

E CONSTITUCIONAL 289
eleitor, desde que nenhuma duvida offerecerem, lavrando-se,
diariamente, uma acta, em que se dirá em resumo o trabalho
feito no dia, designando-se o total da votação de cada cidadão.
§ 9. 0 Da acta geral da apuração de quaesquer eleições
serão extrahidas as cópias necessárias, as quaes, depois de
assignadas pela junta apuradora, serão remettidas : uma ao
ministro do interior, tratando-se de eleição do Distrieto Federal,
ou ao governador, nos Estados ; uma á secretaria da Câmara
ou do Senado, e uma a cada um dos eleitos, para lhe servir
de diploma.
Essas cópias poderão ser impressas, devendo, todavia, ser
concertadas e assignadas pelos membros da junta. »
37

Y
-

CAPITULO XII
PODER EXECUTIVO. PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE. ELEGI-
BILIDADE PRESIDENCIAL. DURAÇÃO DO MANDATO
I
A principal funcção do poder legislativo — a factura das
leis — ficaria inane e sem valor se não houvesse um poder
destinado a dar-lhes execução.
A vida social do Estado começa pela palavra do poder
legislativo, e acaba pela acção do poder executivo.
Tendo, pois, estudado as máximas funcções do poder legislativo,
passamos agora a tratar dos órgãos e funcções do
executivo.
Dizemos dos órgãos e funcções, para lembrar o que já
ficou dito, quando falíamos da theoria da divisão dos poderes.
O poder ou a soberania é único e indecomponivel ; é o
direito de mandar, ao qual corresponde, da parte dos cidadãos,
o dever de obedecer.
Esse poder se manifesta por órgãos, que são os indivíduos
ou as corporações investidas do poder, e esses órgãos em sua
actividade se desempenhão do poder, de que estão investidos,
mediante funcções, que são os mesmos exercícios dos órgãos.
O primeiro dos órgãos do poder executivo é o Presidente,
que é o chefe d'esse poder nas republicas, assim como nas
monarchias são os reis.
As semelhanças entre as attribuições conferidas aos presidentes
das republicas presidenciaes (i)e as dos reis constitucionaes
são tão frisantes que alguns chamão a presidência — uma rea-
( 1 ) Bagehcit chama a Repub lica americana — republica presidencial — em
opposição às republicas parlamentares.

2Ç2 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
leza eleciiva — como outros, por contraste, chamão a monarchia
ingleza — uma republica hereditaria ( i ).
.Se o governo republicano é de todos os governos o mais
difficil de praticar-se, conforme observa Sumner Maine ( 2 ),
n'esse governo c poder executivo é o mais difficil de organisasse.
Em uma republica o poder executivo, diz Chambrun, deve
ser forte e capaz de satisfazer a todas as necessidades do
governo, mas por outro lado também nào deve ser um obstáculo
ás expansões das liberdades do paiz. Se essas duas condições
não se conciliarem, -ou a republica perder-se-ha na
anarchia, ou será substituída pelo despotismo militar ( 3 ).
Não é, pois, de admirar que os constituintes americanos
labutassem tanto, quando íiverão de organisât o poder executivo,
de modo a equilibral-o com o poder legislativo.
O poder executivo deve ser distincte e independente, ou
bastará que o magistrado executivo seja um agente do poder
legislativo ?
Deve ser confiado a uma só pessoa ou a um conselho ?
Que attribuições se lhe poderá dar sem risco para as liberdades
publicas ? De quem deve receber a sua autoridade ? Que
duração terá essa autoridade ?
Esses e outros problemas forão muito discutidos na convenção
de Philadelphia, resultando d'ahi a constituição do
poder executivo, qual se acha consagrada na Constituição
de 1787, que até hoje tem satisfeito ás necessidades de um povo
livre, e superado a grandes crises, se não pela força dos termos,
em que está redigida, certamente pelo bom senso e patriotismo
de seus executores.
Nossa Constituição, modelada pela americana, não se
apartou d'ella na organisação do poder executivo, se não no
modo da eleição presidencial e em pequenos detalhes.
« Exerce o poder executivo o Presidente da Republica dos
Estados Unidos do Brazil, como chefe electivo da nação ». Eis
( 1 ) Montesquieu considerava a Inglaterra uma nação, cm que a republica se
occulta sob a forma de nionarchia. De L'esprit des lois, L. 5. c. 19.
( 2 ) Popular government, p. ÕS e passim.
( 3 ) Pouvoir executif aux Etats-Unis, Pref.

m
E CONSTITUCIONAL 293
aqui como no artigo 41 de nossa Constituição está estabelecida
a instituição do poder executivo ( 1 ).
Nos §§ i.° e 2.0 d'esse artigo se dispõe a respeito dos substitutos
do Presidente nos termos seguintes : « Substitue o
Presidente, no caso de impedimento, e succede-lhe no de falta,
o Vice-Presidente, eleito simultaneamente com elle. No impedimento
ou falta do Vice-Presidente serão successivamente chamados
á presidência i.° o vice-presidente do senado, 2. 0 o presidente
da câmara, 3." o presidente do Supremo Tribunal
federal.
Não ha duvida que a Constituição devia acautelar a substituição
do Presidente na eventualidade de vaga.
Não seria curial, com effeito, deixar a nação sem chefe
executivo, sobretudo sendo possivel que aquella vaga occorresse
em circumstancias difficeis para o paiz. Proceder então
ás pressas a uma eleição, sob a pressão das intrigas, da corrupção,
e de outras manobras usadas em período de eleição,
seria lançar o paiz em situação arriscada e desconhecida.
E porque não é impossível que ao mesmo tempo, ou com
pequena differença de tempo, faltem o presidente c o vicepresidente,
a Constituição regulou a substituição de ambos,
chamando successivamente o vice-presidente do senado, o presidente
da câmara dos deputados e o presidente do supremo
tribunal.
Do mesmo modo, pouco mais ou menos, procedeu a Constituição
americana. Ali também se dispõe que haverá um
vice-presidente que substituirá o Presidente, caso este morra,
ou se demitia, ou se impossibilite de exercer por qualquer
causa os dcveres e direitos do seu cargo ( Art. 2° secç. 1.» ).
Quanto, porém, aos substitutos do vice-presidente, aquella
Constituição dispôz que o Congresso em lei ordinária designasse
os funccionarios que devião substituil-o.
Em virtude d'essa autorisação, o Coegresso americano
em 1792, determinou que o presidente e vice-presidente serião
substituídos pelo presidente pro tempore do senado e na falta
d'esté pelo speaker da câmara dos representantes.
Assim ficou regulado até Janeiro de 1886, quando o Congresso
ordenou que na falta do presidente e do vice-presidente,
as funcções da presidência serião temporariamente desempe-
[ 1 ) A redacção desse artigo, assim como de outros, não tem nada de invejável.

294 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
nhadas por um dos secretários do poder executivo na ordem
seguinte : i.° o secretario de Estado, 2.° o secretario do thesouro,
3.° o secretario da guerra, 4. 0 o attorney general ( secretario
da justiça ), 5. 0 o post master general ( secretario dos
correios ), 6.° o secretario da marinha, 7.0 o secretario do interior
( 1 ).
Tratando da presidência do senado, falíamos do papel do
Vice-Presidente da Republica na qualidade de presidente do
senado. Essa innovação americana foi traduzida pela nossa
Constituição, não obstante a critica dos publicistas que a considerão
mal pensada. Esse dignitario parasita, nullidade polipolitica,
é uma espécie de porc à l'engrais, como observa
Boutmy ( 2 ), mas pôde por rnéra casualidade passar de nullidade
á plenitude do poder politico. Elle é portanto, um aut
nullus, aut Cœsar. Em sua obra — Twenty Years in Congress
— Blaine observa que o vice-presidente tendo honras,
mas não poder, torna-se o centro dos desempregados e dos
descontentes, a maneira de um herdeiro presumptivo nas monarchias
( 3 ).
II
A a eleição do Presidente e do Vice-Presidente é feita por
suffragio directo da nação e maioria absoluta de votos. D'esté
ponto, porém, trataremos de outra uez. Por agora fallaremos
somente das condições de elegibilidade do Presidente.
São poucas as condições de elegibilidade do Presidente e
do Vice-Presidente da Republica. A Constituição enumera três :
l.° Ser brazileiro nato, 2° Estar no exercicio dos direitos políticos,
3." Ser maior de trinta e cinco annos. Art. 41 § 3.°
A primeira condição é de caracter eminentemente politico.
A naturalisação não pôde crear um titulo á mais alta íuncção
política do Estada.
Nenhum estadista, escreve Story, pôde contestar a conveniência
de serem os estrangeiros absolutamente excluídos do
cargo de Presidente. Assim ficão radicalmente cortadas as
( 1 ) V. Garlier, loe. cil. t. 2 p. Hi.
( 2 ) Etudes de droit constitutionnel, p. 181.
( 3 ) Citado por Bryce, ob. cit, t. 1 p. 293.

E CONSTITUCIONAL 295
possiveis pretenções que estrangeiros ambiciosos poderião alimentar
por meio de intrigas, de se pôr a frente dos negócios
do Estado ; os governos estrangeiros não poderão d'esse modo
intervir no eleição do Presidente. A ausência de providencia
semelhante motivou grandes males nas monarchias electivas
da Europa ( 1 ). ■
A Constituição dos Estados Unidos, exigindo também como
requisito de elegibilidade para o cargo de Presidente, ser cidadão
nato, todavia fez uma excepção em favor dos estrangeiros
que já erão cidadãos ao tempo de sua promulgação ; excepção
que só aproveitava a três estrangeiros, Hamilton, Wilson,
Robert Morris, que muito tinhão cooperado na causa da independência
d'aquelle paiz.
Não carecem de justificação as outras duas cláusulas.
O exercício do poder executivo não devia ser confiado
á inexperiência e á ignorância da alta administração do paiz.
Na idade de 35 annos é de presumir que o cidadão tenha
adquirido a experiência e os conhecimentos precisos ao exercicio
de tão elevado cargo.
Não estar no goso dos direitos políticos, é ter perdido,
ainda que temporariamente, a qualidade de cidadão brazileiro.
Ora, ser cidadão brazileiro e nato é o primeiro dos requisitos
para ser eleito Presidente. Logo a condição de estar na posse
e goso dos direitos políticos, está implícita na primeira.
Além das referidas condições de elegibilidade, conformando­se
com o § 4. 0 do art. 47 e art. 50, paragrapho único da Constituição,
a Lei de 26 de Janeiro de 1892, art. 33, dispõe que não
podem ser votados para Presidente ou Vice­Presidente da Republica
:
« i.° os parentes consanguineos e affins no i.° e 2° gráos
do Presidente e Vice­Presidente que se achar em exercício no
momento da eleição ou que tenha deixado até seis mezes antes ;
2." os ministros de Estado ou os que o tiverem sido, até
seis mezes antes da eleição.
3.° o Vice­Presidente que exercer a presidência no ultimo
anno do período presidencial para o período seguinte e o que a
estiver exercendo por occasião da lei.
Paragrapho único. Entender­se­ha por ultimo anno do pe­
( 1 ) Commentaries, t. 2 § li97.

296 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
riodo presidencial, para os effeitos do presente artigo, o em
que se der a vaga que tiver de ser preenchida, contando-se até
90 dias depois da mesma vaga. »
Nos Estados-Unidos do Norte a Constituição nada dispõe a
respeito do tempo em que possa occorrer a vaga de Presidente.
Qualquer que seja o tempo, em que ellase der, assume o poder
o substituto legal, que governa até o fim do periodo presidencial.
Assim que, William Harrison tendo morrido em 1841, um
mez depois de sua installação, o vice-presidente John Tyler assumio
o governo e o exerceu quasi por quatro annos. Quando
( 1850 ) morreu Zachary Taylor, succedeu-lhe Millar, que governou
os três annos que restavão. André Johnson em 1865 e
Chester Arthur em 1891, como substitutos de Lincoln e de Garfield
também governavão por muito tempo.
D'esse modo, aquelle, que só foi eleito para uma dignidade
puramente honorifica, passa rapidamente a ter todos os poderes
presidenciaes. Ora., os Vice-Presidentes são, em regra, eleitos
pela minoria, a qual, d'est'arte, pôde vir a governar o paiz contra
o voto da maioria; o que não tem nada de democrático.
Para evitar esse inconveniente, nossa Constituição no artigo
42 dispoz : « Si, no caso de vaga, por qualquer causa, da
presidência ou vice-presidência, não houverem ainda decorrido
dous annos do periodo presidencial, proceder-se-ha á nova eleição.
» E' claro, pois, que a Constituição não consente que um
Vice-Presidente, ou qualquer de seus substitutos, governe por
mais de dous annos. Realisada a condicional do citado artigo,
deve-se fazer nova eleição presidencial ( 1 ).
O Presidente que exerce o cargo até o fim do quatriennio
11 ) Tendo o nosso primeiro Presidente, Marechal Deodoro, eleito em 25 de Fevereiro
de 1891, resignado o cargo a 23 de Novembro do mesmo anno, segundo a
Iettra do art. í2 parece que se devia fazer nova eleição presidencial. Mas assim não
se fez. Assumio o exercício de Presidente o Marechal Floriano Peixoto, eleito Vice-
Presideute n'aquelle mesmo dia 25 de Fevereiro de 1891, e ainda hoje governa.
Suscitou-se duvida a este respeito. Pensavão uns que se devia cumprir o citadu
art. 42; outros, porém, com melhor rasão, pensavão que no primeiro periodo presi.
dencial não cabia o cumprimento d'aquelle artigo, por se lhe oppor a disposição do
§ 2. art. 1. das Disposições Transilm-ias, o qual diz : « ü Presidente e o Vice-Presidente,
eleitos na forma d'esté artigo ( eleição pelo Congresso, reunido em assembléa geral )
oecuparão a presidência, 1 u oice presidência da Repvblica durante o primeiro periodo presidencial
».

JH3
E CONSTITUCIONAL 297
não pode ser reeleito para o período presidencial immediaío
( Art. 43). Aqui temos, portanto, mais um caso de inelegibilidade
temporária para o cargo de Presidente. Durante quatro
annos, o cidadão que acaba de ser Presidente não pôde ser
votado para o mesmo cargo.
E' fácil conhecer o pensamento do legislador constituinte
na citada disposição.
Se um Presidente podesse ser candidato, poria em favor de
sua eleição todas as forças e recursos de que dispõe em virtude
de seu alto cargo. Sob suas ordens e as de seus ministros, todos
os empregados federaes demissiveis, todo o exercito de pretendentes
a empregos, correrião ás urnas com o nome do Presidente
em suas cédulas. Sem medo de errar, se pôde dizer que>
em nessas actuaes circumstancias, nem um só candidato presidente
deixaria de triumphar. O governo, se impondo por todos
os meios aos suffragios dos eleitores, a liberdade do voto, que é
da essência do regimen republicano, deiappareceria diante de
candidato tão poderoso.
Também n'esse particular nossa Constituição diverge da
dos Estados­Unidos.
Os constituintes americanos, não querendo limitar o direito
do povo de escolher a seu gosto o seu primeiro magistrado,
deixou em silencio o ponto da inelegibilidade do presidente em
exercício e mais de um tem ali sido reeleito ( 1 ).
praticamente, a elegibilidade não é ali indefinida.
Entretanto,
Tendo o primeiro Preridente, Washington, recusado uma
terceira eleição, ficou o precedente de só se poder ser eleito
duas vezes. Este precedente secular foi respeitado até 1880, \' ­■«.
quando Grant pretendeu um terceiro mandato, e posto que este i
não fosse immediato aos outros dous, todavia mallogrou­se a
tentativa.
Sempre inspirada no mesmo pensamento da liberdade do
X**M
voto, nossa Constituição dispõe no § i.° do citado art. 43 que '^^­^­"C^*^
T
« o Vice­Presidente que exercer a presidência no ttllimo anno
do período presidencial, não poderá ser eleito Presidente para
o período seguinte. »
*
{ 1 ) Dos dezenove Presidentes que tem tido os Estados­Unidos, oito tem sido
reeleitos, a saber: Washington, Jefferson, Madisjn, Monroe, Jackson, Lincoln, Grant e
Cleveland, que acaba de ser eleito e assumira o governo a i de Março de 1893,

298 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Interpretado grammaticalmente o referido texto, se poderia
dizer que o Vice­Presidente que exerce a presidência nos annos
anteriores ao ultimo, pôde ser eleito Presidente para o período
seguinte. Pensamos, porém, que aqui não cabe a interpretação
gramm atical, jgjaS^JSSigj»^
E' claro que o pensamento do legislador constituinte foi
que o poder do officialísmo não interviesse na eleição presidencial.
Ora, este pensamento nullificar­se­hia se o Vice­Presidente
em exercício, supponhamos no terceiro anno, embora não
encete, nem acabe o ultimo anno, podesse ser eleito para o período
seguinte.
Conhecidas as manobras cleitoraes, é fácil de conjecturar
que um Vice­Presidente em exercício durante certo tempo anterior
ao ultimo anuo, pôde dispor de poderosos recursos officiaes
em favor de sua candidatura, embora deixe o poderão começar
o ultimo anno. E' obvio que, na hypothèse, se esse Vice­
Presidente fosse eieito no periodo presidencial immcdiato, sua
eleição poderia ser justificadamcnte attribuida á influencia official
que exerceu durante seu governo, e é isso exactamente o
que não quiz o legislador constituinte.
Em apoio d'esté pensamento, invocamos a autoridade do
legislador ordinário.
Com effeito, a lei de 26 de Janeiro de 1892, reproduzindo as
disposições constitucionaes relativas aos inelegíveis ao cargo
de Presidente, no art. 33, depois de dizer que não pôde ser eleito
para o cargo de Presidente — o Vice­Presidente que exercer
a presidência no ultimo anno do periodo presidencial, accrescenta
: « Paragrapho único. Entender­se­ha por ultimo anno
do periodo presidencial, para os effeitos do presente artigo, o em
que se der a vaga que tiver de ser preenchida, contando­se
até 90 dias depois da mesma vaga ».
III
O Presidente, diz a Constituição, exercerá o cargo por
quatro annos.
O periodo de quatro annos será sufficieiite ?
Hamilton, faltando da duração das fnncções presidenciaes,
dizia que, quanto mais duradouras fossem ellas, mais firme seria
a política do Presidente.

J^O
E CONSTITUCIONAL 299
humana, escreve elle, que o homem toma tanto maior interesse
no que possue, quanto o seu titulo de posse c menos precário.
Esta observação é também applicavel á suprema magistratura
de um paiz. Se aquelle que a occupa, vê que dentro em pouco
tem de deixal-a, pouco interesse toma pelos negócios ; contenta-se
em evitar as criticas e a opposição de uma parte do corpo
legislativo. Um poder executivo constituído d'esse modo por
força será fraco e irresolute (1 ) »
Do raciocínio do illustre publicista americano, rigorosamente
entendido, deveríamos inferir a vitaliciedade do mandato
presidencial.
E de facto, Hamilton, Madison e outros membros da convenção
constitucional de Philadelphia, querião que o Presidente
conservasse o s>eu cargo emquanto bem procedesse (during
good behaviour). Um mandato de curta duração, diziâo, torna
a presidência pouco attractiva para homens eminentes, só os
cubiçosos de vantagens materiaes o procurarão.
Essa opinião aristocrática não encontrou apoio na maioria
dos constituintes, e fixou-se o prazo de quatro annos, o qual,
diz Story, « nem é tão longo que ponha em risco os interesses
do povo, nem tão curto que enfraqueça a energia e independência
do poder executivo. » ( 2 )
No projecto de Constituição, publicado pelo nosso governo
provisório em decreto de 23 de Dezembro de 1890, para ser sujeito
á discussão no Congresso constituinte, no art. 40 se dizia
que o Presidente exerceria o cargo por seis annos, não podendo
ser reeleito para o periodo presidencial immédiate
O Congresso constituinte, porém, reduzio o tempo a quatro
annos, e com razão. Em nossa opinião é melhor lastimar que
um bom Presidente só tenha podido governa r quatro annos, do
que soffrer um ruim durante seis longos annos ( 3 )
( ! ) The Federalist, n. 71.
( 2) Commentaries, t. 2. p. 285 § 1441.
(3) Na Constituição que os Estados confederados do Sul organ isarão ao tempo
da guerra da secessão, se dispunha que « as funeções presidenciaes durarião seis
annos. e que o presidente não seria reelegivel ». Esse ponto de reeleição, sob o aspecto
constitucional, é muito delicado. Declarar que não será reelegivel, diz Laboulaye»
o usurpar o direito da nação, que pôde ter interesse em conservar um homem capaz à
testa dos negócios ; mas por outro lado, decidir que pôde ser reeleito, è introduzir no

3oo NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Eleito o Presidente, e ao empossar-se do cargo, deve pronunciar
em sessão do Congresso, ou se este não estiver reunido,
ante o Supremo Tribunal Federal, a seguinte aifirmação : Prometto
manter e cumprir com perfeita lealdade a Constituição
federal, promover o bem geral da Republica, observar as suas
leis, sustentar-lhe a união, a integridade e a independência.
Art. 44. »
No dia em que findar o período presidencial, n'este mesmo
dia, improrogavelmente o Presidente deve deixar o exercício
de suas funeções, suecedendo-lhe logo o recem-eleito. Art. 43,
§ 2.' E o primeiro período presidencial terminará a 15 de Novembro
de 1894. Ibid., § 4. 0
governo um inleres.se que não tem nada de nacional, 6 despertar em um h ornem o desejo
de se fazer reeleger, e suggerir-lhe o pensamento de empregar todos os recnr
sos da administração para salisfa/er uma ambição pessoal, llist. dos E. U.t. 3. p 40.

isi
CAPITULO Xîïï
ELEIÇÃO PRESIDENCIAL. CRITICA DO MODO DE ELEGER.
PODER VERIFICADOR
I
A organisação do poder executivo nas republicas é de uma
difficuldade quasi insuperável. As theorias brilhantes, as combinações
engenhosas na pratica não surtem o desejado resultado
Basta 1er os debates que se produzirão na Convenção constituinte
de Philadelphia acerca d'esse ponto, para que fique
fora de duvida o nosso asserto, que aliás é repetido pela corrente
dos publicistas americanos. Wilson, um d'aquelles constituintes,
dizia que o ponto da eleição do presidente dividio
profundamente a Convenção efoi ornais difücil de quantos cila
se oecupou ( i ).
Encarecendo a difficuldade do problema, Story diz que talvez
a historia da republica americana não possa provar que evitou
todos os perigos inhérentes á organisação do poder executivo,
e que não seja esse o lado vulnerável d'aquella republica
(2).
Antes de Story, o sábio commentador Kent dizia : « Se algum
dia se perder a paz de nossa republica, e a sua liberdade
correr perigo em luetas pelo poder, será certamente na oceasião
da eleição de algum presidente... Todas as experiências da
Europa antiga e moderna são desfavoráveis á eleição do poder
( 1 ) V. Carlicr, loc. cit. t. 2. p. 96.
( 2 ) Commentaries t. 2. p. 266 § 1410.

302 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
executivo pelo povo. Para livrar­se das infelicidades resultantes
d'aquella eleição, a humanidade, em geral, tem procurado um
abrigo na hereditariedade d'esse poder, como um mal menor. ■»
Como quer que seja, as republicas não podem viver sem um
poder executivo de eleição popular, seja qual fôr o modo de
eleger. Vejamos, pois, como nossa Constituição dispoz a respeito
do ponto.
Já vimos que o primeiro período presidencial terminará a 15
de Novembro de 1894. Art. 43 § 4. 0 E n'esse mesmo dia o Presidente
deixará o exercicio de suas funeções improrogavelmente.
Ibid. § 2. 0 ( 1 ) A esse tempo devem estar reconhecidos o novo
presidente e vice­presidente, os quaes « serão eleitos por suf­
Jragio directo da nação e maioria absoluta de votos. ■» Art. 47.
Essa eleição « terá lugar no dia i.° de Março do ultimo
anno do período presidencial, procedendo­se na capital federal
e nas capitães dos Estados á apuração dos votos recebidos nas
respectivas circumscripções. O Congresso fará a apuração na
sua primeira sessão do mesmo anno, com qualquer numero de
membros presentes. » Art. cit. § i.
Sendo possivel que nenhum dos votados tenha obtido maioria
absoluta, n'este caso « o Congresso elegerá, por maioria dos
votos presentes, um d'entre os que tiverem alcançado as duas
votações mais elevadas na eleição directa. Ern caso de empate,
considerar­se­ha eleito o mais velho, » Art. cit. § 2."
Eis aqui quanto dispõe a nossa Constituição acerca da
eleição do Presidente e do Vice­Presidente da Republica.
O processo da eleição e da apuração, diz a Constituição
que será regulado por lei ordinária. Art. cit. § 3."
Essa lei é a de 26 de Janeiro de 1892, que dispõe, quanto ao
processo eleitoral, que « cada eleitor votará em dous nomes,
escriptos em cédulas distinetas, sendo uma para presidente e
outra para vice­presidente. » Art. 3y.
Quanto á apuração, a citada lei nada dispõe de especial ;
ella poder­se­ha fazer do mesmo modo que a das eleições de deputados
e senadores. Mas « as cópias da acta da apuração
geral nas eleições para Presidente e Vice­Presidente da Repu­
( 1 ) Nos Esiados­Unidos o periodo presidencial começa impretcrivelmente no dia
4 de Março ao meio dia.

E CONSTITUCIONAL 3o3
blica serão remettidas ao governador do Estado, ministro do
interior e secretario da câmara dos deputados. » Art. 44 § 10
da citada lei.
II
Adoptando o voto directo popular para a eleição do Presidente
da Republica, póde-se perguntar, se não seria melhor ter
a Constituição preferido a eleição indirecta ou de dous gráos.
A commissão incumbida pelo governo provisório de preparar
um projecto de Constituição, no que apresentou, se dispunha
no art. 48 que — o Piesidente e Vice-Presidente serião
escolhidos peio povo por eleição indirecta, formando os Estados
circumscripções eleitoraes, tendo cada qual um numéro de
eleitores igual ao decuplo da sua representação no Congresso.
O mesmo governo provisório, modificando o precedente
projecto, em decreto de 22 de junho de 1890, promulgou outro,
que devia ser submettido á deliberação do Congresso. Ahi, no
art. 44 também se dispunha que — o Presidente e Vice-Presidente
serião escolhidos pelo povo, mediante eleição indirecta,
para a qual cada Estado, bem como o Districto Federal, constituiria
uma circumscripção, com eleitoras especiaes em numero
duplo do da respectiva representação na Congresso.
O Congresso constituinte, porém, adoptou o suffrapio directo
da nação.
Qual dos dous modos de eleição será preferível ?
E' difncil responder. x\.s opiniões divergem, e as rasões a
favor e contra contrabalançam-se.
Na pratica, as paixões políticas, o intransigente espirito de
partido, a corrupção, a peita deturpão todo e qualquer systema
eleitoral, por mais razoável e bem combinado que seja.
Os constituintes americanos entenderão que a eleição do
presidente não devia ser directa, para não ficar sujeita ás paixões
populares; e assim dispozerão — « que cada Estado nomearia,
como fosse presc ripto por sua legislatura, um numero de eleitores
(presidenciaes) igual ao numero total de senadores e de
representantes enviados por esse Estado ao Congresso. Mas,
nenhum senador ou representante, nem outra qualquer pessoa
que occupe lugar retribuído ou de confiança sob a autoridade

3o4 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
dos Estados-Unidos, poderá ser eleitor. Art. 2,°, secç. i.a,
§2.° » (I).
A eleição do segundo gráo produzio nos Estados-Unidos,
nos primeiros tempos, os resultados desejados. As eleições
forão puras ; os collegios eleitoraes escolhião os homens mais
dignos. Washington, John Adams, Jefferson, Madison, por seus
méritos se impunhão aos eleitores do segundo gráo, assim como
ao povo, e occuparão o posto do primeiro magistrado da nação.
Mas, pouco a pouco, o vicio original de toda eleição — a
paixão partidária — começou a produzir os seus fructos ; de
sorte que já em seu tempo, o sábio Story dizia:
« Sob todas as relações, as idéas largas e liberaes dos autores
da Constituição, e as esperanças do publico forão completamente
frustradas na pratica do systema, no que respeita á independência
dos eleitores dos collegios do segundo gráo.
E' notório que esses eleitores actualmente são escolhidos
apenas para votarem em certos candidatos e sob promessa tácita
de só votarem n'elles. Em certas occasices aquelles eleitores
chegão a se comprometter publicamente a votar em candidato
de antemão indicado, subvertendo-se d'esse modo em seus
fundamentos o systema tão laboriosamente construido. Os candidatos
á presidência são, antes da eleição, escolhidos e annunciados
nos Estados.
Ardente lucta é sustentada na imprensa, nos meetings dos
partidos e nos Congressos dos Estados para sustentar o triumpho
dos candidatos... E assim os eleitores do segundo gráo
nada mais fazem senão votar nos candidatos indicados. Votarem
elles com independência é considerado usurpação politica,
deshonra e fraude para com os seus constituintes ». (2 )
Depois de Story a perversão do systema tem-se apurado
cada vez mais.
A eleição do Presidente se faz antecipadamente nas assem-
( 1 ) Nos Estados-Unidos primitivamente eião os Congressos dos Estados que
elegião os eleitores presidenciaes, de modo que BL escolha do Presidente procedia de
tríplice escrutínio. Mas pouco a pouco os Congressos forão perdendo esse privilegio'
e o povo foi chamando a M o direito do eleger os seus delegados. Hoje, depois da
guerra da secessão, em todos os Estados os eleitores do Presidente são escolhidos
pelo povo, isto è, pelos eleitores primários.
( 2 ) Commentaries, t. 2. p. 299 § 1463.

E CONSTITUCIONAL 305
bléas extra-legaes, chamadas outr'ora caucus e hoje convenções
(1). De modo que a designação do candidato n'essas assembléas
é na realidade a eleição. Nomination is election.
Se a eleição fosse directa, o resultado seria idêntico.
Os eleitores primários mover-se-hião ao aceno dos politiciens
de profissão, do mesmo modo que se movem os secundários.
E na realidade a eleição presidencial não começa por
elles? Não são os eleitores primários que hoje em todos os
Estados escolhem os eleitores especiaes ou presidenciaes?
Desde muitos annos que nos Estados-Unidos reclamão
contra a eleição indirecta.
Em 1826 o senado americano apresentou uma indicação pedindo
que a eleição presidencial fosse directa. A commissão do
senado, incumbida de redigir o projecto de emenda, propoz a
eleição directa, e que se não houvesse maioria absoluta no primeiro
escrutínio, se fizesse segundo entre os dous mais votados.
Em 1829 o Presidente Jackson, em mensagem ao Congresso
renovou o pedido, e dizia : « E' ao povo que compete eleger o
Presidente. Nunca os constituintes pensarão que a escolha
popular fosse confiscada ».
De 1871 a i876 a imprensa e distinctos publicistas advogarão
com empenho o voto directo ( 2 ).
Não obstante as reclamações dos publicistas e da imprensa
imparcial dos Estados-Unidos, ninguém se lembra de trocar o
systema indirecto pelo directo, convencidos como estão todos
de que a violência e a intensidade do espirito de partido cegão
as intelligencias, pervertem o senso e vicião a pratica de qualquer
systema eleitoral.
Ainda não tivemos eleição presidencial por voto directo da
nação ; a do primeiro Presidente resignatario foi por voto do
Congresso. Mas os nossos precedentes eleitoraes autorisão a
pensar que no Brasil não serão esquecidas as praticas americanas.
Eis aqui porque não nos pronunciamos nem a favor, nem
contra o suffragio directo ou indirecto.
( 1 ) Caucus, quer dizer assemblda política dos bebedores, da palavra latina
caw.111, vaso de beber. Se quizerdes saber o que é eleição nos Estados-Unidos lede
a obra do americano Ezra Seaman —The american system of government, cap. 2.
Trad, de Hippert. Paris 1872.
( 2 ) V. De Noailles. obra cit. t. 2. p. 134.
39

3o6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Sem moralidade nos eleitores, sem consciência publica,
não ha systema eleitoral, por mais perfeito que seja em theoria,
que na pratica não produza máo resultado.
Deixando de mão o ponto do suffragio directo, chegamos
ao processo eleitoral.
Já vimos que a lei manda votar com cédulas distinctas,
uma para presidente e outra para vice-presidente.
Porque ? Pois não bastaria uma só, com dous nomes,
sendo o mais votado Presidente e o menos votado Vice-Presidente
?
Se assim fosse, poderia succéder que o menos votado,
aquelle que a maioria do eleitorado não quizesse para Presidente,
viesse effectivamente a sêl-o.
Com effeito, no caso de nenhum dos votados ter alcançado
maioria absoluta, o direito de eleger devolve-se ao Congresso,
que tem de escolher d'entre os mais votados. E quem inhibirá
que o Congresso escolha o menos votado ? Ou escolha aquelle
que o eleitorado queria que fosse Vice-Presidente ?
Esse inconveniente é obviado com o processo das duas
cédulas distinctas, sendo uma para Presidente e outra para
Vice-Presidente.
A Constituição americana dispunha (Art. i.° secç. i. a § 3.° )
que as cédulas dos eleitores presidenciaes conterião dous nomes,
sem indicação alguma, e que o mais votado seria proclamado
Presidente, e o immediato em votos Vice-Presidente.
Succedeu, porém, que quando se fez a eleição do quarto
Presidente ( 1801 ), Jefferson e Aaron Burr obtiverão o mesmo
numero de votos ( "]5 ), e tendo n'este caso a câmara de escolher
o presidente, depois de uma votação que durou sete dias e sete
noutes, e trinta e seis escrutínios, foi emfim eleito Jefferson.
Para evitar essas luctas apaixonadas, votou-se a emenda 12."
á Constituição em 1804, na qual se dispôz que as cédulas trarião
rótulos distinctos, indicando a funcção para que os candidatos
erão votados.
Em 1825 a câmara teve outra vez occasião de exercer a sua
prerogativa, escolhendo entre os três candidatos mais votados»
dos quaes nenhum tinha obtido maioria absoluta, mas todos
tinhão sido votados para Presidente. Ora, a câmara elegeu
John Quincy, que obtivera dos collegios de 2.° gráo 84 votos,
e deixou de parte Jackson que tinha alcançado 99 votos.

E CONSTITUCIONAL 307
Ensinado pela historia constitucional dos Estados Unidos
o nosso legislador adoptou o expediente consagrado no art. 3"]
da citada lei de 26 de Janeiro, o qual dispõe : « A eleição ordinária
do presidente e vice-presidente da Republica será feita
no dia i.° de Março do ultimo anno do periodo presidencial,
por suffragio directo da nação e maioria absoluta de votos,
devendo cada eleitor votar em dous nomes escriptos em cédulas
distinctas, sendo uma para presidente e outra para vicepresidente
».
III
A apuração parcial dos votos para Presidente e Vice-
Presidente é feita nas capitães dos Estados e na capital do
Districto Federal, mas a apuração total é feita pelo Congresso,
que em ultima analyse é o poder verificador da eleição presidencial.
« O Congresso, diz a Constituição, fará a apuração
na sua primeira sessão do mesmo anno, ( da eleição ) com qualquer
numero de membros presentes Art. 4j § i.°
Para execução d'esse paragrapho deve reunir-se o Congresso,
isto é, a câmara dos deputados e o senado.
A ultima clausula do citado paragrapho merece attenção :
qualquer numero de membros presentes constitue tribunal verificador.
De modo que quatro ou cinco congressistas bastão
para verificar e reconhecer a validade da eleição do primeiro
magistrado da nação, e até são sufficientes para elegel-o no
caso de nenhum dos votados ter alcançado maioria absoluta.
Com effeito, n'essa hj'pothese, diz o § 2. 0 do cit. art. que o
Congresso elegerá, por maioria dos votos presentes um, dentre
os que tiverem alcançado as duas votações mais elevadas na
eleição directa.
Não parece acertada semelhante disposição. Seria mais
curial e mais consoante com os princípios republicanos, commetter
aquelle poder á maioria do Congresso.
Não é principio capital nos governos livres tomar as deliberações
por maioria de votos ? Como, pois, tratando-se da
eleição do chefe do Estado, investido pela Constituição de tão
grandes poderes, bastará que a minoria do Congresso decida
de sua eleição ?
Accresce que o qualquer numero de membros presentes
pôde ser de dous, três ou quatro Estados, e assim succedendo

3o8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
ficarão os outros Estados sem ter concorrido para a eleição do
chefe da União.
Mas sábia n'esse particular é a Constituição americana, da
qual se apartou a nossa.
Ella dispõe que « se nenhum dos votados para Presidente
alcançar a maioria do numero total dos eleitores, a câmara dos
deputados escolherá por escrutínio o Presidente dentre os três
mais votados. Mas n'essa escolha os votos serão dados por
Estado, tendo cada Estado um voto ; o quorum necessário
para esse effeito deve comprehender um membro ou vários
membros dos dous terços dos Estados e a maioria de todos os
Estados será necessária para a validade da escolha. » ( Emenda
12.a de 1804 ).
Vé-se, pois, que longe de querer que a escolha do Presidente
( quando devolvida aos representantes ) se faça por
maioria dos votos presentes, a Constituição americana exige
a maioria de todos os Estados.
Assim que, esteja presente um, ou todos os representantes
de um Estado, pouco importa, porque o voto é por Estado ;
e além d*isso para que a eleição se possa fazer é preciso que
estejão presentes representantes dos dous terços dos Estados,
sem o que a assembléa electiva não ficaria validamente constituída,
e finalmente para a validade da eleição deve concorrer a
maioria de todos os Estados. D'esse modo, sendo o voto dado
por Estado, a maioria é federal e não proporcional ; nenhum
Estado poderá queixar-se de não ter concorrido para a eleição
do Presidente, nem os Estados pequenos em representação
dizer que forão absorvidos pelos grandes.
Essa igualdade federal desapparece no nosso systema, porque
se contão os votos per capita, e não por Estado.
Outra observação importante suggère a comparação do
citado artigo da Constituição americana com o correspondente
da nossa.
Aqui a eleição é feita pelos membros do Congresso, isto é,
pelos deputados e senadores, ali é feita exclusivamente pelos
deputados ( representantes ). O Presidente da Republica devendo
sahir do povo, ainda que em eleição de dous gráos, quiz
a Constituição americana que no caso de nenhum dos votados
obter maioria absoluta, fosse eleito só por aquella câmara, que
é a encarnação mais immediata do povo.

E CONSTITUCIONAL
309
Ao senado compete escolher o Vice-Presidente, dentre os
mais votados para essa funcção, no caso de nenhum ter alcançado
maioria absoluta; mas para a validade d'essa operação,
a maioria no senado deve ser a mesma que na câmara dos
representantes para escolha do Presidente, isto é, dous terços
dos Estados e não per capita.
Nossa Constituição attribuio á lei ordinária o poder de
regular a apuração da eleição presidencial ( Art. 47 § 3.° ).
A lei de 26 de Janeiro de 1892, porém, não regulou o ponto.
Mas como a mesma Constituição no § i.' d'esse mesmo artigo,
diz que o Congresso fará a apuração, o Regimento commum
das câmaras poderá prescrever regras para aquella apuração.
Nos Estados Unidos as autenticas da eleição presidencial
são enviadas ao presidente do senado, que na segunda quarta
feira de Fevereiro reúne as duas câmaras, sob sua presidência.
Escolhem do próprio seio três escrutadores, um nomeado
pelo senado, e dous pela câmara dos representantes.
O Presidente abre as autenticas lacradas, e as passa aos escrutadores,
os quaes em voz alta vão lendo os nomes com a respectiva
votação. Terminada a apuração, que é escrupuiosamente
verificada, o Presidente do senado annuncia o resultado e proclama
o Presidente e o Vice-Presidente, se obtiverão a maioria
constitucional ( 1 ).
( 1 ) Carlier, obr. cit. t. 2. p. 110.

JSC
\
CAPITULO XIV
ATTRIBUIÇÕES DO PODER EXECUTIVO. RELAÇÕES DO PODER
EXECUTIVO COM O LEGISLATIVO. RESPONSABILIDADE PRE­
SIDENCIAL.
I
Amplas e importantes são as attribuições conferidas privativamente
pela Constituição ao poder executivo, o qual é
exercido pelo Presidente da Republica, como chefe electivo da
nação, Art. 41. Essas attribuições se achão enumeradas no
cap. Ill, art. 48, e são as seguintes:
l.° Sanccionar, promulgar e fazer publicar as leis e resoluções
do Congresso ; expedir decretos, instrucções e regulamentos
para sua fiel execução ;
2.0 Nomear e demittir livremente os ministros de Estado ;
3.° Exercer ou designar quem deva exercer o commando
supremo das forças de terra e mar dos Estados Unidos do Brazil,
quando forem chamadas ás armas em defesa interna ou
externa da União ;
4. 0 Administrar o exercito e a armada e distribuir as respectivas
forças, conforme as leis federaes e as necessidades do
governo nacional;
5. 0 Prover os cargos civis e militares de caracter federal,
salvas as restricções expressas na Constituição ;
6.° Indultar e commutar as penas nos crimes sujeitos á
jurisdicção federal, salvo nos casos a que se referem os artigos
34, n. 28, e 52 § 2. 0 ;
7. 0 Declarar a guerra e fazer a paz nos termos do art. 34,
n. 11 ;
8.° Declarar immediatamente a guerra nos casos de invasão
ou aggressão estrangeira ;

312 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
9. 0 Dar conta annualmente da situação do Paiz ao Congresso
nacional, indicando-lhe as providencias e reformas
urgentes em mensagem, que remetterá ao secretario do senado
no dia da abertura da sessão legislativa ;
10. Convocar o Congresso extraordinariamente ;
11. Nomear os magistrados federaes, mediante proposta
do Supremo Tribunal ;
12. Nomear os membros do Supremo Tribunal federal e os
ministros diplomáticos, sujeitando a nomeação á approvação
do senado. Na ausência do Congresso, designal-os-ha em
commissão, até que o senado se pronuncie.
i3. Nomear os de mais membros do corpo diplomático e
os agentes consulares ;
14. Manter as relações com os Estados estrangeiros ;
15. Declarar por si, ou seus agentes responsáveis, o estado
de sitio em qualquer ponto do território nacional, nos casos de
aggressão estrangeira, ou grave commoção intestin a ( na
ausência do Congresso ).
16. Entabolar negociações internacionaes, celebrar ajustes,
convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso,
e approvar os que os Estados celebrarem na conformidade do
art. 65, submettendo-os, quando cumprir, á autoridade do
Congresso.
Posto que a Constituição diga que as mencionadas attribuições
competem privativamente ao Presidente, toda via
algumas d'ellas, como a de promulgar leis, declarar o estado de
sitio, commutar e perdoar penas ( 1 ), também competem ao
Congresso, sob différentes relações.
Essas attribuições do poder executivo não são da mesma
natureza. Umas pertencem á ordem puramente executiva,
outras são de caracter legislativo. Assim também, algumas das
attribuições executivas são exercidas, umas unicamente pelo
Presidente, e outras o são concurrentemente com o senado,
como a constante do n. 12; e finalmente a execução da do
n. 11 em parte também depende do Supremo Tribunal federal,
que propõe os magistrados federaes.
(1)0 Congresso su commuta e perdoa as penas impostis por crime de responsabilidade
Art. 3i n. 28.

E CONSTITUCIONAL 3l3
Considerando o complexo das referidas attribuições e a
natureza d'ellas, se evidencia que o Presidente da Republica
é órgão de um dos três poderes, e tão independente em sua
esphera, como qualquer dos outros dous, posto que harmônico
com elles no exercicio de suas prerogativas.
A Constituição fez do Presidente um co-ígual na organisação
tripartida do nosso governo.
Elle tira a sua autoridade da mesma fonte que o poder
legislativo e o judiciário — a Constituição — mas responde
perante um e outro ; perante o legislativo nos crimes de responsabilidade
e nos communs perante o judiciário. Não obstante,
dentro de sua orbita constitucional, elle é tão soberano como o
Congresso nacional, e mais do que a magistratura.
E' verdade que o Congresso pôde < decretar as leis e resoluções
que forem necessárias ao exercicio dos poderes que
pertencem á União > Art. 34 § 33. Mas essa disposição constitucional
não habilita o Congresso nem a ampliar as attribuições
conferidas pela Constituição ao Presidente, e menos a restringil-as
; aquella faculdade legislativa é apenas um subsidio ao
bom desempenho das funcções executivas do Presidente.
Das prerogativas prcsidenciaes somente algumas precisão
mais demorada consideração, as outras são de intuitiva comprehensão,
e não suscitão questão alguma.
A respeito do direito de sanccionar ou não as resoluções do
Congresso, já dissemos bastante fallando das leis e resoluções ;
agora só alguma cousa diremos do poder de expedir decretos,
^ístrucções e regulamentos para fiel execução das leis, e das
attribuições especificadas nos ns. 6.°, 12, i3 e 15.
A atíribuição de expedir decretos, instrucções e regulamentos
para fiel execução das leis é uma das mais importantes
das que se acha investido o poder executivo.
O regulamento é uma quasi lei, é um complemento ou
prolongação da lei, mas não é lei, nem d'ella deve affastar-se
substancialmente.
A lei é obra do poder legislativo, estabelece principios
universaes e permanentes, e uniformemente se applica á universalidade
dos cidadãos. Pelo contrario, o regulamento é obra
do poder executivo, e pôde variar para se adaptar ás circumstancias.
Intentando a applicação da lei em todos os pontos
do território nacional, o regulamento pôde modificar-se segun-
40

3i4
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
do as condições de lugar, para poder facilitar a execução
da lei.
Apezar d'essas differenças, é difficil definir os respectivos
limites entre a lei e o regulamento, e entretanto seria preciso
traçar esses limites, para impedir reciprocas invasões do poder
legislativo e do executivo.
O critério de separação entre aquellas duas competências
deve tirar­se do fim constitucional do regulamento. Ora, esse
fim é a fiel execução das leis. Portanto o que é de principio
geral, que cria direitos e impõe deveres á totalidade dos cidadãos,
é da exclusiva competência da lei ; pelo contrario o que
diz respeito á execução da lei, o que é necessário para facilitar
a applicação, a pratica da lei, consideradas as condições accidentaes
e variáveis de luçar, é da competência do executivo.
E' bem de ver que expedindo regulamentos, o poder executivo
não deve alterar a substancia da lei, mas unicamente applicar
os princípios estabelecidos por ella, sem modifical­os ou
falseal­os.
Em geral o poder executivo expede os regulamentos por
autoridade propria, por direito constitucional. Mas pôde também
expedil­os por delegação do poder legislativo ordinário.
E' doutrina corrente de direito constitucional, posto que não
expressa em texto de Constituição, que o poder legislativo pôde
delegar ao executivo o exercício de algumas de suas faculdades,
sob condições especiaes e garantia de certos princípios. Mas
é também corrente que só em casos especiaes, por urgência do
serviço publico, ou outro ponderoso motivo, deve o legislador
commetter ao executivo o exercício de sua soberania em materia
legislativa.
Quando o regulamento é dado por delegação do poder
legislativo, tem força obrigatória de lei, e é considerado verdadeira
lei, emanada do poder legislativo por delegação ; por
quanto, é próprio de toda delegação identificar o delegado com
o delegante. Is, cui ■mandata j uris diet io est, fungitur vice
ejus, qui mandavit, non sua, diz a lei romana ( i ).
Póde­se perguntar, se o poder executivo deve dar execução
a uma lei que elle considera inconstitucional ?
{ 1 ) L, 1C. if, DP jurist]ict.
■ 1

J5S
E CONSTITUCIONAL 3i5
A lei inconstitucional é nulla, não é lei, e portanto nào
deve ser executada. Isto é certo. Mas não é o poder executivo
o competente para declarar que tal lei é inconstitucional.
Prima facie toda lei é constitucional ; não se presume
que o Congresso vote uma resolução contraria á Constituição,
e se o faz, tem o poder executivo o direito de pedir sobre ella
nova deliberação, mediante o seu veto, Mas se afinal, segundo
os tramites constitucionaes, a resolução se converte em lei, o
Presidente deve executal-a, até que o poder competente resolva
a questão. O contrario seria arvorar o poder executivo em
juiz do poder legislativo, e fomentar lucta entre esses dous
poderes.
As attribuições sob ns. 12 e l3 merecem alguns reparos.
Pela lettra da Constituição o Presidente da Republica pôde
« nomear os membros do Supremo Tribunal federal, os ministros
diplomáticos, e os membros de Tribunal de contas, sujeitando
a nomeação á approvação da senado. Na ausência do
Congresso os designa em commissão até que o senado se pronuncie
>. Pôde também < nomear os de mais membros do
corpo diplomático e os agentes consulares >.
Quaes são os ministros diplomáticos, cuja nomeação
requer a approvação do senado, e quaes os outros membros do
corpo diplomático, cuja nomeação pôde o Presidente fazer
definitivamente ?
Se o Presidente para a nomeação dos ministros diplomáticos
carece do concurso do senado, para demittil-os, também
será necessário esse concurso ?
A primeira vista a expressão — ministros diplomáticos —
é genérica, e equivalente a — ministros públicos — e n'esse
sentido abrange todos os membros do corpo diplomático. Mas
a Constituição tendo feito distincção entre ministro diplomático
e os de mais membros do corpo diplomático, considerando
aquelle como uma espécie, de que este é gênero, convém
definir um e outro.
Segundo Fiore, as pessoas acreditadas junto aos governos>
para facilitar entre elles o cultivo de relações políticas e diplomáticas,
se dividem em quatro categorias ( i ).
( 1 ] 0 regulamento — concordata de Vienna, de 19 de Março de 1815, reconheceu
1res classes de agentes diplomáticos. O regulamento fü completado pelo

3i6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
A primeira comprehende : i." os Embaixadores ordinários e
extraordinários, conforme a sua missão é permanente ou tem- -
poraria ; 2." os Delegados do Papa ;3.° os Nuncios ordinários e
extraordinários.
A segunda compõe-se i.° dos Enviados ordinários e extraordinários,
2.0 dos Ministros plenipotenciarios e dos Internuncios
do Papa ( i ).
A terceira contém, i." os Ministros residentes e os Encarregados
de Negócios.
Na quarta estão comprehendicios os Encaregados de Negócios
acreditados junto aos ministros de Negócios estrangeiros,
e os Cônsules, aos quaes seus governos confião missão diplomática
particular.
Chama-se corpo diplomático a reunião dos ministros públicos
de todas as classes acreditados junto a um governo. Esse
corpo não é uma pessoa jurídica, nem política ; mas a reunião
de personalidades independentes, como os Estados que representão
( 2 ).
Aonde collocar os ministros diplomoticos de que que falia
a Constituição ?
Em nenhuma das quatro classes officines os vemos nomeados.
Pela circumstancia de exigir a Constituição o concurso do
senado para a nomeação d'aquelles ministros, devemos inferir
que se trata dos mais elevados membros do corpo diplomático,
isto é,dos contemplados na primeira classe — os embaixadores.
Em virtude da importância d'esses cargos não quiz a Constituição
confial-os exclusivamente ao ai'bitrio do Presidente,
imitando assim a Constituição americana, que confere ao Presidente,
«com prévio parecer e consentimento do senado,
nomear os embaixadores e outros ministros públicos, cônsules,
juizes do Supremo Tribunal, e todos os funecionarios dos Estados
Unidos, cuja nomeação não tenha especificado e que serào
creados por lei > Art. 2.° secç. 2. a § 2.°
protocolo assignado em áix-Chapelle em 21 tio Novembro de IS19, o qual admittío
uma quarta classe do agentes.
( I ) E'diffioil precisar diííerenças entre os agentes da primeira e os da segunda
classe.
[ 2 ) Droit international public, t. 2 L. 6 c. 2.

m
E CONSTITUCIONAL 317
Vê-se que a restricção ao direito de nomear é maior na citada
Constituição, do que na nossa. Ao passo que o nosso
Presidente só precisa do concurso do senado para nomear os
membros do Supremo Tribunal Federal, os ministros diplomáticos
(de i. a classe) e os membros do Tribunal de Contas, o
Presidente americano precisa d'aquelle concurso para nomear
os embaixadores, os outros ministros públicos, os cônsules, e
todos os outros funccionarios, acerca de cuja nomeação a lei não
providencie de outro modo.
Emquanto que a nomeação e demissão dos ministros de Estado
é entre nós exclusiva e livremente da competência do
Presidente da Republica, nos Estados-Unidos o poder executivo
não pôde nomear os seus ministros sem o controle do senado !
Sendo a nomeação dos ministros diplomáticos ( i ) dependente
da approvação do senado, e não sendo elles vitalícios,
poderá o Presidente demittil-os sem o consentimento do mesmo
senado ?
No silencio da Constituição é licito opinar affirmativa ou
negativamente.
Parece que, se a nomeação não se pôde fazer sem o concurso
do senado, esse concurso também é necessário para a demissão.
( 2 )
Attribuição de, na ausência do Congresso, « declarar por
si, ou seus agentes responsáveis, o estado de sitio em qualquer
ponto do território nacional, nos casos de aggressão estrangeira,
ou grave commoção intestina » merece pela sua importância
especial menção.
Estado de sitio, em sentido próprio, significa a situação de
uma praça assediada por tropas inimigas que a ameação. N'essa
circumstancia, a legitima defeza autorisa o emprego de todos os
meios para repulsão do inimigo.
Applicando essa noção aos casos em que graves commoções
intestinas ou aggressão estrangeira ameação a ordem social,
se permitte aos governos todos os meios para defender aquella
ordem e restabelecer a paz, inclusive poderes extraordinários e
extraconstitucionaes. N'estes casos procede-se como se se tra-
( 1 ) Níto falíamos dos membros do Supremo Tribunal, nem dos do Tribunal
de Contas, porque esses só por sentença podem perder seus lugares.
( 2 ) V. o que a respeito já ficou dito nas ps. 187—8.

3i8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tasse da defeza de uma praça sitiada por inimigos. O paiz se
achando em estado excepcional, arma o governo de recursos
também excepcionaes.
Em uma palavra, estado de sitio quer dizer— suspensão
das garantias constitucionaes, instituidas para defeza dos direitos
individuaes, da liberdade pessoal, da inviolabilidade do
domicilio e, em summa, de todas as outras garantias das liberdades
individuaes.
Ora, poderá o Estado em caso algum, mesmo de necessidade
e salvação publicas, suspender aquellas garantias ? Não
são aquelles direitos absolutos e innatos, inhérentes á personalidade
humana, e portanto anteriores e superiores á sociedade !
Como pôde esta, pois, desconhecer e suspender o exercício
d'eltes ?
Estudando o direito social, é preciso deixar o mundo das
abstracções, e vêr como as cousas se passão na ordem real, no
seio da sociedade.
O homem nasce em sociedade, aonde encontra semelhantes
possuindo direitos. A sociedade o acolhe, o protege, lhe garante
os direitos naturaes e lhe confere outros, nascidos das relações
sociaes.
Mas essa protecção e garantia tem limites ; vão até ao
ponto de encontrar com os direitos dos outros e com os do
Estado. Por isso o exercício de todos os direitos sociaes do
homem são limitados, tanto pela ordem moral, como pela ordem
legal. O absoluto exercício dos direitos do cidadão é impossível
na ordem social. Na sociedade pôde haver collisao entre os
direitos individuaes e os sociaes, pôde dar-se confiicto entre os
direitos privados e os públicos. No caso de necessidade os di*
reitos públicos devem prevalecer. Jus privatum sub tutela
publici manet.
Assim como o indivíduo está sujeito a doenças, e para livrar-se
d'ellas usa muitas vezes de remédios extraordinários, o
ferro e o fogo, assim também a sociedade, como corpo politico,
está sujeita a doenças, chamadas sedições, guerras, revoluções.
N'esses períodos pathologicos ella pôde, como o indivíduo,
usar de remédios extraordinários para voltar ao estado de saúde,
que é a paz e a ordem. Ora, entre esses meios extraordinários
está a suspensão dos direitos que a Constituição garante nos
tempos ordinários.

íhO
E CONSTITUCIONAL 319
E' portanto perfeitamente justificável a attribuição conferida
ao poder publico de declarar o estado de sitio em qualquer
ponto do território nacional.
Nos paizes, os mais zelosos da liberdade dos cidadãos, na
Inglaterra e nos Estados Unidos, a suspensão das garantias
constitucionaes é admittida e reconhecida em direito publico.
Ali o habeas-corpus, considerado o palladium das liberdades
individuaes, o jury e outras instituições garantidoras dos direitos
individuaes, varias vezes, em graves crises sociaes, tem sido
suspensos ( i ).
Nossa Constituição, consoante com o direito publico inglez.
e americano, conferio ao Congresso e ao Presidente da Republica,
sob o controle d'aquelle, o poder de suspender as garantias
constitucionaes, mas o fez cautelosamente determinando os
casos, em que se devia lançar m3o d'essa perigosissima arma
em favor da segurança publica.
Assim, entre as attribuições privativas dadas ao Congresso
nacional, no art. 34 sob n. 21 está a seguinte : < Declarar em
estado de sitio um ou mais pontos do território nacional, na
emergência de aggressão por forças estrangeiras ou de commoção
interna, e approvar ou suspender o sitio que houver sido
declarado pelo poder execu f ivo, ou seus agentes responsáveis,
na ausência do Congresso ».
Voltando ao assumpto no art. 80 dispoz ainda a Constituição
: < Poder-se-ha declarar em estado de sitio qualquer parte
{1 ) Na Inglaterra o habeas-corpus foi suspenso em 1689, 1696, 1716, 1722
17«, 17'iõ, 177-5. 1779, 1794, 1798, 1800, 1802, 1805, 1807, 1810, 1814, 1822, 1824^
1848, 1856, 1860, 1866, 1869, 1870, 1870, 1871 a 1880. Os inglezes, além da pena
de morte, applicão quaesquor outras que julgão necessárias para proteger a sociedade
contra os perversos. Aos estranguladores, por exemplo, intlingem a llagellação
usada em Delaware e em outros Estados da União americana — a llagelação
do gato de nove rabos (í/i

320 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
do território da União, suspendendo-se ahi as garantias constitucionaes
por tempo determinado, quando a segurança da
Republica o exigir, em caso de aggressão estrangeira, ou commoção
interna.
« § i.° Não se achando reunido o Congresso, e correndo
a Pátria imminente perigo, exercerá essa attribuição o poder
executivo federal.
< § 2.0 Este, poré n, durante o estado de sitio, restringirse-ha
nas medidas de repressão contra as pessoas, a impor :
« i.° A detenção em lugar não destinado aos réos de crime
commum ;
< 2.° O desterro para outros sitios do território nacional;
< 3.° Logo que se reunir o Congresso, o Presidente da Republica
lhe relatará, motivando-as, as medidas de excepção,
que houverem sido tomados.
< § 4. 0 As autoridades que tenhão ordenado taes medidas,
são responsáveis pelos abusos commettidos.
Da lettra constitucional se infere que somente em três
casos se pôde usar do remédio extraordinário do estado de sitio :
l.° no caso de aggressão por forças estrangeiras, 2.° de grave
commoção interna, 3.° quando a segurança da Republica o exigir,
ou, o que é o mesmo, quando a pátria correr imminente
perigo.
Tão respeitáveis são os direitos pessoaes dos cidadãos, tão
imperativa é a disposição do art. 72 da Constituição, que nos
parece que o estado de sitio somente no caso de imminente
perigo da pátria deve ser declarado.
Se a aggressão de forças estrangeiras e a commoção interna,
não chegão ao ponto de pôr a pátria em imminente perigo,
podendo ser juguladas sem suspensão de garantias, não deve
o poder publico lançar mão d'aquelle extraordinário recurso.
Outra attribuição do poder executivo, não menos importante
que as precedentes, é a de « indultar e commutar as penas
nos crimes sujeitos á jurisdição federal ».
Tratando das attribuições do poder legislativo, vimos que
entre ellas está a de « commutar e perdoar as penas impostas
por crime de responsabilidade aos funcclonarios federaes, e de
conceder amnistia. >
Convém notar as differenças entre essas attribuições e dar
a razão d'ellas.

J6t
E CONSTITUCIONAL 321
O direito de amnistiar, isto é, de esquecer, de.aniquilar um
facto criminoso e suas conseqüências, é da exclusiva competência
do Congresso, e não pôde ser exercido pelo poder executivo
( i ). Em geral, as amnistias são concedidas depois de
commoções populares.
N'essas occasiões tomando parte no movimento grande numero
de pessoas, é impossivel graduar a culpabilidade de cada
uma. Se se pretendesse applicar a justiça a todos, necessariamente
se commetteria grande injustiça, seria o caso de — summum
jus, summa injuria. Por isso a suprema autoridade intervém
declarando amnistiados todos os compromettidos.
A amnistia importa prohibição das autoridades administrativas
ou judiciarias exrcerem vindicta legal contra os amnistiados.
Esse acto do poder soberano não isenta os compromettidos
de responderem pelas malversações praticadas contra particulares
; ellas são sempre crimes, ainda quando praticadas em
favor da mais justa das causas. Satisfazendo uma necessidade
de ordem publica, a amnistia não deve offender os interesses
privados ; por isso não isenta o revolucionário da obrigação de
satisfazer o mal de que foi causa.
O acto da amnistia não só perdoa a pena, se já teve lugar o
julgamento, mas também extingue o delicto. Com razão, pois,
a Constituição só ao poder legislativo conferio o supremo direito
de amnistiar.
Alem d'esse direito, conferio-lhe também o de < commutar
e perdoar as penas impostas, por crime de responsabilidade,
aos funccionarios federaes » Art 34 ns. 27 e 28.
O direito, porém, concedido ao poder executivo de < indultar
e commutar as penas nos crimes sujeitos á jurisdicção fede-
( 1 ) Entretanto vimos o Vice-Presidente da Republica, em decreto de 21 de
Abril de 18V2 « usando dos poderes extraordinários que lhe forão conferidos pelo
Congresso Nacional, ( isto o, pela câmara dos deputados ) na moção de 21 de Janeiro
de 1892» amnistiar os implicados nos movimentos sediciosos de Minas Geraes e de
S. Paulo!
A câmara dos deputados convertida em Congresso, podendo transferir de si
para o executivo uma attribuição que a Constituição privativamente conferio ao Congresso
Nacional e essa transferencia operada por uma moção, expediente desconhecido
nas Republicas presidenciaes.,. Quanta anomalia ! V. o texto d'esse decreto
no Diário Officiai de 23 de Abril de 1892.
41

322 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
rai » (Art. 48 n. 6) refere-se aos crimes communs ( 1 ), exceceptos
os dos ministros de Estado. Estes, tanto nos crimes
communs, como nos de responsabilidade, respondem perante o
Supremo Tribunal Federal. Art. 52 § 2. 0
Não quer a Constituição que os crimes d'aquelles funccionarios
possão depender da jurisdicção graciosa do poder executivo.
Porque ?
Os ministros de Estado exercem altas funcções políticas e
administrativas sob a responsabilidade do Presidente, com o
qual, se presume, vivem de perfeito accordo ; se dão conselhos
ao Presidente, podem também recebel-os d'elle ; são, pois, uma
como prolongação política do chefe do poder executivo.
N'essas circumstancias, comprehende-se que o Presidente
que indultasse ou commutasse as penas impostas a um ministro
poderia ser suspeitado de fraqueza ou de connivencia. Para
evitar essa suspeita, e porque o Presidente pode de certo modo
ser cúmplice do ministro, não quiz a Constituição que elle podesse
estender o direito de perdoar ás pessoas dos ministros,
Essa excepção, opposta pela Constituição, é sábia, pois evita o
escândalo do primeiro magistrado da nação isentar de castigo
os seus protegidos e quiçá co-réos.
A Constituição americana também dá ao Presidente da Republica
o poder de moderar as penas e de agraciar nos crimes
commettidos contra os Estados-Unidos, excepto nos crimes políticos
(impeachment). Art. 2. 0 secç. 2. 0 § i.°
O sábio commentador Story justifica essa excepção, dizendo
que ella tem por fim tirar ao Presidente qualquer tentação de
abuso de autoridade em delictos commettidos por altos funccionarios
públicos. Como a accusação política ordinariamente se
dá contra pessoas, que exercem cargos superiores no governo,
é essencial que o Presidente não possa intervir obstando o inquérito
dos actos d'esses altos funccionarios ( 2 ).
( 1 ) Chamão-se de responsabilidade, o melhor seria denominal-os de funcção os
Crimes praticados pelos funccionarios ou emprogados'publicos no exercício do seu
emprego. 0 que distingue esses crimes dos outros, chamados communs, é serem
praticados pelo cidadão em razão do seu cargo, do qual se serve para a pratica do
acto qualificado crime. Esses crimes se achão especificados 110 ïît. V do Código
Penal.
(2) Commentaries, t. 2, p. 323 § 1501.

Ibh
E CONSTITUCIONAL 323
II
Precedentemente vimos em que consistem as relações do
Presidente da Republica com o poder legislativo na formação
das leis.
Então dissemos que com o poder legislativo cooperava o
executivo, mediante a sancção e promulgação das leis, e que
o veto, que elle pôde oppôr ás resoluções do Congresso, era
apenas suspensivo, e podia ser annullado por nova deliberação
do Congresso e por maioria de dous terços de votos nas duas
câmaras.
Agora vamos ver de que modo aquelles dous órgãos da soberania
nacional se communicão para dar vida e desenvolvimento
ao organismo do Estado.
No s}'stema de republica presidencial, nem o Presidente da
Republica, nem os seus ministros tomão parte activa e directa
nas deliberações do Congresso.
Podendo succéder que as circumstancias do paiz exijão a
reunião do Congresso, fora do tempo ordinário marcado pela
Constituição, conferio esta ao Presidente da Republica o poder
de « convocar o Congresso extraordinariamente » Art. 48 n. 10.
Reunido o Congresso, ordinária ou extraordinariamente, o
Presidente da Republica deve dar-lhe conta da situação do paiz,
indicando-lhe as providencias e reformas urgentes em mensagem,
que remetterá ao secretario do senado no dia da abertura
da sessão legislativa. » Art. 48 n. 9.
E' este o meio de communicação entre os dous poderes.
Não tendo entrada no recinto das câmaras, o Presidente só
pôde fallar-lhes em mensagem escripta, para expor a situação
do paiz e suggerir as medidas que lhe parece deverem ser adoptadas
pelo corpo legislativo ( 1 ).
( 1 ) Os dous primeiros Presidentes dos Estados-Unidos, Washington e Janms
Adams, forão em pessoa abrir o Congresso, com o fausto do rei inglez, e em exposição
oral derão conta da situação do paiz, e as câmaras subseqüentemente responderão.
Mas, o terceiro Presidente, Jefferson, ou por amor ã simplicidade republi'
cana. como elle disse, ou por ser um pobre orador, como dizem os biographes, iniciou
a pratica de enviar ao Congresso mensagem escripta, e ainda hoje assim se
pratica. V. J. Bryce, American Commonwealth, t. 1. p. 53, e Walker loc. cit. p. 103.

324 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Para tomar conhecimento da mensagem presidencial deverão
as duas câmaras reunir-se ?
A Constituição não o diz e dos termos do artigo citado
parece inferir-se não ser necessário a reunião em assembléa
geral, como outr'ora se fazia por determinação clara e expressa
da Constituição imperial. Entretanto no actual regimen se está
praticando do mesmo modo. As mensagens presidenciaes são
lidas ante as duas câmaras reunidas em assembléa geral.
Alem das mensagens, pôde u Presidente entender-se com
as câmaras por meio de seus ministros ; não que estes tenhão
entrada e assento nas câmaras, mas podem conferenciar com as
commissões parlamentares.
Com effeito, segundo a Constituição < os ministros de Estado
não poderão comparecer ás sessões do Congresso, e só se
communicarão com elle por escripto, ou pessoalmente em conferências
com as commissões das câmaras » Art. 51. Este artigo
accrescenta, que os relatórios annuaes dos ministros serão dirigidos
ao Presidente da Republica, e distribuídos por todos os
membros do Congresso >.
Nos Estados-Unidos só o ministro da fazenda ( secretary
of the treasury ) tem relações directas com as câmaras, ás quaes
dá pessoalmente ou por escripto, conforme a requisição que se
lhe faz, informações sobre assumpto de sua repartição.
São esses os meios constitucionaes de communicação entre
o poder legislativo e o executivo. Mas, nada obsta que além
dos referidos meios se adoptem outros que, sem contrariar a
Constituição, possão ser úteis ao serviço publico, como se pratica
nos Estados-Unidos, conforme já dissemos em outro lugar.
III
No systema adoptado pela nossa Constituição, o Presidente
da Republica responde pelos crimes que pratica na gestão dos
negócios do Estado.
N'esse systema, nem os gabinetes são responsáveis, nem a
câmara dos deputados pôde ser dissolvida. De sorte que, se se
levanta um eonflicto politico entre o executivo e o legislativo*
não ha solução ordinária possível ; força é esperar que o Presidente
termine o seu mandato ou a câmara o d'ella. Só então?

E CONSTITUCIONAL 325
mediante as urnas, a nação pronuncia a sua sentença sobre o
conflicto suscitado.
D'ahi inferem os defensores do parlamentarismo razões para
condemnar o systema presidencial, secular nos Estados-Unidos
do Norte, e transplantado para o Brazil pela Constituição de 24
de Fevereiro de 1891.
A França adoptou a Republica parlamentar, e por imitação
da monarchia constitucional, ali o Presidente é irresponsável,
salvo o caso de alta traição ; os ministros são responsáveis, e a
câmara, mas não o senado, é dissoluvel: é o que se chama uma
republica parlamentar, a favor da qual militão muitos e graves
publicistas. Outros, porém, não inferiores nem em numero,
nem em gravidade, pugnão pelo regimen republicano chamado
presidencial.
De parte a parte a parte ha prós e contras.
Toda instituição humana tem defeitos essenciaes e inevitáveis,
que acompanhão sempre o que J. de Maistre chama — a
perfeição possível.
Deixando de lado a theoria, vejamos o que a Constituição
dispõe sobre a responsabilidade presidencial.
« O Presidente dos Estados-Unidos do Brazil será submettido
a processo e a julgamento, depois que a câmara declarar
procedente a accusação, perante o Supremo Tribunal Federal
nos crimes communs, e nos de responsabilidade perante o senado.
Art. 53.
< Paragrapho único. Decretada a procedência da accusação
ficará o Presidente suspenso de suas funcções >.
Não quiz a Constituição que os tríbunaes ordinários julgassem
o primeiro magistrado da nação, nem nos crimes de responsabilidade,
nem nos communs ; para uns e outros estabeleceu
foro privilegiado ; n'isso andou bem, não obstante o principio
do direito publico moderno — que todos são iguaes perante a
lei.
A eminente posição social do Presidente da Republica pedia
que elle respondesse perante tribunaes igualmente elevados,
como são o senado, constituido em tribunal de justiça e presidido
pelo presidente do Supremo Tribunal Federal nos crimes
de responsabilidade, e pelo mesmo Tribunal Federal nos crimes
communs.
Nos Estados-Unidos também o senado é o tribunal compe-

326 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tente para julgar o Presidenta da Republica. E commcntando
o ponto referente á presidência do senado, quando constituido
em tribunal de justiça, Story diz que « seria desacerto que n'aquellas
condições fosse o senado presidido pelo Vice-Presidente
da Republica, o qual de jure é o presidente do senado ; porque
facilmente se poderia suppôr n'elle o desejo de substituir o
Presidente da Republica, concorrendo para a condemnação do
primeiro magistrado da nação ( I ).
A disposição do paragrapho único do citado artigo naturalmente
desperta a attenção do leitor.
A suspensão do exercício de um cargo deve ser considerada
como um castigo, uma pena imposta a algum crime. Mas
a existência de um crime só o processo pôde provar, assim como
a pena só pôde ser imposta apoz o julgamento.
Ora, o processo e o julgamento, como dispõe o art. 53, só
podem dar-se depois que a câmara declarar a procedência da
accusação. Como, pois, castigar antes que o processo mostre o
crime, e o juiz julgue ?
Porque a simples declaração de procedência da accusação
ha de ter como conseqüência a pena da suspensão de funcções ?
A declaração da procedência de accusação eqüivale a
dizer — seja processado e julgado — e antes do processo e do
julgamento se impõe uma pena !
Aquella declaração, senão é mera autorisação para que o
Presidente possa ser processado e julgado no tribunal competente,
não passa de uma simples presumpção de crime. E será
jurídico castigar por simples presumpção ?
Nos é impossível descobrir nexo lógico-jurídico entre o
art. 53 e o seu paragrapho.
Não podemos, portanto, louvar a disposição do citado paragrapho.
E' sabido que as accusações políticas são sempre eivadas
de espirito partidário ; a imparcialidade desapparece diante do
espirito de facção, da intolerância dos partidos e dos arrebatamentos
das rivalidades.
N'estas condições, nada tão fácil, como obter da maioria
apaixonada de uma câmara de deputados um decreto de simples
( 1) Commentaries, t. 1. p. § 777.

E CONSTITUCIONAL 3:27
accusação contra um Presidente, o qual por esse único facto,
fica desde logo suspenso de suas funcções, e portanto triumphante
a maioria facciosa e desconsiderado o chefe da nação !
Terrível arma nas mãos de uma facção dominante !
Mas sábia e previdente é, senão a Constituição, pelo menos
a pratica americana.
Só á câmara dos deputados dá aquella Constituição o poder
de impeachment (Art. I.° secç. 2.a). Mas não obstante a câmara
julgar procedente a accusação, o Presidente continua no
exercício de suas funcções, até que perante o senado elle seja
julgado criminoso, e somente então é castigado. Art. 2. 0
secç. 4.*
O Presidente e o Vice-Presidente, diz Pomeroy, não podem
ser suspensos de suas funcções por um acto do Congresso,
porque o seu cargo tem um período fixado pela Constituição,
e só o pôde perder em virtude de sentença : a câmara
accusa simplesmente ; só o senado sentencia ( I ).
Durante toda a sua vida política de mais de um século, a
União americana só uma vez praticou o julgamento politico do
Presidente ; foi o caso de Johnson em 18Ó7. Ora, a câmara dos
representantes julgando em 24 de Fevereiro procedente a accusação,
não obstante, o aceusado conservou-se no pleno exercício
de suas funcções até il de Maio, quando o senado
pronunciou seu juizo absolutorio.
A procedência ou improcedencia da accusação contra o
Presidente pôde ser declarada por simples maioria na câmara
dos deputados ; mas a sentença condemnatoria do senado só
pôde ser proferida por dons terços dos membros presentes.
Art. 33 § 2.
Uma vez que a Constituição dispôz que c decretada a procedência
da accusação, ficaria o Presidente suspenso de suas
funcções > seria para desejar que ella tivesse, pelo menos,
exigido votação de dous terços para esse effeito. Considerar
bastante a simples maioria, e com um pequeno numero de presentes,
é deixar o primeiro magistrado da nação demasiadamente
exposto a qualquer conspiração parlamentar.
Nos Estados Unidos também a Constituição não exige
( 1 ) Constitutional Law, p. Gil § 728.

328 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
votação de dous terços para a câmara decretar a procedência
da accusação ; diz somente que ella terá o poder de impeachment.
Art. i.° secç. 2."
Mas ali a simples decretação de accusação não acarreta
pena alguma ao Presidente.
O principio geralmente admittido nos tribunaes é que a
simples maioria decide. Qual, pois, a razão de ter a nossa
Constituição, seguindo a dos Estados Unidos (Art. I." secç. 3.*)
exigido a maioria excepcional de dous terços para a condemnação
?
Commentando o citado artigo da Constituição americana,
Story diz :
« Póde-se pensar que a verdadeira razão d'essa disposição
foi assegurar a imparcialidade do juizo, e impedir que os funccionarios
fossem sacrificados ao primeiro resentimento popular,
ou á predominância de um partido. Se a simples maioria bastasse
para condemnar, poderia succéder que, em tempo de
commoções populares, a influencia da câmara dos deputados
seria irresistível. O único freio praticavel era, pois, exigir o
assentimento dos dous terços dos membros do senado ; essa
grande maioria indica grande conformidade de opiniões e de
interesses, e essa conformidade, só se pôde dar no caso de ser
o crime evidente, ou pelo menos de ser a innocencia apenas
presumivel.
* No direito commum não só se presume a innocencia, até
prova em contrario, mas até a unanimidade do jury é indispensável
para condemnar.
« No julgamento politico tomou-se partido médio entre a
unanimidade e a simples maioria. Se o crime não se apresenta
provado aos olhos dos dous terços dos membros de uma assembléa,
distincta por seus talentos e saber, gosando das sympathias
do povo e representante dos Estados, principalmente
depois de escrupulosa investigação dos factos, deve-se reconhecer
que as provas são muito fracas para extrahir uma condemnação
; e n'este caso, conforme a simples noção de justiça,
é melhor deixar passar o criminoso, do que punir o innocente,
que aliás bem pôde ser victima do ódio dos partidos. > ( i )
( 1 ) Commentaries, í. 1 p. 551 § 779.

E CONSTITUCIONAL
Segundo a Constituição ( Art. 54 ) são crimes de responsabilidade
os actos do Presidente da Republica, que attentarem
contra :
i.° A existência política da União ;
2. 0 A Constituição e a fôrma do governo federal;
3." O livre exercício dos poderes políticos;
4. 0 O goso e exercício legal dos direitos políticos ou individuaes
;
5. 0 A segurança interna do paiz ;
6.° A probidade da administração ;
7. 0 A guarda e emprego constitucional dos direitos públicos
;
8.° As leis orçamentarias votadas pelo Congresso ;
N'esse mesmo art. 52 §§ i.°, 2. 0 e 3.° a Constituição estabe*
leceu que esses delictos serião definidos em lei especial, e que
outra lei regularia a accusação, o processo e o julgamento, e
que ambas essas leis serião feitas na primeira sessão do primeiro
Congresso.
Que pressa de ter a espada da... justiça suspensa sobre a
cabeça do Presidente da Republica !
Os Estados Unidos, cuja existência politica data de mais
de um século, ainda não fizerão uma lei de responsabilidade
presidencial ; também não a tem até hoje a Inglaterra, a França,
a Italia e a Bélgica para punição dos ministros responsáveis.
O Brazil desde 1827 teve a sua lei de 15 de Outubro,
a qual ficou sem applicação até o ultimo dia da monarchia.
A lei especial que definio os delictos presidenciaes não se
fez esperar. Ella ahi está e tem a data de 8 de Janeiro de 1892.
Publicistas distinctos observão que é difficil, se não impossivel,
uma lei de responsabilidade politica, porque se fôr redigida
analyticamente, não pôde enumerar todos os casos em que
o alto funccionario pôde delinquir, e se fôr formulada syntheticamente
tornar-se-ha vaga e perigosa. < Tenho sido sempre
do numero d'aquelles, diz Rossi, que considerão como desnecessária
e inutil uma lei definindo a responsabilidade ministerial
( 1 ). >
Como quer que seja, o preceito de nossa Constituição
(1)1). Cônstit. t. 4, p. 384.
42
329

33o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
(Art. 53 §§ i.° e 2. 0 ) está realisado. Como cumprirão o preceito
os nossos legisladores ordinários, produzindo a lei de 8
de Janeiro de 1892 ?
Seguindo o methodo analytico, fizerão uma lei casuística,
e de certo modo uma lei de occasião.
Desejosos de que o accusado não podesse em caso algum
escapar-se, chegarão a definir casos impossíveis, ou pelo menos
improváveis.
Descerão até a degradante supposição de um Presidente
de Republica capaz de receber donativo para praticar ou deixar
de praticar algum acto de officio ( art. 48 ) ; de exigir gratificação
ou prêmio para cumprir o seu dever ( art.' 47 ) ; de ser
incontinente publico, jogador e ebrio (art. 48). E como se
ainda não bastasse, no art. 43 se considera crime de responsabilidade
do Presidente « usar mal de sua autoridade commettendo
excessos ou abusos não especificados na lei, » Não ha
como escapar ! ( 1 )
Encarecendo as grandes difficuldades do julgamento politico
do Presidente da Republica, o sábio Story diz : « O poder
de velar sobre as funcções presidenciaes, funcções delicadas,
importantes e que interessão altamente a existência política
e a reputação de homens incumbidos da administração dos
negócios públicos, esse poder não deve ser nem tão repressivo
e ameaçador, que arrede da administração do Estado homens
conscienciosos ou modestos, nem tão fraco, que deixe os delinqüentes
na indifferença. Em um governo de eleição é muito
difficil achar um justo meio, principalmente se nos lembrarmos
que os ambiciosos e intrigantes não deixarão de fazer de accusações
violentas meio de se collocarem no lugar dos accusados.
( 2 )
Não ha duvida que é difficil, e até perigoso processar e
julgar um Presidente de Republica, cercado de tantos recursos
e de tão grandes poderes constitucionaes ; por isso Rossi, diz
que esses processos são os actos mais graves do systema representativo,
são uma espécie de « revolução política. »
( 1 ) Essa lei toi votada por dous terços, porque o Presidente da Republica lhe
oppoz o seu velo por julgal-a inconstitucional.
(2) Commentaries, t. 1. p. 530 § 747.

E CONSTITUCIONAL
Considerar crime o que muitas vezes não é senão um erro,
é recurso da intolerância política, é applicação d'aquella inclinação
que nos leva a aborrecer áquelles que não pensão como
nós.
A responsabilidade presidencial a mais efficaz é a de ordem
moral. Para um Presidente patriota e honesto é inutil uma
lei repressiva, para o ambicioso e desfaçado é insuficiente.
Os crimes presidenciaes, como todos os outros crimes,
além do mal moral que produzem, podem também causar damnos
materiaes, apreciáveis em dinheiro ; estes exigem reparação,
á qual o criminoso é obrigado.
Tratando do senado, como tribunal de justiça, já vimos
que, segundo a Constituição, esse tribunal não pôde impor ao
Presidente da Republica outra pena além da perda do cargo
e a incapacidade de exercer qualquer outro. Mas se é convencido
do crime imputado, além d'aquella pena, tem que responder
perante os tribunaes ordinários. E' aqui que elle pôde
soffrer penas que affectem á sua pessoa e bens. Até ali respondeu
como administrador ; e a lei ficou satisfeita com ter
elle deixado a administração ; agora vai responder como simples
cidadão, si também delinquio perante o direito commum.
331

JC3-
CAPITULO XV
DOS MINISTROS DE ESTADO. OS GABINETES NAS REPUBLICAS
PRESIDENCIES E NAS MONARCHIAS CONSTITUCIONAES.
RESPONSABILIDADE MINISTERIAL. PARLAMENTARISMO.
I
Parece reminiscencia monarchica ter a Constituição chamado
ministros de Estado aos auxiliares e conselheiros particulares
do Presidente da Republica.
O projecto de Constituição da commissão, nomeada pelo
governo provisório, denominou secretários do governo áquelles
auxiliares.
Simplesmente secretários são elles chamados nos Estados
Unidos, cuja Constituição falia dos mesmos secretários apenas
accidentalmente, dizendo que o Presidente pôde requisitar por
escripto a opinião do chefe de cada um dos departamentos
executivos ( principal officier in each of the executive departments,
art. 2.0 secç. 2. a ).
Nossa Constituição tem um capitulo especial para os ministros
de Estado.
Ahi se dispõe que « o Presidente da Republica é auxiliado
pelos ministros de Estado, agentes de sua confiança, que lhe
subscrevem os actos, e cada um d'elles presidirá a um dos
ministérios em que se dividir a administração federal.» Art. 49.
Todo o poder executivo incumbe ao Presidente da Republica
; este é o centro de todas as funcções administrativas, e
exclusivamente responsável pelo bom desempenho d'essas funcções.
Mas sendo impossivel que por si só desempenhe a
enorme massa de serviços que exige o exercício do poder execu-

334
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tivo, é necessário que tenha agentes subalternos que o auxiliem.
D'esses agentes os principaes são os ministros de Estado, chefes
das grandes repartições, por onde correm todos os serviços
da administração federal.
Posto que o Presidente seja pessoal e exclusivamente responsável
pelos actos do poder executivo, todavia a Constituição
exige que esses actos sejão subscriptos pelos ministros.
Os ministros, diz a Constituição, « não são responsáveis
perante o Congresso, ou perante os tribunaes pelos conselhos
dados ao Presidente da Republica » Art. 52.
Sendo assim, porque razão serão obrigados a subscrever os
actos do Presidente ?
Nas monarchias constitucionaes, ou nas republicas parlamentares,
os ministros sendo responsáveis, e o chefe do Estado
irresponsável, comprehende-se bem a necessidade da referenda
ministerial nos actos do executivo.
O soberano sendo inviolável, e por ficção legal não podendo
fazer mal, é imprescindível a responsabilidade ministerial. « Os
conselheiros da coroa, dizia Dupin, respondem por todo mal
feito pelo poder executivo, a modo dos para-raios, que attrahem
a si a electricidade nas tempestades, preservando a fronte
soberba dos monumentos. »
Esses ministros não são, meros executores das ordens e
vontades do soberano ; referendando livremente os actos d'elle,
tornâo-os seus.
Esta é que é a razão da responsabilidade ministerial.
No regimen parlamentar os actos do soberano não tem
existência juridico-constitucional sem a assignatura dos ministros
; mediante esta, o ministro approva e acceita o acto livremente
e o torna seu, e assim juntamente responde por elle no
caso de abuso.
A responsabilidade ministerial é correlativo necessário da
inviolabilidade do soberano constitucional.
Mas no nosso actual regimen presidencial o único responsável
pelos actos do poder executivo é o Presidente da Republica.
A mesma Constituição diz que os ministros não são
responsáveis pelos conselhos que derem ao Presidente.
Mas então para que são obrigados a subscrever-lhe os
actos ?
Tratando adiante da responsabilidade ministerial, contida

m
E CONSTITUCIONAL 335
nos §§ i.° e 2.' do art. 52, veremos qual a razão d'aquella exigência
constitucional.
Nomear e demiítir livremente os ministros de Estado é
prerogativa constitucional do Presidente da Republica. Art. 48
n. 2.
Nem se comprehenderia proclamar a responsabilidade pessoal
do Presidente, conceder-lhe agentes que o auxiliem na
administração federal, e depois coarctar-lhe a liberdade de
nomear e demittir esses agentes. E' por conseguinte muito
1 acionai aquella disposição.
Outro tanto, porém, não se pode dizer da Constituição
americana, que, n'esse particular, é evidentemente contradictoria
; pois, admittindo a responsabilidade pessoal do supremo
magistrado da nação, não lhe dâ a liberdade plena de escolher
os seus conselheiros immediatos.
Elle os nomea, é verdade ; mas essa nomeação fica dependente
da approvação do senado, como a de outros agentes ; e
ainda não é liquido, se elle os pôde demittir livremente.
E' certo que essa limitação é mais theorica, do que real ;
porque ordinariamente o senado acceita as nomeações feitas
pelo Presidente dos secretários ou ministros e de outros elevados
funccionarios. ( 1 )
Esse ponto do direito constitucional americano tem sido o
objecto de sensata critica de publicistas distinctos.
Referindo-se a essa disposição da Constituição americana,
Boutmy diz que, nem ao menos é sobre a composição de todo
o ministério que o senado se pronuncia. Os nomes e as respectivas
funcções são individualmente sujeitos á sua approvação ;
de modo que elle pode acceitar um e regeitar outro, desconcertando
assim todas as combinações do poder responsável.
Não é isso um controle politico, a fallar a verdade ; é antes
uma questão de pessoas com todas as suas minúcias ; e se tanto
(1)0 senado em 1833 recusou, por hostilidade ao Presidente Jackson, approvar
a nomeação de Van Buren para ministro plenipotenciario em Londres; e em
1867, por opposição ao Presidente Johnson, também não acceitou a demissão do ministro
da guerra Stanton, demissão que deu lugar ao impmchmeM de Johnson. V.
Chambrun loc. cit. p. 327 e De Noailles cit. t. 2. p. ií e seguintes.

336 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
basta para empecer, contrariar e enervar, não é sufficiente para
o exercido de alta e salutar influencia (i )■.
Nossa Constituição veda aos ministros de Estado a accumulação
do exercício de outro emprego ou funcção, e os incompatibilisa
para a eleição de Presidente ou Vice­Presidente da
União, de deputado e de senador; e accrescenta que o deputado
ou senador que acceitar o cargo de ministro de Estado,
perderá o mandato, e não poderá ser reeleito na eleição que se
fizer para a vaga que deixou. Art. 50 paragrapho único.
Agentes da exclusiva confiança do Presidente, que os nomea
e demitte livremente, os ministros mantém com o chefe do Estado
relações puramente pessoaes ; queremos dizer, que elles
dependem exclusivamente do Presidente. Nenhuma demonstração
hostil do Congresso os attinge ; podem viver contra a
vontade das câmaras, seja bôa ou má a sua administração ; esteja
o Presidente bem com elles, e sua existência ministerial não
corre perigo.
Podem, é verdade, ser objecto de accusação criminal por
parte da câmara, e condemnados pelo senado nos crimes connexos
com os do Presidente. Mas é esse um caso excepcional,
e um tanto fora da vida ordinária dos ministros. Regularmente
constituem apenas um conselho privado do Presidente, antes do
que um conselho propriamente politico ; são os chefes das
grandes repartições federaes e consultores do poder executivo.
Suas relações com o Congresso se pode dizer que são
nullas. « Os ministros de Estado, diz a Constituição, não poderão
comparecer ás sessões do Congresso, e só se communicarão
com elle por escripto, ou pessoalmente em conferências
com as commissões das Câmaras. Os relatórios annuacs dos
ministros serão dirigidos ao Presidente da Republica e distribuídos
por todos os membros do Congresso. Art. 57.
N'isto consistem as relações dos ministros com as câmaras,
Nos Estados­Unidos a mesma cousa se dá, salvo o que ficou
dito relativamente ao secretario da íhesouraria.
Mas ali pensão muitos publicistas que se deve dar assento
aos ministros no Congresso ; e em 18S1, sobre proposta do senador
Pendleton, uma commissão de oito senadores relatou no
( 1 ) Mudes de Droit Constitutionnel, p. 139,

E CONSTITUCIONAL 337
sentido de se dar assento ( sem direito de voto ) em ambas as
casas do Congresso ao gabinete de ministros, comparecendo
em dias alternados em uma e outra câmara, A commissão sustentou
que isso não era inconstitucional. Nada, porém, se deliberou
até hoje ( i ).
Nos governos livres da Europa, porém, o gabinete, isto é,
o corpo dos ministros, tem com o parlamento relações mais intimas
e de ordem política.
II
Em sentido politico gabinete é o conselho dos ministros de
um Estado parlamentarmente organisado. Essa corporação,
tendo como cabeça o soberano, governa o Estado.
Em regra, os membros do gabinete sahem das câmaras do
parlamento, e o gabinete é considerado como uma commissão
d'esté.
Nossa Carta Constitucional de 1825 dispunha (art. 29) que
« os senadores e deputados poderião ser nomeados para o cargo
de ministro de Estado. » Essa disposição, que parecia ser uma
excepção, na pratica converteu-se em regra ; só poucas vezes
tivemos ministros extra-parlamentares.
O direito de nomeal-os, em these, pertence ao soberano,
mas na realidade elle não exerce livremente esse direito ; o seu
direito consiste em designar o leader, o chefe do partido que
gosa da confiança da maioria da câmara dos deputados ; e recebendo
do soberano a incumbência de compor um gabinete,
elle tem plena liberdade de escolher seus companheiros no seio
das duas câmaras, e é considerado primeiro ministro.
O premier é o órgão do soberano perante seus collegas ;
representa o governo perante o parlamento e dirige os negócios
da publica administração : de facto é o chefe do poder executivo,
e é a um tempo leader do parlamento e do seu partido.
( 1 ) V. J. Brycn, loc. cit. t. 1. p. 82. Também, durante a guerra da secessS,,
os Estados confederados introduzirão em sua Constituição, votada a 11 de Março de
ISGl, a seguinte disposição : « 0 Congresso poderá, por lei ordinária, conceder aos
chefes dos departamentos do executivo assento nas duas câmaras, com direito de discutir
as medidas de seus respectivos departamentos. » Com a confederação desappareceu
essa Constituição. Nos primeiros tempos do governo de Washington os secretários
occasionalmente fallavão no Congresso ; mas pouco durou essa pratica.
43

338 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Não tem autoridade legislativa, não faz leis, mas nenhuma
se faz sem sua acquiescencia, e de ordinário é elle que prepara
e apresenta os projectos de lei.
O gabinete sendo uma commissão da câmara, sua existência
depende d'ella. O soberano lhe dá a vida, mas é a câmara
que lhe a conserva.
Apenas a câmara retira a sua confiança ao gabinete, este
demitte-se.
E' verdade que em casos excepcionaes, se ha conflicto
entre o gabinete e a câmara, o soberano pôde preferir a conservação
do ministério á existência da câmara, e n'este caso dissolve
o parlamento e consulta o paiz, mediante eleição, á cerca
do conflicto.
Seja, porém, como fôr, em'ultima analyse é sempre a confiança
do parlamento o elemento essencial da existência dos
gabinetes. Ao parlamento dão os ministros conta da administração
do paiz. E' o que os inglezes chamão — accountability
dos ministros. Do parlamento recebe o gabinete a approvação
ou reprovação, a vida ou a morte.
Eis aqui, em summa, o que é um gabinete nas monarchias
constitucionaes ( i ).
Nas republicas presidenciaes o gabinete é totalmente différente,
e só por imitação se lhe dá esse nome.
Nossa Constituição não falia de gabinete, nem de ministério
( palavras synon}'mas ), mas de ministros de Estado, a reunião
dos quaes se chama ministério.
Creando os ministros de Estado, ella os priva de todos os
caracteres dos ministros das monarchias constitucionaes, pois,
como já vimos, l.° elles não podem comparecer ás câmaras,
2.° como conseqüência, não podem ser membros d'ellas, 3.° são
irresponsáveis politicamente perante o Congresso. Por conseguinte
não constituem, em sentido parlamentar, ministério ou
gabinete.
( 1 ) Na Inglaterra, berço das monarchias constitucionaes, os gabinetes existem
de facto desde muitos aimos, mas até hoje carecem de existência legal. Em
1851 uma commissão dos communs tendo-se servido em um relatório da expressão
ministros do gabinete, a. câmara mandou riscal-a, porque a Constituição não conhecia
esses funccionurios. Macauley diz que o gabinete 6 « uma instituição desconhecida
do paiz, uma organisação política de que nenhum estatuto faz menção. » V. Fran
queville, obra cit, t. 1 p. 15.

E CONSTITUCIONAL
339
A Constituição dos Estados Unidos do Norte não falia de
ministros, nem de ministério, e menos de gabinete. Só nos
livros dos publicistas se encontrão essas expressões ; tão grande
é o curso que ellas tem na linguagem constitucional moderna.
Gabinete, como um corpo de conselheiros, é instituição
extra-constitucional no nosso systema de governo, diz Cooley.
O Presidente, e não o gabinete, é responsável por todas as
medidas de administração ; se a lei faz dos secretários chefes
dos dep irt-unentos, todavia elles são apenas agentes do poder
executivo do Presidente. Entre o gabinete do systema constitucional
da Inglaterra e do nosso, accrescenta o mesmo escriptor,
passão as seguintes differenças : i.° ali o gabinete é responsável,
e tudo o que a coroa faz, suppõe-se feito por elle; aqui
o único responsável é o Presidente ; 2.° ali ha no gabinete um
premier, aqui não, ainda que o secretario de Estado seja geralmente
considerado como o principal membro do ministério ;
3.° ali é necessário que o gabinete esteja de accôrdo com a casa
dos communs em todos os negócios importantes; aqui não se
requer esse accôrdo com nenhuma das casas do Congresso ;
4.° finalmente, aqui nenhum ministro pôde ter assento no corpo
legislativo, ali tem ( 1 ).
III
O grande principio de direito publico, que estabelece a
igualdade legal entre os cidadãos, tem sido levado modernamente
ás suas ultimas conseqüências. Passou o tempo dos
privilégios.
Em virtude d'aquelle principio, todo funccionario, desde
o de mais infima posição até o da mais elevada, incorre em
responsabilidade pelos actos qualificados crimes na lei. O artigo
82 da nossa Constituição diz : « Os funccionarios públicos são
estrictamente responsáveis pelos abusos e omissões em que
incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência
ou negligencia em não responsabilisarem effectivamente
os seus subalternos. »
Ora, os ministros de Estado são indubitavelmente func-
i*o
( 1 ) Nota ao g 1404 de Stooy.

340 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cionarios públicos, logo respondem pelos abusos e omissões
em que incorrerem no exercicio de seus cargos.
Eis aqui o principio da responsabilidade dos ministros ;
a respeito da qual a Constituição dispõe o seguinte :
« Os ministros de Estado não são responsáveis perante o
Congresso, ou perante os tribunaes, pelos conselhos dados ao
Presidente da Republica.
§ i.° Respondem, porém, quanto aos seus actos, pelos
crimes qualificados em lei.
§ 2.° Nos crimes communs e de responsabilidade serão
processados e julgados pelo Supremo Tribunal, e nos connexos
com os do Presidente da Republica, pela autoridade competente
para o julgamento d'este. Art. 52.
Não são responsáveis pelos conselhos que derem ao Presidente,
e é rasoavel.
Com effeito, quem dá um simples conselho, não contrahe
obrigação alguma, nem civil, nem penal, tem apenas, mediante
o conselho, mera participação intellectual no acto. O conselho
não obriga ao aconselhado. O conselheiro não é um mandante,
não tem interesse no acto aconselhado ; o agente pratica
o acto livremente por seu interesse e utilidade. Portanto,
é justo que só o agente do acto responda por elle.
Chegando ao ponto da responsabilidade dos ministros
cumpre distinguir as espécies de responsabilidade, para conhecer
qual a em que elles incorrem.
A responsabilidade pôde ser política, moral, penal e civil.
A responsabilidade política propria dos ministros consiste na
obrigação de dar conta ao parlamento dos actos ministeriaes.
No systema parlamentar os ministros estão sempre sob a
fiscalisação dos parlamentos, que manifestão-lhe a sua confiança
ou desconfiança. No primeiro caso, conservão-se os ministros
em seus cargos, no segundo retirão-se mediante voto de censura
e de desconfiança dos representantes immédiates da nação.
No desenvolvimento moderno da vida constitucional, esta
é a responsabilidade ordinária dos ministros, nas monarchias e
republicas parlamentares.
Mas, nas republicas presidenciaes não ha responsabilidade
ministerial em materia política. Os ministros são simples agentes
do Presidente, e não commissão da câmara, da qual são
independentes.

M
E CONSTITUCIONAL 34I
Portanto, não é essa a responsabilidade dos nossos ministros,
nem a ella se refere a Constituição nos §§ i.° e 2° do
citado art. 52.
A responsabilidade moral concerne á pratica do mal moral,
e se traduz nos remorsos da propria consciência, ou na censura
da opinião publica ou da historia. D'essa responsabilidade
ninguém está isento. Também não é d'ella que aqui se trata.
A responsabilidade penal ou criminal consiste na punição
dos crimes previstos e especificados em lei, como a traição>
a peita.
Finalmente a civil consiste na obrigação de uma reparação
pecuniária por damno causado a alguém. Esta responsabilidade
pode acompanhar a penal, sendo o delinqüente, além das penas
em que incorre, obrigado também á reparação do damno causado
ao offendido.
A' responsabilidade penal e á civil estão sujeitos os ministros
; é d'ella que cogita a Constituição. A' pena e á reparação
do damno, estão obrigados os ministros, como todos os cidadãos.
Posto que a responsabilidade penal tenha como effeitos
a reparação e a pena, todavia pôde succéder que só caiba a
reparação, como quando o acto ministerial causa ao Estado, ou
ao particular um damno simplesmente imputavel á negligencia
do ministro, sem que haja um crime qualificado em lei. Pelo
contrario, pôde acontecer que só tenha lugar a pena, sem a
reparação, como quando ha violação da lei, sem damno materialmente
apreciável, como no caso do 'ministro usurpar pode"
res, sem tornar-se concussionario, ou peculatario.
Um ministro de Estado é um ser livre, tem intelligencia e
vontade ; não é portanto um simples e cego executor da vontade
do Presidente da Republica ; este pôde demittil-o, mas
não pôde obrigal-o a subscrever um acto arbitrário e illegal ;
pôde sempre dizer — não subscrevo, porque a lei me prohibe.
Portanto, a sua assignatura nos actos presidenciaes, revela
a sua livre e espontânea cooperação, e n'este caso é justo que,
com o Presidente, responda pelo acto, quando criminoso, do
qual é co-participante.
Nos crimes connexos com os do Presidente da Republica,
diz a Constituição, que os ministros serão processados e julgados
pela mesma autoridade competente para processar e julgar

342 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
o Presidente da Republica, isto é, pelo Supremo Tribunal
Federal nos crimes communs, e pelo senado nos de responsabilidade.
Quaes são esses crimes connexos ?
Os criminalistas distinguem a connexidade da cumplicidade.
Dizem connexos os crimes que tem um laço commum
ligando a existência de um á do outro. Logo a connexidade
suppõe mais de um delicto, quer commettido por uma só pessoa,
quer por mais de uma. Na cumplicidade ha um só crime,
e mais de um co-participante. Na connexidade ha pluralidade
de crime, na cumplicidade ha unidade de crime e pluralidade
de agentes ( i ).
Figuremos um caso de connexidade.
O Presidente da Republica, violando a Constituição, baixa
um decreto de banimento contra um cidadão e o ministro referenda
o acto. Na occasião de executar-se a ordem illegal, o
cidadão violentado resiste e mata. Aqui temos dous delictus
connexos, sendo a existência de um dependente da do outro, e
ao mesmo tempo dous delinqüentes.
Mas, a connexidade, de que falia a Constituição, será essa
mesma, de que tratão os livros dos criminalistas ? Ou será a
mesma cumplicidade ?
A Constituição, no § l.° do art. 52 diz que os ministros respondem
pelos seus actos, e no § 2. 0 que também respondem
pelos crimes connexos com os do Presidente da Republica.
Quando o acto criminoso é puramente ministerial ( acto
seu ) o ministro é processado e julgado pelo Supremo Tribunal,
seja o crime commum, ou seja de responsabilidade ; mas quando
o acto criminoso é connexo com o do Presidente da Republica,
a jurisdicção varia ; se o crime é commum, é julgado pelo
mesmo Supremo Tribunal, se é de responsabilidade, é julgado
pelo senado.
Portanto, segundo a Constituição, o ministro pratica actos
exclusivamente seus e actos conjunetos ou connexos com os do
Presidente da Republica. Esta ultima espécie de actos é presidencial,
são actos do Presidente, mas, nos termos da Constituição,
art. 49, os ministros os subscrevem.
[ 1 ) Haus. Droit Pénale belge,

E CONSTITUCIONAL 343
Ora, em um acto criminoso do Presidente, por este assignado,
e subscripto pelo ministro, temos cumplicidade, porque
ha um só crime, e mais de um agente ; o Presidente e o ministro
são coparticipantes, um como agente principal e outro como
auxiliar.
Segundo o nosso Código Penal são cúmplices os que fornecem
instrucções para commetter o crime, e prestão auxilio á
sua execução. Art. 21.
Ora, um ministro que, convidado a subscrever um acto
presidencial, o estuda, reflecte sobre elle, resolve duvidas sobre
as difficuldades que sua execução pôde levantar, e afinal o subscreve,
subscripção que auxilia a pratica do acto, porquanto a
recusa do ministro em subscrevel-o, difficultaria a sua execução,
e poderia, talvez, fazer o Presidente mudar de opinião, esse ministro,
se o acto é criminoso, é sem duvida cúmplice.
Por conseqüência, haja ou não connexidade, no sentido dos
criminalistas, seja ou não seja ella a mesma cousa que cumplicidade,
parece-nos que é sempre cúmplice o ministro que,
sciente e deliberadamente subscreve um acto criminoso do Presidente.
Porque então os ministros hão de subscrever os actos do
Presidente da Republica ?
Acaso essa referenda será essencial á existência juridica do
acto presidencial ?
Nas monarchias parlamentares a inviolabilidade do monarcha
tem como correlativo necessário a responsabilidade dos ministros.
A ficção legal que o rei não pôde querer, nem fazer mal,
só se explica com a responsabilidade ministerial, Se o rei não
responde por nada, é preciso~que os ministros respondão por
tudo.
D'ahi resulta que, não podendo haver um acto sem agente
responsável, para que os actos reaes tenhão existência juridica,
é essencial que os ministros os referendem. Pela referenda o
ministro appropria o acto, torna-o seu, e assim fica o acto
tendo-o como seu único agente legalmente responsável.
A nossa Constituição monarchíca dispunha que os actos do
poder executivo não poderião ter execução sent a referenda
dos ministros. Art. l3l. Estes exercitavão o poder executivo
de que o imperador era chefe irresponsável.
m

344
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Mas, no nosso actual regimen o poder executivo é exercido
pelo Presidente da Republica, ao qual competem privativamente
todas as funcções executivas. Arts. 41 e 48. Portanto,
parece bastar a assignatura presidencial para que o acto seja
exequivel, e tenha existência jurídica.
Se a Constituição diz que os ministros subscrevem os actos
do Presidente, é para que, em primeiro lugar, saibamos de qual
das repartições ou ministérios emana o acto, se é acto do ministério
da guerra, da marinha ou da justiça ; em segundo lugar
para que, no caso de illegalidade do acto, seja conhecido o coréo
do Presidente.
Além dos actos presidenciaes subscriptos pelos ministros,
estes podem por si sós, sob sua única responsabilidade, expedir
actos de menor importância da repartição a seu cargo, os
quaes são os actos propriamente ministeriaes, ou do ministro,
como diz a Constituição, e por esses actos respondem.
Sob a denominação genérica de actos estarão incluídos os
não-actos ou as omissões?
Não ha duvida que, tanto o Presidente da Republica, como
os seus ministros, podem damnificar o Estado abstendo-se de
obrar em certa occasião : logo devem responder pela omissão.
E a lettra do art. 82 da Constituição, especificando as omissões
e negligencias, como materia de responsabilidade, não deixa
duvida sobre o ponto.
Se em direito privado, diz Gianquinto, se responde pela
negligencia, porque não ha differença entre causar directamente
o damno e não prevenil-o, quando se podia e devia prevenir;
se em direito penal commum a omissão é crime, quando o omittente
tinha o dever de obrar, não sei porque não se deva responder
pela omissão em direito publico, visto que da culpa da
omissão pôde também provir mal ao Estado.
Como eximir da responsabilidade um ministro da justiça
que tolerasse reuniões attentatorias da segurança publica, um
ministro da guerra que não providenciasse em tempo na defeza
de uma praça ameaçada ? ( 1 )
(1 ) Diritto publico amministrativo, t. 2. p. 515.

m
E CONSTITUCIONAL 345
IV
O regimen parlamentar, cujo abuso se chama parlamentarismo,
é uma variedade adiantada do governo constitucional
representativo, e tem por característico a responsabilidade ministerial
perante a câmara dos deputados.
Rigorosamente fallando, aquelle regimen é complemento e
conseqüência necessária do governo constitucional representativo,
e n'este sentido é essencialmente republicano e democrático
; pois na realidade elle consiste na prevalecencia da opinião
publica, traduzida no parlamento pelos representantes do povo.
Em 1815 Royer-Collard dizia: « No dia em que o governo
estiver á discrição da maioria da câmara, e de facto ficar estabelecido
que a câmara pôde repelür os ministros do rei e impôrlhe
outros, que serão ministros da câmara e não do rei. . n'esse
dia estaremos na republica ».
Entretanto, na republica modelo dos Estados Unidos do
Norte, o regimen parlamentar é proscripto ( 1 ).
Ali os ministros são de livre escolha do Presidente, como
este não tem entrada nas câmaras, e vivem independentemente
d'elîas, apezar de qualquer opposição da parte dos representantes
do povo.
Qual a razão d'esse antagonismo entre o principio republicano
presidencial e o principio parlamentar ?
O principio parlamentar, a responsabilidade ministerial em
materia política, é a negação da separação completa dos poderes.
Ora, na republica americana essa separação é um dogma
constitucional.
A grande theoria da Constituição, diz Pomeroy, faz do Presidente
um poder co-igualna tripartida organisação do governo.
Elle tira o seu poder da mesma fonte que o poder legislativo e
( 1 ) A França é hoje uma republica parlamentar. A Constituição de IS75 .(eu
ao Presidente o direito de iniciativa concurrentomonte com as câmaras; de dissolver
a câmara dos deputados ; de nomear livremente os seus ministros, que são solidariamente
responsáveis perante as câmaras pela política geral do governo, e individualmente
por seus actor, pessoaes, e podem ser representantes, sem necessidade de
reeleição. Lei constitucional de 25 de Fevereiro de 1875, arts. 3, 5, 6. Idem de 2
de Agosto de 1875, art. 20. Idem de 30 de Novembro de 1875, art. 8.
44

346 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
o judiciário ; é irresponsável perante ambos ; obra tão discricionaríamente
como qualquer legislador, e mais do que qualquer
juiz ; nenhum outro ramo do governo tem direito de interferir
no exercício discricionário do seu poder ; somente o
pôde obstar uma accusação política (impeachment), e esta só
pôde ter lugar, quando elle usa de seu poder, não de modo arbitrário
ou simplesmente por erro, mas criminosamente e por
corrupção. E' verdade que o Congresso, segundo a Constituição
(Art. i.° secç. 8. a § 18) « pôde fazer todas as leis necessárias
á execução dos poderes que a Constituição conferio, quer
ao governo, quer aos departamentos, quer aos funccionarios
que d'elles dependem . » Mas essa disposição não habilita o
Congresso a restringir ou limitar a capacidade do Presidente (i).
Eis aqui a razão theorica da Republica americana não admittir
o regimen parlamentar. Cada poder é independente em
sua orbita constitucional. Portanto, um ramo do poder legistivo
não deve intervir na vida do executivo.
Além da razão theorica, razões de experiência aconselhão
a rejeição do chamado parlamentarismo.
« Nas minhas insomnias, dizia Daunou, pude descobrir a
verdadeira e única definição do nosso governo parlamentar :
é um governo no qual os deputados fazem e desfazem os ministros,
os quaes fazem e desfazem os deputados. »
Não será isso o que com effeito se observa em quasi todos
os paizes de systema parlamentar? E a lucta pelas pastas ? E
a venalidade dos votos parlamentares em trocados favores para
satisfação das exigências dos eleitores ? Quantas vezes os ministérios
cahem, não por motivos de interesse publico, mas por
despeitos individuaes, por esperança de uma secretaria em uma
nova organisação ministerial ?
A instabilidade da administração é, em regra, conseqüência
das mudanças dos ministérios nos paizes de regimen parlamentar,
o que em verdade não abona muito esse regimen.
Só a Inglaterra faz excepção áquella regra.
Ali as mudanças de ministério quasi que não influem na administração
propriamente dita, nem nos seus funccionarios. Os
próprios partidos, d'onde sahem os ministérios, são intéressa­
it ) Const. Law, p. 53'f § 631-2.

E CONSTITUCIONAL 347
dos na regularidade do serviço publico ; por isso a «sumindo o
governo conservão o pessoal. A separação da politica da administração
é na Inglaterra uma verdade pratica ( 1 ).
Entretanto aquelle regimen tem em seu favor boas razões,
e defensores de subido valor. Mesmo nos Estados Unidos do
Norte muitos pensadores entendem que os ministros devem ter
ingresso nas câmaras.
Nossa Constituição, imitando, ainda n'este ponto, a dos
Estados-Unidos do Norte, acabou com o parlamentarismo, tão
radicado nos nossos costumes políticos.
O Presidente não tem entrada no Congresso ; no dia da
abertura da sessão legislativa remette ao secretario do senado
uma mensagem dando conta da situação do paiz e indicando
providencias e reformas urgentes ( Art. 48 § 9. 0 ). Os ministros
de Estado não podem ser eleitos Presidente ou Vice-Presidente
da União, nem deputado ou senador ( Art. 50). O deputado
ou senador que acceita o cargo de ministro de Estado perde o
mandato, e não pôde ser votado na eleição que se fizer para
preenchimento da vaga que deixar ( Ibid, paragrapho único ).
Também não podem comparecer ás sessões do Congresso, e
com elle só se communicão por escripto, ou pessoalmente em
conferências com as commissões das câmaras, e os seus relatórios
são dirigidos ao Presidente da Republica (Art. 5 1 )• Não
são responsáveis perante o Congresso, ou perante os tribunaes
pelos conselhos que derem ao Presidente ( Art. 52 ).
Tal é a sentença constitucional contra o systema parlamentar.
Será, porém, elia fielmente cumprida ? Os hábitos politicos
não sophismarao a lettra constitucional ?
Durante meio século vivemos, senão de facto, pelo menos
nominalmente sob aquelle S3'stema. Se as vezes os ministérios
retiravão-se, ou a câmara era dissolvida por indicação da opinião
publica, na mór parte dos casos esses factos erão effeitos
da vontade irresponsável do chefe da nação. Hoje elles não se
reproduzirão mais no Brasil.
Qual dos dous systemas é melhor? A esta questão, como
a da melhor fôrma de governo, não se pôde responder de modo
( 1 ) V. Fischel, loc. cit. t. 1. p. 239.

348 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
absoluto. E' incontestável que o regimen parlamentar enfraquece
a independência do poder executivo, pondo-o á discrição
das câmaras. A separação dos poderes resguarda o poder executivo
contra a prepotência do Congresso.
Entre nós o systema parlamentar não viçou apezar de fallarmos
muito nas praticas inglezas. A monarchia parlamentar
da Inglaterra de nossos dias foi planta que nunca aclimou-se no
solo do Brasil.
Um illustre publicista francez, que conhecia tanto o parlamentarismo
monarchico, como o republicano de seupaiz, assim
como o S3'stema americano, escreveu em sua recente obra sobre
a Republica americana :
« A instabilidade dos ministérios europeus não tem razão
de ser na America, aonde os ministros são apenas chefes de
repartições distinctas entre si e a abrigo das convulsões parlalamentares
; o que, em nosso entender, é preferível a qualquer
outro systema. Fora da acção das assembléas délibérantes, os
ministros tratão mais socegadamente dos negócios de sua competência
; lembram as reformas que se devem fazer, os defeitos
a corrigir, e quando chegão ao termo de suas funcções, tem
conseguido prestar á causa publica mais serviços, do que os
ministros parlamentares, cuja vida se consome nas intrigas dos
partidos, e em incessantes esforços para se conservarem no
poder... A communicação, que conforme o systema americano,
existe entre o poder executivo e o legislativo é bastante para
que as questões se elucidem completamente. Relações mais
directas só servirião para produzir conflictos, para tornar oscillante
a condição dos ministros, e talvez multiplicar as occasiões
de corrupção. Preserve Deus a America d'essa calamidade
! > (1)
( 1 ) Carlier, loc. oit. t. 2. p. 176.

RS
CAPÍTULO XVI
DO PODER JUDICIÁRIO E SE É DISTINCTO DO EXECUTIVO.
MAGISTRATURA ELECTIVA E VITALÍCIA. INAMOVIBILIDADE
DOS JUIZES.
I
Tendo até aqui tratado do poder legislativo e do executivo,
agora entramos a estudar o poder judiciário, essencial a toda
sociedade, e destinado a proteger os direitos dos cidadãos contra
as violências de quem quer que seja.
São órgãos d'esse poder os juizes ou magistrados, os quaes
applicão as leis nas contestações occurrentes, declarão e sustentão
os direitos dos cidadãos. O poder legislativo faz a lei,
o judiciário a applica ; não julga da lei, mas da conformidade
de uma acção com a lei : Secundum legem, non de legibus.
Outr'ora se dizia — toda justiça emana do rei — e as constituições
monarchicas consagravão esse principio como uma
verdade de direito publico. O Estatuto fundamental italiano
ainda conserva o seu art. 68, que diz : « A justiça emana do
rei, e é administrada em seu nome por juizes que elle institue.
Essa doutrina, verdadeira nos tempos em que o absolutismo
dos reis concentrava em si os poderes do Estado, é hoje
absolutamente falsa e insubsistente perante o direito publico
moderno.
O poder de julgar, como todos os outros poderes do Estado
livre, é uma delegação da soberania nacional.
Explicando o sentido da palavra — a justiça emana do rei
— Rossi diz que o seu verdadeiro sentido é que a justiça é
nacional, e não feudal ; que o poder judiciário não se transmitte
mais por legado, ou por fideicommisso ; que o senhor da terra
deixou de ser o senhor do homem, e que finalmente a justiça

350 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
não é attributo de nenhum outro poder, senão da soberania
nacional, da qual o rei é representante ( I ).
O direito de julgar era considerado como um attributo do
rei, que não podendo por si mesmo administrar a justiça, attento
a extensão do Estado e o numero das causas, o delegava aos
juizes, os quaes fazião justiça em seu nome. Ad hoc creatus
est rex, ut justitiam faciat universis, dizião os velhos escriptores.
Ainda hoje na Inglaterra se reputa que o rei está sempre
presente nos tribunaes, e por isso os autores inglezes dizião que
« era a funcção real de julgar, e não a pessoa real, que tinha o
dom de ubiqüidade. » ( 2 )
No organismo do Estado do mesmo modo que no organismo
da personalidade individual, só se pôde conceber, como
forças fundamentaes e essencialmente distinctas, a vontade e a
actividade externa, o querer e o obrar.
Na sociedade a vontade ou o poder de querer chama-se
poder legislativo e o poder de obrar, de realisar as volições,
poder executivo. Entre esses dous poderes não se pôde admittir
um terceiro, do mesmo modo que entre e vontade e a acção
no indivíduo não é possivel pensar em uma faculdade intermediária.
D'ahi resulta considerar-se geralmente o poder judiciário
como um ramo do poder executivo, sendo a autoridade judiciaria
destinada a applicar a lei aos factos controvertidos ; applicação
que, a fallar a verdade, não é senão um modo especial
de executar a mesma lei.
Entretanto Rossi e outros publicistas não admittem que o
poder judiciário seja um ramo do executivo, e fazem d'elle um
poder substancialmente distíncto do legislativo e do executivo.
« E' grave erro, diz aquelle escriptor, considerar o poder
judiciário como um ramo da admidistração geral confiada ao
poder executivo. D'onde provirá esse erro ? De ser missão
do poder judiciário applicar a lei, e por conseguinte executal-a.
Applicar a lei não quer dizer executal-a ; é comparar um facto
com uma regra ; não é o poder judiciário que executa as suas
sentenças ( 3 ).
( 1 ) Droit const, t. 4 p. 251.
( 2 ) V. Franqucvillc, loc. cit. t. 1 p. 214,
( 3 ) Droit const, t. 4 p. 241.

í^€
E CONSTITUCIONAL 351
A execução da lei é, por assim dizer, escreve outro autor
da mesma eschola, preparada pela justiça, mas não é realisada
por cila ; suas sentenças são executadas pelo governo ou pela
administração, isto é, pelo poder executivo, que n'esse ponto e
subordinado ao poder judiciário. Como, pois, será um ramo
do poder executivo ? Os órgãos d'esté poder são muitas vezes
julgados pelo poder judiciário. Além d'isso os tribunaes podem
requisitar soberanamente o auxilio da força do poder executivo
para garantir a execução de suas sentenças. E assim sendo,
como dizer que o poder judiciário é ramo do poder executivo ?
N'esse raciocínio a palavra execução é tomada em todo o
seu rigor material. Assim entendida, só ha um poder executivo
— a força publica, o soldado ; que em ultima analyse é quem
dá a lei o seu caracter irresistivelmente obrigatório.
Mas a força publica não pôde ser considerada senão como
instrumento de todos os poderes legaes ; ella réalisa materialmente
as ordens das autoridades legitimas. Não é, porém, um
poder em sentido juridico-constitucional ; não é um poder
moral capaz de ordenar, e de exigir obediência dos cidadãos.
Defendendo o caracter executivo do poder judiciário, Saint
Girons diz : « A justiça é um ramo do poder executivo, porque
é impossivel ser outra cousa. A analyse philosophica só distingue
a lei e a execução da lei. Todas as funeções políticas
se reduzem a um ou a outro d'esses dous actos. O parlamento
ordena de accôrdo com a justiça e a utilidade social, dentro
dos limites constitucionaes, e todos os outros poderes, todas as
autoridades preparão, facilitão, assegurão a execução da lei.
E' n'esse sentido que o poder judiciário é um ramo do
poder executivo. Mas não quer isso dizer que os órgãos do
poder judiciário, os magistrados, não devão ser distinetos e
independentes no exercício de suas attribuições, dos outros
dous poderes. Pelo contrario, devem sél-o, tanto quanto os
órgãos do poder legislativo, e os do poder executivo ou do
governo propriamente dito.
E' da essência dos governos livres que a funeção judiciaria
seja tão independente das outras funeções publicas, quanto o
permitia a unidade do Estado.

352 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
II
Se o poder judiciário é distincto e independente do poder
executivo, este não deve nomear os magistrados ; se a funcção
de julgar é uma delegação da soberania nacional, é conseqüente
que os juizes sejão eleitos pelos cidadãos, do mesmo modo que
os órgãos dos outros dous poderes.
Assim pensão alguns que levão ás ultimas conseqüências a
distincção dos três poderes.
A natureza do poder judiciário, e se é realmente distincto
do executivo, é questão puramente theorica ; dar, porém, á magistratura
uma organisação mais consentanea com o seu fim
social, é questão pratica que só pôde ser resolvida pela razão
illustrada pela experiência.
Guarda da liberdade, da propriedade e dos direitos dos cidadãos,
a autoridade judiciaria deve ser inteiramente independente
de todos os outros poderes sociaes.
Se algum dos três grandes poderes da soberania nacional
podesse ser absoluta e realmente separado e independente dos
outros poderes, esse deveria ser o poder judiciário ; os seus órgãos,
os magistrados, deverião ser inteiramente separados dos
órgãos dos poderes legislativo e executivo. Se a collaboração
d'estes dous poderes é necessária, a independência do poder
judiciário é imprescindível ao bem social.
Ora, a essa independência é totalmente contraria a investidura
dos magistrados por meio de eleição.
Nossa Constituição, de accordo com a experiência e o
exemplo dos paizes mais civilisados, estabeleceu a vitaliciedade
da magistratura. « Os juizes federaes são vitalicios e perderão
o cargo unicamente por sentença judicial. » Assim dispõe o
a rt - 57, conformando-se com a pratica seguida durante o regimen
monarchico e os costumes nacionaes.
O principio da vitaliciedade do magistrado estava tanto em
nossos hábitos, que o projecto de Constituição promulgado por
decreto de 23 de Outubro de 1890, pelo governo provisório, ad
referendum do Congresso, tratando da organisação dos Estados,
vedava-lhes o direito de ter magistratura electiva. « Não
será electiva a magistratura » dizia o art. 62 n. 3 d'aquelle projecto.

K CONSTITUCIONAL 353
A Constituição supprimio esta clausula. Mas não obstante,
as Constituições dos Estados consagrarão o principio da investidura
por nomeação e a vitaliciedade para seus magistrados.
Um juiz eleito e temporário não pôde ser independente e
imparcial, porque forçosamente será juiz do partido politico dominante
; considerar-se-ha simples interprete da vontade presumida
do corpo eleitoral, e pensará mais na sua reeleição do
que em distribuir justiça a todos.
Laboula}'e refere que a lei do Estado de Maine, que prohibe
a vencia de bebidas alcoólicas, adoptada em vários Estados
da União americana, sendo muito antipathica a uma parte da
população, especialmente a de origem allemã, os eleitores propuzerão
aos juizes : « nós vos elegeremos, mas com a condição
de que não applicareis a lei. » Desde que se sujeita a nomeação
do juiz á eleição, adeus justiça. ( 1. )
Nos Estados-Unidos do Norte a magistratura federal é vitalícia
e de nomeação do Presidente da Republica, com ratificação
do senado, a dos Estados é temporária e electiva. D'ahi a
superioridade d'aquella e a inferioridade d'esta. « Ao passo que
a inamovibilidade assegura a independência dos tribunaes da
União, diz um publicista, os tribunaes dos Estados, sujeitos aos
azares da eleição popular, são instrumentos dos partidos e
servos humilissimos das maiorias momentâneas. »
A principio os juizes estadoaes erão ali também geralmente
inamoviveis e nomeados pelo executivo ; mas a proporção que
a onda da democracia foi crescendo, a eleição foi se tornando o
meio ordinário da investidura dos juizes, e hoje em todos os
Estados os magistrados sahem das urnas eleitoraes ; somente
com a differença de que em alguns a duração das funeções é
maior e em outros menor ( 2 ).
Os americanos chegarão d'esse modo ás ultimas conseqüências
do principio da soberania do povo. « A funeção judiciaria
sendo uma expansão da soberania nacional, a lógica a mais
elementar quer que aquelles que a exercem, a recebão d'essa
( 1 ) Ob. cit. t. 3. p. 491.
( 2 ) A duração varia entre 2 annos ( no listado do Vermont ) e 21 ( na l'ensylvania
). Nos outros Estados o termo médio ò de 10 annos. V. J. Bryce, loc.
cit. t. 1. p. 485.
45
J H

354
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
mesma soberania, ou d'aquelles que a representão. » Eis aqui
o raciocínio em que se basea a electividade dos juizes.
A experiência, porém, está mostrando os resultados práticos
d'esse systema, a respeito do qual já Toequeville dizia :
« Atrevo-me a predizer que, diminuindo-se a independência dos
magistrados, não se ataca somente o poder judiciário, mas também
a propria republica democrática. »
Publicistas estrangeiros e os próprios jurisconsultos americanos
são accordes em condemnar o systema chamado americano.
« E' universalmente admittido e sem reservas, diz Lieber,
que a eleição dos juizes pelo povo é completamente desastrado.
Todos sabem que esse systema é funesto á verdadeira liberdade
civil, porque é incompatível com a imparcialidade da lei, ponto
capital. Exame attento e consciencioso da questão, leitura de
grande numero de folhas publicas, consultas de legistas e estadistas,
me convencerão que não ha uma só opinião favorável á
eleição da magistratura. Todos reconhecem que esse deplorável
systema foi adoptado, não por causa de descontentamento
levantado pelos actos dos juizes, mas com o fim de augmentar
o poder do soberano, isto é, do povo. » ( i )
Outro publicista americano judiciosamente escreve :
« O methodo de eleição dos juizes pelo povo em diversos
Estados é uma anomalia, desconhecida na historia do mundo
excepto na da antiga Roma ; que por fim cahio na anarchia, na
guerra civil e no despotismo sob a influencia combinada da corrupção,
da demagogia e do poder militar. Pôde apparecer alguns
juizes bons, seja qual fôr o systema de eleição, mas o methodo
de elegel-os pelo povo não tem dado resultado ; não tem
melhorado o caracter dos tribunaes nos Estados que o tem adoptado.
A massa da população, continua Ezra Seaman, não é bom
juiz dos talentos legaes e da experiência, nem da aptidão para
as altas posições judiciarias, porque geralmente deixa-se captivar
pelos talentos oratorios... Designar candidatos para altos
cargos judiciários por meio de caucus e de convenções de partidos
políticos, e fazel-os eleger pelo povo, é um pobre methodo
de ter bons juizes. Os juizes não deverão lembrar-se nunca
( 1 ) On civil liberty and self-government p. 229.

.m
E CONSTITUCIONAL 355
que dependem de certos solicitadores de seus tribunaes, e de
certos membros do fôro para sua eleição. Essas lembranças
estão pouco de accordo com a imparcialidade e a boa administração
da justiça ( i ).
Na Suissa, aonde também ( em alguns cantões ) a magistratura
é electiva, os jurisconsultes censurão o systema.
Ali o tribunal federal é nomeado pela assembléa federal em
commissão somente por seis annos.
Em Abril de 1891 o povo de Basiléa adoptou o regimen electivo
por votação em referendum. No cantão de Genebra,
porém, aonde, na epocha da revolução franceza, se tinha adoptado
o mesmo systema, depois o abandonarão, porque ninguém
tinha confiança nos juizes eleitos ( 2 ).
A independência do juiz é essencial a uma bôa organisação
judiciaria, e com o systema electivo é impossível aquella independência.
E' uma verdade evidente, diz Laveleye, que tanto mais
completa fôr a pratica da democracia, de modo que todas as
funeções se originem de eleição, quanto mais indispensável se
torna a necessidade de um poder independente, no qual o fraco
encontre protecção contra o forte ; d'onde conclue que nos governos
democráticos os juizes não devem ser eleitos (3 ).
Com effeito, se os juizes são os eleitos da maioria de ocea"
sião, se são antes agentes políticos, do que sacerdotes da lei,
que recurso terão as minorias vencidas e os indivíduos extranhos
á política ?
Demonstrando que nas republicas, mais do que nas monarchias,
os magistrados devem ser independentes e vitalícios,
Story diz : Na verdade, uma republica sem um poder judiciário
assas independente para resistir á usurpação, proteger as liberdades
publicas e garantir os direitos privados dos cidadãos, é
uma democracia de poderes illimitados, em que os seus chefes
exercem soberania universal e despotica ; é um governo de tyrannos,
eleitos é verdade, mas nem por isso menos tyrannos, e
tanto mais tyrannos, violentos e sanguinários, quanto produzirá
por força facções que procurarão destruir as suas rivaes (4).
( 1 ) The american system oE government cap. 3 sect;. 18.
( 2 ) V. Lavoley Le gouvernement dans la démocratie t. 1. p. 329.
( 3 ) Loc. cit.
( i ) Commentaries, t, 2. p, 418 § 1621,

356 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
III
Depois do que fica dito sobretta vitaliciedade dos juizes,
pouco ha que accrescentar sobre a inamovibilidade.
Nossa Constituição monarchica dizia que os juizes de direito
erão perpétuos, mas accrescentava que essa perpetuidade
não impedia que podessem ser mudados de uns para outros lugares.
Erão perpétuos, porém, amoviveis, posto que por accesso
de entrancia. Art. 153.
A actual Constituição diz simplesmente que os juizes federaes
são vitalícios, e só por sentença judicial perderão o cargo.
Mas o Decreto de 11 de Outubro de 1890, que organisou a
justiça federal, no art. 2." dispõe « que os juizes federaes serão
vitalícios e inamoviveis, e só poderão ser privados de seus
cargos em virtude de sentença proferida em juizo competente e
passado em julgado.
A' independência do juiz não basta a perpetuidade ou vitaliciedade,
é também necessário que sejão inamoviveis e retribuídos
liberalmente.
A inamovibilidade consiste em que o juiz não possa ser removido,
suspensa e aposentado pelo poder executivo, salvo nas
formas estatuídas em lei. Um juiz amovivel á vontade do governo,
serviria melhor ao poder executivo do que á justiça.
O direito de remover juizes é uma ameaça perpetua contra
a sua independência ; em ultima analyse, é a suppressão da inamovibilidade.
Armado de semelhante direito, o poder executivo
galardoa os juizes amigos, e castiga os desaffectos, e ainda
mais, pôde á vontade modificar a composição de um Tribunal,
compondo-o de juizes dedicados á sua política.
No regimen decahido, a pretexto de accesso á entrancia
superior, mais de um juiz foi sacrificado ás paixões partidárias!
A independência do juiz pede que, ainda quando se trate de
uma promoção a lugar mais honroso e lucrativo, se lhe dê a liberdade
de rejeitar, se assim lhe convier.
A Constituição italiana elevou a inamovibilidade dos juizes
á altura de um principio fundamental escrevendo-a no art. 69.
Mas a esse principio fez uma restricção de tempo. O juiz só
adquire inamovibilidade depois de um triennio completo de
exercício. E' um estádio de experiência e de prova de capacidade
intellectual e moral.

E CONSTITUCIONAL 357
A Constituição belga também consagra aquelle principio,
e de modo absoluto, pois o art. ioo dispóe « que a mudança de
um juiz só poderá dar-se por occasião de nova nomeação e por
consentimento d'elle. »
E' convicção geral que a independência do juiz em grande
parte assenta na sua inamovibilidade. Se elle não se acha collocado
em situação de não temer, nem esperar, não pôde pronunciar-se
segundo os dictâmes de sua consciência illustrada.
Mas por outro lado é preciso que o juiz se convença que a
sua independência tem limites, e que seu cargo, a sua funcção
de julgador não é propriedade sua, de que possa usar e abusar
discricionariamente. Na lei, nas sentenças dos tribunaes superiores
elle deve encontrar limites e correcção aos abusos de
seu cargo.
A independência do juiz não será completa se, a par da inamovibilidade,
não se lhe der paga sufficiente e proporcional á
importância de seu cargo e á elevação de suas funcções. Um
ordenado mesquinho expõe o juiz aos perigos da corrupção.
Nos paizes mais civilisados se paga bem aos magistrados (i).
( 1 ) Na Inglaterra os juizes do Supremo Tribunal de Justiça recebem, cada
um, 250,000 francos, ou cerca de 100:000.000; os dos tribunaess do Condado (tribunaes
de Ia. instância) 37,500 francos, ou cerca de 15:000.000. Nos Estados-Unidos
os 9 membros do Supremo Tribunal ganhão (cada um) 10,000 dollars e o presidente
10 500. Um juiz de Circuito 6000, e o de Üistricto de 3500 a 5000, conforme aim»
portancia dos Districtos. Relativamente os nossos juizes são hoje bem pagos. Os
15 juizes do Supremo Tribunal Federal ganhão (cada um) 18:000.000, e o presidente
mais 2:000.000. Os juizes de secçâo de 10:000.000 a 8:000.000.
m

m
CAPITULO XVII
ORGANISAÇÃO JUDICIARIA. ATTRIBUIÇÕES DO SUPREMO TRI­
BUNAL FEDERAL. SE É LEGITIMO INTERPRETE CONSTITU­
CIONAL. JUIZES E TRIBUNAES E SUAS ATTRIBUIÇÕES. O
JURY.
I
As bases de nossa organisação judiciaria federal estão
lançadas nas seguintes disposições constitucionaes.
« O poder judiciário da União terá por órgãos um Supremo
Tribunal Federal, com sede na capital da Republica, e tantos
juizes e tribunaes federaes, distribuídos pelo paiz, quantos o
Congresso crear. Art. 55.
« O Supremo Tribunal Federal compor­se­ha de 15 juizes,
nomeados pelo Presidente da Republica, dentre os cidadãos de
notável saber e reputação, elegiveis para o senado. Art. 56.
« Os juizes federaes são vitalícios e perderão o cargo
unicamente por sentença judicial. Seus vencimentos serão
determinados por lei e não poderão ser diminuídos. Art. 57 § i.°
As precedentes disposições condizem com as da Constituição
americana. Esta, na secç. I.* do art. 3.°, dispõe :
« O poder judiciário dos Estados Unidos será confiado a um
Supremo Tribunal, e a tantos tribunaes inferiores, quantos o
Congresso julgar conveniente criar, a medida que forem necessários.
Os juizes, tantos do Supremo Tribunal, como dos tribunaes
inferiores, conservarão seus lugares emquanto não desmerecerem
(till good behaviour ), e perceberão por seus serviços,
em prazos determinados, uma indemnisação, que não
poderá ser diminuida, emquanto conservarem os seus cargos. ■»
Nossa Constituição entendeu que ao chefe do poder execu

36o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tivo, por sua elevada posição, e por ser o centro de todas as
informações, devia competir a nomeação dos juizes; ninguém
melhor que elle poderia apreciar as qualidades de um bom juiz ;
e para moderar e corrigir os erros do poder executivo, caso elle
nas nomeações se determinasse por motivos alheios ao bem
publico, sujeitou as nomeações dos juizes superiores á approvação
do senado.
Ella determinou o numero dos juizes do Supremo Tribunal
fixando-o em 15, numero que ninguém considerará abaixo das
necessidades da justiça federal.
A Constituição americana, porém, deixou ao Congresso
fixar o numero dos juizes, de accôrdo com as exigências do
serviço da justiça publica. A principio ali forão 5 os membros
da Supreme Court, e 1 presidente ; hoje existem 8 vogaes
( associates ), e 1 presidente (chief Justice ).
Nos expressos termos da nossa Constituição os juizes federaes
são vitalícios, e só por sentença judicial podem perder o
seu cargo.
A Constituição americana diz que os seus juizes conservarão
seus lugares during good behaviour ; mas de facto são
vitalícios e inamoviveis, e só no caso de grandes crimes (high
misdemeanor ) podem perdel-os, por sentença do senado constituído
em tribunal de impeachment.
Ambas as constituições deixarão ao Congresso a faculdade
de augmentar os vencimentos dos juizes na previsão de se
tornarem insuffi cientes ás necessidades da vida ; mas ao mesmo
tempo prohibem que possão ser diminuídos. A perspectiva de
melhora de vencimento não offende a independência do juiz
mas não assim a possibilidade de reduzil-os.
« No governo dos homens, diz Story, só ha dous poderes
superintendentes, e sobreestantes ( controlling powers ) — o
poder das armas e o poder das leis. Se este não fôr reforçado
por uma organisação judiciaria acima de toda censura e de
qualquer temor, o poder das armas prevalecerá, a força militar
dominará as instituições civis. Por isso os redactores de nossa
Constituição, com profunda sabedoria, fizerão da independência
permanente da organisação judiciaria a pedra angular da nossa
republica » ( 1 ).
( 1 ) Commentaries, t. 2. p. 413 § 1621.

m
E CONSTITUCIONAL 36,1
Todas as nações civilisadas empenhão-se por ter uma
magistratura capaz de satisfazer a primeira das necessidades de
um povo — a recta distribuição da justiça.
Não pôde haver garantias para os cidadãos, aonde o direito
da força não fôr substituído pela força do direito. Eliminar a
força violenta e illegitima, e pôr em seu lugar a justiça e a
pratica do direito, tal é a grande aspiração dos povos civilisados.
A superioridade da civilisação e do progresso de um povo
consiste na prevalência do direito sobre as armas — Inter leges
silent arma, assim como o seu atraso e decadência se traduzem
pela prevalência da força material sobre o direito — Inter
arma silent leges.
Para obter bons juizes, juizes illustrados, rectos e imparciaes,
o que é capital em uma organisação judiciaria, diversos
systemas de investidura tem sido aconselhado pelos publicistas.
Dentre esses systemas salientão-se os seguintes :
i.' O da eleição, experimentado em França de 1789 a l"93,
c actualmente praticado nos Estados da União americana e
Cantões da Confederação helvetica.
Depois do que ficou dito a respeito d'esse systema, no
qual se libertão os juizes da acção do poder executivo, para
sujeital-os ao arbitrio das maiorias eleitoraes, nada temos que
accrescentar.
2.0 O de cooptação ou de eleição pelos próprios juizes.
3." O de lista, adoptado pela Constituição belga, a qual,
no art. 99, dispõe que os juizes de paz e os dos tribunaes de
primeira instância sejão nomeados directa e livremente pelo
chefe do Estado, e os conselheiros das cortes de appellação
os da corte de cassação e os presidentes e vice-presidentes dos
tribunaes de primeira instância, sejão também nomeados por
elle, mas d'entre nomes de listas duplas, uma organisada por
esses tribunaes, e outra pelos conselhos provinciaes.
4.' O de nomeação pelo chefe do Estado de modo absoluto
e incondicional.
5.0 O de concurso e noviciado. Os candidatos passão por
um concurso antes da primeira investidura, na qual provão a
capacidade scientifica e pratica no foro.
6." O systema mixto, no qual os juizes são nomeados pelo
chefe do Estado, em parte livremente, e em parte limitada-
46

362 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
mente, porque nomea mediante proposta. Este systema foi o
adoptado pela nossa Constituição.
Assim, o Presidente da Republica nomea livremente os 15
juizes do Supremo Tribunal, ficando, porém, a nomeação dependente
da approvação do senado ; mas quanto aos outros
magistrados federaes, elle os nomea mediante proposta do
Supremo Tribunal. Art. 48 ns. il e 12.
II
São muitas e de alto valor as attribuições do Supremo Tribunal
Federal.
A sua jurisdicção, segundo a Constituição, se divide em
originaria, ou de primeira e ultima instância, e de appellação
ou de recurso, e n'este caso julga definitivamente em segunda
e ultima instância. Aquellas attribuições se achão especificadas
no art. 59 e seus paragraphos.
Originaria e privativamente compete ao Supremo Tribunal
processar e julgar :
i.° O Presidente da Republica nos crimes communs, e os
ministros do Estado também nos crimes communs e nos de responsabilidade
; nos crimes connexos com os da Presidente da
Republica, porém, os ministros respondem perante a autoridade
competente para o julgamento do mesmo Presidente, isto é, nos
crimes communs perante o Supremo Tribunal e nos de responsabilidade
perante o Senado.
2.° Os ministros diplomáticos nos crimes communs e nos de
responsabilidade.
3.° As causas e conflictos entre a União e os Estados.
4, 0 Os litigios e as reclamações entre nações estrangeiras e
a União ou os Estados.
5.° Os conflictos dos juizes ou tribunaes federaes entre si,
ou entre estes e »s dos Estados, assim como os dos juizes e tribunaes
de um Estado com os juizes e os tribunaes de outros
Estados.
Em gráo de appellação ou de recurso compete ao mesmo
Tribunal :
l.° Julgar as questões resolvidas pelos juizes e tribunaes
federaes.
2.° Rever os processos findos, em matéria crime, a qualquer

Á%0
E CONSTITUCIONAL
363
tempo, em beneficio dos condemnados, para reformar ou confirmar
a sentença, nos termos do art. 81.
3.° Julgar as sentenças das justiças dos Estados em ultima
instância, quando essas sentenças versarem sobre os dous seguintes
casos : I sobre questão de validade ou applicação de
tratados e leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado fôr
contra ella, II sobre questão de validade de leis ou de actos
dos governos dos Estados em face da Constituição ou das leis
federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos
esses actos, ou essas leis impugnadas.
III
A respeito d'esse ultimo ponto, a saber, da competência
constitucional do Supremo Tribunal para julgar em gráo de recurso
questões relativas á validade ou applicação de tratados e
leis federaes em face da Constituição, surge a questão — se o
Supremo Tribunal é legitimo interprete da Constituição, quando
perante elle suscitar-se questão de constitucionalidade de uma
lei ou de um acto do governo dos Estados ou da União. ( i )
Nos Estados Unidos do Norte, aonde a constituição do governo
federal é idêntica actualmente a do Brasil, é principio incontestado
que se uma pessoa, physica ou moral, é lesada em
seu direito, ao poder judiciário compete reparar a lesão ; e
assim aquelle poder é o verdadeiro palladium das liberdades e
dos direitos dos cidadãos.
Ali é doutrina corrente que o poder judiciário « is the final
authority in the construction of the constitution and the laws,
and its construction should be received and followed by the
other departments. » ( 2 ) Em virtude d'essa doutrina os cento
e tantos volumes dos aréstos do Supremo Tribunal dos Estados
Unidos são os mais autorisados commentaries da Constituição
americana. Ali vão todos os escriptores de direito constitucional
colher o verdadeiro e authentico sentido da lettra constitucional.
Se na Inglaterra o parlamento, no dizer de Blackstone,
( 1 ) V. o que já, ficou dito no cap. 6. da Parle Segunda.
( 2 ) Cooley, General principies, p, 139.

364 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
« tem o poder absoluto e despotico, que em todo governo dave
existir em alguma parte, » poder do qual resulta a autoridade
de « fazer, confirmar, ampliar, interpretar e abrogar as leis, »
nos Estados Unidos esse poder reside no Supremo Tribunal,
emquanto é o final interprete of supreme law of the Land.
O Supremo Tribunal é ali o guarda da Constituição, o legitimo
vingador de suas violações. Sem elle qualquer das disposições
da Constituição poderia ser violada irreparavelmente.
Mas então perguntarão : Quis custodet ipsos custodes ?
Ninguém. O poder judiciário, no organismo dos Estados Unidos,
custodia, e não é custodiado, superintende sem ser superintendido.
Essa competência não resulta de um texto constitucional
ou legislativo. Nem na Constituição federal, nem nas dos Estados,
ha uma palavra que autorise o poder judiciário a decidir
sobre a constitucionalidade das leis ( i ). Apenas a Constituição
dispõe que « o poder judiciário se estenderá a todas as
causas, em materia de lei e de equidade, que se suscitarem sob
o império d'esta Constituição (arising tender this Constitution
) a respeito de leis dos Estados Unidos e de tratados feitos
ou que se fizerem, sob sua autoridade. > Art. 3.° secç. i. a
Referindo esse texto, o sábio Walker diz que elle confere
ao poder judiciário « a plenitude do poder de decidir as questões
constitucionaes, e que, mediante essa elevada funeção, aquelle
poder detém o braço dos outros ramos do governo, quando ultrapassão
os seus limites e invadem a esphera de outro. » (2 )
« O poder de interpretar as leis, diz Story, comp^ehende
necessariamente o de decidir se ellas são ou não conformes
com a Constituição, e se não o são, de declaral-as nullas e de
nenhum effeito.
« Sendo a Constituição a lei suprema do paiz, se entre ella
e as leis do Congresso, ou dos Estados, se levanta confticto, a
autoridade judiciaria deve observar somente a lei que é de principal
obrigação — a Constituição. Esta doutrina é conseqüência
da theoria da Constituição de um governo republi-
( 1 ) J. Bryce falia de uai inglez, que gastou dous dias folheando a Constituição
americana atraz do artigo que autorisava o Supremo Tribunal a annullar os es.
tatutos inconstitucionaes, c não o descobrio. Obra cit. t. t. p. í246.
{ 2) American law. p. 73 § 27 Boston 1837.

E CONSTITUCIONAL 365
cano ; porque, se assim não fosse, os actos do poder legislativo
e os do executivo tornar-se-hião supremos e sem controle, e não
obstante as prohibições e limitações contidas na Constituição,
usurpações manifestas e perigosas dar-se-hião sem remédio
para os cidadãos ; o povo ficaria a mercê dos governos, tanto
nacional, como dos Estados ; emfim haveria praticamente uma
omnipotencia, semelhante a da Inglaterra.
« A opinião geral na America é que o poder judiciário deve
decidir em ultima instância sobre a constitucionalidade dos
actos e das leis tanto do governo geral, como dos Estados, pelo
menos quando esses actos e leis cahem sob a apreciação d'aquelle
poder. ( i )
O precedente trecho do sábio commentador americano não
deixa duvida sobre a competência do poder judiciário de julgar
definitivamente da constitucionalidade, assim das leis, como
dos actos do governo.
Essa doutrina, resultante da theoria de uma constituição
republicana, deverá ser seguida entre nós ?
Aonde estará o artigo de nossa Constituição que a autorise ?
Não contrariará ella o preceito constitucional da independência
dos três poderes, dando superioridade a um d'esses poderes
?
A nossa Constituição é filha da americana, que lhe servio
de modelo ; todos os poderes reconhecidos por ella são limitados,
quer dizer, que nenhum d'elles é absoluto, mas todos devem
gyrar dentro dos limites traçados pela Constituição ; n'isto
consiste a principal differença entre a Constituição escripta e
a histórica ou consuetudinaria.
E' principio constitucional que a concessão de um poder
para casos especificados implica exclusão d'esse poder para
outros casos. ( 2 ) Ora, nos Estados Unidos é doutrina incontestada,
e desde 1787 praticada pelos tribunaes, que quando as
leis e actos do governo se achão sujeitos á apreciação do poder
judiciário da União, o juizo d'esse poder é definitivo, « porque
de outra sorte, diz Story, as decisões judiciarias serião menosprezadas,
e os poderes legislativo e executivo dominariào irresistivelmente.
» (3)
( 1 ) Commentaries, t. 2 p. 379 § 15711,
( 2 ) V. Story, Gomm. t. 2. p. 483 S 1703.
( 3 ) Loc. cit. p. 383 § 1576.

366 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Se tal é o principio, e se assim se pratica incontestavelmente
no regimen da Constituição americana, entre nós e sob
O império da actual Constituição, não se deve praticar de outro
modo.
Mas, dirão, isso pôde ser doutrina constitucional, mas não
é direito constitucional escripto, porque nenhum texto consagra
semelhante doutrina.
Também a Constituição americana não contém nenhum artigo
que autorise o poder judiciário a julgar da constitucionalidade
das leis, e não obstante, ninguém ali duvida do direito dos
tribunaes para annullar as leis e actos do governo, quando contrários
á Constituição.
Do texto d'essa Constituição, já referido, a saber, que « o
poder judiciário se estenderá a todas as causas de direito e de
equidade que resultarem, quer da Constituição, quer das leis>
quer dos tratados concluidos, ou que forem concluídos sob sua
autoridade, » resulta evidentemente o direito de interpretar a
Constituição e as leis, e de decidir se um acto legislativo ou
executivo é contrario á Constituição, que em todo caso deve
prevalecer.
Ora, nossa Constituição contém disposição evidentemente
inspirada pelo texto referido da Constituição americana.
Diz o § i.° do art. 59 que « das sentenças das justiças dos
Estados em ultima instância haverá recurso para o Supremo
Tribunal Federal : i.° quando se questionar sobre a validade ou
applicação de tratados e leis federaes, e a decisão do tribunal
do Estado fôr contra ella ; 2.° quando se contestar a validade
de leis ou de actos dos governos dos Estados em face da Constituição
ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado
considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas. »
Ora, para que o Supremo Tribunal sentencie nos casos referidos,
é preciso que, tendo em vista as leis, tratados e a Constituição
compare as sentenças dos tribunaes dos Estados com
aquellas leis, tratados e Constituição para poder apanhar o genuíno
sentido dos termos da comparação, e manifestar a conformidade
ou a desconformidade d'aquelles termos. Mas esse
processo de comparação é interpretativo, pois interpretação
não é outra cousa senão a traducção do verdadeiro pensamento
de uma lei. Logo a Constituição fez do Supremo Tribunal Fe"

E CONSTITUCIONAL 36"J
deral interprete final das leis, dos tratados e da Constituição
federaes.
Que differença substancial existe entre o citado texto da
nossa Constituição e o da americana, também já citado ? Nenhuma.
Mas nos Estados Unidos, ou em virtude d'aquelle texto
constitucional, como querem uns, ou por antiquissimo costume,
admittido em nome do bom senso, no dizer de Story, ( i ) é em
todo caso certo que ali o poder judiciário é o arbitro supremo
das questões de constitucionalidade das leis e dos actos do
poder executivo. E essa doutrina decorre, no dizer de Hamilton,
from the general theory of a limited Constitution. (2)
Ora, nossa Constituição é limitada ; logo nos seria applicavel
a conseqüência da theoria geral das constituições limitadas,
ainda quando não tivéssemos a lettra dos arts. 59 B e 60 A.
Os nossos precedentes políticos, o habito que adquirimos
de ver não só o poder legislativo, mas até o executivo trazerem
avassalado o poder judiciário, e por outro lado a theoria da
separação e independência de cada um dos poderes, podem motivar
a objecção — que a doutrina exposta importa a superioridade
do poder judiciário sobre os outros poderes constitucionaes.
Essa objecção é velha. Já em 1788 Hamilton se referia i
ella. (5)
O illustre escriptor sustenta que todo acto praticado poi
uma autoridade delegada, contrario ao theor dos poderes, em
virtude dos quaes procede, é nullo ; por conseguinte não pôde
haver acto legislativo válido, se é contrario á Constituição.
« Negar esse princípio, continua Hamilton, é affirmar que
o mandatário é superior ao mandante ; que o criado é superior
ao patrão ; que os representantes do povo são superiores ao
povo; que aquelles que obrão em virtude de poderes delegados
podem fazer não só o que esses poderes não autorisão, mas até
o que elles prohibem... Os juizes devem considerar a Constituição
como lei fundamental, e se um acto legislativo se acha
em conflicto com aquella lei, a elles compete preferir a lei fun-
m
( 1) Commentaries, t. 2. p. 31 § 157G.
(2) Federalist n. 81 p. 596,
(3) Non. 73do Federalist.

368 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
damental, que é de superior obrigação : em outros termos, a
Constituição deve prevalecer sobre as outras leis, a intenção
do povo sobre a dos seus agentes.
« Nem d'ahi se deve concluir que o poder judiciário é superior
ao legislativo. Somente presume-se que o poder do
povo é superior a ambos os poderes, e que a vontade do mesmo
povo, expressa na Constituição, deve prevalecer sobre a dos
legisladores, expressa nas leis.
E' racional suppor que o tribunal é um corpo intermediário
entre o povo e o Congresso para conter este nos limites traçados
á sua autoridade. »
Esse raciocínio de Hamilton recebeu a consagração pratica
da parte da magistratura americana.
O primeiro dos magistrados americanos, que presidio o
Supreme Court durante trinta e cinco annos, e ao qual « abaixo
de Washington, devem os Estados Unidos a sua unidade, » discutindo
o assumpto sujeito, escreveu em uma sentença :
« Certo todos os que tem redigido constituições as considerão
como lei fundamental e soberana do paiz. Portanto,
conclue Marshall, deve ser principio de todo governo — que os
actos legislativos, contrários á Constituição, são nullos. » E
accrescenta : « Essa theoria é da essência da Constituição escripta
; portanto este tribunal ( a Supreme Court ) deve consideral-a
como principio fundamental de nossa sociedade, e não
devemos perdel-a de vista no exame da presente questão. » (i)
Esse poder da autoridade judiciaria de declarar inconstitucionaes
os actos do poder legislativo e do executivo, estenderse-ha
aos actos políticos do governo ?
Ainda a respeito d'essa questão devemos nos referir aos
publicistas americanos.
O sábio Thomaz Cooley, baseado em decisões judiciarias,
(1)0 nosso Supremo Tribunal Federal já leve occasião de firmar precedente
a respeito da autoridade do poder judiciário em questão de direito constitucional.
Referimo-nos ao caso do habeas-corpus requerido pelo eminente jurisconsulte Rn y
Barbosa em favor dos suppostos conspiradores de 10 de Abril de 189.2, os quaes,
com evidente intracção da Constituição e gravíssima violação da liberdade individual,
íorão presos e desterrados. Não obstante as luminosas rasões do illustre patrono,
o Tribunal jnlgou-se incompetente para tomar conhecimento do caso por ser po -
Iftico, Misera est servüus, ubijus est vagum aut incertum, autjudices liment.

E CONSTITUCIONAL 369
diz que em questões políticas os tribunaes não tem autoridade,
e que as decisões do departamento politico do governo são
finaes.
Mas quaes são essas questões ?
Elle as enumera assim : « São : i.° questões de existência
de uma guerra, 2.° negociação de paz, 3.° de governos de facto
ou de direito dos outros paizes, 4. 0 de autoridade de ministros e
embaixadores estrangeiros, 5. 0 de admissão de um Estado na
União, 6.° do restabelecimento das relações constitucionaes de
um Estado que esteve rebellado, 7. 0 da extensão da jurisdicção
de uma potência estrangeira, 8.° do direito dos índios a serem
reconhecidos como tribu. ( 1 )
Vê-se que n'essa extensa enumeração não se trata de caso
algum que envolva violação do direito e da liberdade do cidadão.
Outro publicista, não menos autorisado que o precedente,
occupando-se com a questão do ministro da guerra Stanton, diz
que « questões políticas são unicamente aquellas que implicão
a existência de jure de um governo e a legalidade de algum
acto ou procedimento puramente governamental. » ( 2 )
Portanto não se deve allegar questão política para occultar
e deixar impune um acto do governo, que fere a liberdade e
o direito do cidadão.
IV
Além do Supremo Tribunal, com sede na capital da Republica,
o poder judiciário terá também por órgãos tantos juizes
e tribunaes, distribuidos pelo paiz, quantos o Congresso crear,
diz a Constituição.
Até hoje o Congresso não usou d'aquella faculdade.
Tudo quanto até agora existe a respeito, é o instituto dos
juizes seccionaes, um na capital de cada Estado, creado pelo
Decreto n. 848 de 11 de Outubro de 1890 do Governo provisório.
Antes de vermos quaes são as attribuições constitucionaes
( 1 ) Constitutional Law, p. 138.
( 2 ) V. Pomeroy, Constitutional Law, nota. Boutmy, fallando do Tribnnal
Supremo dos Estados Unidos, diz que não conhece antinomia política mais aceentuada
do que a d'essa pequena olygarchici de nove juizes inamoviveis, não eleitos, investida
de tão grande autoridade, em nma democracia considerada typo. Etudes cit.
p. 787.
47
Jêr

370 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
dos juizes ou tribunaes federaes, diremos duas palavras acerca
de um ponto de direito publico, a respeito do qual os publicistas
não estão de accôrdo.
Os juizes singulares serão preferíveis aos tribunaes ?
Pensão uns que o juiz singular é preferivel, porque a justiça
torna-se mais prompta, e porque é mais fácil apreciar a
capacidade e aptidão individuaes ; que se o juiz singular não
pôde contar senão com os recursos de sua intelligencia, os
arrasoados dos advogados esclarecem suficientemente o seu
espirito ; e se afinal erra, os recursos legaes ahi estão para corrigir-lhe
os erros. Finalmente sendo de toda necessidade que
os juizes sejão bem pagos, é mais suave para o thesouro pagar
bem a poucos, do que a muitos.
Outros, pelo contrario, opinão pelos tribunaes, e a mór
parte das instituições judiciarias os tem admittido.
Nas sentenças proferidas por um corpo judiciário ha mais
garantia de imparcialidade, de verdade e de rectidão, do que
nas de um só indivíduo ; a possibilidade de erro diminue na
razão directa do numero d'aquelles, que tomão parte em uma
deliberação. Além d'isso um tribunal é menos accessivel, do
que um só indivíduo, á corrupção e á influencia dos interessados.
Emfim, uma corporação de magistrados attrahe mais, do
que um juiz singular, a consideração e o respeito do publico e
dos litigantes, e excita a emulação nas discussões das causas e
o amor ao estudo da jurisprudência,
Nossa Constituição admitte tanto os juizes singulares, como
os tribunaes, ficando o numero de üns e de outros dependente
da lei ordinária. Art. 55. Mas ella quer que o cidadão só seja
sentenciado por juizes e tribunaes competentes, isto é, creados
por lei e pela fôrma que esta os instituir. Art. 72 § 15.
D'onde se infere que a Constituição prohibe os tribunaes
extralegaes ou extraordinários.
Outr'ora, os reis creavão á vontade juizes e tribunaes
extraordinários, para julgarem certos processos ; e ainda hoje os
dictadores, declarando estado de sitio, crião tribunaes militares,
não para julgar, mas para condemnar adversários. « Esses tribunaes
de sangue, diz certo escriptor, conculcando todas as
fôrmas de processo, são incapazes de descobrir a verdade e de
garantir os accusados, e só differem dos assassinos em que
matão depois da formalidade de uma sentença, »

E CONSTITUCIONAL 371
No regimen dos governos livres nenhum cidadão pôde ser
distrahido de seus juizes naturaes, isto é, instituidos por lei, e
não pelo arbítrio do poder executivo.
Aquelle principio, que algumas constituições expressamente
formulão, é estensivo ao próprio poder legislativo. Este
pôde, sem duvida, crear um tribunal novo em substituição de
outro existente, e dar-lhe nova organisação ; mas não pode por
uma lei arredar de um tribunal ordinário o conhecimento de
um processo que lhe está affecto ; não pôde determinar que um
cidadão responda em um tribunal creado de propósito para
elle ; não pôde, por uma lei posterior a um delicto, privar os
cidadãos dos juizes ou do tribunal que a lei anterior lhes designava.
O principio da irretroactividade das leis, consagrado
pela Constituição ( Art. 11 § 3.° ) é também applicavel á competência
de foro.
Não devemos, porém, confundir os tribunaes extraordinários
com os especiaes, creados para certas e determinadas
matérias, como são os tribunaes de commercio, os militares e
outros.
A Constituição creou foro especial para os militares de
terra e mar, compondo-se esse foro de um Supremo Tribunal
militar, e de conselhos para a formação da culpa e julgamento
dos crimes. Art. 77 § i.°
Aos juizes e tribunaes federaes compete, na fôrma da Constituição,
art. 60, processar e julgar :
i.° As causas em que algumas das partes fundar a acção,
ou a defesa, em disposição da Constituição Federal ;
2. n Todas as causas propostas contra o governo da União,
ou Fazenda Nacional, fundadas em disposição da Constituição,
leis e regulamentos do poder executivo, ou em contractos celebrados
com o mesmo governo ;
3.° As causas provenientes de compensações, reivindicações,
indemnisações de prejuizos ou quaesquer outras, propostas
pelo governo da União contra particulares ou vice-versa ;
4. 0 Os litígios entre um Estado e cidadão de outro, ou
entre cidadãos de Estados diversos, diversificando as leis
d'estes ;
5. 0 Os pleitos entre Estados estrangeiros e cidadãos braziieiros
;
6." As acções movidas por estrangeiros e fundadas, quer

372 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
em contractus com o governo da União, quer em convenções
ou tratados da União com outras nações ;
7. 0 As questões de direito marítimo e navegação, assim
no oceano, como nos rios e lagos do paiz;
8.° As questões de direito criminal ou civil internacional ;
9. 0 Os crimes politicos.
Traçando as attribuições dos juizes ou tribunaes federaes,
a Constituição não esqueceu os limites e relações entre os
juizes ou tribunaes dos Estados e aquelles. E assim na secção
relativa ao poder judiciário estabeleceu os seguintes principios :
l.° Que as decisões dos juizes ou tribunaes dos Estados,
nas matérias de sua competência, porão termo aos processos
e ás questões, excepto quando a questão fôr de habeas-corpus,
ou de espolio de estrangeiro, se a espécie não estiver prevista
em convenção ou tratado, pois, n'esses casos poderá haver
recurso ( voluntário ) para o Supremo Tribunal. Art. 6i.
2." Que as justiças dos Estados não podem intervir em
questões submettidas aos tribunaes federaes, nem annullar,
alterar ou suspender as suas sentenças ou ordens. E reciprocamente,
a justiça federal não pôde intervir em questões submettidas
aos tribunaes dos Estados, nem annullar, alterar ou
suspender as decisões ou ordens d'estes, exceptuados os casos
expressamente declarados na Constituição. Art. 62.
3.° Que nos casos em que houver de applicar leis dos
Estados, a justiça federal consultará a jurisprudência dos tribunaes
locaes, e vice-versa, as justiças dos Estados consultarão
a jurisprudência dos trihunaes federaes, quando houverem de
interpretar leis da União. Art. 59 § 2.
Nos Estados Unidos do Norte não ha lei geral que regule a
vida local, nem o Congresso tem poder de legislar sobre materia
d'essa natureza, excepto nos Territórios e no districto de
Colombia. Por isso quando a justiça federal tem de funecionar
nos Estados em processos civis, applica a lei do Estado em que
julga. A lei judiciaria de 1789 dispõe que « excepto os casos
em que a Constituição, os tratados, ou as leis dos Estados
Unidos dispuzerem de outro modo, as leis dos Estados serão
observadas para a decisão nos processos de direito commum
que correrem nos tribunaes dos Estados Unidos. ( 1 )
(1)0 nosso decreto de 11 de Outubro de 1880, que organisou a justiça
federal, dispõe (art. 387) que nos casos omissos constituirão legislação subsidiaria

Jll
E CONSTITUCIONAL 373
V
A Constituição, respeitando a tradicional instituição do
jnry, apenas dispõe que ella é mantida. Art. 72 § 3i,
D'essa instituição, de origem ingleza, se tem dito muito
bem, e muito mal. Não sendo, porém attinente ao nosso
assumpto descer ao estudo d'ella, diremos apenas, como certo
publicista, que o jury vale o que vale a massa da nação, aonde
elle funcciona.
Na Inglaterra, desde tempos immemoriaes, se acha firmado
o principio : « De facto respondent juratorce, de jure judices >
principio que a nossa anterior Constituição traduzio no art. 152
dizendo — os jurados pronuncião sobre o facto, e os juizes
applicão a lei.
Entre as garantias consagradas na Magna Carta, em favor
das liberdades civis e políticas do cidadão inglez, está esta '•
Nullus homo capiatur, nec imprisionetur, aut exulet, aut
aliquo modo destruatur... nisi per legale judicium parium
suorum, per legem terrœ.
Da Inglaterra passou aquella instituição para a America, e
foi consagrada em diversas constituições européas, como a da
Bélgica (art. 98), a da Prussia (art. 94), a da Austria (art. 11).
A Constituição dos Estados Unidos a escreveu n'estes
termos : « O julgamento de todos os crimes, excepto nos casos
de impeachment, pertencerá ao jury, e se effectuará no Estado
em que o crime for praticado. Art. 3.° secç. 2." § 3. »
Esta declaração não tendo contentado os adversários da
Constituição, os quaes clamavão pela necessidade de uma
Declaração de direitos (bill of rights), emendas forão addicionadas
á Constituição, e na 5." e 6." se dispôz ainda sobre o
jury o seguinte : Nenhum cidadão será obrigado a responder
por crime capital, ou qualquer outro crime infamante, senão
por denuncia ou accusação emanada de grande jury... Emen-
os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas
na Republica dos Estados Unidos da America do Norte, e os casos de—common law
e equity law.
Sobre 0 que sejão a — common law e equity law, — pode-se 1er Carlier, obra
cit. t. i p. 4.

374
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
da V. Em todos os processos criminaes o accusado gosará do
direito de ser julgado prompta e publicamente por um jury
imparcial do Estado ou do Districto, em que o crime tiver sido
commettido, Districto este previamente estabelecido por lei...
Emenda VI.
Nossa Constituição tendo-se limitado a inserir na Declaração
de direitos a conservação da instituição do jury, deixou
a organisação d'esse tribunal democrático aos cuidados do
legislador ordinário.
Entre nós o jury só é admittido em materia criminal.
A Constituição do império (art. 51 ) dispunha que os juizes
e jurados terião lugar assim no civil, como no crime ; mas no
eivei nunca o tivemos ; as ordenações e leis do reino o substituirão
sempre.
A Constituição actual não falia do jury em materia civil»
apenas estabeleceu o principio do julgamento pelo jury.
A phrase constitucional « E' mantida a instituição do jury »
autorisará o jury, tanto em materia criminal, como em materia
civil ?
Posto que a instituição do jury que existia na pratica fosse
a do jury criminal, todavia parece que a phrase constitucional
não tem sentido restricto a essa espécie de jury, mas deve ser
entendida em sentido lato, comprehendendo a instituição do
jury em geral, seja qual fôr a espécie. Sendo assim, pôde a
lei ordinária crear jury para materia civil.
Mas convirá fazel-o ?
O jury em materia civil é admittido na Inglaterra e nos
Estados Unidos sem grande vantagem para a justiça, ao que
dizem certos escriptores.
« Penso, dizia Tocqueville, que se deve attríbuir a intelligencia
pratica e o bom senso politico dos americanos principalmente
ao uso que por muito tempo elles tem feito do jury em
materia civil. Não sei se lá o jury é util aos litigantes, mas
estou certo que o é muito aos que julgão. »
Ora, é exactamente a utilidade para os que questionão em
materia civil, o que se deseja ; e sob essa relação a corrente
dos escriptores condemna o jury civil.
Em materia criminal a costumeira indulgência e parcialidade
dos jurados, como offendem unicamente a sociedade, não
levantão grande indignação ; mas em um processo entre parti-

E CONSTITUCIONAL 375
culares, no qual os interesses são mais sensíveis, o clamor se
levantaria com força.
Os jurisconsultes fazem observar que o jury em materia
civil lueta com uma difficuldade invencível, e é distinguir na
pratica o ponto do direito do ponto do facto, para dar ao
magistrado a decisão da questão de direito, e ao jurado a do
facto.
Na Inglaterra, berço do jury em materia civil, as partes
evitão, quanto podem, ir a esse tribunal, assim é que em i87o
sobre 523,340 casos julgados pelos tribunaes dos condados
só 921, isto é, menos de 2 em 100 forão submettidos ao jury. (1)
( 1 ) V. Saint Girons. Separation des pouvoirs, p. 419 aonde discute a incon»
veniencia do jury civil a 429.

CAPITULO XVIII
DO MUNICÍPIO, AUTONOMIA E CENTRALIS AÇÃO. ORGANISMO
MUNICIPAL. UNIFORMIDADE DA ORGANISAÇÂO MUNICIPAL
I
Bem comprehenderão os nossos legisladores constituintes o
valor das liberdades municipaes em um regimen democrático.
Com efíeito, é impossível uma republica federativa sem
municipios livres na gestão dos seus negócios ; poderá ella ter
o nome de republica, será na apparencia uma federação, mas
nem terá o espirito de liberdade, nem poderá resistir ás invasões
possiveis do governo central.
« Os Estados organisar-se-hão de forma, diz a Constituição,
que fique assegurada a autonomia dos municipios, em tudo
quanto respeite ao seu peculiar interesse. » Art. 68.
Esta é a única disposição de nossa Constituição a respeito
do município. Tudo mais concernente á sua vida, á sua organisação,
a Constituição deixou ás leis dos Estados. A estes,
portanto, compete lançar as bases da organisação municipal,
comtanío que fique assegurada a autonomia dos municipios.
Pelo que, aqui nos limitaremos a enunciar algumas idéas
geraes relativas á organisação municipal.
E' fora de duvida que é da essência de um governo livre e
elemento ideal do organismo administrativo de um Estado a
existência de municipios autônomos, isto é, de posse do direito
de se governarem por suas proprias leis. Suis legibus uti. (I)
(1)0 sentido primitivo das palavras munkcps, município, ó objecto de muita
duvida para os autores modernos. Geralmente derivão aquellas palavras de mvnus
48

378 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Mas a difficuldade está em realisar na pratica aquelle ideal.
Para um povo educado nas praticas do self-government,
como o inglez e o americano, a autonomia do município é uma
realidade. Para outros, porém, cujas condições históricas, intellectuaes
e moraes são différentes, aquella autonomia pôde
ser apenas um desideratum, um objectivo a attingir.
Nós nos achamos n'este ultimo caso. O principio constitucional
da autonomia dos municípios é presentemente para o
povo brasileiro uma simples aspiração política.
Mas da nossa actual incapacidade para ávida local autônoma
não se deve inferir que seremos sempre incapazes d'ella.
Adiar a autonomia dos municipios para quando formos
apto, e ao mesmo tempo não iniciar essa autonomia, e continuar
sob a tutela do Estado, é o caso do sophisma de adiamento
tão valentemente combatido por Bentham ( i ).
Não estamos no caso de ter vida municipal livre, porque
não estamos educados para ella, continuemos, pois, no regimen
tutelar até que nos eduquemos.
Mas como nos educaremos se não começarmos ?
Como nos libertaremos dos effeitos, se continuarmos sob a
acção da mesma causa ?
Fez muito bem, pois, o legislador constituinte preceituanclo
que os Estados se organisent de modo que fique garantida a
autonomia dos municipios, em tudo quanto respeite ao seu peculiar
interesse.
Os negócios e interesses do Estado são dístinetos dos dos
municipios, e não devem ser identificados, ainda que ás vezes
seja difficil traçar uma linha de demarcação entre elles.
O modo pelo qual certa necessidade é sentida, e a natureza
da providencia para satisfazel-a podem servir de critério para
reconhecermos, se a necessidade ou interesse é geral, e portanto
da competência do Estado, ou se é local, e portanto da
attribuição do município.
E' geral aquella necessidade que é sentida em todas as
partes do Estado e cuja satisfação aproveita a todos os seus
capessere, murms fungi. Ülpiano diz — Munieipes appellantur munem participes, reeeptiin
cíoUaie, vi munera nobiscum facereni. D. L t. I. Puile-so vera questão cm
Willems, Le Droit Public romain, p. 357 e seg. Paris 1888.
( 1 ) Sophismes parlementaires, 3. p. e 3.

XW
E CONSTITUCIONAL 37o.
habitantes, ainda que aproveite a uns, mais do que a outros,
como é a construcção de uma estrada de ferro, o melhoramento
de um porto.
Uma necessidade d'essa natureza é claro que não pôde ser
satisfeita por um só município, porque é superior aos seus recursos,
e nem seria justo que, aproveitando a outros, só um a
satisfizesse.
Mas, se se trata da necessidade de uma estrada exclusivamente
municipal, de uma ponte, de um mercado, de uma escola,
etc, que só aproveitão aos habitantes de um município, só
elles devem satisfazer essa necessidade, porque só elles a
sentem ( i ).
II
D'essa dualidade de serviços e de interesses, e do modo de
satisíazel-os administrativamente, surgirão os dous regimens
administrativos chamados centralisação e descentralisação.
Em toda sociedade política, chame-se Nação ou Estado,
deve necessariamente existir um poder central, que dê unidade
e harmonia a todas as partes do organismo político.
Se esse poder central se limita a gerir os interesses geraes
e coîlectivos d'aquelle organismo, deixando á iniciativa e á gerencia
dos organismos menores a administração dos negócios e
interesses particulares, temos o regimen da descentralisação ou
o self-government ; se pelo contrario, o poder central tolhe a
liberdade de iniciativa dos organismos menores, e por si e seus
agentes administra e dirige a vida d'aquelles organismos, temos
o regimen da centralisação.
Ambos esses regimens tem seus defensores, e são praticados
em différentes paizes.
Mas entre elles se deve admittir um regimen médio, que
rigorosamente não é nem descentralisador, nem centralisador,
mas participa da natureza de um e outro.
Typos do systema de descentralisação são os Estados Unidos
e a Inglaterra, do de centralisação a França, e do systema
médio a Bélgica, a Prussia e a Italia.
Para evitar duvida, cumpre advertir que os escriptores ad-
( I ) V. Giaiiquhilo, LUC. cil. i. 2. cap. I secy. 2.

380 NOÇÕES DE blft&T'O PUBLICO
mittem três espécies de centralisação política, administraiiva
e moral.
A centralisação política consiste na existência de um poder
central preponderante, que actuando as suas forças por toda a
Nação, ou por todo o Estado, vela pela unidade e harmonia da
vida do todo, e cura dos interesses geraes. A respeito d'essa
centralisação não se levanta questão. A existência de um poder
central com aquellas attribuições é essencial a todo Estado.
. Chama-se centralisação administrativa aquella em que o
poder central se substitue a autoridade local, não permittindo que
os organismos menores do Estado, províncias ou municípios,
administrem os seus negócios. E' a respeito d'esta espécie de
centralisação, também chamada tutela administrativa, que
disputão os autores.
As duas precedentes espécies de centralisação podem existir
juntas em um mesmo Estado, como na França, ou separadas,
como na Inglaterra, e na União americana do Norte, paizes
estes que são descentralisados administrativamente, e centralisados
politicamente.
Finalmente, alguns autores chamão centralisação moral a
grande accumulação de capitalistas, de doutos, de artistas e
operários nas capitães e centros populosos, para onde são attrahidos
na esperança de satisfazerem suas legitimas ambições.
Na questão de descentralisação administrativa convém não
esquecer que é seu elemento essencial a ausência de acção do
poder central na esphera dos interesses locaes.
Emquanto os negócios locaes dos municípios, ou dos Estados,
não forem deixados á livre e independente gestão das autoridades
eleitas pelos municípios ou pelos Estados, não se
poderá dizer que gosamos de descentralisação, que os municípios
e os Estados são autônomos.
Pouco importa, diz Gianquinto, que o governo central
exercite sua ingerência nas localidades immediata e directamente
por si, ou por delegados seus tirados das localidades : o
modo do exercício da autoridade central não muda a questão,
porque a verdadeira descentralisação não é questão de espaço
ou de distancia, mas de liberdade e autonomia local. ( i ) Eis
aqui o verdadeiro conceito do self-government.
( 1 ) Loc. cit. § 1132.

Jft
E CONSTITLJIONAL
Entre os dous regimens de cenrralisaçào e de descentralisação
absoluta bem se comprehende que pôde haver gradações.
O gráo de acção do poder central na vida local pôde ser maior
on menor, a tutela governativa pôde ser mais ou menos rigorosa.
E nem se pôde passar rapidamente de um extremo a
outro.
Na vida administrativa o ideal é a completa descentralisação,
que é uma conseqüência da liberdade pessoal. Isso é uma
verdade em direito publico administrativo ; mas a sua applicação
fica sujeita ás circumstancias peculiares de cada povo.
Posto que as verdades da sciencia social sejão, como as
outras, theoricamente absolutas, todavia, diz Dunoyer, não são
susceptíveis de receber a mesma applicação, em determinado
tempo em todos os paizes. ( i )
E' o que se dá comnosco. Não podemos saltar do estado
centralisador, em que vivemos sob a monarchia, para o estado
completamente autonomico, que nos assegura a lettra da Constituição
da Republica. Mas, como já dissemos, é preciso iniciar
a vida de liberdade local ; é necessário que os municípios
se constitua© sob aquelle dictame, tendo diante de si o ideal da
autonomia.
A Constituição d'esté Estado bem providenciou n'esse
ponto. O nosso município, excepto a restricção dos §§ 2 e 3
do art. 95 d'aquella Constituição, em tudo mais pôde ser autônomo.
No que respeita á sua vida econômica e administrativa,
só precisa do poder central do Estado para effectuar empréstimos,
aforar e alienar os immovcís do município.
Justificando a necessidade da autonomia dos nossos municípios,
antes que a Constituição federal de 24 de Fevereiro de
1891 a garantisse, escrevemos o seguinte, que reproduzimos,
como prova de nossas convicções no assumpto.
« E' absolutamente necessário resuscitar os nossos municípios,
tornando-os senhores de seus negócios interiores, dandolhes
poderes para administrarem livremente, por meio de agentes
de sua escolha, os serviços municipaes. A localidade entre
nós tem até hoje vivido como menor sob a inhabil e atrophiante
tutela do Estado ; é tempo de proclamal-a maior, dando-lhe a
( 1 ) De la liberté du travail, t. 3 p. li 6.
381

382 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
posse de seus direitos e a responsabilidade de seus actos : con a
todos os perigos da liberdade gosando de seus privilégios. Se
as nossas localidades continuarem a receber a vida na medida
que lhes quizer dar o Estado, em vez de partir d'ellas a vida
para o Estado, percamos a esperança de ser uma republica federativa,
grande e prospera, Deixemos que a criança ande por
si, embora soffra quedas : por fim aprenderá andar sósinha.
Nos Estados-Unidos cada municipio ou communa (township),
diz Laboulaye, é uma pequena republica, um pequeno
Estado ; vende, compra, toma emprestado, vai ajuizo, transige,
sem que o Estado se intrometta ; se enriquece, ou se arruina é
por sua conta. Todos os annos, no mez de Maio, o township
incumbe a um certo numero de eleitos (selectmen) a execução
de suas deliberações. Ao lado dos selectmen são eleitos vários
funecionarios municipaes : os assessores que lanção os tributos>
os collectores que os arrecadão, o constable que dirige a policia,
o greffier ou clerk que redige as actas da assembléa e registra
os actos do estado civil, um thesoureiro que guarda os
fundos municipaes, muitos trustees ou commissarios, vigilantes
dos pobres, visitadores das escholas, inspectores das estradas,
vigias da grande e da pequena viação, fiscaes dos pesos e medidas,
etc, sem fallar no jury e na milicia.
Em suas relações com o Estado o municipio ou communa
só é obrigado a satisfazer os serviços de utilidade geral conformando-se
com as leis do Estado. Se o Estado pede contribuições,
o municipio é obrigado a dar-lhe ; se quer abrir uma estrada,
que atravessa mais de um municipio, esses não podem
fechar o seu território ; se faz um regulamento geral de policia,
todos os municípios devem observal-o ; se resolve que o ensino
se organise em todo o território sob o mesmo plano, o municipio
é obrigado a crear as escholas que a lei prescreve. ( i )
III
Cellula germinal e primitiva do organismo do Estado, o municipio
se desenvolve nos diversos paizes de conformidade com
as condições praticas, peculiares de cada um, obedecendo ao
mesmo tempo ás leis políticas de sua instituição.
( I ) V. o nosso Projectodc Constituição para o Estado de Pernambuco. Recife.
Março de 1890.

m
E CONSTITUCIONAL 383
D'ahi as differenças que se notão nos organismos municipaes
nos différentes paizes civilisados.
Aqui, elles se desenvolvem livremente, sem a incommoda
tutela do poder central do Estado, que não tem sobre elles senão
a acção de vigilância e de direcção geral, como pedem a
conservação do Estado e a harmonica cooperação das partes
com as leis geraes do todo. E' o regimen do self-government.
Ali as pequenas sociedades municipaes não tem vida propria,
não se regem por leis de sua iniciativa ; porque a sociedade
maior, o Estado, leva a sua acção governativa até ás mais
intimas funcções do organismo municipal. Os cidadãos são reputados
incapazes de se administrarem, de usarem bem de sua
liberdade natural no governo de seus negócios, e o poder central
offerece-se para obrar por elles, ou os autorisa a obrarem
d'esté ou d'aquelle modo. Aqui temos a centralisação ou o cesarismo.
( i )
Em outra parte aquella intervenção do poder central é temperada
com a iniciativa da localidade. Os cidadãos dos municípios
são ainda reputados menores, mas a tutela do Estado se
afrouxa um pouco ; podem fazer por si algumas cousas, exercem
certas funcções essenciaes á sua vida ; mas o governo central
está sempre presente, como o tutor romano, ad integrandam
personampupilli. Eis aqui o regimen da tutella governativa.
Seja, porém, qual fôr o gráo de intervenção do poder central
na vida municipal, dous factores são essenciaes á organisação
do município ; um relativo á circumscripçâo territorial do
município, e outro concernente á autoridade governativa.
A circumscripção dos municípios é materia contingente, e
como tal variável nos dirlerentes paizes. As divisões territoriaes,
o espaço que as différentes legislações attribuem aos
municípios, não é propriamente objecto do direito publico, e
portanto transcede ao nosso objecto.
Sob a relação de espaço, geralmente se dividem os municípios
em urbanos e ruraes.
Essa divisão, posto que artificial, por que ser ou não cidade
( 1 ) De Ferrem dia que a palavra tesarismo exprime melhor esse regimen, do
que a palavra centralisação, que em corto sentido é essencial a todo governo V. 'n'
slitulions municipale-: eî provinciales comparées. Introd. Paris. 1884,

384 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
depende do legislador, todavia não deixa de ter uma base natural,
qual é, o gráo de adiantamento que apresentão os municípios
sob o ponto de vista de recursos financeiros, de instrueção
e gênero do trabalho a que se dão habitualmente os seus habitantes.
O município rural geralmente é mais extenso, do que o
urbano. Vive da industria agraria e pastoril. A cultura moral
e intellectual não é o principal objecto de seus cuidados.
No municipio urbano, pelo contrario, predominão as industrias
commercial, manufactureira e artística. A cultura intellectual
e moral é mais solicitada. Seus recursos pecuniários
maiores, e seu modo de viver mais suave e polido.
Entretanto, não devemos tomar essas differenças como
caracteristicas. Municipios ruraes existem, em que os recursos
financeiros, a cultura civil, os costumes e hábitos de vida social,
nada tem a invejar a algumas pequenas cidades, que só tem de
superior o nome.
O outro factor da organisação municipal c a autoridade,
a qual é exercida por funccionarios eleitos pelos cidadãos do
municipio.
Esses funccionarios, cujo numero, jurisdicção e cathegoria
são indeterminadas em theoria, em virtude do gráo de autoridade
de que se achão investidos e da subordinação de uns aos
outros, constituem a hierarchia administrativa municipal,
A autoridade no municipio é de caracter executivo e deliberativo
: deliberação e acção são os elementos constitutivos
d'essa autoridade.
O elemento da deliberação, do conselho, incumbe ás assembléas
eleitas pelos municipes.
As condições do eleitorado e da elegibilidade dos membros
das assembléas municipaes varião muito nos diversos paizes.
O conhecimento das precisões do municipio, e o interesse
na sua administração, são principaes condições na eleição
municipal.
Se o suffragio universal podesse ser uma verdade pratica,
tendo todos os municipes interesse directo ou indirecto na
boa administração de sua localidade, todos deverião tomar
parte na eleição, todos deverião ser eleitores.
Mas assim não é, e o voto sendo praticamente mais ou
menos restricto, apparece a necessidade de um censo, e n'este

m
E CONSTITUCIONAL 385
caso só os que tem directo c immediato interesse no município,
os proprietários, os industriaes, etc, devem ter a qualidade de
eleitor municipal.
O elemento da acção, o agente executivo, em um regimen
livre, deve também sahir do voto dos cidadãos.
Mas, pergunta-se, a execução das deliberações deve competir
a um só, ou a mais de um ?
Roederer estabeleceu o principio que — deliberar é obra
de muitos, e executar é obra cie um só.
Esse principio, que se tornou corrente em administração,
é reputado por alguns como uma maxima de despotismo. Mas
não ha duvida que a fôrma collectiva, que as corporações, não
são aptas para executar.
A unidade de pessoa garante melhor, do que a pluralidade,
a energia, a promptidão e a responsabilidade, requisitos essenciaes
a uma boa administração.
Não quer isso dizer que o poder executivo municipal, competindo
a uma só pessoa, seja por ella exclusivamente desempenhado.
Não. Esse poder, na impossibilidade pratica de realisar
pessoalmente todas as suas funcções, pôde ter sob suas ordens
diversos agentes, que o auxiliem.
No Estado, como na União federal, o poder executivo é
confiado a uma só pessoa, e todavia ella tem muitos auxiliares,
que o coadjuvão na administração.
A repartição do poder executivo por mais de uma pessoa,
iguaes em autoridade, é o que não convém. Os desaccôrdos,
as rivalidades, a vaidade de querer ser o primus inter pares,
enfraquecem o poder e lhe diminuem o respeito publico. Além
d'isso a responsabilidade, essencial a todo governo, é mais
effectiva no governo de um só, do que no de um conselho ou
commissào executiva.
IV
Das differenças que em todos os paizes se observa entre os
municípios urbanos e os ruraes, partem alguns publicistas para
sustentar, que todos os municipios de um Estado não devem ter
a mesma organisação, nem gosar por conseguinte dos mesmos
direitos na gestão de seus negócios.
Os municipios urbanos, que se avantajão aos ruraes por sua
49

386 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
riqueza, seu commercio, sua instrucção, e que finalmente tem
os elementos necessários á vida autônoma, devem viver livremente,
isentos da acção do poder central do Estado. Pelo
contrario os pobres municípios ruraes, que carecem de meios
econômicos, de capacidade administrativa, devem estar sujeitos
á tutela administrativa do governo do Estado. Conceder­lhes
completa autonomia é pôr em risco os interesses geraes do
Estado. Dous ou très individuos mais intelligentes e sagazes
podem apoderar­se da administração do município, e exploral­o
em seu proveito pessoal.
Aquelles que sustentão essa doutrina, dizem que não é
racional,nem justo que a lei estabeleça um modo uniforme para
todos os municipios se administrarem, sendo elles tão différentes
em todos os elementos de sua vida.
A mesma lei, dizia Vivien, não pôde convir aonde as luzes
e os recursos tanto differem. Uma lei uniforme colloca o legislador
em rigorosa alternativa : ou ha de restringir os direitos
de todos por causa da incapacidade de alguns, o que é injustiça ;
ou ha de conceder a todos direitos de que alguns são incapazes
de usar, o que pôde comprometter os interesses geraes, e como
estes interesses devem sempre prevalecer, uma organisação
uniforme tem como resultado necessário tornar impossível a
liberdade da adminstração municipal. ( i )
O legislador que uniformisa o regimen administrativo dos
municipios, diz outro escriptor, é semelhante ao gigante, que
queria que todos os seus hospedes fossem do tamanho do leito
que preparara para si, e então on os encurtava mutilando­lhes
as pernas, ou os estirava violentamente até ficarem do tamanho
do leito.
Os legisladores dos paizes, em que a liberdade municipal
tem profundas raizes, como na Inglaterra, e na União americana,
não sujeitarão as instituições municipaes a um regimen
uniforme. Elles pensão que a uniformidade é um obstáculo ao
progresso, que vive das experiências repetidas, e que uma
applicação progressiva dá tempo a que a lei vá se aperfeiçoando
de conformidade com o ensino da experiência.
Os outros escriptores, que são rela uniformidade, allegão o
( 1 ) V. !>•■ Fcrrrm. Institutions municipales., p. 110

m
E CONSTITUCIONAL 387
grande principio da igualdade, proclamado pela philosophia do
direito, e pelas constituições modernas.
Assim como os indivíduos são iguaes perante a lei, assim
também as pessoas collectivas o devem ser, gosando todas dos
mesmos direitos e sujeitos aos mesmos deveres.
A esse argumento replicão os sustentadores da desuniformidade
:
Longe da classificação dos municípios ser opposta ao principio
da igualdade, pelo contrario, é muito conforme com a
verdadeira igualdade.
Com effeito, a verdadeira igualdade consiste em tratar
desigualmente aos que são desiguaes por natureza, porque se a
seres desiguaes se attribuirem qualidades iguaes, o resultado
será uma perpetua desigualdade.
A desigualdade proporcionada á natureza dos seres é lei,
tanto no mundo physico, como no moral e juridico. As capacidades
jurídicas são determinadas nas leis de conformidade
com a idade, o sexo, o estado de família e a cultura intellectual
das pessoas.
Cumpre reconhecer que pela propria natureza das cousas,
um município pequeno e pobre, sem recursos industriaes e
econômicos, sem pessoal habilitado para desempenhar os encargos
da administração, não pôde usar dos direitos, nem satisfazer
os deveres inhérentes ao regimen das liberdades locaes,
do mesmo modo que outro, que se acha em condições contrarias.
Cicero dizia : Non possunt ca, quae inter se discrepant,
iisdetn preceptis, clique in una institiiiioue formari. ( I )
Para remediar a evidente impossibilidade de uma mesma
organisação para todos os municípios, submettendo-os a uma
mesma lei de organisação, só dous expedientes occorrem : ou
incorporar dous ou mais municípios pequenos, pondo-os assim
em condição de poderem reger-se por si, ou fazer leis différentes
e facultativas, accommodaveis ás circumstancias peculiares
dos municípios.
O primeiro expediente tem o inconveniente de ferir o amor
próprio dos habitantes dos pequenos municípios, que se considerão
iguaes, como entes moraes, aos giandes, e como estes
capazes dos mesmos direitos e deveres.
Assim como os pequenos Estados não quererião annexar-se
( 1 ) De orat. 1, 3. b, 9.

388 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
a outros, para formar um Estado grande, e prefeririào viver
autônomos na sua pobreza, assim também os municípios.
O outro expediente consulta melhor a doutrina liberal, e a
natureza do município, que de certo não é uma mera circumscripção
territorial maior ou menor, nem uma simples aggregação
de indivíduos. Laços de famílias, certas tradições locaes e
tal ou qual communhão de interesses, dão ao município um
caracter ethico-social.
Na Inglaterra, berço do self-government, longe de haver
uniformidade na organisação dos entes chamados — parochia,
burgo, condado — de serem uniformemente organisadcs, pelo
contrario, observa-se grande variedade de fôrmas.
A lei ingleza, respeitando as liberdades municipaes, deixa
que as localidades vivão de conformidade com as suas circumstancias.
Assim é, que o local government act de 1858, que regulou
a vida municipal, permitte aos municípios acceitarem, ou não,
segundo as peculiares circumstancias de cada um, as suas disposições,
e até, admitte que depois de acceitas, as repillão, se
a experiência tiver mostrado que não lhes convém.
As leis facultativas são uma das particularidades mais
curiosas da legislação ingleza. Elias pcrmiítem, diz Do Ferron,
fazer experiências políticas, sem damno para o Estado, no caso
que não produsão o effeito intentado. São essas leis inspiradas
pelo respeito, que o Estado tributa aos poderes locaes, cuja
existência e direitos elle considera tão necessários a um governo
livre, quanto os seus próprios direitos. ( 1 )
Na Saxonia, em vez de leis facultativas, adopta-se o systema
de leis distinetas para os pequenos e os grandes municípios,
permittindo que uns e outros estabeleção estatutos locaes
de accôrdo com as suas necessidades, uma vez que não contravenhão
as leis geraes do reino. ( 2 )
( 1 ) Loc. cit. p. 385.
(2) V. Manfrin, Il sisteme municipale inglese e la legge comunale italiana, p. 470.
Para regularisar a administração local, e superintender r.i execuçSo das leis geraes
relativas áquclla administração, o parlamento inglez em 1871 votou uma loi constituiu
lo um conselho de governo local. ( Local government Hoard). Espécie de ministério,
esse conselho ou commissão compõe-se de um presidente, nomeado pela
rainha e de membros do direito, o saber, o lord presidente do conselho, lord guar.
d* do sello privado, u chancelier do échiquier. Esse board o corpo politico o muda
com a política. V. Fonblanque. obra cit. cap. 0.

CAPÍTULO XÎX
DAS QUALIDADES DO CIDADÃO BRASILEIRO. NATURALISAÇÃO.
SUSPENÇÃO E PERDA DOS DIREITOS DE CIDADÃO
I
A prerogativa de ser cidadão em um paiz livre é de inestimável
valor, porque a ella estão inhérentes direitos que o
habilitão a tomar parte activa nos negócios públicos, a intervir
na gerencia da republica.
Para evitar confusão, antes de esttfdar a lettra da Constituição,
sobre o assumpto, convém fazer certas distincções.
O facto de pertencer a uma sociedade política, não dá
a qualidade de cidadão. Esta expressão tem em direito publico
significação technica.
Cidadão é o membro da associação política, que possue o
pleno exercício dos direitos civis e políticos no Estado, a que
pertence. Possuir e exercer aquelles direitos, é o que se entende
por qualidade do cidadão. ( I ).
Por onde se vê que cidadão não é a mesma cousa que
nacional.
Nacional é todo aqueile que pertence a uma Nação ou
Estado, independentemente de gosar n'esse Estado da plenitude
dos direitos que constituem a qualidade de cidadão. Aqueile
que não é nacional', é estrangeiro.
A primeira vista parece que a qualidade de cidadão brasileiro
tem, segundo a nossa Constituição, significação mais
( 1 ) E' o südus civilatís dos romanos. Os italianos e os allemãcs com um só
ermo exprimem aquella phrase ; dizem Cittadinanza, e Staalsangehoerîgkeîi,

3go NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
ampla, do que aquella que deixamos notada, e que é especialmente
adoptada no direito publico francez.
Com effeito, sob o titulo — das qualidades do cidadão brasileiro
— a Constituição ( art. 69 ) enumera apenas as condições
exigidas para que alguém seja brasileiro, taes como o nascimento
no Brazil, a naturalisação, etc.
Mas especificando no art. 7i os casos em que se suspendem
ou se perdem os direitos do cidadão brasileiro, se vê que a
Constituição considera como direitos inhérentes á qualidade de
cidadão brasileiro principalmente os de ordem politica, cuja
posse e goso constituem propriamente o cidadão e lhe conferem
essa qualidade.
Para pertencer á nossa associação politica, ao Estado bxasileiro,
são essenciaes os seis requisitos do art. 69. Mas não
bastão para que todos os que os satisfazem, tenhão a plenitude
dos direitos inhérentes á qualidade de cidadão brasileiro.
De £.xto, a propria Constituição no art. 70 exclue d'aquell a
plenitude de direitos a um grande numero de brasileiros, taes
como, os analphabetos, os mendigos, as praças de prêt, os
relig'osos de ordens monasticas e os menores de 21 annos ; e se
a esse numero addicionarmos o das mulheres brasileiras, podemos
dizer que é pequeno o numero dos cidadãos brasileiros
relativamente ao dos nacionaes brasileiros.
Parece, portanto, que os requisitos do citado art. 69 se
referem á nacionalidade brasileira, e não ao status civitatic
do brasileiro, ao cidadão propriamente dito.
Vejamos agora quaes são os requisitos necessários para, no
modo de fallar da Constituição, alguém ser c'dadao brasileiro.
São cidadãos brasileiros :
l.° Os nascidos no Brazil, aindi; que de pai estrangeiro,
não residindo este a serviço de sua nação.
2.° Os filhos de pai brasileiro e os illegitimos de mai brasileira,
nascidos em paiz estrangeiro, se estabelecerem domicilio
na Republica.
3." Os filhos de pai brasileiro, que estiver n'outro paiz ao
serviço da Republica, embora n'ella não venhão domiciliar-se.
4." Os estrangeiros, que, achando-se no Brasil aos 15 de
Nove'nb v o de 1889, não declararem, dentro em seis mezes depois
de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a
nacionalidade de origem.

J91
E CONSTITUCIONAL 39I
5. 0 Os estrangeiros, que possuírem bens immoveis no Brasil,
e forem casados com brasileiras, ou tiverem filhos brasileiros
com tanto que residão no Brasil, salvo se manifestarem a
intenção de não mudar de nacionalidade.
6." Os estrangeiros por outro modo naturalisados.
A nacionalisação, isto é, o modo pelo qua 1 uma pessoa
pôde vir a pertencer a uma nação, é regida por dous princípios
geralmente reconhecidos : o principio que, considera o homem
como dependência do solo —jus soli — e o principio da filiação
— jus sanguinis.
Nos tempos do feudalismo predominava o jus soli; o lugar
do nascimento determinava a naciona 1 idade. Modernamente,
porém, admitte-se que não é do solo que deriva a nacionalidade.
Não é da terra, diz um publicista moderno, mas sim de seus
pães, que o filho recebe a existência ; suas qualidades pessoaes
dependem mais de seus progenitores, do que do solo, em que
nasceu.
No direito publico romano acquisição de nacionalidade, ou
para melhor dizer, do direito cie cidade, se operava principalmente
por nascimento, ou por naturalisação. Nascia-se cidadão
ou fazia-se. Ut sit civis quis, aui natus sit oportet, aut
/actus. A naturalisação, civitatis donatio, dos peregrinos era
concedida pelo povo, ou pelo senado ou por um magistrado, se
uma lei especial lhe delegava poder.
Na maior parte das legislações modernas prevalece o principio
da filiação, mas não exclusivamente.
Pela leitura do citado art. 69 se vê que a nossa Constituição
adoptou tanto o principio pessoal, como o principio territorial.
Assim que, as condições 2." e 3. a se fundão na filiação,
a l. a , 4.-' e s. 1 » procedem do jus soli.
Pensão alguns publicistas que ninguém deve ser declarado
cidadão de um Estado pelo simples facto de seu nascimento no
território d'esse Estado.
A attribuição da qualidade de cidadão jure soli, diz Fiori,
deve ser considerada como contraria aos direitos internacionaes
do homem. A soberania do Estado tem direito de estabelecer
regras relativas á acquisição e á perda da qualidade de cidadão
do Estado ; mas também é obrigada a harmonisar as suas leis
com o direito individual e com o internacional. Se a soberania

3ç2 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
quer assegurar o respeito do direito individual, não pôde, de
certo, attribuir a qualidade de cidadão a uma pessoa, por sua
exclusiva autoridade, sem que essa pessoa, expressa ou tacitamente,
peça aquella qualidade. ( I )
O nosso direito sempre respeitou a liberdade individual da
escolha de nacionalidade.
Assim que, a lei de 10 de Setembro de i860, que regulou os
direitos civis e políticos dos filhos de estrangeiros nascidos no
Brasil, cujos pães não estivessem em serviço de sua nação,
estabeleceu que elles, só depois de chegarem á maioridade
entrarião no exercício dos direitos de cidadãos brasileiros, se
não fizessem declaração contraria.
A Constituição, nas condições 4." e 5." do cit. art. 69,
admitte o principio da nacionalisação por força da lei, ou de
modo tácito.
E' principio de direito publico internacional, que ninguém
deve ser privado de sua qualidade de cidadão de um Estado,
sem sua vontade expressa ou tácita.
Ora, a condição 4- a estabelece que são brasileiros os estrangeiros
que se achando no Brasil em 15 de Novembro de 1889,
dentro de seis mezes, não declararem o animo de conservar
a nacionalidade de origem. A 5." também considera brasileiros
os estrangeiros que residirem, possuírem bens immoveis no
Brazil, e forem casados com brasileiras ou tiverem filhos brasileiros,
salvo se manifestarem a intenção de não mudar de
nacionalidade.
Se vê que a Constituição reconhece* o direito do estrangeiro
optar pela conservação de sua nacionalidade.
Poder-se-ha perguntar, se não é mais natural que a nacionalidade
só seja concedida áquelles que explicitamente a
pedirem ?
A presumpção é que o estrangeiro queira conservar a sua
nacionalidade de origem. Deve-se, portanto, esperar que elle
espontânea e livremente solicite nova pátria. Isso parece ser
mais conforme com a liberdade individual, do que crear ao
estrangeiro a obrigação de manifestar a intenção de conservar
a sua naturalidade, sob a comminacão de que, se o não fizer
dentro de certo tempo, perderá a sua nacionalidade de origem.
( 1 ) Droit international public, t. 1 p. 608.

m
E CONSTITUCIONAL 393
Semelhante modo de nacionalisar, posto que admittido em
vários paizes, não deixa de ser um tanto forçado, e tem suscitado
protestos internacionaes.
Quando o Mexico, em 1886, decretou que todos os estrangeiros,
que tivessem adquirido bens de raiz no paiz, ou que
tivessem filhos n'elle, serião considerados cidadãos mexicanos,
se dentro de três mezes não declarassem a intenção de conservar
a sua nacionalidade de origem, o governo de Washington
protestou energicamente contra a execução d'aquella lei no
tocante a cidadãos americanos.
O nosso decreto n. 58 A de 15 de Dezembro de 1889 suscitou
também protestos dos governos de Portugal, Italia, Hespanha,
Inglaterra e Austria-Hungria.
Esses governos considerarão aquelle decreto contrario á
liberdade individual, aos princípios do direito internacional, e
carecedor de base jurídica ; porque procurava fundar a nacionalidade
no silencio do cidadão estrangeiro, em uma presumpção
gratuita da vontade d'esté em escolher a nacionalidade brasileira.
Nas Memorandum, em que fizerão seus protestos, aquelles
governos dizião que, se o governo brasileiro não reconsiderasse
o seu acto, < ver-se-hião na necessidade de considerar o decreto
de 15 de Dezembro como nullo, enão reconhecido, e conformarião
a sua conducta com os princípios de direito internacionais
II
A Constituição conferio ao Congresso nacional o poder
c de estabelecer leis uniformes sobre naturalisação. > Mas elle
não usou até agora d'aquella autorisação ; pelo que o modo de
effectuar-se entre nós a naturalisação, rege-se por différentes
disposições, umas anteriores á proclamação da Republica,
outras expedidas pelo governo provisório e algumas decretadas
pelo governo constitucional. ( 1 )
( I ) As disposições anteriores à proclamação da Republica são: Aiso de 10
de Outubro de 1832 ; decreto de 22 de Junho do 1855 ; decreto de 10 de Setembro
de 18G0 ; decreto de 12 de Julho de 1871 ; lei de 30 de Outubro de 1882.
As expedidas pelo governo provisório são : decretos de 26 de Novembro, tip
li de Dezembro, do 15 de Maio o de 13 do Junho de 1889,
SO

394
NOÇÕES DE DIPFITO PUBLICO
Segundo essa legislação a naturalisação se opera entre nós
de modo tácito ou expresso. O modo tácito é o que se acha
estabelecido nos §§ 4. 0 e 5. 0 do art. 69 da Constituição, o expresso
é o que consta do § 6.0 do citado artigo, é a naturalisação
ordinária.
De que modo se opera esta naturalisação ?
Dispondo a Constituição, art. 83, que tenhão vigor, emquanto
não revogadas, as leis do antigo regimen, o processo de
naturalisação é o que se acha estabelecido no decreto do governo
provisório de 26 de Novembro de 1889.
O ministro da Justiça e negócios interiores, e os governadores
dos Estados são competentes para conceder naturalisação
a todo estrangeiro, que a requerer, independentemente das formalidades
exigidas pela legislação anterior : a concessão é dada
por portaria, que fica isenta de qualquer imposto.
Entretanto parece que a dispensa das formalidades não
pôde excluirá prova de maioridade e de residência no Brasil, ou
de estar o naturalisado fora d'elle em seu serviço, porque esses
requisitos são substanciaes á naturalisação. ( I )
O acto de naturalisação entre nós, quasi identifica o naturalisado
ao cidadão nato, quanto ao goso dos direitos políticos.
Dizemos quasi, porque o naturalisado pôde gosar de todos
Finalmente, no regimen constitucional temos 0 art. 69 e seus paragraphes da
Constituição ; a lei n. 35 de 20 de Janeiro, e os avisos de Vt de Março e 26 de Setembro
de 1892. V. Diário Officiai de 18 de Janeiro de 1893 p, 291.
( 1 ) Não tendo sido revogado até agora, pode-se considerar em vigor o Decreto
1096 de 10 de Setembro de 1860, que rogubu os direitos civis e políticos dos filhos
do estrangeiros nascidos no Brasil, cujos pães não estiverem a serviço de sua nação,
e dos estrangeiros que casarem com brasileiras, e das brasileira? que casarem com
estrangeiros. O valor politico d'esse Decreto nos aconselha a trauscripção dos dous
artigos de que se compõe :
Art 1. O direito que regula 110 Brasil o estado civil dos estrangeiros abi residentes,
sem ser por serviço do ^ua nação, poderá também ser applicaJo ao estado
civil dos filhos d'esses mesmos estrangeiros nascidos no Império, durante a minoridade
somente, e sem prejuízo da nacionalidade reconhecida polo art. 6. da Constituição.
Logo que estes filhos chegarem ã maioridade, entrarão no exercício dos direitos
de cidadãos brasileiros, sujeitos ás respectivas obrigações na fôrma da ConstituiçSo
e das leis.
Art. 2. A estrangeira que casar com brasileiro seguirá a condição do marido, e
semelhantemente a brasileira que casar com estrangeiro, seguirá a condição d'esté.
Se a brasileira enviuvar, recobrará sua condição brasileira, uma vez que declare
querer fixar domicílio no Império.

£ CONSTO ü CIONAL 395
os direitos políticos, e exercer todos os cargos públicos, excepto
o de Presidente e Vice-Presidente da Republica ; e para
que possão ser eleitos membros do Congresso nacional, basta
que tenhão para a câmara mais de quatro annos de naturalisados,
e para o senado mais de seis.
Assim dispõe a Constituição no art. 26 § 2. e eila logo,
ahi mesmo, accrescenta que essa exigência não se refere ao
naturalisado do n. 4 do art. 69, isto é, ao estrangeiro que se
achando no Brasil a 15 de Novembro de 1889, não declarou,
dentro de seis mezes, que queria conservar a nacionalidade de
origem
Não sabemos se em algum outro paiz se facilita tanto a concessão
de nacionalidade, nem se o nacionalisado gosa tão depressa
dos direitos politicos.
Nos Estados Unidos o estrangeiro para naturalisar-se deve
declarar perante autoridade judiciaria, que tenha jurisdicção de
common law, ser sua intenção tornar-se cidadão dos Estados
Unidos, e renunciar para sempre obediência a qualquer soberano
estrangeiro e especialmente ao que ultimamente obedecia.
Deve também provar que reside nos Estados Unidos, pelo
menos desde cinco annos, e que sempre se conduzio bem.
Depois do que, e de prestar juramento, a autoridade judiciaria
passa um titulo. ( 1 )
Além d'isso, conforme a Constituição, píira ser eleito deputado
é preciso ser desde sete annos cidadão dos Estados Unidos
e para senador nove annos.
A Constituição belga ( art. 5. 0 ) consagra duas espécies de
naturalisação — grande e pequena ou ordinária.
Ambas essas sortes de naturalisação só podem ser concedidas
pelo poder legislativo, e tem effeitos différentes.
A pequena naturalisação não confere direitos politicos ;
aquelle que só obtem essa naturalisação, não pôde ser ministro,
nem membro do senado ou da câmara, nem eleitor para essas
assembléas, nem jurado.
A grande naturalisação, porém, iguala o estrangeiro em
tudo ao cidadão belga nato, mas só pôde ser conferida a pessoas
que tenhão prestado eminentes serviços ao Estado ; é destinada
a recompensar acções que saião da esphera ordinária. (2)
( 1 ) V. Carlier, t. 2. p. 302 c seg
( 2 ) V. Thonissen L;> i.îonstiLulîon belge annotée p. 9 e seg,

395 NOÇÕES DE DIUEITO PUBLICO
III
Se a soberania, em virtude do seu summum jus pôde estabelecer
regras para se adquirirem os direitos de cidadão, pôde
também estatuil-as para a suspensão e perda d'esses direitos.
O art. 71 da Constituição especifica "os casos em que se
suspendem ou se perdem os direitos de cidadão brasileiro.
Suspendem-se : i.° por incapacidade physica ou moral,
2.° por condemnação criminal, emquanto durarem os seus effeitos.
Perdem-se: i.° por naturalisação em paiz estrangeiro,
2." por acceitação de emprego ou pensão de governo estrangeiro,
sem licença do poder executivo federal.
O art. 71 menciona unicamente aquelles dous casos, em que
o cidadão brasileiro perde os seus direitos. Mas o art. 7 3 § 2 9
accrescenta um terceiro, no qual incorrem « os que acceitarem
condecorações ou títulos nobiliarchicos estrangeiros » pois
aquelles que acceitarem « perderão todos os direitos políticos. »
Pelos termos do citado art. 71 o cidadão só perde os seus
direitos, no caso de acceitação de emprego ou pensão de governo
estrangeiro, se o governo federal não lhe conceder licença
para acceitar, pois se lhe a conceder, continuará a gosar
de seus direitos de cidadão brasileiro, embora empregado ou
pensionista de governo estrangeiro.
Na hypothèse, porém, do § 29 do art. 7 2 a acceitação de
condecorações ou títulos nobiliarchicos estrangeiros, incondicionalmente
acarreta a perda de todos os direitos politicos ;
porque a Constituição não faculta autorisação ao poder executivo
para conceder licença n'esse caso.
A Constituição americana não faz distincção entre pensão
e titulo, e prohibe ao cidadão acceitar uma ou outro, sem consentimento
do Congresso. « Nenhuma pessoa, diz ella, exercendo
um emprego remunerado, ou lugar de confiança sob a
autoridade dos Estados Unidos, poderá acceitar qualquer dádiva,
emolumento, emprego ou titulo (any present, emolument,
office or title) de rei, principe ou Estado estrangeiro, sem o
consentimento do Congresso. » Art. i.° secç. 9."
Da precedente disposição se colhe, que nem a todo cidadão
americano é vedado acceitar dádiva, emprego ou titulo de go-

m
E CONSTITUCIONAL 397
verno estrangeiro, mas unicamente áquelle que exerce emprego
remunerado ou da confiança da União. E assim, a todos os
outros, que não estiverem n'aquelle caso, é livre acceitar ou não.
Accresce que, concedendo ao Congresso, e não ao executivo,
o poder de conceder licença para acceitação, aquella Constituição
não fez como a nossa, isto é, não comminou pena alguma
aos infractores da prohibição. Confiou exclusivamente
aos sentimentos democráticos do cidadão a sua observância.
Quanto aos dous casos de suspensão de direito, pouco ha
que dizer.
Emquanto dura uma incapacidade physica é evidente que
o cidadão está materialmente impedido de ir, por exemplo, aos
comícios eleitoraes dar o seu voto. Não podendo locomover-se
nem permittindo a lei que se vote por procuração, é claro que
exvi maíurae o exercício do direito fica suspenso.
A mesma cousa se deve dizer da incapacidade moral.
Se uma doença grave incapacita temporariamente o cidadão
de exercer o seu direito, por falta de força physica, a doença
mental o incapacita privando-o da força moral, isto é, do conhecimento
do acto e da deliberação.
Em ambos os casos existe a capacidade de direito, mas
falta a capacidade de acção, no primeiro por carência de força
pliysica, no segundo de força psychica ou moral.
O direito, qualquer que seja a sua denominação, é sempre
um poder racional, e assim como podemos ter rasão, sem o exercício
d'ella, assim também podemos ter um direito sem o seu
exercício actual. ( 1 )
Mas, na outra hypothèse os direitos perdem-se ; a capacidade
dos direitos desapparece, restando somente a possibilidade
de rehavel-a.
Tratando-se de direitos políticos, é fora de duvida que a
autoridade social, seja qual fòr a fôrma de governo, é competente
para apreciar a capacidade de direito, para reconhecel-a
ou denegal-a ( 2 )
Podia, portanto, a Constituição, sem offensa dos direitos
naturaes do homem, privar dos direitos políticos aos que re-
( 1 ) V. nossa Philosophia do Direito p. 111.
(2) V. Rossi Cours dr. Droit coast, t. !. p. 261.

3g8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
nuncião a pátria, naturalisando-se em paiz estrangeiro, assim
como áquelles que acceitão de governo estrangeiro emprego,
pensão, condecoração ou titulo.
O cidadão que voluntariamente renuncia a sua pátria, e
adopta outra, é justo que perca os direitos de cidadão. E' o
caso que os romanos chamão rejectio civitatis.
Assim que, o cidadão romano que se inscrevia em uma colônia
latina, deixava de ser cidadão romano. A perda da qualidade
de cidadão era eíTeito da media ou minor capitis cleminutio.
Cicero dizia : Dnarum civitatum civis esse, nostro jure
civili, nemo potest. ( I )
Com o direito publico dos romanos concorda o direito publico
dos modernos, pois as Constituições dos nossos tempos
comminão com a perda dos direitos de cidadão a renuncia da
pátria. ( 2 )
N'essa mesma pena incorrem áquelles que, desobedecendo
as prohibições do Estado, acceitão de governo estrangeiro emprego,
pensão ou titulo nobiliarchico.
Não é, porém, irremissivel a perda dos direitos de cidadão.
As legislações modernas indicão os meios de readquirilos.
( 5 ) Nossa Constituição promette, art. 71 § 3.°, uma lei
que determinará as condições de reacquisição dos direitos de
cidadão brasileiro.
( 1 ) V. Willems, Droit public romain, p. 13i.
( 2 ) Não estando ainda revogado, deve-se considerar em vigor o nosso Aviso
li. 291 de 10 de Outubro de 1832, que declara que a ninguém é livre renunciar o
'oro de cidadão brasileiro, fura dos casos marcados na lei.
(3 ) Pode-se ver em Thonissen, Const, belge annotée p. 7 corno o cidadão belga
recupera a nacionalidade.

0)0
CAPITULO XX
DECLARAÇÃO DE DIREITOS. IGUALDADE CIVIL. LIBERDADE IN­
DIVIDUAL. DIREITO DE RESISTÊNCIA
I
Chama-se Declaração de direitos o solemne reconhecimento
de certos princípios fundamentaes de direito publico,
inhérentes a todo cidadão de um paiz livre. E' uma espécie de
foral politico, em que estão inscriptos os direitos imprescripti -
veis do cidadão.
O fim principal das Declarações- dos direitos é impor limitações
aos poderes públicos, inhibindo-os de desrespeitarem
certos direitos, dos quaes dimanão todas as liberdades dos cidadãos.
Nossa Constituição, consagrando a secção 2. a do titulo 4. 0
a Declaração dos direitos do cidadão brasileiro, inspirou-se
em precedentes de outros governos livres.
D'estes precedentes os mais antigos e respeitáveis são os
dos inglezes, dos americanos do Norte e dos francezes.
Os inglezes, póde-se dizer, tem diversas declarações de
direitos, pois a medida que as antigas liberdades publicas, erão
violadas pelos reis, ião escrevendo-as para tornal-as mais patentes.
Assim que a Magna Carla de 1215, a Petição de direitos
de 1627 são verdadeiras declarações dos direitos do cidadão
inglez.
Mas, aquella denominação é especialmente dada ao bill
dos direitos de 1689 ; no qual, segundo diz Macauly, « se restaurou,
e pôz-se fora de toda contestação as velhas liberdades
inglezas. »
A declaração de 1689 consta dos seguintes artigos :

400 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
i.° O pretenso poder de suspender as leis ou a sua execução,
por ordem real, sem o consentimento do parlamento, é
illegal.
2.° O pretenso poder de dispensar as leis, ou a sua execução,
por ordem real, como se praticou anteriormente ( sob
Jaques 2.° ), é illegal.
3.0 A ordem para instituir o ultimo tribunal de commissarios
para as causas ecclesiasticas e todas as outras commissões
ou tribunaes da mesma natureza, são illegaes e perniciosas.
4. 0 O lançamento e cobrança de impostos pela corôa e para
seu uso, sob pretexto de prerogativa, sem consentimento do
parlamento, por mais ou menos tempo, ou sob outra fôrma que
não a determinada pela representação do paiz, é illegal.
5. 0 Qualquer subdito tem direito de dirigir petições ao rei ;
toda ameaça ou processo por esse motivo, é illegal.
6.° Levantar ou conservar exercito permanente no interior
do reino, em tempo de paz, e sem consentimento do parlamento,
é illegal.
7.° Os subditos protestantes tem direito de andar armados
para sua defeza, de conformidade com a condição d'elles determinada
em lei.
8.° As eleições dos membros do parlamento devem ser
livres.
9.° A liberdade da palavra, dos debates e dos actos do
parlamento não pôde ser obstada, nem discutida em tribunal
algum, nem em qualquer outro lugar fora do parlamento.
io. Não é permittido exigir caução, nem multa excessiva,
nem infligir penas cruéis e desusadas.
11. Os jurados devem ser inscriptos e regularmente escolhidos,
e aquelles que julgão em causa de alta traição devem
ser francos proprietários.
12. As remissões, ou promessas de multas, ou de confiscação,
feitas a uma pessoa, antes que esta tenha sido convencida
em juizo, são illegaes e nullas.
i3. Para obviar os abusos, emendar e sustentar as leis, as
sessões do parlamento devem ser freqüentes. ( i )
{ 1 ) V. Fomblanqnc, L'Angleterre, son gouvernaient, ses institutions, p. il.
paris, 1881.

E CONSTITUCIONAL 4OI
Tal é a celebre Declaração, na qual nem apparece o
habeas corpus, que já tinha sido escripto em 1679, nem a liberdade
da imprensa e outros direitos, que se affirmarão nas
declarações subsequentes de outros paizes, porque forão
objectos de estatutos especiaes.
O principal fim d'aquelle famoso acto foi corrigir os abusos
de Jaques 2. 0 e justificar a revolução (1688), que o desthronisou.
Os americanos do Norte, acompanhando até n'isso, os seus
antepassados, fizerão também a sua Declaração de direitos, ou,
para melhor dizer, as suas Declarações, pois a historia política
registra quatro.
A primeira foi a de 19 de Outubro de 1765, sahida do Congresso
de New-York.
N'esse manifesto, composto de 14 artigos, se declarava que
os colonos tinhão direito a todas as liberdades inglezas, e que
entre essas liberdades primava a de não pagar tributo sem
consentimento do tributado ; que elles não tendo representantes
na câmara dos communs, não devião pagar o imposto de sello ;
que o jury era direito inhérente e inestimável de todo o inglez,
e que por conseguinte o acto do timbre (the stamp act) nas
colônias, e qualquer outro acto que amplie a jurisdicção dos
tribunaes do almirantado além de seus antigos limites, destruía
os direitos e liberdades dos colonos, etc., etc.
A segunda foi a de 14 de Outubro de 1774, feita em Philadelphia,
aonde se reunirão em numero cerca de 5 o » c o m o fim
de examinar as providencias que se devião recommendar ás
colônias, tendentes a recuperar e restabelecer os direitos e
liberdades civis e religiosas dos colonos.
Os membros d'essa reunião, ou antes d'esse Congresso,
nomearão uma commissão para preparar a declaração, composta
de Jefferson, Adams, Franklin, Sherman e Livingston.
No preâmbulo dizião : « O bom povo de cada uma das
colônias de New-Hampstrire, etc., etc, justamente assustado
pelos actos arbitrários do parlamento e do ministério inglez,
elegerão deputados que se reunissem em Congresso... e estes,
imitando o que os seus antepassados, os inglezes, fizerão em
circumstancias idênticas, declarão :
i.° que os habitantes das colônias inglezas da America do
Norte, tem os seguintes direitos, que receberão das leis immutaveis
da natureza, dos principios da Constituição ingleza e de
51

402 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
suas próprias cartas, etc. Seguem-se mais nove artigos, que
reproduzem, pouco mais ou menos, os de 1765.
Esse manifesto, posto que feito em Philadelphia, as vezes
é chamado — Declaração de Virginia — por causa da importância
que esse Estado representou 110 Congresso, que foi presidido
por Pyton Randolph, speaker da assembléa de Virginia.
A terceira foi a de 14 de Julho de 1776 feita por um novo
Congresso que se reunio em Philadelphia em Maio de 1775,
por oceasião da Declaração da independência das colônias.
N'esta Declaração se diz: « Consideramos como incontestáveis
e evidentes as seguintes verdades,— que todos os homens
forão creados iguaes — o Criador lhes deu certos direitos
inalienáveis — entre estes oecupão primeiro lugar a vida, a
liberdade e a procura da felicidade — para garantir o goso
d'aquelles direitos os homens estabelecerão governos, cuja
autonomia emana do consentimento dos governados — todas as
vezes que uma fôrma de governo torna-se nociva ao fim para
que foi estabelecida, o povo tem direito de mudai-a ou abolil-a,
e de instituir novo governo, etc.
A quarta foi a de 1791, e se acha nas dez emendas, e especialmente
na primeira, addicionadas á Constituição actual.
Já tivemos oceasião de dizer que essa Constituição não
agradou aos seus próprios redactores, e quando foi publicada
em 1787 para ser adoptada pelos Estados, muitas objecções lhe
forão feitas. Entre ellas sobresahia a de não conter uma Declaração
de direitos, cousa que se tinha tornado popular, depois
do que a esse respeito se tinha praticado.
Ainda que alguns pensassem que era inutil uma Declaração,
que a Constituição implicitamente continha, e que essas
declarações erão mais proprias das monarchias, nas quaes se
deve limitar o poder da realeza, do que nas republicas, aonde
o povo é soberano, todavia foi preciso satisfazer ás reclamações
dos que a pedião.
Para esse effeito, o Congresso, logo na sua primeira sessão,
em artigos supplementares fez uma Declaração de direitos e
confirmou disposições que tinhão sido pedidas.
No primeiro d'aquelles artigos se consagra a liberdade
religiosa, a Igreja livre no Estado livre, a liberdade da imprensa,
o direito de reunião e o de petição.

t»t
E CONSTITUCIONAL
403
Tomando o exemplo, as Constituições dos Estados da União
trazem também suas Declarações.
A Declaração dos francezes é muito conhecida.
Cem annos depois do bill dos direitos do cidadão inglez
de 1689, os francezes fizerào a sua Declaração dos direitos do
homem e do cidadão de 1789, a qual, diz Laboulaye, « não é
uma invenção franceza, mas uma imitação muito mal feita do
bill de 1689. »
Ella contém 17 artigos desordenados pela disparidade de
assumpto. Uns são puros princípios abstractos de philosophia,
outros de direito constitucional e outros referentes aos poderes
políticos.
Esta Declaração, que alguns chamão a Magna Carta dos
francezes, e que a assembléa nacional proclamou na presença
e sob os auspícios do Ente Supremo, contém verdades incontestáveis,
muito velhas e já praticadas em outros paizes.
As distinções sociaes, diz o final do art. i.°, só podem ser
fundadas na utilidade commum : é uma verdade de caracter
pratico e de que ninguém duvida. Mas a primeira parte do
citado artigo : « Os homens nascem livres e iguaes em direito »
se exprime um principio verdadeiro na ordem idéal e abstracta,
na ordem real e concreta precisa de ser rectificado.
A verdade na ordem real é, que os homens nascem na
família e na sociedade, e portanto nem livres, nem iguaes.
Nascem dependentes e sujeitos ao pátrio poder, e ás leis do
Estado. ( 1 )
Todos os escriptores censurão aquella Declaração por carecer
de espirito pratico, e enunciar máximas abstractas, consagrando
assim, como adverte Bentham, « o vago, o indeterminado,
o vaporoso, o excessivo, e algumas vezes o falso e o
anarchico. »
O art. 2. 0 diz que « o fim de toda sociedade é a conservação
dos direitos naturaes e imprescriptiveis do homem. » E' limitar
arbitraria e inexactamente o fim e a acção da sociedade política
ou cio Estado. Acaso a grande somma dos direitos adqui-
( I ) V. Rosminí, Filusulu dei diritto, f 2. p. 731 u seg. aonde analysa a
declaração Iranceza.

404
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
ridos dos individuos e das famílias não merecerá ser conservada
?
Os inglezes e os americanos não basearão as suas declarações
nos direitos naturaes e imprescriptiveis, mas nos direitos
positivos adquiridos nas relações sociaes ; não declararão os
direitos do homem e do cidadão universaes, mas os do homem
e do cidadão inglez e americano ; não affirmarão direitos vagos
e indeterminados, mas os direitos de que estavão de posse e de
que gosavão desde muito tempo, e que forão violados de um
lado pelo despotismo do rei Jacques II, e de outro pelo governo
e parlamento inglez pelo Stamp Act e outras disposições violentas.
A Declaração dos inglezes começou recapitulando os
crimes e violências de Jacques, os quaes motivarão a revolução
defensiva e conservadora de 1688.
Jacques usurpou o poder de legislar, dizia a commissão
dos communs e dos lords, que redigio o famoso bill ; opprimio
a Igreja ; considerou crime a modesta petição dos cidadãos ;
lançou taxas sem consentimento do parlamento ; violou a liberdade
das eleições ; exigio cauções excessivas e impoz penas
barbaras e desusadas, etc., etc.
Depois da enumeração das illegalidades, a commissão fez a
affirmação de cada um dos direitos fundamentaes violados. A
cada um dos males oppoz o conveniente remédio.
Os defensores dos direitos e liberdades inglezas nem uma
palavra disserão dos direitos naturaes e imprescriptiveis do
homem, nem da sua igualdade natural, nem da resistência á oppressão.
Omittirão todas esses theses, tão caras á Assemblée!
nacional franceza, e fizerão uma obra pratica, isenta de especulações
philosophicas.
Os americanos, seguindo o exemplo de seus antepassados,
nas suas declarações também não se basearão nos direitos naturaes,
nos princípios geraes de philosophia social, sujeitos a
interpretações variáveis e arbitrarias, mas nos direitos históricos
de que gosavão desde muito tempo.
Appellarão para o direito, mas fundarão-se principalmente
nos princípios da Constituição ingleza, nas Cartas coloniaes e
nos costumes das colônias. « Emigrando, os fundadores das
colônias não abdicarão os direitos, as liberdades e immunidades
dos subditos nascidos no Reino Unido, e seus filhos tem

E CONSTITUCIONAL 405
hoje o direito de gosar d'essas immunidades. » Assim se exprimem
os redactores da Declaração americana de 1774- ( l )
A declaração de direitos não é novidade entre nós.
A nossa Constituição de 25 de Março de 1824, sem conter
um titulo ou capitulo com a inscripção de Declaração de direitos,
todavia enumerou todos os direitos fundamentaes do
cidadão, que de ordinário se bem com aquelle intitulado.
O art. 179 d'aquella Constituição dispunha : « A inviolabilidade
dos direitos civis e políticos do cidadão brasileiro, que
tem por base a liberdade, segurança individual e a propriedade
é garantida pela Constituição do império, pela maneira seguinte
: » E seguem-se 34 paragraphos nos quaes estão enumerados
os referidos direitos.
A Constituição actual tem uma secção intitulada — Declaração
de direitos — e ahi o art. 72 diz : « A Constituição assegura
a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade
dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual
e á propriedade nos termos seguintes. » E segue-se a
enumeração dos direitos.
Essa enumeração é prolixa, resente-se de superfluidade, e
contém matérias que, ou se achão implicitas no corpo da Constituição,
ou são mais pertinentes a leis orgânicas ou a Disposições
geraes.
Assim, as matérias dos arts. 74 a 77 e seus paragraphos são
sobejas em uma Declaração de direitos, aonde só devem ser
solemnemente aífirmadas e declaradas certas liberdades fundamentaes,
que são essenciaes á existência dos Estados livres, ao
desenvolvimento e á felicidade dos indivíduos ; taes como a liberdade
individual, a liberdade religiosa, a liberdade de reunião,
de petição, de imprensa e de propriedade.
Instituem-se os governos para proteger essas liberdades
primigenias, esses primeiros direitos de toda sociedade civil.
A que vem, pois, enumerar entre essas grandes liberdades
a aposentadoria do funccionario, a vitaliciedade das patentes
dos officiaes do exercito e da armada, dos tribunaes competentes
parajulgal-os, das marcas de fabrica?
( I ) Sobre Declarações de direitos pode-se 1er Story, Commentaries 1. 2. p. 5%
§§ 1858-1868 o t. 1 p. liO §§ 200 e seg. Walker, American Law, p. 108 §§ 79 0
seg. Laboulayc, Hist, des Etats-Unis, t. 2. Leçon 12.

4o6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
E não satisfeito com a longa enumeração constante dos
arts. 72 e seus 3i paragraphes e dos arts. 73, 74, 75, 76, 77 e
seus paragraphos, o legislador constituinte acerescenta ainda o
art. 78 : « A especificação das garantias e direitos expressos na
Constituição não exclue outras garantias e direitos não enumerados,
mas resultantes da fôrma de governo que ella estabelece
e dos princípios que consigna. »
Não nos oecuparemos com o estudo de todos os enumerados
direitos, mas com o de alguns, que pedem explicação.
II
O principio fundamental da igualdade civil, isto é, da igualdade
perante a lei, está declarado no § 2. 0 do art. 72. « Todos
são iguaes perante a lei. »
Como corollario d'aquelle principio a Constituição diz no
art. 73 : « Os cargos públicos, civis ou militares, são accessiveis
a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade
especial, que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as aceumulações
remuneradas. »
Posta de lado esta ultima parte, que é uma excrescencía
exotica em um principio fundamental de direito publico, não
ha duvida que aquelle artigo affirma um grande principio de
justiça e de civilisação moderna.
A antigüidade não conhecia nem praticava o principio da
igualdade. O privilegio existia em toda parte, e era como a
base do direito publico antigo.
Sem fallar nas castas e raças orientetes, basta recordar brevemente
o que se passava em Roma e nos paizes europeus da
idade média, para ver que o principio da igualdade perante a
lei é uma conquista de nossos tempos.
E' conhecida a doutrina dos romanos acerca da escravidão.
Uma parte do gênero humano era considerada como naturalmente
inferior a outra, e portanto justamente destinada a servir.
E' verdade que os juristas clássicos dizião — Quod acljus
naturelle attinet, omnes homines œquales sunt.
Mas de que servia que por direito natural todos os homens
fossem iguaes, se o direito publico dos romanos destruía o direito
natural, e fazia da escravidão uma instituição social ? Ser"

E CONSTITUCIONAL 407
vitiis, accrescentava Florentine), est constitutif) juris gentium
qua quis domínio alieno contra natiirain suhjicitur.
A jurisprudência romana, é sabido, negava personalidade
aos escravos, e por conseguinte a capacidade de direito.
Distinguia o direito romano o homem da pessoa. Homens
erão todos, mas nem todos erào pessoas. A pessoa era o homem
cum statu quodam consideratus e por esse estado entendia-se
qualitas, cujus ratio homines diverso jure utunhir. O escravo
era enumerado inter res quae in fundo sunt, e tido pro
ri ti lio et mortuo.
Essa enorme desigualdade social durou por muito tempo,
não obstante os esforços do christianísmo.
Na grande e democrática republica americana, na pátria de
Washington, a escravidão subsistio até que a guerra civil da
secessão abolio-a, e só em 1870 a emenda constitucional de 3o
de Março deu aos ex-escravos os direitos de cidadão americano.
Entre nós, ainda que o escravo fosse tido como pessoa
todavia estava longe de ser considerado cidadão brasileiro, e
só cm l3 de Maio de 1889 se declarou extineta a escravidão.
Depois da raça, foi a religião o maior obstáculo, em muitos
paizes, á pratica do principio da igualdade.
Na livre Inglaterra, para não remontar a eras mais remotas,
só em 1829, pelo celebre acto da emancipação, os catholicos
inglezes forão igualados aos outros cidadãos. Antes erão incapazes
dos direitos políticos, e até dos civis. Não podião ser
eleitos ao parlamento, nem occupai" certos cargos civis ou militares.
Os judeus forão victimas da mesma desigualdade, e só em
1859, desappareceu para elles a incompatibilidade parlamentar,
sendo então admittido na câmara dos communs o israelita Leonel
de Rothschild.
E ainda hoje os ecclesiasticos, protestantes das igrejas anglicana,
escosseza e catholica são incapazes de ser eleitos á câmara
dos communs.
Quem não conhece os estados ou ordens da idade média e
o privilegio de que gosavão o clero e a nobreza ?
O imposto pesava exclusivamente sobre o terceiro Estado,
que entretanto era o grosso da nação franceza.
Em 1789 Sieyes perguntava « O que é o terceiro Estado ?
Tudo. O que é actualmente ? Nada. O que deseja ser ? Alguma

408 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cousa. » Isto diz bastante qual era n'aquella epocha o estado
social em França em materia de igualdade.
O principio da igualdade diante da lei, que está affirmado
em todas as Constituições modernas, é, pois, na phrase de
Rossi, a linha divisória entre o direito publico antigo e o
moderno.
O direito antigo dizia aos homens : Se professaes tal religião,
se pertenceis a tal familia, tal raça, a tal classe, não podeis
vos mover com a mesma liberdade, com que se move certa
parte da nação.
O direito moderno, traduzido em lei, diz por sua vez : Se
sois membro da sociedade civil, seja qual fôr vossa origem,
vossa religião, vossa fortuna, podeis vos mover livremente,
podeis usar de vossas faculdades : as mesmas possibilidades
existem para todos. ( i )
Se é fácil comprehender e admirar o valor intrínseco do
principio da igualdade civil, não é tão fácil a sua applicação,
nem a sua conciliação com as desigualdades das capacidades
individuaes.
O que vemos na sociedade sob essa relação ?
Grande desigualdade de capacidade, quer physica, quer
moral. Todos os dias estamos vendo na sociedade uns homens
activos, laboriosos, dotados de talentos especiaes para as
sciencias, as lettras, as artes, e outros inertes, preguiçosos e de
fraca intelligencia.
Considerada em si e abstractamente a natureza humana é
a mesma em todos. Todos tem as mesmas faculdades ligadas
por nexo physico-dynamico, o mesmo organismo physicomoral
regido por leis idênticas. Mas, quanta desigualdade na
capacidade d'essas faculdades. E consequentemente quanta
diversidade nos productos d'ellas.
O que a lei social, as constituições modernas garantem c o
livre exercido das faculdades de cada um, e o goso do producto
d'ellas, sem indagar se são pouco ou muito productivas,
se pertencem a tal ou qual classe de individuos. Mas não igualão,
nem podem igualar os resultados provenientes de actividades
différentes por natureza. Igualar cousas desiguaes por
Rossi, Cours do droit const, t. 1 Lice. 17.

E CONSTITUCIONAL 409
natureza, seria destruir a igualdade, seria estabelecer o privilegio
de uns á custa do trabalho de outros, seria pretender que
os inertes vivessem á custa dos activos.
Em uma sociedade uniquota os sócios tem direito a igual
tratamento, a vantagens ignaes, porque iguaes são os esforços
empregados para o fim social. Mas quando os esforços são
desiguaes, quando desiguaes são as energias das faculdades dos
associados, como nas sociedades polyquotas, repartir arithmeticamente
as vantagens, seria violar a igualdade.
Contra essa repartição arithmetica levanta-se, protestando,
a natureza humana ( 1 )
« Os cargos públicos, civis ou militares, são accessiveis a
todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade
especial » diz a Constituição.
Sim, que as condições de capacidade individual sendo naturalmente
desiguaes, seria injustiça distribuir igualmente os
cargos públicos aos capazes e aos incapazes.
A todos está franqueada a porta, que conduz aos cargos
públicos. Passou o tempo em que certas carreiras publicas,
entre ellas a militar, a do magistério, só estavão abertas aos
que pertencião a certas classes sociaes.
Hoje todos podem pretender os mais altos cargos do Estado.
A concurrencia, que Bastiat chama < a lei democrática por
essência, a mais progressiva, a mais igualadora e a mais communista
de todas a que a Providencia confiou o progresso da
sociedade humana ( 2 ) > é a mais solida garantia da igualdade
dos homens. (
Todos podem concorrer á participação dos cargos públicos,
segundo a capacidade natural de cada um, o que sendo eminentemente
justo, é ao mesmo tempo util á sociedade, porque
do confronto das capacidades emergem aquelles que melhor
podem servir á mesma sociedade.
D'esse modo apparece aquella aristocracia, que naturalmente
existe em toda sociedade, por mais democráticas que sejão as
suas instituiçõ es — a aristocracia natural das capacidades e das
aptidões.
( 1 ) V. o que ficou dito no cap. 10, p. 270 sobre a igualdade social.
( 2 ) Harmonies économiques, cap. 10.
52

4IO NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Essa espécie de aristocracia, porém, se reduz ao que Busacca
chama natural gradação dos homens na rasão de seu
valor pessoal, não traduz uma classe privilegiada, e pelo contrario
abraça toda a sociedade, todas as classes, porque todos
os capazes de todas as classes podem ascender aos altos cargos
do Estado. ( i )
Do fecundo principio da igualdade jurídica resulta, como
coiollario, outro principio, que algumas Constituições enumerão
em suas Declarações de direitos, principio que a nossa velha
Constituição, no art. 179 § 15, formulava dizendo — Ninguém
será isento de contribuir para as despezas do Estado em proporção
de seas haveres.
Eis aqui o principio de igualdade produzindo como conseqüência
a igualdade no imposto.
Outr'ora, sob o império do privilegio, certas classes da so_
ciedade erão isentas do pagamento do imposto. Em França
sob o antigo regimen, os nobres e os ecclesiasticos não pagavão
impostos. Hoje ninguém mais contesta que todos os cidadãos
de um Estado devem contribuir para as despezas publicas, de
cujas vantagens todos se aproveitão.
A vida do Estado, a sua segurança e tranquillidade serião
impossíveis sem o imposto. Tácito dizia : Nequt quies gentium
sine armis, neque arma sine stipendiis, neque stipendia
sine tributis habere queunt.
A applicação, porém, d'aquelle principio suscita duvidas e
questões.
Como tributar, de modo que cada cidadão contribua na
proporção de seus haveres, e assim se estabeleça a igualdade
do tributo ?
As forças dos contribuintes sendo desiguaes, é claro que os
impostos não podem ser materialmente iguaes ; exigir essa
igualdade, seria estabelecer a desigualdade. Para respeitar,
pois, o principio da igualdade, é preciso que cada um dê proporcionalmente
ás suas forças. ( 2 )
(!) V. Brougham, Filosofia política, trad, italiana, discorso preliminaro §2S-
( 2 ) A materia de imposto, ainda que tenha um lado constitucional, todavia
pertence mais especialmente á sciencia econômica e financeira. Por isso não cabe
aqui failar do suas espécies, sua incidência, repercussão, diffusão, ele. Mas não
6 impertinente dizer o que é imposto proporcional e progressivo, porque d'estas
duas espécies de imposto falla-se muito.

E C0NSÏÏÏUC10NAL 411
Como conseqüência lógica da igualdade de todos os cidadãos
perante a lei, a Constituição declara que « não admitte
privilegio de nascimento, desconhece os foros de nobreza, e
extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerogative
e regalias, bem como os títulos nobiliarchicos e de
conselho. »
Posto que entre nós os títulos nobiliarchicos fossem simplesmente
honoríficos, e os nobilitados nunca tivessem constituído
uma classe privilegiada, todavia a Constituição fez bem
desconhecel-os e extinguíi-os.
Poderião ser aquelles títulos considerados como legitimas
distincções sociaes, porque longe de representarem um privilegio
de nascimento, ou de família, não tinhão senão um valor
moral ; erão um simples galardão de méritos pessoaes ou de relevantes
serviços ao Estado. Não tinhão, portanto, nada de
odioso e de contrario ao principio de igualdade.
Mas estavão sendo tão barateados, havia tão pouco escrúpulo
em concedel-os, que já não tinhão, em regra, nem aquelle
valor moral significativo de distincçào social. O mérito social
não era titulo para alcançal-os. Vendião-se a todos, e já não
erão caro.
Bem fez, portanto, a Constituição abolindo esse imposto á
vaidade.
Ainda como corollario do principio de igualdade, a Constituição
proscreveu os foros privilegiados, admittindo apenas
juízos especiaes para certa ordem de causas. Art. "t2 § 23.
III
Entre as liberdades garantidas pela Constituição, e por ella
declaradas e affirmadas, está a liberdade individual, que é a
fonte de todas as outras liberdades constitucionaes.
Diz-se quo- o imposto o proporcional, quando se admitto como base uma quantidade
igual applicavcl a todas as fortunas. Pede o Estado, por ex : 5 por cento
da renda de todos ; cada um paga nessa razão, seja qual fõr sua renda. E' progressivo,
ou a quantidade que se paga c progressiva, quan Io. deixando de tributa 1 '
uma pequena renda, que se suppõe igual n zero, d'ali em diante se exige progressivamente
um tanto por cento ; por ex : 5 sobre 200, 13 sobre 300, 7 sobre 100. et»
Pode-se 1er sobre o assumptp, Rossi, Droit Const t. 1. lice. 23 e 2't. Ciccone, Prin
cipi di economia politice, t. 3 lib. 5, sez. 1. Kapoli 1882.

412 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Dai aos depositários da autoridade executiva o poder de
attentar contra a liberdade individual, dizia Benjamin Constant,
que vereis aniquiladas todas as garantias, que são primordial
condição e o unico fim da reunião dos homens sob o império
das leis. ( i )
Para garantia d'essa liberdade a Constituição dispõe o seguinte
:
« Em tempo de paz qualquer pôde entrar no território nacional
ou d'elle sahir, com a sua fortuna e bens, quando e como
lhe convier, independentemente de passa-porte.
c A casa é o asylo inviolável do indivíduo ; ninguém pôde
ahi penetrar de noite, sem consentimento do morador, senão
para acudir a victima de crimes ou desastres, nem de dia, senão
nos casos e pela fôrma prescriptas na lei.
« A excepção de flagrante delicto, a prisão não poderá executar-se,
senão depois de pronuncia do indiciado, salvos os
casos determinados em lei, e mediante ordem escripta da autoridade
competente.
« Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada,
salvas as excepções especificadas em lei, nem levado á
prisão, ou n'ella detido, se prestar fiança idônea, nos casos em
que a lei admittir.
< Ninguém será sentenciado, senão pela autoridade competente,
em virtude de lei anterior e na fôrma por ella regulada,
< Aos accusados se assegurará na lei a mais plena defeza.
com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota
da culpa, entregue em 24 horos ao preso e assignada pela autoridade
competente, com os nomes do accusado e das testemunhas.
* Dar-se-ha o habeas-corpus sempre que o indivíduo soffrer
ou se achar em imminente perigo de soffrer violência, ou coacção,
por illegalidade, ou abuso de poder » Art. 72, §§ 10, II, l3,
14, 15, 16, 22.
Taes são as disposições com que a Constituição garante a
liberdade individual.
Essas disposições referem-se todas á liberdade, que se poderia
chamar physica, á liberdade corporea, á liberdade de locomover-se,
de ir e vir.
( 1 ) Œuvres politiques, p. 182.

JCÏ
E CONSTITUCIONAL 4l3
Mas a liberdade individual, rigorosamente fallando, não
comprehende só a liberdade physica ; contém também as liberdades
psychicas do homem, a liberdade de pensamento e de affecto,
a liberdade de consciência, de culto, de palavra, de imprensa,
de ensino, de associação, de reunião, de petição, de
profissão, qualquer que seja, moral, intellectual, industrial, e
até também abrange a inviolabilidade de suas cartas, de seus
telegrammas, de sua correspondência, porque as cartas e os telegrammas
são manifestações intimas do pensamento e do affecto,
são prolongamentos da personalidade do cidadão na vida
familiar e social.
Assim que, a liberdade individual é a raiz de todas as outras
liberdades, de todos os outros direitos declarados nas Constituições
modernas. Por isso justamente B. Constant diz que
« ella é o fim de toda associação humana, e a base da moral
publica e privada, da industria, da paz, da dignidade e da felicidade
do homem ».
Entretanto, os publicistas e as constituições, considerando
o desenvoluimento moderno da liberdade individual, estudão
separadamente as liberdades referentes a cada uma das faculdades
humanas, a de consciência, de propriedade, de industria,
etc., etc.
E' certo, porém, que em sentido restricto e vulgar, quando
se falia em liberdade individual, entende-se a liberdade sob a
sua fôrma mais sensível, íalla-se da faculdade de locomoção, de
andar e mover-se. Para o vulgo, ser livre é não estar preso.
Nos governos despoticos era essa a liberdade mais sujeita ás
violências do poder publico ; e por isso mais particularmente a
favor d'ella protestarão os inglezes, os francezes e outros povos.
Os reis da Inglaterra tantas vezes a violarão, que os barões
de ferro inserirão na Magna Carta o famoso artigo — Niillus
liber homo capiatur vel imprisionetur\.. nisi per legale judicium
parium suorum, vel per legem terrœ. ( I )
Não obstante, como se repetissem aquellas violências, os
( 1 ) Referindo aquelle artigo, lord Châtain dizia « aquclles barões de ferro
( e assim os chamo comparando-os com os barões de seda de hoje ) aquellas três
palavras de seu bárbaro latim—nullus liber homo — valião todos os clássicos».
V. Lord Brougham, Works, t. 3. Statesmen of the time of George III and IV
pag. 37.

414
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
inglezes obrigarão Carlos II a sanccionar o celebre acto do habeas-corpus
de 1679. ( 1 )
No velho regimen francez os reis também não respeitavão a
liberdade individual de seus subd:tos. Costumavão, mediante
as cartas de cachet, isto é, com o régi o sello, mandar prender,
e sem fôrma de processo, recolher á Bastilha por annos e annosj
e ás vezes até á morte, aquelles de quem não gostavão.
Fallando das lettres de cachet, Hello as chama projectis
do arbítrio, que erão lançados aos milhares e íerião ao acaso.
« Erão passadas em branco, diz elle, e circulav.lo de mão em
mão, como bons ao portador, ao qual a pessoa devia entregarse.
Elias tinhão como fórmula ordinária — Deus vos tenha em
sua santa e digna guarda — e seu immediato effeito era levar
a pessoa para uma prisão do Estado, por causa desconhecida e
tempo indefinido. (2)
Conseqüência da liberdade individual é o respeito devido
ao domicilio, cuja inviolabilidade também a Constituição garante,
dizendo : « A casa é o asylo inviolável do indivíduo :
ninguém pôde ahi penetrar, de noite, sem consentimento do
morador, senão para acudir a victimas de crimes, ou desastres,
nem de dia, senão nos casos e pela fôrma prescriptos na lei. »
Consoante com a precedente disposição, o Código penal,
especifica os crimes contra a inviolabilidade do domicilio, e as
penas, como também os casos em que se pôde entrar em casa
alheia, sem crime, e as formalidades que devem, n'estes casos,
ser observadas. Art. 196 a 200.
O domicilio do cidadão é tão inviolável, quanto a sua pessoa;
a chuva e o raio podem entrar n'elle, dizia lord Chatham,
mas o rei lá não penetra.
E' também corollario da mesma liberdade individual o respeito
á correspondência, cujo sigillo é inviolável, diz a Constituição.
E tamanha é a importância d'essa garantia constitucional,
que o nosso Código Penal chega a punir a autoridade
« que de posse de carta ou correspondência particular utilisal-a
{1)0 acto comraumente chamado habeas corpus 6 propriamente intitulado
». An act for better securing the liberty of the subject, and for prevention of imprisonments
beyond the seus. 0 mandado ( irrit ) do juiz ordenando c|ue so lhe apresentasse um
preso, começava pelas palavras — Habeas corpus ad siibjeciendum. D'ahi a denomina
cão — ordem de habeas corpus.
( 2 ) V. Du regime constitutionelle, p. 68.

E CONSTITUCIONAL 415
para qualquer intuito, seja, embora o da descoberta de um
crime ou prova d'este. Art. 194. »
O Código do processo italiano, porém, admitte que as cartas
do correio possão ser abertas e seqüestradas, no caso de requisição
da autoridade judiciaria para esclarecimento de uma acção
penal. ( 1 )
O processo a que está sujeita a pratica das garantias da liberdade
individual é materia mais da legislação ordinária, do
que de direito constitucional.
O exercício da liberdade individual, assim como de todas
as outras liberdades, tem limitações legaes e legitimas, que não
devem ser esquecidas.
Não ha direito sem limites. No seio da sociedade as liberdades
encontrão limites, já na propria natureza do homem, já
nos direitos dos associados, já finalmente nos direitos do
Estado.
O homem, nascendo na sociedade, tem logo a sua liberdade
individual limitada pelos direitos do pátrio poder. A mãi de
família encontra também limites no poder marital. A sua
subordinação ao marido, o dever de cohabitar com elle, de
acompanhal-o para onde elle jirfgue conveniente fixar o seu
domicilio, são outras tantas limitações á sua liberdade individual,
e ninguém dirá que essas limitações não sejão essenciaes
á constituição da família.
Na ordem civil as limitações são numerosas. Em todas as
ordens de serviços públicos a liberdade individual do cidadão
é limitada. O serviço militar, o do jury, o do magistério,
quantas limitações não impõe ?
Todas as vezes que os deveres do Estado, o dever de velar
na segurança publica, de procurar o bem social, se encontra
com os direitos individuaes do cididáo, temos justificadas limitações.
A desapropriação, o tributo, a prisão preventiva, o compa -
recimedto perante as autoridades, tudo isso são limitações,
contra as quaes ninguém razoavelmente pôde reclamar, se se
contém nos limites legaes.
A independência do homem civilisado, que vive em sociedade
política com outros, que também tem direitos, 6 necessariamente
limitada pela lei protectora dos direitos de todos.
( 1 ) Palma Corso cit. 1.3 p. 96.

4l6 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
IV
Se unicamente a lei pôde limitar a liberdade individual, se
o cidadão só pôde ser preso por ordem legal da autoridade
competente, que pensar a respeito de uma ordem illegal ?
Deverá o cidadão entregar-se á prisão, mesmo no caso de
ordem illegal ? Ou deverá resistir ?
Será melhor obedecer provisoriamente, e depois reclamar
justiça e reparação contra a autoridade que expedio a ordem
illegal ?
O cidadão não pôde ser preso se não nos casos e pela fôrma
estabelecida em lei. Ora, uma ordem de prisão, que não é conforme
ao preceito da lei, é um acto de violência, e a autoridade
que procede illegal e violentamente perde o caracter de
autoridade, torna-se em tudo igual a qualquer cidadão. Portanto
o seu acto não merece obediência.
A força material se repelle pela força da mesma natureza.
Vim vi repellere omnia jura permittunt. Logo o cidadão
illegalmente preso, pôde, sem crime, resistir até ao ponto de
matar para defender o seu direito.
O direito de resistência ás ordens illegaes é um principio
admittido na Inglaterra desde os tempos da Magna Carta.
O próprio rei o reconheceu n'estes termos : « Os conservadores
da Carta ( os vinte e cinco barões ) com todas as communas do
paiz, ( cum commune totius terrœ ) por todos os meios a seu
alcance, terão direito de nos desapropriar, principalmente apoderando-se
dos nossos castellos, terras e bens, até que se deem
por satisfeitos, salva a inviolabilidade da nossa real pessoa, da
nossa rainha e dos nossos filhos ; mas depois de desaggravados
elles nos obedecerão de novo, como d'antes. »
Até um só indivíduo, segifndo aquelle principio, pôde usar
do direito de resistência a um acto illegal, chegando mesmo a
poder matar legitimamente em defesa de sua liberdade individual.
Assim o tem reconhecido varias vezes os tribunaes
inglezes. ( i )
A doutrina da resistência, em these, é verdadeira.
( 1 ) V. Fischel, ob. cit. t. l.cap. 13. Sobro o direito do resistência, vide
Bluntschli, Droit public general, lis. 9 cap. 10.

E CONSTITUCIONAL 417
Mas se o resistente erra, considerando illegal o que era
legal, é responsável pela resistência e pelos seus effeitos. E como
não é fácil julgar certamente da legalidade ou illegalidade de
uma prisão, no instante em que se réalisa, parece que praticamente
é mais prudente obedecer provisoriamente, e depois
promover a responsabilidade da autoridade arbitraria.
Quando, em i83o, o Congresso nacional belga discutio a
Constituição, Robaulx propôz que na Declaração de direitos, a
qual n'aquella Constituição se intitula — Dos belgas e de seus
direitos — propôz, repito, que se inserisse um artigo assim
redigido : « A resistência ás ordens illegaes dos funccionarios
ou agentes da autoridade é legitima. » E precisou bem o seu
pensamento accrescentando que : « se um constrangimento pessoal
é feito illegalmente, é necessário que se possa repellir a
força pela força. ■»
Outro congressista, partidário da mesma doutrina, propôz
a seguinte redacção : « Os belgas tem direito de recusar obediência,
e, no caso de necessidade, de oppôr força a todos os
actos illegaes das autoridades e a qualquer acto illegalmente
praticado. »
A commissão, a cujo exame forâo sujeitas aquellas emendas,
opinou que não se devia fazer d'ellas um artigo constitucional,
declarando, porém, que em these ellas não podião ser
repellidas ; mas que era inutil e perigoso apresentar semelhante
principio a cidadãos alheios aos estudos jurídicos.
O relator da commissão disse : « Todos reconhecem, como
principio, que se pôde repellir um acto illegal, que até em
certos casos, se lhe pôde oppôr a força ; mas também se reconhece
que o uso da força deve ser sempre proporcionado ao
abuso que ella tem de repellir. D'onde se segue que a legitimidade
da resistência depende necessariamente das circumstancias,
e que por conseqüência ella deve ser deixada á apreciação
do juiz, e não vagamente proclamada na Constituição. >
Esse mesmo pensamento, mas de modo mais claro e conciso,
foi enunciado por Van Mecmen, quando se discutio o
parecer
« Penso, disse elle, que todos concordão em que o principio
do Sr. Robaulx é verdadeiro. Mas, quanto a fazer d'elle
um artigo constitucional, é licito hesitar. Aquella proposição
53

4i8 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
é a expressão de um pensamento, cuja verdade ninguém contesta,
mas é certamente perigosa na sua applicação. > ( i )
Esta doutrina é verdadeira. E' melhor deixar aos tribunae s
julgar da lesão do direito feita pelos agentes da autoridade
publica, do que lançar mão do jus privates violeniiœ.
Consoante com aquella doutrina, dispunha a nossa velha
Constituição :*« A excepção de flagrante delicto, a prisão não
pôde ser executada, senão por ordem escripta da autoridade
legitima. Si esta fôr arbitraria, o juiz que a deu, e quem a
tiver requerido serão punidos com as penas, que a lei determinar
» Art. 179 § 10.
A Constituição actual conservou o mesmo pensamento,
mas vagamente e sem concisão, apezar de sobre elle ter os dous
seguintes paragraphos : « E' permittido a quem quer que seja
representar, mediante petição, aos poderes públicos, denunciar
abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados
■» § 9." « A excepção de flagrante delicto, a prisão não
poderá executar­se, senão depois de pronuncia do indiciado,
salvos os casos determinados em lei, e mediante ordem escripta
da autoridade competente » § i3.
Na lettra da Constituição está garantida a liberdade individual
do cidadão brasileiro. Mas não basta isso para que aquella
garantia seja efflcaz, para que na pratica seja respeitada de
facto aquella liberdade.
A Constituição não podia fazer mais. Declarou o principio
protector da liberdade individual, como todas as outras
Constituições modernas. A exacta applicação do principio, a
respeitosa obediência a elle dependem mais dos costumes, da
educação constitucional dos cidadãos, do que da lettra da Constituição.
( 2 )
( 1 ) V. Thonissen, La Constitution belge annotée, p. Gs e seg.
( 2 ) Em nosso novo Código Penal esta definido o que seja oniem e requisição
illegaes, assim como se achão estabelecidas as penas em que incorrem os quo expo
dem, requisitãoe executão ordens illegaes. Arts. 22S­­22Ü.

CAPITULO XXI
LIBERDADE RELIGIOSA. MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO PELA
IMPRENSA. GARANTIA AO EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES.
LIBERDADE DE ENSINO.
I
A liberdade religiosa, conseqüência e applicação da liberdade
individual, se manifesta sob duas fôrmas distinctas : liberdade
de consciência e liberdade de culto.
A liberdade de consciência consiste no direito, que todo
homem tem, de não crer senão no que elle considera ser verdade.
A liberdade de culto consiste no direito de traduzir
externamente, por meio de actos e praticas, as crenças e opiniões
religiosas que reputa verdadeiras.
Essas duas liberdades são distinctas. Aquella é um facto
interno, esta é facto externo, conseqüência natural do primeiro.
A liberdade de consciência, como facto puramente psychologico
e individual escapa á acção do legislador; a liberdade
de culto, como facto exterior, como manifestação social, pôde
cahir sob o domínio da autoridade, e ser por ella limitado, do
mesmo modo que a manifestação dos outros direitos, que em
sua actuação se encontrão com os direitos dos outros associados
e com os do Estado.
As discussões que se agitão a respeito da liberdade religiosa,
versão principalmente, não sobre a liberdade de consciência,
mas sobre a dos cultos.
Ambas se achão garantidas pela Constituição, que a respeito
estabelece o seguinte :
« Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer

420 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
publica e livremente o seu culto, associando-se para esse flm e
adquirindo bens, observadas as disposições do direito commum.
Art. 72 § 9.
« Os cemitérios terão caracter secular, e serão administrados
pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos
religiosos a pratica dos respectivos ritos em relação aos seus
crentes, desde que não offendão a moral publica e as leis.
Ibid. §5.
« Nenhum culto ou igreja gosará de subvenção official, nem
terá relações de dependência, ou alliança com o governo da
União, ou dos Estados. Ibid. § 7.
« Por motivo de crença ou de funeção religiosa, nenhum
cidadão brasileiro poderá ser privado de seus direitos civis e
políticos, nem eximir-se do cumprimento de qualquer dever
civico. Ibid. § 28. >
Não é por ódio á religião, mas por amor á liberdade da
religião, e respeito á consciência do cidadão, que o legislador
constituinte, abolindo a religião de Estado, proclamou a
Igreja livre parallela ao Estado livre.
Não é por homenagem ao scepticismo religioso, para o qual
não ha certeza religiosa, que a Constituição quer que todas as
religiões se manifestem em seus cultos ; não é por amor ao
indifferentismo, que énerva as almas e mata a virilidade dos
caracteres, que a Constituição declara a Igreja livre da política.
E' sim em nome do direito natural do homem, de não ser incommodado
por seus pensamentos e convicções ; é para repellir
em nome da liberdade a intervenção do Estado nos domínios
da fé religiosa, que devemos louvar a Constituição por ter
proclamada a separação da Igreja do Estado.
A situação creada pela Constituição á Igreja catholica no
Brasil permitte a esta uma era de florescimento e de abundantes
fruetos para a sociedade brasileira.
Esse novo regimen religioso tem o incontestável mérito de
arrancar a Igreja brasileira das mãos do padroado e das interpretações
do conselho de Estado, que entre nós substituia a
Congregação dos Ritos e a Sacra Penitenciaria.
Se reflectirmos, isentos de preconceitos, na collecção de
leis canonico-civis do Brasil, nos Decretos, Avisos e Provisões
que regulavão as relações da Igreja com o Estado, é impossível
não considerar o actual regimen como uma emancipação reli-

Jll
E CONSTITUCIONAL 421
giosa para os catholicos, e em geral, para todos os cidadãos
brasileiros.
« Nenhum culto ou igreja terá subvenção official» diz a
Constituição, mas accrescenta logo que também « não terá
relações de dependência com o governo da União. >
A igreja brasileira perdeu algumas dezenas de contos de
réis, mas recuperou a sua liberdade, adquirio a sua inapreciavel
e divina independência.
O culto catholico não figura mais no orçamento da despeza
da União, mas também o governo central não expedirá mais
decretos declarando que os parochos não podem exigir as velas
das banquetas, nem fixando cm 80 réis cada confissão de desobriga,
nem regulando o ensino nos seminários, etc.
A Constituição não quer que por motivo de crença algum
cidadão brasileiro seja privado de seus direitos civis e políticos.
E' uma conseqüência lógica e legitima da igualdade civil, que
é o-fundamento da sociedade moderna.
O Estado não é uma sociedade religiosa, mas politica*
Deve portanto admittir a todos á participação do bem social'
do mesmo modo que exige de todos igual obediência, iguaes
sacrifícios para a ordem e conservação da sociedade.
Salvo as incapacidades naturaes, resultantes da diversidade,
também natural, das condições, é justo que todos gosem do
exercício dos direitos civis e politicos.
A crença religiosa não é uma incapacidade natural. Passou
o tempo da incapacidade civil por motivo de crença.
A Inglaterra, paiz da liberdade, abolindo o seu famoso test,
e aclmittindo os dissenters ao goso, até dos cargos das Universidades,
deu um grande exemplo de liberdade applicada á
ordem social politica.
Não convém esquecer que a liberdade de culto proclamada
pela Constituição, tem seus limites legaes, como todas as liberdades.
E' a mesma Constituição que, fallando dos cemitérios
diz que « fica livre a todos os cultos religiosos a pratica dos
respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não
offendão a moral publica e as leis. » Art. 7 2 § 5-
A liberdade omnimoda de culto não existe em sociedade
alguma. A pratica do mormonismo, do mahometismo, do paganismo,
sendo contrarias á moral christã, nenhum paiz civilisado
a tolera.

422 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Toda a nossa educação constitucional tem sido feita antes
pelos moldes da Europa, e particularmente da França, do que
pelas idéas americanas.
A eschola liberal dos nossos estadistas é antes a dos princípios
de 1789, do que a dos princípios de 1776.
Somos americanos, e não obstante, regemo-nos mais pela
liberdade á franceza, do que pela liberdade á americana.
Na materia, de que estamos tratando, se manifesta ainda a
nossa tendência para a liberdade religiosa, qual a entende e
pratica a esçhola franceza, em vez de entendel-a e pratical-a
como os americanos.
A separação da Igreja e do Estado, expressa na celebre
formula de Cavour, ou de Montalembert — Igreja livre no
Estado livre — é entendida na America de modo différente, do
que se entende na Europa.
Em França ella significa atheismo do Estado, ou pelo menos
uma situação em que se ignora o christianismo, e em que os
poderes públicos agem sem se inspirarem nos dogmas ou nas
idéas moraes derivadas dos dogmas do christianismo.
Pelo contrario nos Estados Unidos, se não ha uma religião
de Estado, ha uma religião nacional, na qual os poderes públicos
se inspirão, e que a opinião publica respeita.
A religião christã e seus dogmas não são desconhecidos do
governo americano.
Antes que na Europa se proclamasse a Igreja livre no
Estado livre, já havia muitos annos que nos Estados Unidos
essa maxima era praticada leal e sinceramente ; e graças a essa
sinceridade ali floresce o catholicismo de modo a fazçr inveja
a certos paizes chamados catholicos. ( 1 )
Posto que no final da secção 3. a do art. 6,«a Constituição
declare que « nenhum juramento religioso ( religious test )
será exigido como condição de aptidão para qualquer funcção
ou cargo publico da confiança dos Estados Unidos, ( 2 ) posto
( 1 ) Os catholicos contão nos Estados-Unidos Si arcebispos o bispos, 8000 padres
c 10 milhões de fieis. Do todas as confissões 6 a que mais prospera e a que conta
maior numero de adhérentes em toda a União.
(2) Sobrelèva notar aqui nma importante differeuça entre a nossa Constitui,
cão e a americana. A nossa prohibe uma religião official, subvencionada, aluada ou
dependente, tanto a respeito do governo da União, como a respeito do dos Estados.

E CONSTITUCIONAL 423
que também a mesma Constituição, (na Emenda i. a ) estabeleça
que « o Congresso não poderá fazer nenhuma lei concernente
ao estabelecimento de uma religião, ou prohibindo o
exercício de qualquer d'ellas » todavia nem o povo, nem os
poderes públicos, o legislativo, o executivo e o judiciário, desconhecem
o christianismo, e se pôde dizer que a religião christã,
em geral, é nos Estados Unidos lei suprema do paiz e
materia de ordem moral.
A corrente dos publicistas americanos ainda hoje pensa na
questão da liberdade religiosa como, ha cincoenta annos, pensava
o sábio commentador Story.
« O direito de uma sociedade ou de um governo de intervir
em matéria de religião, dizia aquelle publicista, só pôde ser
contestado por aquelles que pensão que a piedade, a moral, a
religião não estão intimamente connexas com o bem estar do
Estado e não são indispensáveis á administração da justiça.
A promulgação das grandes doutrinas da religião, a existência,
os attributos e a providencia de um Deus Omnipotente, nossa
responsabilidade para com elle por nossas acções, fundada na
liberdade moral, a animação das virtudes pessoaes e sociaes, a
Art. 12 % 7, E no art. II §2. veda, assim â União, como aos Estados « estabelecer,
subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos. »
A Constituiçíio americana, porem, diz que nenhum juramento religioso poder;!
ser exigido, como condição para oecupar um cargo publico de confiança dos Estados-
Unidos, to any office or public trust under tin: United States. D'onde se segue que os
Estados podem exigir juramento religioso para os fuiiccionarios sob sua jurisdicção-
E de facto, Constituições de alguns Estados declarão incapazes para oecupar
um emprego publico honorifico ou retribuído, aquelles que negão a existência de
Deus. A 1'onsü aiçfto do Maryland incluo a confissão de crença em um Ser Supremo
110 juramento que prestão os membros do sou Congresso, e os funecionarios de ordem
executiva c judiciaria.
Quando o Congresso recebe na União um Estado novo, examina a sua Constituição,
e se esta não garantir aos seus cidadãos a liberdade religiosa, não será recebido.
Mas, diz Ezra Seaman em seus Commentaries on the Constitutions and laws of
the I. S., como «as emendas ils Constituições dos Estados não são sujeilas ao Congresso
nacional, o governo federal não tem poder de impedir que um Estado abula
ou modifique essa garantia dos direitos sagrados dos cidadãos, nem que, por ex. ï 1—
stitua uma religião de Estado, e a subvencione por meio de dízimos ou de taxas,
estabeleça a censura da imprensa, crie obstáculos á liberdade da palavra... Esse
procedimento seria essencialmente tyrannico, mas não se pode pretender que seja
uma violação a Constituição federal, nem que o governo federal possa intervir par»
soecorrer os cidadãos d'esse Estado. » Cit por Carlier loc. cit. f. 3. p. 45Í.

424
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
recompensa e castigos futuros, todas essas cousas não podem
ser objectos indifférentes para uma sociedade bem ordenada, e
sem ellas não pôde existir. Todo homem, convencido da origem
divina do christianismo, considera como dever do governo
sustental-o e animal-o entre os cidadãos. Isso é cousa distincta
da liberdade de pensamento em materia de religião e da liberdade
de cultos, segundo as inspirações da consciência. ( I )
O celebre annotador de Story, o illustre jurisconsulte
Cooley, pensa do mesmo modo.
« O reconhecimento publico do christianismo, não se funda
somente no pensamento dos nossos deveres para com Deus, na
qualidade de autor de todo o bem e de toda lei, mas também
em razões de Estado ; pois os mesmos motivos que determinào
o governo a auxiliar as instituições de caridade, e os seminários
de instrucção, o aconselhão a animar o culto divino e os
institutos religioso^, como elementos conservadores da ordem
publica, e preciosos, senão indispensáveis, auxiliares da manutenção
do ordem publica... Em um paiz em que o christianismo
domina, os actos reputados ímpios c blasphematorios, segundo
a sua moral, são legalmente punidos como offensas á sociedade
civil, porque offendem o sentimento publico e tendem a arruinar
a moral, fundamento das leis e a corromper a sociedade. ( 2 )
Esse modo de pensar é corroborado na pratica pelos mais
significativos signaes do sentimento religioso da nação, e da
opinião geral, segundo a qual os poderes federaes não estão
jnhibidos pela Constituição de conformar os seus actos com o
sentimento religioso dominante no paiz.
Assim é que, as sessões do Congresso nacional se abrem
precedendo solemnes orações, e cada uma das casas tem para
isso seu capellão com um ordenado de 3oo dollars.
Todos os annos, por oceasião da festa chamada Thanksgivingday,
que tem por fim dar graças a Deus pela colheita do
anno, o Presidente da Republica publica uma proclamação
convidando o povo a agradecer a Deus, autor de todos os bens.
O exercito e a armada tem seus capellães, tirados das différentes
confissões christãs, pagos pelo thesouro publico.
( 1 ) Commentaries, t. 2 p. G02 § 1871.
( 2 ) Constitutional limitations, p. 583-8't.

d)3
E CONSTITUCIONAL 425
Os padres são ali cercados de consideração.
O bill de 1887, regulando o commercio entre os Estados,
prohibio que as companhias de estradas de ferro dessem
passes gratuitos, mas teve o cuidado de exceptuar d'essa prohibição
aos padres das confissões christãs, aos quaes sempre se
fez essa concessão, sanecionada pela opinião publica.
A ultima lei federal de 1888, que reformou o serviço postal,
expressamente prohibe o transporte pelo correio de qualquer
escripto obsceno, sem sobrecapa, de bilhetes postaes contendo
palavras lascivas e de todo e qualquer objecto destinado a usos
deshonestos.
Muitos jurisconsultes sustentão ali que os princípios do
christianismo fazem parte da common law, e os juizes os invocão
em suas sentenças.
E' conhecida a severidade com que os poderes públicos
perseguem a seita polygamista dos Mormons. Estes, valendose
do preceito constitucional da liberdade de consciência, debalde
recorrem aos íribunaes federaes ; são desattendidos, com
approvação da opinião publica.
A blasphemia e os libellos contra a religião são punidos
em todos os Estados como crimes.
Em virtude dos mesmos princípios, em 1886 o prefeito de
New York recusou licença para que se representasse no theatro
um drama commemorativo das scenas da paixão de Jesus
Christo.
Muitas outras praticas poderiamos referir. ( 1 )
Basta, porém, o que fica dito para mostrar como nos Estados
Unidos se pratica a liberdade religiosa.
Ali os poderes públicos não declarão guerra ao sentimento
religioso do povo, e todos os partidos o respeitão. Nenhum
d'estes, alternadamente no poder, jamais se lembrou de mandar
apagar as sentenças biblicas escriptas em lettras maisculas nas
paredes do Capitólio, sede do Congresso nacional.
Tendo visto o que se pratica nos Estados Unidos, Tocqueville
dizia : « Só o despotismo despresa a fé A religião é muito
mais necessária nas republicas, do que nas monarchias, e nas
republicas democráticas, mais do que nas outras. Como não
( 1 ) V. Carlier, ob. cit. í. 3. liv. 12. c De Noailles loc. cit, t. 3. cap. 30.
54

426 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
hade decahir a sociedade, se affrouxando-se o laço politico,
não se apartar o vinculo moral ? Que fará um povo que, sendo
senhor de si, não fôr obediente a Deus ? ( i )
II
Com a liberdade de consciência tem intima connexào a
liberdade de pensamento, se não são a mesma cousa; pois a
consciência não é senão o pensamento reflexo dizendo-nos
internamente o que devemos crer ou descrer, fazer ou evitar.
Tendo, portanto, estudado a liberdade de consciência, fallaremos
agora da liberdade do pensamento, considerada como
um direito do homem.
Esse direito é garantido pela Constituição nos seguintes
termos : < Em qualquer assumpto é livre a manifestação do
pensamento pela imprensa, ou pela tribuna, sem dependência
de censura, respondendo cada um pelos abusos que commetter,
nos casos e pela fôrma que a lei determinar. Não é permittido
o anonymato. Art. 72 § 12. »
Esse direito é também um corollario da liberdade individual,
a qual consta não só da liberdade physica ou exterior,
mas também da liberdade psychica ou interior.
O homem é pensamento e acção. A acção ou a manifestação
exterior é dictada pelo movimento intellectual. O homem
pensa, e depois obra de conformidade com o pensamento.
Emquantoelle pensa, e seu pensamento permanece na região
animica, não tem o legislador que providenciar. O mundo subjectivo
é um sacrario, aonde não penetrão vistas humanas.
E' preciso que a acção intellectual passe ao mundo objectivo,
para que caia sob a acção da autoridade social.
Portanto, não é da liberdade do pensamento, propriamente
fallando, que aqui se trata, mas dos effeitos do pensamento no
mundo exterior. Por isso a Constituição não diz — é livre o
pensamento.
Essa manifestação encontrando-se na sociedade já com os
direitos dos associados e já cornos do Estado, a quem compete
defender o direito de todos os cidadãos, d'esse encontro resul-
( 1 ) Pe la démocratie en Amérique, t, 2, p, 222.

JW
E CONSTITUCIONAL 427
tão os limites juridicamente impostos á liberdade da imprensa,
dos quaes d'aqui a pouco fallaremos.
O meio mais commum e ordinário de manifestar o pensamento
é a imprensa, a qual, como diz Rossi, deu azas ao pensamento,
supprimio as distancias, os lugares e os tempos, transformando,
por assim dizer, o mundo civilisado em um vasto
theatro, aonde o actor tem por espectador e ouvinte ao mesmo
mundo civilisado. Duração, ubiqüidade, e rápida divulgação
das manifestações do pensamento, são effeitos da imprensa. (1)
O direito de manifestar o pensamento pela imprensa é
moderno, ainda que seja natural e innata a connexão necessária
entre o pensamento e a sua manifestação, pela qual o homem,
naturalmente sociavel, se communica com os seus semelhantes,
A Inglaterra, mài das liberdades modernas, por muito
tempo desconheceu aquelle direito. O celebre bill de direitos
não menciona a liberdade da imprensa, que por longos annos
ali esteve sob o regimen de leis verdadeiramente barbaras.
Ainda no tempo de Jorge 1.° se cortavào as orelhas aos que
censuravão Sua Magestade. ( 2 )
Mas desde 1694 a imprensa tornou-se livre na Inglaterra,
não em virtude de uma disposição constitucional escripta, mas
porque n'aquelle anno foi abrogado o estatuto que estabelecia
a censura prévia, e a imprensa entrou para o regimen, que os
inglezes chamão Common Law. Desde então pó de qualquer
cidadão publicar pela imprensa os seus pensamentos, correndo
o risco da responsabilidade legal.
Na realidade, porém, foi em 1791, que aquella liberdade
pela primeira vez se elevou á categoria de um principio constitucional.
« Todo cidadão, diz o art. 11 da Declaration des
droits de l'homme et du citoyen, pôde fallar, escrever, imprimir
livremente, salvo responder pelos abusos d'essa liberdade,
nos casos determinados em lei. J>
Desde então todas as Constituições affirmarão aquella liberdade
como um direito fundamental do cidadão.
Mas aquella preciosa liberdade, como todas as outras, pre-
{1 ) Cours cit. Lie. 51.
(2 ) Fischel, loc. cit. t. 1, p, 146.

428 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
cisa ser regulada, para que não se converta em arma perigosa
para os direitos dos outros, para que não se torne injuriosa,
calumniadora, provocadora de crimes, de sedições, de perturbações
da ordem publica.
Liberdade de imprensa não quer dizer irresponsabilidade.
Toda liberdade, para ser jurídica, deve ser contida nos
limites legaes, deve respeitar os direitos dos cidadãos e os do
Estado. « A liberdade illimitada da palavra e da imprensa, diz
Chassan, isto é, a faculdade de dizer tudo, de tudo publicar,
sem estar sujeito a uma repressão, nem á responsabilidade
alguma, é mais do que uma utopia, é um absurdo, que não pôde
existir na legislação de nenhum povo civilisado. »
Para esse effeito, desde muito tempo os legisladores tem
procurado estabelecer leis reguladoras da manifestação do
pensamento. Essas leis podem-se classificar em duas espécies
— leis preventivas e leis repressivas.
As leis preventivas são aquellas que antecipadamente tração
regras, segundo as quaes se deve manifestar o pensamento,
para prevenir os possíveis abusos. Repressivas são aquellas
que, deixando a cada um o livre uso da liberdade da imprensa,
punem depois os delictos conseqüentes ao abuso d'aquella
liberdade.
Essa distincção de leis preventivas e repressivas não se
applica unicamente ao uso da imprensa, mas também a outras
matérias, como a liberdade do ensino, que também, como a
imprensa, é arma que pôde ferir e sanar.
Entre o systema preventivo e o repressivo qual deve ser
preferido ?
Em these, o regimen repressivo, e não o preventivo.
Plena liberdade dos actos individuaes com rigorosa responsabilidade,
tal é o objectivo para onde deve caminhar a sociedade
civilisada.
O systema preventivo foi o primeiro adoptado em todos os
paizes, logo que a imprensa começou a desenvolver-se e a mostrar
o seu incommensuravel poder. Esse systema se resume na
censtira prévia.
Consiste esta em submetter o manuscripto, antes de sua
publicação, ao exame da autoridade que deve expurgal-o do
que, a seu juizo,contém de nocivo; assim expurgado, o censor
autorisa a publicação.

E CONSTITUCIONAL 429
E' obvio que este systema é positivamente a negação da
liberdade da manifestação do pensamento.
Para comprimir o espirito nos seus pensamentos scientificos,
religiosos ou políticos, não se podia inventar melhor systema.
O cidadão só publica o que o censor quer, e só deve
pensar como o censor pensa. D'esse modo, sendo a liberdade
da imprensa o meio mais precioso de syndicar os actos da autoridade
publica, perde todo esse valor, porque a syndicação fica
dependente do arbítrio do syndicado, como o acto do pupillo a
respeito do tutor.
Com toda razão, pois, a censura prévia desappareceu do„
códigos de todos os governos livres.
A nossa Constituição passada dispunha que «todos podiào
publicar seus pensamentos pela imprensa, sem dependência de
ceusura ; » a actual « em qualquer assumpto é livre a manifestação
do pensamento... sem dependência de censura. »
Se a censura preventiva, em these, é inadmissível, cumpre
reconhecer com Rossi que ha certas prevenções que não podem
ser condemnadas.
Ha medidas preventivas, diz aquelle publicista, que para.
lysão o exercício da faculdade, á qual se applicâo, como é a
prohibição de vender venenos para aquelles que não são pharmaceuticos
: esta medida preventiva paralysa o exercício da
faculdade, do mesmo modo que a censura prévia a respeito da
imprensa. Mas outras existem que não tem o mesmo effeito.
E' o caso, para continuar com o exemplo dos venenos, de se
permittir aos pharmaceuticos vendel-os, mas obrigando-os a se
conformarem com certas regras, taes como, ter um livro de
registro, aonde escrevão o nome da pessoa a quem vendem ,
a não venderem o veneno senão quando ordenado por medico'
e a guardarem a receita, para exhibil-a, sendo necessário. Taes
medidas preventivas não impedem o exercício da faculdade ;
tem somente por fim, no caso de haver um crime, facilitar a
procura do criminoso. ( 1 )
Entre nós pôde qualquer pessoa publicar um jornal, de
qualquer natureza, scientifico, político, religioso, critico, etc.
Mas, como medida preventiva, da ordem d'aquellas acima ci-
( 1 ) Cours cit Lie. 55 p, 80.

43o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tadas, o Código Penal exige que fique registrado na Intendencia
ou Câmara municipal do lugar o nome do dono do jornal, anno,
lugar, rua e casa onde tiver de estabelecer a officina, ou o lugar
para onde fôr transferida, depois de estabelecida. Art. 383.
Até aqui temos uma simples medida preventiva, que não
impede o exercício do direito constitucional de manifestar o
pensamento pela imprensa, e que não tem outro fim senão facilitar
a investigação do responsável, no caso de ter commettido
abuso, para que responda na fôrma da lei.
Mas aquelle mesmo artigo torna a publicação do jornal dependente
de licença prévia da Intendencia ou Câmara municipal.
( I ) Essa dependência é contraria á liberdade constitucional,
e evidentemente a sujeita á bôa vontade da Câmara
municipal. E se esta, porque suspeite que o jornal escreverá
contra as suas idéas, ou por outro motivo, denegar licença, a
que fica reduzida a garantia constitucional ?
Entre a censura prévia e a autorisação ou licença prévia
que differença substancial existe ? Em um e outro caso a liberdade
fica sujeita, em um caso ao arbítrio do censor, em outro
ao da Câmara municipal.
O nosso Código actual vai além do velho regimen francez.
A lei franceza de i835 exigia « a declaração prévia que devia
conter o nome do proprietário do jornal, o seu titulo, a indicação
da typographia, etc. ( 2 ) ; o nosso Código em vez de declaração
exige licença !
O nosso velho Código Criminal ( art. 3o3 ) não exigia licença
prévia, mas somente as declarações.
Quanto aos meios repressivos, únicos compatíveis com a
liberdade da manifestação do pensamento, elles varião muito
nas différentes legislações. O seu estudo não cabe na esphera
constitucional ; por isso não entraremos n'elle.
Antes, porém, de passara outro assumpto, diremos alguma
(!) « Estabelecer officina de impressão, litliographiu. gravura ou qualquer
outra arte de reproducção de exemplares por meios mechanic.os e ebimicos, sem
prévia Itmnça da intendencia ou minara municipal, do lugar, com declaração do nome do
dono, anno, lugar, rua e casa, onde tiver de estabelecer a officina, ou o lugar para
onde for transferida depois de estabelecida : Pena de multa de 100.000 a 200.000.
Art. 383.
( 2) Rossi, loc. cit. p. 15.

E CONSTITUCIONAL
431
cousa sobre os responsáveis pelos abusos da imprensa, e sobre
o anonymato.
Segundo o nosso Código Penal são « solidariamente responsáveis
: l.° o autor, 2. 0 o dono da typographia, lithographia
ou jornal, 3.° o editor.
« Se a typographia, lithographia ou jornal pertencer a entidade
collectiva, sociedade ou companhia, os gerentes ou administradores
serão solidariamente responsáveis para todos os
effeitos legaes.
« Serão também responsáveis o vendedor ou distribuidor
de impressos ou gravuras, quando não constar quem é o dono
da typographia, lithographia ou jornal, ou fôr residente em paiz
estrangeiro. Art. 22.
A Constituição belga dispõe que « quando o autor é conhecido
e domiciliado na Bélgica, o editor, o impressor ou o distribuidor
não podem ser responsabilisados. > Art. 18. ( 1 )
Commentando essa disposição, Thonissen diz que ella constitue
uma derogação formal aos princípios essenciaes do direito
penal, em virtude dos quaes todos aquelles que scientemente
ajudão ou auxilião ao autor de um crime ou delicto nos factos
que o prepararão, o facilitarão, ou consummarão, são considerados
como cúmplices e n'esta qualidade sujeitos ás penas criminaes
ou correccionaes.
Na Inglaterra o primeiro responsável é o editor, e depois o
distribuidor ; o impressor somente o é, no caso de não se descobrir
aquelles. O autor sò é responsabilisado no caso de assumir
especialmente a responsabilidade pelo impressor. ( 2 )
Os precitados textos suscitão interessantes questões ; mas
ellas transcedem a esphera do direito constitucional.
A Constituição abolio o anonymoto. Porque ?
Porque a assignatura dos artigos dos jornaes, importando
responsabilidade pessoal, moral e jurídica do signatário, que se
presume ser o autor, previne-se d'esse modo mais facilmente
os crimes da imprensa.
De facto, quando uma pessoa escreve sabendo que a responsabilidade
é exclusivamente sua, tem cuidado de medir as
suas palavras, de modo que não offendão o direito de outro.
( 1 ) La Constitution belge annotada, p. 80.
(2) Fischol obr. cit. t. 1. p. 155.

432 NOÇÕES DE DIREITOPUBUCO
A responsabilidade individual, pessoal é mais energicamente
sentida, do que quando é collectiva e commum a muitos.
A exigência legal da assignatura é ao mesmo tempo um
meio repressivo e preventivo. E' repressivo, porque a responsabilidade
penal torna-se mais prompta e effectiva. E' preventiva,
porque o signatário pelo temor da pena, que elle sabe o
ferirá directamente, comedirá as suas palavras para não offender,
accommodando-se ao que o direito permitte.
Esse systema tem seus inconvenientes, e nem sempre produz
o effeito intentado.
A obrigação de assignar os artigos, é sem duvida uma restricção
da liberdade, sem sufficientes compensações.
Em muitos casos se não se assigna o artigo, não é por medo
da responsabilidade, mas pelo desejo de que elle produza
melhor effeito. E' sabido que o nome do autor pode despertar
prevenção desfavorável n"aquelles que, por inveja ou rivalidade
não gostão do escriptor. Muitas vezes não se lê o artigo, porque
o signatário é pessoa obscura ; outras se lê com prevenção
e só pelo desejo de refutar.
Accresce ainda que, o fallar em nome collcctivo, como é
uma redacção de jornal, dá mais valor ao artigo ; então não é
um indivíduo que falia, mas um partido.
III
Não é com as leis, diz o economista inglez Ponlett Scrope,
que se animão as industrias ; a liberdade é o seu natural elemento,
o seu clima nativo. Na liberdade ellas estendem seus
luxuriantes ramos, amadurecem seus copiosos fruetos. Na
atmosphera suffocante das leis, dos regulamentos, das restricções,
as industrias perdem a saúde, o vigor, definhão e morrem.
Em outros tempos se pensava que a autoridade social devia
regular e dirigir as industrias ; para tornal-as mais profícuas á
sociedade.
Em 1670, segundo refere Dunoyer, existia em França um
regulamento, que mandava appréhender e seqüestrar, com o
nome dos autores, as mercadorias, que não estavão fabricadas
de conformidade com as regras estabelecidas, e na reincidência
prendia-se o fabricante. Não se consultava o gosto dos consumidores,
mas a disposição regulamentar. Legiões de inspecto-

jn
E CONSTITUCIONAL 433
res, de verificadores, de peritos, de guardas erão encarregados
de fazer executar aquellas disposições. Os melhoramentos erão
punidos e os inventores condemnados. ( i )
Hoje o meio natural da industria, seja material ou immaterial,
é a liberdade.
Todas as Constituições garantem e affirmão as manifestações
da actividade livre do homem, quer essas forças sejão
physicas, quer moraes ou intellectuaes.
A nossa, inspirando-se nas doutrinas da liberdade, dispõe ;
« E' garantido o livre exercício de qualquer profissão moral,
intellectual e industrial.
« Os inventos industriaes pertencerão aos seus autores, aos
quaes ficará garantido por lei um privilegio temporário, ou será
concedido pelo Congresso um prêmio razoável, qusndo haja
conveniência de vulgarisar o invento.
e Aos autores de obras íitterarias e artísticas é garantido o
direito exclusivo de reproduzil-as pela imprensa, ou por qualquer
outro processo mechanico. Os herdeiros dos autores
gosarão d'esse direito pelo tempo que a lei determinar.

434 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
Além d'isso, aquella garantia legal favorece o progresso,
porque animando os industriaes faz que appareção outras
invenções de importância, e assim se desenvolva o progresso
das industrias.
Mas a propriedade industrial, que a lei garante, não é uma
verdadeira propriedade, porque não tem os caracteres essenciaes
da propriedade ordinária — a exclusividade e a perpetuidade
: é uma espécie da chamada propriedade intellectual,
e como esta tem por objecto uma idéa, uma verdade, que por
sua natureza é inapropriavel.
Mediante a lei, o que fica garantido ao inventor industrial,
é o goso exclusivo das vantagens de seu invento por certo
tempo, que varia segundo as legislações, mas que é sempre
limitado. Por isso a disposição constitucional dizendo que os
inventos pertencem aos seus autores, e que a estes fica garantido
um privilegio, accrescenta logo que este será temporário.
A Constituição garante também o desenvolvimento das
industrias, assegurando a propriedade das marca de fabricas.
Assim se chamão certos signaes com que os fabricantes
distinguem os seus productos, para não se confundirem com
outros similares. E' uma espécie de brazão do industrial.
E' obvia a importância d'essas marcas ; tanto para os fabricantes,
como para os consumidores.
A grande variedade de productos similares torna difficii
distinguir uns dos outros. Ora, está no interesse do productor
garantir a reputação do seu producto, que elle considera melhor
do que os outros, e para distinguil-os, os marca. De outro lado,
os consumidores, aos quaes o producto agrada, ficão o conhecendo
pela marca, que lhes inspira confiança.
Se outro fabricante fraudulentamente se apossa da marca,
prejudica tanto ao seu verdadeiro dono, como aquelles a quem
ella inspira confiança. Uns e outros são enganados.
E' portanto muito justo que a lei reconheça a propriedade
das marcas de fabrica.
Se a Constituição garante os inventos industriaes, e o
exercicio de qualquer profissão moral, intellectual e industrial,
não podia deixar sem justa remuneração os productos da mais
importante das industrias, d'aquella que se destina á cultura
das faculdades intellectuaes do homem, e cujos productos constituem
a riqueza immaterial de um povo.

E CONSTITUCIONAL 435
E' por isso que tendo admittido os dous precedentes institutos
para garantir a propriedade industrial, estabeleceu um
terceiro para assegurar a propriedade litteraria e artística.
O inventor de um processo industrial não é mais digno da
protecção da lei, do que o autor de uma obra scientifica ou litteraria,
e do que o musico, o pintor ou o escuiptor que produz
um trabalho artístico.
O terceiro instituto a que nos referimos se acha creado pelo
§ 26 do art. 72. « Aos autores de obras litterarias ou artísticas
é garantido o direito exclusivo de reprodtizil-as, pela imprensa
ou por qualquer ourro processo mechanico. Os herdeiros dos
autores gosarâo d'esse direito pelo tempo que a lei determinar.
»
O direito concedido ao autor de gosar exclusivamente da
sua obra, por via de monopolio ou privilegio temporário, chamava-se
outr'ora geralmente propriedade litteraria ou artística.
Hoje, porém, se denomina, com mais exactidão, direito
de autor ou direito autoral. ( 1 )
Para saber o que é que a Constituição garante aos autores
de obras litterarias e artísticas, convém alguma cousa dizer
sobre a natureza d'essas obras.
Em um livro, em uma obra scientifica ou litteraria ha dous
elementos essencialmente distinctos ; a concepção intellectual,
a idéa, e a traducção, a manifestação da idéa.
A concepção intellectual, a.proles mentis, a idéa não é susceptível
de apropriação. Uma vez publicada, ella se difiunde e
todos que lêem naturalmente se assenhorião d'ella. A luz do
entendimento, desde que é manifestada, a semelhauça da luz
material do sol, illumina todas as intelligencias, que naturalmente
se utilisão d'ella, queira ou não queira o pai da idéa, o
autor da publicação.
Mas o livro, em que se grava a idéa, que a traduz e a leva
ás outras intelligencias, este sim, é susceptível de apropriação.
Consta de uma exposição de ideas especiaes, de um arranjo de
( 1 ) Gianqninto da a Scialoja a paternidade da expressão direito do autor, da
qual usou na lei italiana de 25 de Junho de 1SG5, expressão de que posteriormente
se servirão a lei franceza de lide Julho de 1866, a germânica do 11 de Junho de
1870, a da Noruega de 8 de Junho de 1870 e outras.

436 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
phrases peculiares; tem um methodo e um estylo particulares
e próprios ao autor, e que ninguém pôde tornar seu, a menos
que não copie e lhe ponha seu nome. E' impossível achar duas
paginas de dous autores différentes perfeitamente idênticas.
Podem traduzir substancialmente as mesmas ideas, mas a
elocução, o modo de collocar as palavras, o estylo, por força
são différentes. ( i )
Isto é o que constitue a composição de um livro, e é propriedade
do autor.
Aquelle que imprime copias d'essa composição, que a reproduz,
para vendel-as como propria, sem autorisação do verdadeiro
proprietário, cornette uma espoliação; é um ladrão, não
de idéas, mas de uma obra, de um livro, e afinal de dinheiro,
porque o autor fazendo a sua obra, além da fama e reputação
de autor, se propõe também a adquirir o proveito pecuniário.
Tal é a propriedade do autor, a qual a Constituição protege,
com toda justiça, garantindo-lhe « o direito exclusivo de
reproduzir as suas obras pela imprensa. »
A isso é que com exactidão se chama direito de autor,
e que alguns ainda denominão propriedade litteraria.
Basta pensar nos caracteres essenciaes da propriedade
commum, dos bens corporeos moveis ou immoveis, para ver a
inexactidão da phrase — propriedade litteraria.
Com effeito, a propriedade, no sentido commum da palavra,
consiste na união do homem a um objecto, que está em
um lugar do espaço, e é susceptive! de posse physica e exclusiva.
( 2 )
D'onde resultão os seguintes caracteres : apropriabilidade
do objecto, o uso e goso exclusivo d'esté, a sua determinação
no espaço, e a perpetuidade da propriedade.
( 1 ) V. A. Clement, Essai sur la science sociale,, t. 1. p. 168 c scg.
( 2 ) Uma cousa o o direito ápropriedade, o outra o direito de propriedade. Direitq
âpropriedade 6 a simples possibilidade juridicade possuir uma cousa ; direito
de propriedade é aquella possibilidade jurídica realisada, com a facilidade de excluir
os outrus da cousa apropriada. Entre esses dous direitos lia a mesma differença
i|iic entre o posSmel e o real, a potência e o ceio. Posso ter um livro, ois o direito
á propriedade, eifectivamente o tenho, eis o direito de propriedade. Todo homem,
nasce com direito á propriedade, isto v, com o direito de poder unir a si certas cousa;
mas não com aposse actual d'eüaS'. V. nossa 1'hilosophia do Direito, p. 153-

E CONSTITUCIONAL
Mas a idea, a concepção intellectual de um autor, é por
sua natureza inapropriavel, apenas publicada, o seu possuidor
não pôde mais detel-a. nem por conseguinte ter uso e goso
exclusivo d'clla.
O direito de propriedade, como todo direito real, só se
actua aonde está situado o objecto do direito, como o direito
pessoal, ou de obrigação, só se pôde fazer valer aonde se acha
o devedor obrigado. Mas o objecto do direito do autor, a idéa,
não tem lugar determinado, porque uma vez publicada, existe
por toda parte.
Finalmente o direito de propriedade é perpetuo, não pôde
ser limitado quanto ao tempo. Ora, o direito de autor em todos
os paizes é temporário ; as legislações varião quanto ao numero
de annos, mas todos o limitão.
Portanto o direito de autor não é propriedade litteraria.
Protegendo o autor, que pelo esforço de seu talento, produzio
uma obra util á sociedade, ao mesmo tempo por amor ao
progresso litterario e artístico da sociedade, a lei concede que
elle, por via de privilegio, gose exclusivamente de sua obra
por certo numero de annos, c pune aquelles que, sem autorisação
d'elle, reproduzem-n'a.
Se por justiça e utilidade social o Estado anima os talentos
garantindo-lhes as suas producções, não aliena por isso os seus
direitos.
Em virtude d'esses direitos pôde limitar o tempo do goso
do privilegio.
Todos os direitos individuaes sofrrem limitações, exigidas
pelo bem social. Ora, a sociedade necessita, é de seu máximo
interesse, que as ideas, as invenções uteis se diffundão, sem o
que é impossível o progresso social, e isso seria irrealisavel se
os autores e seus successores conservassem perpetuamente a
a propriedade exclusiva de suas obras.
Portanto, o Estado, recompensando o autor com a concessão
de um monopólio temporário, e ao mesmo tempo devendo
velar pelo geral progresso da sociedade, determina que as obras
passem ao dominio publico depois de certo tempo.
E' certo que um trabalho litterario ou artístico c de sua natureza
individual. Mas também quanto não deve um autor á
sociedade na producçào de sua obra ? Não foi no seio da sociedade,
e com a instrucção e educação que ella ministrou que
437

438 NOÇÕES DK DIREITOPUBLICO
o autor desenvolveu o seu talento, pondo-o em estado de poder
produzir um trabalho util ?
Sem o valiosissimo concurso da sociedade, a idéa teria
ficado em germen na cabeça do autor. Foi a sociedade que,
por variadissimos meios, amadureceu aquelle germen e pol-o
em condições de fructificar. Ella tem, portanto, direito de parcipar
do producto, para o qual tanto concorreu.
Si é de justiça que o productor da obra seja recompensado,
essa justiça não deve converter-se em uma injustiça para a sociedade.
« Admittir, diz Ahrens, um direito absoluto de propriedade
intellectual seria obstar o progresso social, proclamar o egoismo
illimitado, quebrar os vinculos que ligão o homem áhumanidade,
destruir todas as obrigações do indivíduo para com a sociedade,
no seio da qual elle encontrou os meios de instrucção, que formarão
o seu engenho e a sua habilidade. »
Admittido, pois, que o privilegio garantido aos autores de
obras litterarias e artisticas, de exclusivamente reproduzil-as,
deve ser temporário, que tempo deverá durar ?
Esse tempo varia nas legislações dos différentes paizes.
Geralmente se divide aquelle tempo em dous períodos, um
representado pela vida do autor, outro em favor de seus successors.
Este é o systema consagrado em nossa legislação, pois o
art. 345 do Código Penal dispõe : « Reproduzir, sem consentimento
do autor, qualquer obra litteraria ou artística... emquanto
viver o autor, ou a pessoa a quem houver transferido a sua propriedade,
e dez annos mais depois de sua morte, se deixar her"
deiros : Penas, etc. ».
Este systema tem o inconveniente de deixar incerta a duração
do direito, pois varia muito a duração da vida do autor.
Se a lei, por conveniências sociaes, limita o direito de autor,
seria mais regular que o limite não fosse eventual e incerto, mas
determinado e fixo.
Assim procedeu a lei italiana de 1865, reguladora dos diritti
spettanti agli autori délie opere di ingegno. Ella fixou
a duração do direito de autor em oitenta annos, a contar do dia
da publicação da obra.
D'esse modo, não só o autor fica senhor da obra por toda
a sua vida, mas se quer alienar o seu direito, o adquirente tem

E CONSTITUCIONAL 439
certeza do tempo porque vai gosar da propriedade, e assim a
transacção tem uma base certa.
Segundo a citada lei italiana, o direito de autor é sujeito
não só á desapropriação forçada, por utilidade publica, como á
execução forçada por utilidade de credores. ( I )
A garantia promettida pela Constituição aos inventores
industriaes e aos autores de obras litterarias e artísticas, tem a
sua sancção no Código Penal, que commina penas aos violadores
dos direitos da propriedade litteraria e artística, de patentes
de invenção e descoberta e de marcas de fabrica e de coramercio.
Art. 342 a 355.
IV
Os nossos legisladores constituintes curarão antes do ensino
leigal, do que da liberdade do ensino ; e assim, omittindo
fallar d'essa liberdade, tão importante e disputada nos nossos
tempos, julgarão opportuno inserir na Declaração de direitos
esta disposição : « Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos
públicos. »
Sem investigar o pensamento do legislador constituinte,
elevando á altura de um direito constitucional o laicismo do
ensino official, sem nos demorar em inquirir, se aquella disposição
é ou não antinomica com o geral principio da livre manifestação
do pensamento em qualquer assumpto, proclamado
pela Constituição, pensamos que o legislador teria sido mais
correcto e conseqüente com o nosso regimen de liberdade,
afnrmando a liberdade do ensino, do que tendo dado o caracter
de principio constitucional a um dos mais árduos problemas
dos nossos tempos, e a respeito do qual ainda vacillão os paizes
mais civilisados, nos quaes se hesita em preparar a mocidade
sem a idéa de Deus e a noção da lei moral.
Não obstante, porem, o silencio da Constituição, é incontestável
que a liberdade do ensino, como conseqüência da
liberdade individual, deve enumerar-se entre os direitos do
cidadão de um Estado livre.
Se a nossa Constituição declara a liberdade do indivíduo,
da consciência religiosa, da manifestação do pensamento, da
( 1 ) V. De Gioannis Gianquinto, ob. cit. t. 2. p. 128e seg.

440 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
reunião, porque calar a de ensino ? Nào é a liberdade de ensinar
um dos modos da liberdade do pensamento ?
Outras constituições, ao lado das liberdades dos cidadãos,
proclamão a de ensinar.
Assim que, a Constituição belga ( art. 70) affirma solemnemente
aquella liberdade. « O ensino é livre ; é vedada qualquer
medida preventiva ; a repressão dos delictos será regulada em
lei. »
A Constituição prussiana de 1850, art. 20, e a austríaca
de 1867, art. 17, entre os direitos fundamentaes do cidadão
escrevem estes : « A sciencia e o seu ensino são livres. »
A liberdade do ensino suscita graves e importantes questões,
disputadas em nossos dias por grande numero de publicistas.
Alguns livros de direito constitucional as discutem com
amplidão. ( 1 ) Não obstante tão autorisados exemplos, só de
leve tocaremos em três pontos de maior relevância no assumpto.
A instrucção é attribuição do Estado ?
A instrucção deve ser obrigatória e coactiva ?
A instrucção deve ser leiga ?
Sustenta certa eschola que o ensino publico pertence ao
Estado, além de outras razões, porque :
l.° E' dever supremo do poder publico dirigir as faculdades
do cidadão para o fim commum da conservação e progresso
social ; ora, é impossível attingir esse fim, sem a instrucção, e
como quem tem direito ao fim, tem direito aos meios, segue-se
que a instrucção é attribuição do Estado.
2. 0 O Estado tem direito de exigir que os cidadãos se eduquem
no conhecimento e amor das instituições de seu paiz ; de
perpetuar nas novas gerações as tradições, que formão o espirito
nacional, obstando á influencia perniciosa de doutrinas
contrarias áquellas instituições. Portanto ao mesmo Estado
compete dirigir o ensino publico.
Outra eschola contesta que o ensino seja prerogativa do
poder publico.
Se o ensino, dizem os d'esta eschola, fosse attribuição do
( 1 ) 0 professor Luigi Palma no vol. 3. de seu excellente Corso de dirilto constiliízionak,
consagra a questão da liberdade do ensino nada menos que cinco longos
capítulos.

S CONSTITUCIONAL 441
poder publico, não poderia em caso algum ser exercido pela
actividade privada ; sendo assim o direito de legislar, de julgar,
attribuições essenciaes ao poder publico, não pôde ser deixado
á actividade particular, sem que aquelle poder se destrua. Mas
o direito de ensinar pôde ser deixado aos particulares sem que
o poder publico perca nenhum dos seus direitos essenciaes.
O direito de trabalhar não é privativo do poder publico ;
ora, o direito de ensinar é uma especificação, uma face d'aquelle
direito. Por conseqüência a faculdade de ensinar não é privativa
do Estado.
E' fora de duvida que a segunda eschola tem razão.
A faculdade de ensinar é uma conseqüência do direito de
communicar os pensamentos, e este direito não é prerogativa do
Estado, mas um direito natural do homem, como o de associar-se
de manifestar o pensamento, e outros. A palavra oral, escripta,
impressa, são meios différentes de executar um mesmo direito
— o direito de pensar.
Em materia de ensino o idéal é o cidadão gosar exclusiva,
mente da faculdade de ensinar. Ensinar é uma industria, é uma
profissão, e o Estado não deve ser industrial, nem professor,
mas deve deixar que, n'esse ponto, a actividade particular se
exercite livremente. NEo ensinar, mas deixar ensinar, tal deve
ser o procedimento do governo do Estado.
Mas, a excepção da Inglaterra e dos Estados Unidos, aonde
aquelle idéal é realisado ?
Em toda a parte existe o ensino official.
Se o governo, porém, attentas as circumstancias peculiares
de cada paiz, tem que ensinar, ao menos, deixe que ao lado
dos seus collegios, de suas faculdades, de suas universidades,
livremente se levantem os institutos particulares. A livre concurrencia
do ensino privado com o ensino officiai é proveitosa
á sociedade, porque d'aquella concurrencia sahe o progresso
das sciencias e o melhoramento dos methodos de ensino.
O direito de ensinar, como qualquer outro, tem os seus
limites. Ao lado do direito está sempre o dever, se é que o
direito não deriva do dever. ( 1 )
Sem querer aqui fallar dos limites que a ordem moral im-
( i ) Sobro as relações eiître o direito e o dever, pode-se ver a nossa Philosophic
do Direito, cap. 8 lîv. .'.
56

442 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
põe ao exercido do direito de ensinar, devemos dizer que a
ordem social e jurídica também os impõe, e entre esses limites
sobresahe o de respeitar as leis e instituições do Estado.
Se a cadeira pôde scientificamente criticar as leis e as
instituições, para mostrar os defeitos e propor as reformas, não
deve provocar a desobediência e o despreso d'aquellas leis e
instituições, ensinando doutrinas subversivas dos fundamentos
politicos da sociedade. N'este caso, não é possível negar que
o governo do Estado tem não só o direito,mas também o dever,
de intervir para reprimir abusos.
Não deve, porém, o Estado intervir sob pretexto de que o
professor ensina doutrinas scientificamente errôneas.
O Estado carece de competência scientifica para julgar de
erros de doutrina.
Os erros doutrinaes não se reprimem, combatem-se com
doutrinas verdadeiras. O Estado não pôde ser mestre, e muito
menos mestre infallivel.
A obrigatoriedade da instrucção é ponto, sobre que muito
se tem disputado, e a respeito do qual varião, tanto as opiniões
dos escriptores, como as legislações dos Estados.
Pensão uns que a instrucção ( primaria, única sobre que se
questiona ) deve ser obrigatória, porque o cidadão que não
quer instruir-se, impede o progressivo aperfeiçoamento da
sociedade. A inércia e indifferença do pai pela instrucção do
seu filho, não damnifica somente á sua famiiia, mas a toda a
sociedade.
Se o Estado pôde impor pena, sem distincção de pobre ou
rico, por transgressões simples, muito mais deve impól-as ao
pai que viola um dos seus mais sagrados deveres, qual é dar
instrucção elementar a seu filho.
Outros pensão que a instrucção diríge-se ao entendimento
e á vontade, e que estas faculdades escapão á força e á coação
externa.
Não ha duvida que os cidadãos devem instruir-se, mas esse
dever é moral, e não jurídico. O que o Estado deve fazer é
procurar por todos os meios indircctos induzir o cidadão ao
cumprimento d'aquelle dever ; por exemplo, privando o analphabeto
de funcções publicas, e do goso de direitos politicos ;
mas não pôde punir como criminoso aquelle que descura
instruir-se.

_
•£í«/
E CONSTITUCIONAL 443
E que penalidade se adoptará ?
A pena pecuniária, a multa, é inapplicavel; porque, na
hypothèse, os criminosos são exactamente os pobres, que muitas
vezes não mandão seu fiiho á eschola, porque não tem
meios, ou porque precisão de seu auxilio para ajudal-os a viver.
A prisão ? Mas esta além de ser uma pena grave, só serviria
de aggravar a sorte do filho, porque tirava-lhes o alimento
e conjunctamente a liberdade do pai.
Essa diversidade de opinião se traduz na diversidade de
legislações.
Assim que, se cm alguns paizes a instrucção é obrigatória,
como na maioria dos Cantões da Suissa, na Prussia, e na mór
parte dos Estados allemães, e em três ou quatro Estados da
União americana ; e em outros é livre, como na Inglaterra, na
Bélgica, na Hollanda, nos Cantões de Genebra, de Uri, Schwyz
e Unterwald, e na grande maioria dos Estados da União americana.
Somos pela liberdade do ensino. Os meios coactivos, ainda
quando applicaveis, podem obrigar a freqüência material da
eschola, mas são absolutamente incapazes de produzir o gosto
e amor pela instrucção.
Quem torna a instrucção obrigatória, deve dar aos pães
pobres todos os meios de ensinar seus filhos, já creando escholas
accessiveis a todos, e já ministrando, roupa, livros, etc.
O ultimo ponto, que resta considerar, é relativo ao laicismo
no ensino official, proclamado pela Constituição.
O respeito justamente devido á liberdade de consciência,
á igualdade incontestada dos cidadãos diante da lei do Estado*
seja qual fôr a sua crença religiosa, tem motivado a árdua e
difficil questão acerca do ensino religioso nas escholas, querendo
uns que o ensino seja inteiramente separado da religião, e
outros que a religião acompanhe o ensino unindo a educação
com a instrucção.
D'ahi as duas escholas que a respeito se formarão, a religiosa
ou confessional e a leiga.
N'essas duas escholas si inspirão as legislações dos paizes
mais civilisados.
As leis não devem ser feitas idealmente, para traduzir princípios
e systemas abstractos, mas devem accommodar-se ás condições
reaes da sociedade a que se destinão ; devem ser feitas

444
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
para um certo povo, e não para conformar-se comas aspirações
ideaes e com certas construcções abstractas.
Partindo d'essa verdade, devemos dizer que em ura paiz
aonde domina uma religião, acceita e professada por todos, o
poder social não tem direito de pretender que essa religião seja
proscripta das escholas.
O povo que nasceu sob o influxo de uma religião, que
educou-se em sua moral, que pratica o seu culto ; não pôde
querer que seus filhos vão a escholas, aonde não se falle de religião,
e pelo contrario tem direito de querer que elles aprendâo
a religião em que forão criados.
Nem obsta que existão n'esse paiz alguns que professem
religião diversa. Respeitada, como fdeve ser, a liberdade da
consciência d'esses dissidentes, elles não podem pretender que
por seu respeito se altere a lei do paiz.
Nas democracias governa a maioria, só ella tem direito a
dictar a lei.
Se, porém, a população professa différentes religiões,
então é justo que na eschola, que é para todos, e que se mantém
com as contribuições de todos, o mestre official não ensine
religião alguma.
N'este caso deve a educação religiosa ficar a cargo das famílias,
ou do clero das différentes confissões. Assim se procede
em alguns paizes, como na Hollanda e Bélgica, aonde destina-se
na casa escholar um lugar, em que os ministros dos diversos
cultos, antes ou depois das aulas, ensinem a religião aos meninos
de sua confissão que frequentão a eschola.
Seja qual fôr o systema adoptado, o que é certo, e resulta
da pratica de todos os paizes civilisados é a convicção universal
de que não é possível separar radicalmente a religião do ensino
popular, e que essa separação é funesta aos costumes públicos.
Nos Estados-Unidos, aonde a liberdade religiosa é completa,
sempre a eschola esteve unida á religião, ou para melhor
dizer, ali a eschola foi uma creação da Igreja.
Mas de certo tempo para cá os Estados, aos quaes compete
regular o ensino publico, estabelecerão que nas escholas publicas
não se ensinaria nenhuma religião particular, sectarian, e
ficou determinado o systema das common schools unsectarian.
Não se deve, porém, pensar que aquella mudança signifique
ódio ou indiffercnça pela religião.

E CONSTITUCIONAL 445
De facto, n'aquellas escholas o ensino religioso continua,
posto que sem ser sectário, isto é, sem ser ensino especial de
uma certa confissão. N'ellas se recitão orações, hymnos e lé-se
a Bíblia, o que prova que as idéas christãs continuão a fazer
pai'te da insírucção popular.
A'instrucçao religiosa especial de cada uma das seitas christães
é dada aos domingos em escholas particulares, chamadas
sunday schools, mantidas pelas seitas.
Posto que de facto a idéa religiosa não tenha desapparecido
das common schools, todavia a opinião se manifesta
contra ellas, pedindo a pratica tradicional do ensino francamente
religioso nas escholas populares.
D'ahi vem que a freqüência n'aquellas escholas tenha diminuído
e augmentado a das escholas particulares, aonde se ensina
religião.
Esse facto é attestado pelo relatório do commissario da instrucção
publica de 1887-88. Não houve, afinal de contas, decrescimento
na instrucção popular, diz o commissario, porque,
si os matriculados nas escholas publicas pouco augmentarão,
nas particulares crescerão muito. Segundo o Commissioner
of education, o principio da unsectarian school perde pouco a
pouco terreno na opinião publica, a proporção que esta se
torna mais esclarecida. ( 1 )
Nos Estados-Unidos a instrucção publica compete exclusivamente
aos Estados ; o governo federal apenas tem escholas
para os officiaes de mar e terra, porque o exercito e a marinha
competem ás attribuições da União.
Na Suissa a instrucção primaria é também da exclusiva
competência dos Cantões. Apenas a Constituição (art. 27 § 3 )
dispõe que « as escholas publicas devem ser freqüentadas por
adhérentes de todas as confissões, sem que soffrão de modo
algum em sua liberdade de consciência ou de crença. »
D'ahi resulta que quanto ao ensino leigo as leis dos Cantões
não são uniformes.
Nos Cantões protestantes o ensino religioso é dado pelos
ministros confessionaes fora das horas destinadas ao ensino pedagógico
; mas nos Cantões catholicos o ensino religioso acompanha
o outro.
( 1 ) V. Carlîer. ob, cit. t. 3. p. 557 e scg,

446
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
O governo federal tem tentado superintender a soberania
dos Cantões em materia de instrucção primaria, mas sem resultado.
Em 1882 os radicaes votarão uma lei dando ao secretario
da instrucção publica poder de velar na fiel execução do citado
art. 27. Os catholicos e os conservadores gritarão que o fim
d'aquella lei era « expellir Deus da eschola ». Sujeita ao voto
popular a lei foi rejeitada pela enorme maioria de 146,129
votos. ( 1 )
Entre nós também a instrucção primaria sempre esteve a
cargo dos Estados, e nas escholas ao ensino das primeiras lettras
acompanhava o ensino dos rudimentos da religião catholica.
Mas de certo tempo para cá, o espirito de imitação começou
a propagar a idea da eschola sem religião.
Acreditou-se na these falsa de que o crime só tem por
causa a ignorância, e abandonou-se a educação do coração e
da consciência, para curar-se exclusivamente da instrucção da
intelligencia. N'essa crença os nossos constituintes proclamarão
o ensino leigo nos estabelecimentos públicos.
O illustre democrata, autor do conhecido livro — L'instruction
du peuple pensa que a athmosphera da eschola deve ser
religiosa, porque o espirito religioso é indispensável á pratica
das instituições democráticas. N'este ponto, accrescenta Emilio
de Laveleye, deve ser imitado o exemplo dos Estados Unidos. (2)
A eschola, diz também Bluntschli, não deve limitar-se a
desenvolver a intelligencia, mas deve ao mesmo tempo aquentar
a alma e ennobrecel-a, despertando o sentimento religioso
e a fé, fortalecendo as virtudes. Assim como a educação da
familia é obra commum do pai e da mãi, assim também a educação
publica do povo deve emanar em commum da Igreja e
do Estado. O ideal de uma bôa educação reclama esse concurso.
Separar completamente a influencia do Estado e da
Igreja na obra da educação publica é romper o que deve estar
unido... A emancipação da eschola, tão estrepitosamente advogada
em nossos dias, é certamente uma reacção contra a antiga
tutella da Igreja, e a acanhada intolerância de muitos de seus
representantes ; mas em si mesma é absolutamente má. (3)
( 1 ) V. Adams, La Conf. Suisse, p. 209.
{ 2 ) V. Le gouvernement dans la democratic, t. 1. p. 328.
( 3 ) Droit public general, liv, (i cap. 9,

CAPITULO XXÎÏ
TRIBUNAL DE CONTAS. SEU FIM E IMPORTÂNCIA. ORIGEM
HISTÓRICA D'ESSE TRIBUNAL. SUA ORGANISAÇÃO.
I
O estudo da instituição de um tribunal de contas ó mais
propriamente da competência do direito administrativo, do que
do direito constitucional.
Não obstante, como nossa Constituição creou aquella instituição,
prefixando as bases sobre as quaes a lei ordinária deveria
organisal-a, alguma cousa diremos a respeito.
O art. 89 dispõe : « E' instituido um Tribunal de Contas
para liquidar as contas da receita e despeza, e verificar a sua
legalidade, antes de, serem prestadas ao Congresso. Os membros
d'esté Tribunal serão nomeados pelo Presidente da Republica,
com approvação do Senado, e somente perderão os seus
lugares por sentença. >
O legislador constituinte entendeu dar caracter de estabilidade
e permanência ao Tribunal de Contas, e para isso o creou
na Constituição.
Igual procedimento teve a Constituição belga.
A lei fundamental dos Paizes Baixos creava para todo o
reino um tribunal de contas, incumbido do exame e da liquidação
das contas annuaes dos departamentos da administração
geral e das de todos os agentes responsáveis do Estado.
A Constituição, reconhecendo a existência d'esse tribunal,
estatuio no art. 116 que « Os membros do tribunal de contas
serão nomeados pela câmara dos representantes e pelo tempo
fixado em lei. Incumbe a esse tribunal o exame e a liquidação

44«
NOÇÕES DE DIREITOPUBLICÛ
das contas da administração geral e de todos os responsáveis
para com o thesouro publico... Esse tribunal será organisado
por uma lei. >
Também na Allemanha, e especialmente no ducado de
Baden, a lei de 25 de Agosto de 1876, modelada pela da Prussia,
de 27 de Março de 1872, que organisou o tribunal de contas,
foi declarada lei constitucional, e esta nos termos dos arts. 64-
67 da respectiva Constituição, só pôde ser modificada pela
maioria de dous terços dos votos dos três quartos dos membros
presentes de cada uma das câmaras.
II
A importância do tribunal de contas resulta a um tempo do
seu caracter constitucional e do fim a que o destinou a Constituição.
Confiando aos administradores a gestão da fortuna publica,
o poder legislativo prescreve-lhes as despezas que se hão de
fazer, assim como as receitas d'onde hão de sahir, e ao mesmo
tempo lhes prescreve regras de procedimento na arrecadação e
na distribuição das rendas nacionaes. Ora, é de razão que os
agentes executivos, que podem malbaratar os dinheiros públicos,
sejão syndicados, para que se conheça se procederão com
fidelidade e exactidão e de accordo com a lei. Mas essa syndicancia
é attribuida pela Constituição ao tribunal de contas,
que tem por fim « liquidar as contas da receita e despeza e verificar
a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso.?
Portanto, é evidente a importância d'esse tribunal, a cuja
guarda estão confiados os mais sagrados e vitaes interesses da
Nação.
O preceito legislativo concernente á administração da fazenda
publica, ficaria sem sancção e reduzido a palavras vãs,
se não houvesse um meio certo de verificar a conformidade do
preceito com a sua fiel execução.
III
A necessidade e valor administrativo de um tribunal d'essa
natureza estão reconhecidos desde muito tempo em todos os
paizes civilisados.

Jtf
E CONSTITUCIONAL 449
Alguns escriptores descobrem até na legislação romana a
origem dos tribunaes de contas. Nos Prœfecti Aerarii, nos
Procuratores e Rationales rei privatce Ccesaris e especialmente
nos Tabularii e Numerarii, enchergão elles um embryão
de tribunal de contas.
Em França desde 1256 os edictos de Luiz IX fazem mensão
de uma instituição chamada chambre de comptes, composta de
mayeurs ou proud'hommes, instituição que tem passado por
innumeras transformações, até as estabelecidas pelo decreto imperial
de 3i de Maio de 1862.
Na Inglaterra, desde os tempos dos reis normandos existio
um tribunal de justiça em materia de finanças, chamado Echiquier,
composto de um certo numero de barões feudaes (barons
of the Echiquier).
Depois esse tribunal soffreu uma divisão, separando-se as
attribuições politicas da contabilidade das do administrativo
judiciário. As primeiras forâo incumbidas ao Comptroller general
of the receipt and issue, e as segundas ao auditorado
(Audit office ).
Na Allemanha é antigo o instituto de contabilidade publica.
Na Prussia desde 1824 se organisou um tribunal de contas, que
foi modificado pela lei de 27 de Março de 1872, e em 1876 se
reorganisou com o titulo de Tribunal de contas do império da
Allemanha.
Na Italia desde 1807 existio a Regia Corte de' Conti, que
ficou creada para substituir a antiga Câmara delia Sommaria.
Em 1849 uma lei instituio uma nova Corte de' Conti, modelada
pela da Bélgica. ( 1 )
Nos Estados Unidos do Norte o controle das finanças se
acha a cargo de seis atiditors, que tem por missão verificar a
contabilidade de todos os funccionarios e agentes do governo,
encarregados da arrecadação e despeza dos dinheiros públicos ;
de dous comptrollers, incumbidos da revisão dos trabalhos dos
auditores, e de um chefe da contabilidade (Register) que registra
os balanços dos comptrollers.
Para garantia da integridade e independência d'esses funccionarios
a lei americana prohibe que os controleiros, os audi-
( 1 ) V. Batbio, Droit Public ot administratif t. 7 c. 50,
57

45o NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
tores e o registrador tenhão interesse directo ou indirecto em
qualquer commercio ou trafico ; que possuão no todo ou em
parte navio, que comprem directa ou indirectamente terras ou
outras propriedades publicas, que tenhão interesse em compra
ou venda de fundos públicos, quer da União, quer dos Estados,
e de receber qualquer emolumento além de seu ordenado legal.
A infracção d'essas prohibições é reputada grande crime ( high
misdemeanor ), punido com a multa de 3ooo dollars, demissão
e incapacidade de exercer funeção publica.
IV
Nosso Tribunal de Contas foi organisado pelo Decreto
n. 1166 de 17 de Dezembro de 1892.
Compõe-se de cinco membros, um presidente c quatro
membros nomeados pelo Presidente da Republica. Se, na ausência
do Congresso, vaga algum d'esses lugares, o Presidente
da Republica nomea, e o nomeado entra logo em exercício, fi_
cando, porém, a nomeação dependente da approvação do senado,
na fôrma do art. 89 da Constituição.
A jurisdicção do tribunal abrange todos os responsáveis
por dinheiros e valores pertencentes á Republica.
Funcciona como tribunal de justiça, e suas decisões definitivas
tem força de sentença com execução apparelhada.
Como tribunal de justiça administrativo, compete-lhe : l.° o
exame e revisão das contas ministeriaes, 2.° a tomada de contas
dos responsáveis por dinheiros e valores pertencentes á Republica.
Na qualidade de fiscal das leis da receita e despeza publicas,
compete-lhe examinar as tabellas de distribuição de credito,
todos os decretos, ordens e avisos dos différentes ministérios,
autorisando despezas e verificar a sua legalidade.
Quando se trata de abrir créditos extraordinários e supplementares,
o Tribunal deve ser ouvido previamente.
Elle examina os decretos, ordens e avisos dos ministérios,
susceptíveis de crear despezas, ou de interessar as finanças da
Republica, e verifica se as despezas dos ministérios são legaes.
Se reconhece a legalidade das mesmas despezas, as registra
; no caso contrario expõe motivadamente, á repartição que
as ordenou, a razão por que deixa de registral-as.

E CONSTITUCIONAL 451
Eis em summa as attribuições do Tribunal de Contas.
Na Bélgica, os membros do tribunal de contas são nomeados
pela câmara dos deputados, e somente por seis annos ;
podem, porém, ser reeleitos, como também podem ser demittidos
pelo voto da maioria d'aquella câmara.
Por onde se vê que o Tribunal belga é uma como emanação
do parlamento : é electivo, temporário e reelegivel ; tem caracter
popular.
Para garantir a imparcialidade e a independência dos membros
d'esse Tribunal a lei de 1846, que o organisou, tornou in.
compatível o cargo com o de deputado e de senador; e com
qualquer outra funcção retribuída pelo Thesouro ; não quer a
lei que elles sejão parentes próximos um do outro, nem dos
chefes das repartições ministeriaes ; finalmente, prohibe-lhes
fazer parte de qualquer empreza sujeita áfiscalisação do Estado,
pertencer á direcção de sociedades industriaes, e exercer qualquer
ramo de commercio, quer por si, quer por interposta
pessoa.
Seu fim é examinar as contas da administração geral e provincial,
e velar para que a lei do orçamento seja exactamente
observada. Nenhuma ordem ou decreto de pagamento sobre o
Thesouro é satisfeito sem o visto do tribunal, e este deve negal-o,
quando a ordem exceder a verba orçamentaria, e se afinal
o conselho de ministros, examinando as rasões do tribunal,
manda pagar sob sua responsabilidade, o tribunal põe o seu
visto com reserva.
A organisação do tribunal de contas da Italia, tal como a
efiectuou a lei de 14 de Agosto de 1862, diffère muito do da Bélgica.
Ao passo que este tem caracter parlamentar, aquelle é,
como o nosso, de caracter executivo. Os seus membros são
nomeados por decreto régio, sob proposta do ministro da fazenda
; mas não podem ser demittidos, senão por decreto régio
mediante parecer de uma commissão composta dos presidentes
e vice-presidentes do senado e da câmara dos deputados. ( 1 )
( 1 ) Sobre o assumpto pude-se 1er com frueto o Corso '* Dirilto pubblico amminislratiuo
de Gioannis Gianquiato t. 3 cap. 3.

M -
CAPITULO XXIII
REFORMA CONSTITUCIONAL. COMO SE OPÉRA. LIMITES AO
PODER REFORMADOR.
I
As constituições nem são perfeitas, nem seus autores infalliveis.
D'ahi a necessidade das revisões constitucionaes para
pôl-as ao nivel das exigências da opinião publica.
Vai longe o tempo em que Justiniano considerava a compilação
dos seus jurisconsultes obra tão perfeita, que chegou a
prohibir que lhe fizessem commentaries.
Não destoavão muito do modo de pensar do imperador romano
os politicos da revolução franceza, quando, como metaphysicos,
pozerão-se seriamente a discutir, se a Constituição de
I79 1 era immutavel.
Delleville, opinando pela immutabilidade, propoz a pena
de morte, contra quem indicasse mudança na Constituição.
Outros mais humanos, como Tronchei, pretendião simplesmente
que antes de trinta annos não se devia tocar na obra sagrada.
E não obstante — seis mezes depois ella não existia !
O espirito publico francez mudou muito, poíque desde
aquella epocha até hoje a França tem tido umas vinte Constituições
!
Hoje ninguém mais sustenta a immutabilidade constitucional.
A sentença de Portalis « quando a Constituição de um
povo está estabelecida, o poder constituinte desapparece : é_a
palavra do creador, que manda uma vez para governar sempre »
não é admittida por nenhum publicista moderno.
Obras de homens, e como elles imperfeitas, as Constituições
devem ser emendaveis, para poderem acompanhar a evolução

454 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
social, e satisfazer ás necessidades e aspirações do espirito publico.
Nenhum governo, diz Stuart Mill, pôde esperar ser permanente,
se não garantir o progresso e a ordem, nem pôde garantir
a ordem, se não promover o progresso. ( i )
N'estas palavras se acha contida a resolução do problema
da mudança das Constituições — nem immutabüidade, o que se
oppõe ao progresso do espirito nacional — nem precipitação
em mudar — o que contraria a ordem social.
Em materia de reforma constitucional, como observa Story»
o essencial é tornar as mudanças praticaveis, mas não muito
fáceis, e ouvir a experiência, e não as suggestões de mera especulação
ou de theorias abstractas.
Os fundadores de nossa Constituição, acerescenta esse illustre
commentador, sabendo que é defeito ordinário das republicas
serem impacientes e difficeis de contentar-se, e sabendo
também, por outro lado, que o orgulho e a susceptibilidade dos
poderes dos Estados são vicios inhérentes ás Confederações,
procurarão, senão impedir, pelo menos, attenuar os golpes que
poderião atirar contra a Constituição, a pretexto de patriotismo
ou de amor ao povo. E assim admittirão o direito de emenda,
que é como uma safety-valve para dar sahida as excitações
temporárias, e ao mesmo tempo o meio de regular e ajustar os
movimentos da machina, quando fora da ordem ou em risco de
destruir-se. (2 )
Os nossos legisladores constituintes, diz também o illustre
publicista americano, Jameson, souberão evitar dous perigos —
mudanças freqüentes na Constituição e grande difficuldade em
fazel-as. O tempo e o modo de effectuar essas mudanças são
da mesma natureza das safety-valves, que devem ser tão bem
ajustadas que nem dêem fácil sahida as paixões partidárias,
nem difficultem tanto o escape que a machina faça explosão. (3)
Assentado o principio cia reformabilidade das Constituições,
ao qual se conformarão os constituintes do nosso Pacto federal;
examinemos o que n'elle se dispõe a respeito do art. 90,
( 1 ) Cit por Jameson, Const. Conventions, p. 549,
( 2 ) Commentaries, t. 2, §§ 1827-28.
I 3 ) Loc. cit. § 529.

ffl f
E CONSTITUCIONAL 455
« A Constituição poderá ser reformada, por iniciativa do
Congresso nacional, ou das assembléas dos Estados.
« § I." Considerar-se-ha proposta a reforma, quando,
sendo apresentada por uma quarta parte, pelo menos, dos membros
de qualquer das câmaras do Congresso nacional, fôr acceita
em três discussões por dous terços de votos n'uma e n'outra
câmara, ou quando fôr solicitada por dous terços dos Estados,
no decurso de um anno, representado cada Estado pela
maioria de votos de sua assembléa.
« § 2." Essa proposta dar-se-ha por approvada, se no anno
seguinte o fôr mediante três discussões, por maioria de dous
terços dos votos nas duas câmaras do Congresso.
« § 3.° A proposta approvada publicar-se-ha com as assignaturas
dos Presidentes e secretários das duas câmaras, e incorporar-se-ha
á Constituição como parte integrante d'ella.
« §4.° Não poderão ser admittidos como objecto de deliberação
no Congresso, projectos tendentes a abolir a fôrma republicana
federativa, ou a igualdade da representação dos Estados
no senado. »
D-îsde logo se vê pela leitura da precedente disposição, que
os nossos legisladores constituintes reconhecerão solemnemente
o direito da Nação constituir-se, e de alterar a sua Constituição
como quizer. Esse direito, constitucionalmente fallando, só
tem o limite traçado no § 4.0 como adiante veremos.
Mas, proclamando aquelle direito, ao mesmo tempo prevenirão
as reformas precipitadas e de afogadilho ; porquanto são
precisos dous annos para que se effectue uma reforma, tempo
sufficiente para que o paiz a medite e a pondere. Além d'isso,
o processo de três discussões e a votação de dous terços nas
duas câmaras do Congresso, são outras tantas garantias contra
as pressas e açodamento dos espíritos reformadores.
II
Dous são os modos de iniciar a reforma : i.° por proposta
de uma quarta parte, pelo menos, dos membros de qualquer das
câmaras do Congresso nacional, 2.0 por solicitação dos dous
terços dos Estados, representados pela maioria de votos de
suas assembléas.
Também, nos Estados Unidos a reforma da Constituição

456
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
somente se pôde effectuar em dous casos: I." quando dous
terços das duas câmaras julgarem necessário propor emendas,
2.° quando dous terços das assembléas dos Estados a solicitarem.
N'este caso, o Congresso nacional convoca uma Convenção
para propor as emendas. Art. 5. 0
As emendas additadas á Constituição americana em 1789,
1794, i8o3, 1865, 1866 e 1869 partirão da iniciativa do Congresso.
Póde-se conjecturar que entre nós as emendas que possão
vir a ser incorporadas á Constituição de 24 de Fevereiro hão
de ser também de iniciativa do Congresso nacional, porque
parece será mais fácil reunir uma quarta parte de deputados,
ou de senadores federaes, do que pôr de accordo as maiorias
das assembléas dos dous terços dos Estados para pedirem uma
revisão.
Os dous terços dos votos em uma e outra câmara e três
discussões são necessários, não só para que se considere acceita
a proposta de reforma, mas também para que, no anno seguinte,
seja considerada como approvada, e incorporada á Constituição,
como parte integrante d'ella.
E' evidente, pelos termos da Constituição, que as duas câmaras
do Congresso discutem e deliberão separadamente,
tanto a respeito da acceitação da proposta, como de sua approvação.
Comprehende-se que, se a Constituição exigisse a reunião
das duas câmaras, o senado poderia ser aniquilado pela câmara
que lhe é muito superior em numero. E assim a reforma poderia
fazer-se sem o voto dos Estados.
A Constituição actual da Republica franceza ( 1 ) dispõe,
que as câmaras deliberem separadamente a respeito da necessidade
da sua revisão ; mas tomada essa deliberação, ellas se
reúnem em assembléa nacional para effectuar a reforma, e o
fazem por simples maioria absoluta dos membros que compõem
a assembléa nacional.
N'esse systema, se a câmara dos deputados se combinar,
pôde realisar com a sua grande maioria a revisão constitucional
do modo porque entender, sem levar em conta a opinião do
senado.
( 1 ) Lei const, de 25de Fevereiro do 1875, art. 8.

E CONSTITUCIONAL 457
Em um regimen republicano unitário, como o francez, aquelle
processo pôde não ter as mesmas conseqüências que no regimen
federativo, no qual os Estados são entidades políticas distinctas.
Competindo exclusivamente ao Congresso nacional reformar
a Constituição, a proposta de reforma independe da sancção
do executivo ; por isso a Constituição dispõe que « a proposta
approvada publicar-se-ha com as assignaturas dos presidentes
e secretários das duas câmaras. »
Nos Estados Unidos a desnecessidade da sancção não é tão
claramente indicada, como entre nós.
Ali, dispondo a Constituição no art. i.", secç. 7.a, que
« qualquer ordem, resolução, ou voto tomada pelo senado e
pela câmara dos deputados ( salvo questão de adiamento ) deve
ser apresentado ao Presidente e por elle approvado antes de
tornar-se effectivo » pensão alguns publicistas que, em vista da
generalidade da precedente disposição, as resoluções de reforma
constitucional, não obstante serem tomadas por maioria de
dous terços de ambas as câmaras, devem ir á sancção.
Mas a maioria dos commentadores pensa de modo contrario,
e sustenta que a grande maioria dos dous terços de ambas
as casas do Congresso, sendo suficiente para nullificar o veto
do Presidente, a sua sancção torna-se desnecessária.
Além d'isso, a Supreme Court, final interprete da Constituição,
já deu sobre o caso o seu veredictum.
Tendo sido contestada a inconstitucionalidade da emenda
votada em 1794, porque não fora approvada pelo Presidente da
Republica, aquelle tribunal decidio que essa approvação era
desnecessária.
Accresce que todas as quinze emendas addicionadas, até
hoje, á Constituição federal, não forão sujeitas ao placet presidencial,
conforme affirma Jameson.
Segundo observa este mesmo autor, em 1865 a emenda
relativa á escravidão tendo sido, por inadvertencia de um funccionario
do Congresso, mandada ao Presidente da Republica,
para ser approvada, suscitou-se no senado sobre o caso luminosa
discussão, resolvendo afinal aquella_câmara unanimemente que
« a approvação do Presidente era desnecessária para dar effeito
a um acto do Congresso relativo á emendas. » ( 1 )
( 1 ) V. Jameson. Constitutional Conventions, §§55tï, 570 e Pomcroy, Constitutional
Law. g 178.
58

458
NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
III
O poder conferido ao Congresso nacional de reformar a
Constituição não é illimitado.
Dando de mão a velha theoria de dous poderes, um constituinte,
e outro constituído, um extraordinário, e outro ordinário,
um para os dias de festa, e outro para os dias de trabalho,
na phrase de Guizot, os nossos legisladores constituintes, conferirão
ao poder legislativo ordinário o poder de reformar a sua
obra. Mas oppuzerão duas limitações a esse poder, dispondo que
o poder legislativo constituído não poderia deliberar sobre
projectos tendentes, l.° a abolir a fôrma republicana federativa,
2.° a alterar a igualdade da representação dos Estados no
senado.
Dizemos poder legislativo constituído, porque é fora de
duvida que a nação tem o poder illimitado e absoluto de constituir
o seu governo como lhe apraz, de mudar-lhe a fôrma
e de traçar limites a esse governo, que voluntariamente creou.
A soberania nacional é tão superior á Constituição, como a Constituição
o é a respeito das leis ordinárias. Aqui, porém,
falamos de jure constitutor e não de jure constituendi.
Mas porque oppuzerão os constituintes aquellas duas restricções
ao poder legislativo do Congresso ?
Porventura não bastaria ter prescripto o modo de fazer a
reforma, deixando o mais ao poder patriótico dos representantes
da Nação ?
Evidentemente a razão da primeira restricção foi o desejo
de conservar a fôrma de governo adoptada pela Nação, ou pelo
menos difficultar muito a sua mudança.
N'esse mesmo pensamento já a Constituição tinha no artigo
6.° § 2.° autorisado o governo federal a intervir nos negócios
peculiares do Estado, para manter a fôrma republicana federativa.
Ainda n'este ponto ella imitou a Constituição dos Estados
Unidos do Norte, que também (art. 4. 0 secç. 4.«) garante a cada
um dos Estados da União a fôrma de governo republicano ; sem
todavia fazer d'esté caso um limite ao poder de emendar conferido
ao Congresso federal.
Se a limitação constitucional ao poder do Congresso de

E CONSTITUCIONAL 459
deliberar a respeito da abolição da fôrma federativa republicana,
não é um obstáculo invencível á vontade soberana da
nação, o é, sem duvida para os espiritos inquietos e amantes
de innovações.
A segunda restricção é relativa á igualdade de representação
no senado.
Na republica federativa o senado é a expressão natural e
necessária dos Estados federados.
Estes são sociedades políticas distinctas, que unidas constituem
a União federal.
Unidade de governo geral e pluralidade dos governos particulares
d'aquellas sociedades políticas, taes são os elementos
essenciaes e indestructiveis de uma federação. Se desapparece
a unidade de governo geral, temos confederação ; se eliminãose
as unidades políticas estadaes, temos a republica unitária ou
a monarchia.
Na representação da federação combinão-se aquelles dous
elementos. Uma câmara personifica a unidade do governo
geral, outra os Estados Unidos. A eleição de uma compefe ao
povo federal, a outra ao povo de Estados ; os representantes
da primeira câmara são eleitos proporcionalmente ao numero
dos habitontes dos Estados ; da segunda, em igual proporção,
pelo povo de Estados, abstrahindo do numero de seus respectivos
habitantes. ( i )
Em substancia foi essa a razão theorica que, predominando
na Convenção de Philadelphia, determinou a igualdade
de representação no senado americano.
Outra razão, porém, de maior peso, concorreu para que se
inserisse na Constituição aquella clausula.
Os Estados pequenos e pouco populosos, temendo ser
absorvidos pelos grandes, oppozerão-se tenazmente a proposta
de ser a representação no senado proporcional á população,
como para a câmara dos deputados, e estiverão a ponto de se
retirarem da Convenção, frustrando o fim d'essa assembléa
constituinte.
Foi preciso ceder. E então não só inserio-se na Constitui-
( 1 ) Essa distincção de povo da UniSo ou federal, e povo dos Estados o pura
ficção política, e simples ente de razão.

4Ó0 NOÇÕES DE DIREITO PUBLICO
ção, mas pôz-se acima da Constituição a exorbitante clausula
que nenhuma emenda á Constituição poderia privar os Estados
da igualdade de suffragio no senado, sem o consentimento
individual dos mesmos Estados.
A igualdade de voto no senado, dizia Madison, é o palladium
da soberania dos Estados. ( i )
Não pôde, portanto, aquella disposição ser alterada pelos
meios constitucionaes ordinários ; só rcvolucionariamente ;
isto é, pela dissolução do pacto federal.
O povo dos Estados Unidos, diz um publicista americano,
em virtude de seu poder absoluto de nação, pôde, observando
os tramites da Constituição, fazer-lhe emendas, ampliando ou
restringindo as funcções do governo geral. Mas, para que o
systema do self-government, do governo local, que é o fundamento
do organismo politico dos Estados Unidos, não possa
ser substituído por um plano de centralisação, o povo levantou,
contra si mesmo, um invencível obstáculo á destruição dos
Estados, que são elementos distinctos da organisação politica
americana, exigindo uma quasi unanimidade de consentimento,
para que os Estados possão ser privados de sua igualdade de
voto no senado. Prasa a Deus, conclue Pomeroy, que o povo
jamais troque o governo local, que tem sido para elle e para a
Inglaterra a vida da liberdade, pela imperial politica da centralisação
(consolidation ), que fez da França o ludibrio, ora de
um déspota, ora da populaça de Paris. ( 2 )
A igualdade da representação dos Estados no senado federal
é a base da autonomia constitucional dos mesmos Estados.
Eis porque a Constituição subtrahio ao Congresso o poder de
alterar aquella representação.
Nos Estados Unidos as emendas á Constituição somente
lhe são incorporadas depois de approvadas (ractiíicadas) pelos
Congressos dos três quartos dos Estados, ou pelas Convenções
nos três quartos dos mesmos Estados, conforme o Congresso
nacional adoptar um dos dous meios.
Esse processo é uma segura garantia contra as innovações
precipitadas.
Hoje a União consta de quarenta e dous Estados, portanto
{ 1 ) Federalist, n. Í3.
( 2 ) Constitutional Law p. 7-5 § 115.

E CONSTITUCIONAL 461
è preciso que a emenda seja aceita por trinta d'aquelles Congressos.
Accresce que os Congressos estadaes tem duas câmaras,
por conseqüência para que uma emenda se torne lei constitucional,
é necessário que seja approvada por sessenta câmaras
legislativas distinctas, afora as duas câmaras do Congresso
federal, nas quaes também é preciso que a dupla maioria dos
dous terços approve a emenda. ( 1 )
D'aqui se infere que uma reforma constitucional é mais
difficil nos Estados Unidos, do que entre nós ; porque, segundo
a nossa Constituição, para que uma proposta de emenda seja
approvada e incorporada á Constituição, não é necessária a
ractificação dos dous terços das assembléas dos Estados, basta
que no anno que se seguir ao da aceitação da proposta, ella
seja approvada, mediante três discussões, por maioria de
dous terços dos votos nas duas câmaras do Congresso.
{ 1 ) V. Sumner Maine, Popular government, p. 338.
FOI.

INDICE
IVoções de Direito Publico
CAPITULO I
Pags.
I Do direito em geral 5
II Direito em sentido subjectivo e objectivo.... 6
III Sujeito e termo do direito 7
IV Divisão geral do direito 8
V Elementos da soberania social . . . . . . 9
VI Direitos individuaes, públicos e políticos. Quadro
synoptico das divisões do direito 10
CAPITULO II
I O que é Constituição e direito constitucional . . 15
II Espécies de Constituições 17
III Elemento histórico e racional do direito constitucional
19
IV Relações do direito constitucional com as outras
sciencias . 20
V Fontes do direito constitucional 23
*&
CAPITULO III
I Origem de nossa Constituição 26
II Preâmbulo da Constituição 3o
III Organismo da Constituição 3o
CAPITULO IV
I A Constituição ingleza 35
II A Constituição americana 39
III A Constituição helvetica 43
CAPITULO V
I Nação, povo, estado e sociedade 45
II Sociabilidade humana 49
III O homem nada perde na sociedade 50

Il IX DICK
CAPITULO VI
Pags.
I O queé Estado • 55
II Associações estadaes • 57
III Direitos dos Estados • óo
CAPITULO VII
I O Estado é necessário 63
II Limites da acção do Estado 66
III Estados antigos e modernos 69
CAPITULO VIII
I Origem da soberania 7*
II Soberania do povo 76
III Soberania nacional 79
IV Caracteres da soberania 80
CAPITULO IX
I Liberdade e suas espécies 83
II Liberdade jurídica 85
III Liberdade politica 87
CAPITULO X
I Divisão dos poderes 89
II Verdadeiro sentido d'essa divisão 91
III Harmonia d'esses poderes 93
IV Poder constituinte e legislativo 95
V Convenções constituintes 97
CAPITULO XI
I Formas de governo IOO
II Confederação de Estados e Estado Federal . . . 105
III Federalismo eunitarismo 110
CAPITULO XII
I Governos antigos e modernos n3
II Governo directo e representativo 115
III Republicas representativas • 117

^
INDICE HI
SEGUNDA PARTE
Organisação clos podoi'cs públicos
CAPITULO I
I Natureza da organisação federal 121
II Como a nação brasileira adoptou essa organisação. 124
II Capital federal 125
IV Poderes dos Estados 127
IV Poderes da União I3I
CAPITULO II
I Órgãos da soberania nacional 135
II Necessidade de um órgão preponderante . . . i36
III Independência dos representantes i38
IV Gratuidade do mandato legislativo 141
V Mandato imperativo 142
VI Dualidade de câmaras 144
VII Verificação de poderes l46
VIII Duração do mandato legislativo . . . . . 148
CAPITULO III
I Numero dos deputados 153
II Funcções da câmara dos deputados 157
III Direito de iniciativa 160
CAPITULO IV
I Senado, sua origem e organisação 167
II Numero dos senadores 169
III Modos de constituir os senados 170
IV Theoria da renovação parcial 173
V Presidência do senado 175
VI Funcções do senado 178
CAPITULO V
I Attribuições exclusivas e concurrentes do Congresso 191
11 Theoria dos poderes explícitos e implícitos . . . 210
III A Constituição brasileira e a americana quanto aos
direitos explícitos 2i3
CAPITULO VI
I Mechanismo do Congresso 217
II Leis e resoluções 222

IV INDICE
III Constitucionalidade das leis
IV Leis retroactivas
CAPITULO VII
I Sancção e veto presidencial
II Renovação dos projectos não sanccionados .
III Desaccordo entre as duas casas do Congresso
CAPITULO VIII
Pags.
224
228
23l
237
242
I Immunidades parlamentares 245
II Razões d'essas immunidades 252
CAPITULO IX
I Poder eleitoral 255
II Legitimidade da representação . . . . . . 258
III Representação da minoria 260
IV Typos de eleição . 263
V Requisitos eleitoraes 265
CAPITULO X
I Suffragio universal 267
II A igualdade social não favorece o suffragio universal 270
III Em toda a parte o suffragio é limitado . . . . 272
IV Voto das mulheres 275
CAPITULO XI
I Elegibilidade e suas condições 279
II Incompatibilidade parlamentar 282
III Processo eleitoral 286
CAPITULO XII
I Poder executivo 291
II Condições de elegibilidade presidencial . . . . 294
III Duração do período presidencial 298
CAPITULO XIII
I Eleição do presidente e do vice-presidente
II Critica da eleição por suffragio directo .
III Poder verificador d'essa eleição .
3o 1
3o3
307

INDICE V
CAPITULO XIV
Pags.
I Attribuições do poder executivo . . . . . . 3n
II Relações do poder executivo com o legislativo. . 323
III Responsabilidade presidencial 324
CAPITULO XV
I Dos ministros de Estado 333
II Os gabinetes nas republicas e nas monarchias . . 337
III Responsabilidade ministerial 336
IV Parlamentarismo 34S
CAPITULO XVI
I Do poder judiciário e se é distincto do poder executivo
349
II Magistratura electiva e vitalícia 352
III Inamovibilidade dos juizes 356
CAPITULO XVII
I Organisação judiciaria 359
II Attribuições do Supremo Tribunal 362
III Se esse Tribunal é legitimo interprete da Constituição
363
IV Juizes e tribunaes e suas attribuições 369
V O Jury 373
CAPITULO XVIII
I Do Município 377
II Autonomia e centralisação 379
III Organismo municipal 382
IV Uniformidade na organisação municipal . . . . 385
CAPITULO XIX
I Das qualidades do cidadão brasileiro 389
II Naturalisação ^93
III Suspensão e perda dos direitos de cidadão . . . 396
CAPITULO XX
I Declaração de direitos 399
II Igualdade civil 406
III Liberdade individual 411
IV Direito de resistência 416

VI INDICE
CAPITULO XXI
Pags.
I Liberdade religiosa 419
II Manifestação do pensamento pela imprensa. . . 426
III Garantia ao exercício das profissões 432
IV Liberdade de ensino 439
CAPITULO XXII
I Tribunal de contas 447
II Seu fim e importância 44o
III Origem histórica d'esse tribunal 448
IV Sua organisação 458
CAPITULO XXIII
I Reforma'constitucional 453
II Como se opera 455
III Limites ao poder reformador 458
Fim do índice

ERRATA
Na pag. 12, linha i3, em vez de — considerado subjectivamente
— lêa-se — considerados.
Na pag. 38, linha 3i, em vez de — Maculy — lêa-se — Macaulay.
Na pag. 296, linha i3, em vez de — 1891 — lêa-se — 1881.
Na pag. 396, linha 14, em vez de — accrescenta um terceiro
caso — lêa-se — mais dous casos: i.° acceitaçào de emprego ou
pensão de governo estrangeiro, sem licença do poder executivo,
2, 0 allegação de crença religiosa com o fim de isentar-se de
qualquer onus imposto por lei aos cidadãos.
,235

• DI1D LM
ont
w
DO
-AZIL
Nós os representantes do povo brazileiro, reunidos em
Congresso Constituinte para organisât- um regimen livre c
democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a
seguinte Constituição da Republica dos Estados Unidos do
Barzil :
TITULO I
DA OHGANISAÇÃO FEDERAL
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1.° A Nação Brazileira adopta como fôrma de governo,
sob o regimen representativo, a Republica Federativa,
proclamada a 15 de Novembro de 1889, e constitue-se, por
união perpetua e indissolúvel das suas antigas províncias,
em Estados Unidos do Brazil.
Art. 2.° Cada uma das antigas províncias formará ura
Estado, co antigo município neutro constituirá o Districto
Federal, continuando a ser a capitai da União, emquanto
não se der execução ao disposto no artigo seguinte.
Art. 3.° Fica pertencendo á União, no planalto central
da Republica, uma zona de 14,400 kilomètres quadrados,
que será opportunamenle demarcada para n'ella estabelecer-se
a futura Capital Federal.
Paragraphe único. Effectuada a mudança da capital, o
actual Districto Federal passará a constituir um Estado.
Art. 4.° Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se
ou desmembrar-se, para se annexar a outros, ou
formar novos Estados, mediante acquiesceiicia das respectivas
assembléas legislativas, em duas sessões annuaes suecessivas,
e approvação do congresso nacional.
*e*c

2 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
Art. 5.° Incumbe a cada Estado prover, a expensas proprias,
as necessidades de seu governo e administração ; a
União, porém, prestará soecorros ao Estado que, em caso de
calamidade publica, os solicitar.
Art. 6.° O Governo Federal não poderá intervir em negócios
peculiares aos Estados, salvo :
1.° Para repellir invasão estrangeira, ou de um Estado
em outro;
2.° Para manterá fôrma republicana federativa ;
3,° Para restabelecer a ordem e a tranquillidade nos Estados,
á requisição dos respectivos governos ;
4.° Para assegurar a execução das leis e sentenças
fccleraes.
Art. 7.° E' da competência exclusiva da União decretar :
1.° Impostos sobre a importação de procedência estrangeira
;
2.° Direitos de entrada, sahida e estada de navios, sendo
livre o commercio de cabotagem ás mercadorias nacionaes,
bem como ás estrangeiras que já tenhão pago impostos de
importação ;
3.° Taxas de sello, salvo a restricção do art. 9 o , § I o , n. 1 ;
4.° Taxas dos correios e télégraphes íederaes.
§ l.o Também compete privativamente á União :
l.o A instituição de bancos emissores ;
2.° A criação e manutenção de alfândegas.
§ 2.° Os impostos decretados pela União devem ser
uniformes para todos os Estados.
§ 3.° As leis da União, os actos e as sentenças do suas
autoridades serão executados em todo o paiz por funecionarios
íederaes, podendo todavia a execução das primeiras ser
confiada aos governos dos Estados, mediante annuencia
d'estes.
Art. 8.0 E' vedado ao Governo Federal crear, de qualquer
modo, disíincções e perferencias em favor dos portos
de uns contra os de outros Estados.
Art. 9.° E' da competência exclusiva dos Estados decretar
impostos :
1." Sobre a exportação de mercadorias de sua propria
producção;
2.° Sobre immoveis ruraes e urbanos ;
3.° Sobre transmissão de propriedade ;
4." Sobre industrias e profissões.
§ 1.° Também compete exclusivamente aos Estados
decretar :

jtfr
DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 3
1.° Taxas do sello quanto aos actos emanados de seus
respectivos governos e negócios de sua economia ;
2." Contribuições concernantes aos seus telegraphos e
correios.
§ 2.° E' isenta de impostos, no Estado por onde se exportar,
a producção dos outros Estados.
§ 3." Só é licito ã um Estado tributar a importação
de mercadorias estrangeiras, quando destinadas ao consumo
no seu território, revertendo, porém, o producto do imposto
para o thesouro federal,
§ 4.° Fica salvo aos Estados o direito de estabelecerem
linhas telegraphicas entre os diversos pontos de seus territórios,
entre estes e os de outros Estados que se não acharem
servidos por linhas federaes, podendo a União desaproprial-as,
quando fôr de interesse geral.
Art. 10. E' prohibido aos Estados tributar bens e rendas
federaes ou serviços á cargo da União, e reciprocamente.
Art. 11. E' vedado aos Estados, como á União:
1.° Crear impostos de transito pelo território de um
Estado, ou na passagem de um para outro, sobre productos
de outros Estados da Republica ou estrangeiros, e bem assim
sobre os vehiculos de terra e água que os transportarem ;
2." Estabelecer, subvencionar, ou embaraçar o exer3Ício
de cultos religiosos :
3.° Prescrever leis retroactivas.
Art. 12. Além das fontes de receita discriminadas nos
arts. 7 o e 9 o , é licito á União como aos Estados, cumulativamente,
ou não, crear outras quaesquer, não contravindo o
disposto nos arts. 7 J , 9 o e 11 n. 1.
Art. 13. O direito da União c dos Estados do legislarem
sobre a viação férrea c navegação iníerior será regulado por
lei federal.
Paragrapho único. A navegação de cabotagem será
feita por navios nacionaes.
Art. 14. As forças de terra e mar são instituições nacionaes
permanentes, destinadas â defeza da pátria no exterior e
á manutenção das leis no interior.
A força armada ó essencialmente obediente, dentro dos
limites da lei, aos seus superiores hierarchios e obrigada a
sustentar as instituições constitucionaes.
Art. 15. São órgãos da soberania nacional o poder legislativo,
o executivo e o judiciário, harmônicos e independentes
entre si.

4 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
SBÒÇÃO I
15o I*oûç:v Legislativo
CAPÍTULO í
DISPOSIÇÕES GERAES
Art. 16. 0 poder legislativo é exercido pelo Congresso
Nacional, com a sancção do Presidente da Republica.
§ 1.° O Congresso Nacional compÕ-se de dous ramos : a
câmara dos deputados e o senado.
§ 2." À eleição para senadores e deputados far-se-ha
simultaneamente em todo o paiz.
§ 3.° Ninguém pôde ser, ao mesmo tempo, deputado e
senador.
Art. 17. O Congresso reunir-se-ha na Capital Federal,
independentemente de convocação, a 3 de Maio de cada anno,
si a lei não designar outro dia, e funceienará quatro mezes
da data da abertura, podendo ser prorogado, adiado ou convocado
extraordinariamente.
§ 1.° Só ao Congresso compete deliberar sobre a prorogação
e adiamento de suas sessões.
§ 2.» Cada legislatura durará três annos.
§ 3.° O governo do Estado cm cuja representação se der
vaga, por qualquer causa, inclusive renuncia, mandará immédiats
mente proceder á nova eleição.
Art. 18. A câmara dos deputados e o senado trabalharão
separadamente e, quando não se resolver o contrario, por
maioria de votos, em sessões publicas. As deliberações serão
tomadas por maioria de votos, achando-se presentes em cada
uma maioria absoluta dos seus membros.
Paragraphe-único. A cada uma das câmaras compete:
Verificar e reconhecer os poderes de seos membros ;
Elegera sua mesa ;
Organizar o seu regimento interno.
Regular o serviço de sua policia interna;
Nomear os empregados do sua secretaria.
Art. 19. Os deputados e senadores são invioláveis por
suas opiniões, palavras e votos no exercicio do mandato.
Art. 20. Os deputados e senador* 1 ?, desde que tiverem
recebido diploma até a nova eleição, não poderão ser presos
nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua
câmara, salvo caso de flag ran cia em crime inafiançável.

}$
DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 5
N'este caso levado o processo até pronuncia exclusive, a autoridade
processante remetterá os autos á câmara respectiva
para resolver sobre a procedência da accusação, si o accusado
não optar pelo julgamento immediate
Art 21. Os membros das duas câmaras, ao tomar assento,
contrahirão compromisso formal em sessão publica de
bem cumprir os seus deveres.
Art. 22. Durante as sessões vencerão os senadores e os
deputados um subsidio pecuniário igual, e ajuda decusto que
serão fixados pelo Congresso no fim de cada legislatura, para
a seguinte.
Art. 23. Nenhum membro do Congresso, desde que
tenha sido eleito, poderá celebrar contractus com o poder
executivo nem d'elle receber commissÕes ou empregos remunerados.
§ 1.° Exceptuão-se d'esta prohibição:
1." As missões diplomáticas ;
2." As commissões ou commandos militares;
3." Os cargos de accesso eas promoções legaes.
§ 2." Nenhum deputado ou senador, porém, poderá
aceitar nomearão para missões, commissões ou commandos,
de que traíao os ns. 1 e 2 do paragrapho antecedente, sem
licença da respectiva câmara, quando da aceitação resultar
privação do exercício das funeções legislativas, salvo nos
casos de guerra ou n'aqnelles em que a honra e a integridade
da União se acharem empenhadas.
Art. 24. O deputado ou o senador não pôde também ser
presidente ou fazer parte de directorias de bancos, companhias
ou emprezas que gozem favores do Governo Federal
definidos em lei.
Paragrapho único. A inobservância dos preceitos contidos
n'este artigo e no antecedente importa perda do mandato.
Art. 25. O mandato legislativo é incompatível com o
exercício de qualquer outra funeção durante as sessões.
Art. 26. São condições de elegibilidade para o Congresso
Nacional :
1.° Estar na possp dos direitos de cidadão brazileiro e
ser alistado como eleitor ;
2." Para a câmara, 1er mais de quatro annos de cidadão
brazileiro, e para ü senado mais de sois.
Esta disposição não comprehende os cidadãos a que refere-se
o n. 4 do art. 09.
Art. 27. O Congresso declarará, em lei especial, os
casos de incompatibilidade eleitoral.

G CONSTITUIÇÃO DA REPUBLI CA
CAPITULO II
DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
Art. 28. A câmara dos deputados compõe-se de representantes
do povo eleitos pelos Estados e pelo Districto Federal,
mediante o suffragio clirecto, garantida a representação da
miuoria.
§ 1.° O numero dos deputados será fixado por lei em
proporção que não excederá de um por setenta mil habitantes,
não devendo esse numero ser inferior a quatro por Estado.
§ 2." Para este fim mandará o Governo Federal proceder,
desde já, ao recenseamento da população da Republica, o
qual será revisto decennalmente.
Art. 29. Compete á câmara a iniciativa do adiamento
da sessão legislativa e de todas as leis cie impostos, das leis
de fixação das forças de terra e mar, da discussão dos projectos
ofEerecidos pelo poder executivo e a declaração da procedência
ou improcedencia da aceusação contra o presidente
da Republica, nos termos do art. 53, e contra os ministros
de Estado nos crimes connexos com os do presidente da
Republica.
CAPITULO III
DO SENADO
Art. 30. O senado compõe-se de cidadãos elegivois nos
termos do art. 26 e maiores de 35 annus, em numero de
três senadores por Estado e três pelo Districto Federal,
eleitos pelo mesmo modo porque o forem os deputados.
Art. 31. O mandato do senador durará nove annos, rcnovando-se
o senado pelo terço triennalmente.
Paragrapho único. O senador eleito em substituição
cie outro exercerá o mandato pelo tempo que restava ao
substituído.
Art. 32. O vice-presidente da Republica será presidente
do senado, onde só terá voto de qualidade, e será substituído,
nas ausências c impedimentos, pelo vice-presidente da mesma
câmara.
Art. 33. Compete privativamente ao senado julgar o
presidente da Republica e os demais funceionarios fedoraes
designados pela Constituição, nos termos e pela fôrma que
cila prescreve.

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 7
§ 1.° O senado, quando deliberar como tribunal de
justiça, será presidido pelo presidente do Supremo Tribunal
Federal.
§ 2.° Não proferirá sentença condemnatoria senão por
dons terços dos membros presentes.
§ 3.° Não poderá impor outras penas mais que a perda
do cargo e a incapacidade de exercer qualquer outro sem prejuízo
da acção da justiça ordinária contra o condemnado.
CAPITUO IV
DAS ATTR1BUIÇÕES DO CONGRESSO
Art. 34. Compete privativamente ao Cougresso Nacional
:
1." Orçar a receita, fixar a despeza federal annualmsníe
e tomar as contas da receita e despeza de cada exercício
financeiro ;
2." Autorisai' o poder executivo a contrahir empréstimos
e a fazer outras operações de credito ;
3.° Legislar sobre a divida publica e estabelecer os meios
para o seu pagamento ;
4.° Regular a arrecadação e a distribuição das rendas
federaes ;
5.° Regular o commercio internacional, bem como o dos
Estados entre si e com o Districto Federal, alfandegar portos,
crear ou supprimir entrepostos ;
6.° Legislar sobre a navegação dos rios que banhem mais
de um Estado, ou se estendão a territórios estrangeiros ;
7.° Determinar o peso, o valor, a inscripção., o typo e a
denominação das moedas ;
8.° Crear bancos cie emissão, legislar sobre ella e
tributai-a;
9.° Fixar o padrão dos pesos e medidas ;
10. Resolver definitivamente sobro os limites dos Estados
entre si, os do Districto Federal e os do território nacional
com as nações limitrophes ;
11. Autorisai'o governo a declarar guerra, si não tiver
logar ou mallograr-se o recurso do arbitramento, o a fazer
a paz ;
12. Resolver definitivamente sobre os tratados c convenções
com as nações estrangeiras ;
13. Mudar a capital da União ;
/3?

8 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
14. Conceder subsídios aos Estados na hypothèse do
art. 5 o ;
15. Legislar sobre o serviço dos correios c telegraphos
federaes ;
16. A.doptar o regimen conveniente á segurança das
fronteiras ;
17. Fixar annual mente as forças de terra e mar;
18. Legislar sobre a organização do exercito e da
armada ;
19. Conceder ou negar passagens a forças estrangeiras
pelo território cio paiz, para operações militares ;
20. Mobilizar e utilizar a guarda nacional ou milícia
cívica, nos casos previstos pela constituição ;
21. Declarar em estado de sitio um ou mais pontos do
território nacional, na emergência de aggressao por forças
estrangeiras ou de com moção interna, e approval- ou suspender
o sitio que houver sido declarado pelo poder executivo,
ou seus agentes responsáveis, na ausência do Congresso ;
22. Regular as condições e o processo da eleição para os
cargos federaes, em todo o paiz ;
23. Legislar sobre o direito civil, comercial e criminal
da Republica e o processual da justiça federal ;
2'j. Estabelecer leis uniformes sobre a naturalisação ;
25. Crear c supprimir empregos públicos federaes,, fixar-lhes
as attribuições, o estipular-lhes os vencimentos ;
26. Organizar a justiça federal, nos termos dos arts, õõ
e seguintes da secção III ;
27. Conceder amnistia ;
28. Coramutar e perdoar as penas impostas, por crimes
de responsabilidade, aos funecionarios federaes;
29. Legislar sobre terras e minas de propriedade da
União ;
30. Legislar sobre a organização municipal do Districto
Federal, bem como sobre a. policia, o ensino superior o os
demais serviços que na capital íòreni reservados para o governo
da União ;
31. Submelter â legislação especial os pontos do território
da Republica necessários para a fundação de arsenaes ou
outros estabelecimentos e instituições de conveniência federal ;
32. Regular os casos de extradicção entre os Estados ;
33. Decretar as leis e resoluções necessárias ao exercício
dos poderes que pertencem á União :
34. Decretar as leis orgânicas para a execução completa
da Constituição ;

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 9
35. Prorogar e adiar suas sessões.
Art. 35. Incumbe, outrosim, ao Congresso, mas não
privativamente :
1.° Velar na guarda da Constituição e das leis, providenciar
sobre as necessidades de caracter federal ;
2.° Animar no paiz o desenvolvimento das letras, artes
e sciencias, bem como a immigração, a agricultura, a industria
e o commercio, sem privilégios que tolhão a acção dos
governos locaes ;
3." Crear instituições de ensino superior e secundário
nos Estados ;
4.° Provera instrucção secundaria no Districto Federal.
CAPITULO V
DAS LEIS E RESOLUÇÕES
Art. 36. Salvas as excepções do art. 29, todos os projectos
de lei podem ter origem indistinctamente na câmara
ou no senado, sob ainiciativade qualquer dos seus membros.
Art. 37. O projecto deleiadoptado em uma das câmaras
será submettido á outra, e esta, si o approvar, envial-o-ha
ao poder executivo que, acquiescendo, o sanccionará e
promulgará.
§ 1.° Si, porém, o presidente da Republica o julgar
inconstitucional ou contrario aos interesses da Nação, negará
sua sancção dentro de dez dias úteis daquelle em que recebeu
o projecto, devolvendo-o nesse mesmo prazo á câmara, onde
elle se houver iniciado, com os motivos da recusa.
§ 2.° O silencio do presidente da Republica no decendio
importa a sancção; e, no caso de ser esta negada, quando já
estiver encerrado o Congresso, o presidente dará publicidade
ás suas razões.
§ 3.° Devolvido o projecto á câmara iniciadora, ahi se
sujeitar! á uma discussão e á votação nominal, considerandose
approvado, si obtiver dous terços dos suffragíos presentes.
Neste caso, o projecto será remettido á outra câmara que,
si o approvar pelos mesmos tramites e pela mesma maioria,
o enviará como lei ao poder executivo para a formalidade da
promulgação.
§ 4.° A sancção e a promulgação effectuão-se por estas
fórmulas :
l.*«0 Congresso Nacional decreta, e eu sanecionoa
seguinte lei ( ou resolução ). »
2
XW

10 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
2. a O Congresso Nacional decreta, eeu promulgo a seguinte
lei ( ou resolução ). »
Art. 38. Não sendo a lei promulgada dentro de 48 horas
pelo presidente da Republica nos casos cios §§ 2.° e 3." do
art. 37, o presidente do senado ou o vice-presidente, si o primeiro
não o fizer em igual prazo, a promulgará, usando da
seguinte fórmula : F. presidente ( ou vice-presidente ) do senado,
faço saber aos que a presente virem que o Congresso
Nacional decreta ou promulga a seguinte lei ou resolução. »
Art. 39. O projecto cie uma câmara, emendado na outra,
volverá á primeira que, si aceitar as emendas, envial-o-ha
modificado em conformidade délias, ao poder executivo.
§ 1.° No caso contrario, volverá á câmara révisera, e
si as alterações obtiverem dous terços dos votos dos membros
presentes, consiclerar-se-hão approvadas, sendo então remettidas
com o projecto á câmara iniciadora, que só poderá
reproval-as pela mesma maioria.
§ 2.° Rejeitadas deste modo as alterações, o projecto será
submetticlo sem ei Ias á saneção.
Art. 40. Os projectos rejeitados, ou não sanecionados,
não poderão ser renovados na mesma sessão legislativa.
SECÇÃO II
Do Podes» Executivo
CAPITULO 1
1)0 PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE
Art. 41. Exerce o poder executivo o presidente cia Republica
dos Estados Unidos do Brazil, como chefe electivo
da nação.
§ 1." Substitue o presidente, no caso do impedimento, e
suecede-lhe no de falta, o vice-presidente, eleito simultaneamente
com elle.
§ 2." No impedimento, ou faltado vice-presidente, serão
suecessi vãmente chamados á presidência o vice-presidente
do senado, o presidente da câmara o o do Supremo Tribunal
Federal.
§ 3.° São condições essenciaes, para ser eleito presidenle
ou vice-presidente da Republica ;
1." Ser brazileiro nato ;
2 -0 Estar no exercício dos direitos políticos ;

JU\
DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 11
3.° Ser maior de trinta e cinco annos.
Art. 42. Si, no caso de vaga, por qualquer causa, da
presidência oa vice-presidência, não houverem ainda decorrido
dois annos do período presidencial, proceder-se-ha á
nova eleição.
Ari. 43. O presidente exercerá o cargo por quatro annos,
não podendo ser reeleito para o período presidencial immediato.
§ 1." O vice-presidente que exercer a presidência no ultimo
anno do periodo presidencial não poderá ser eleito presidente
para o período seguinte.
>; 2.° O presidente deixará o exercício de suas funeções,
improrogavelmenle. no mesmo clia em que terminar o seu
periodo presidencial, sncedendo-lhe logo o recom-eleito.
§ 3 " Si este se achar impedido, ou faltar, a substituição
íar-se-ha nos termos do art. 41 §§ 1." o 2."
§ 4." O primeiro periodo presidencial terminará a 15 de
Novembro de 1894.
Art. 44. Ao empossar-se do cargo, o presidente pronunciará,
em sessão do Congresso, ou si este não estiver reunido,
ante o Supremo Tribunal Federal, esta aífirmação :
« Proinetto manter e cumprir com perfeita lealdade a
Constituição Federal, promuver o bem geral da Republica,
observar as suas leis, sustentar-lhe a união, a integridade e a
independência. »
Art. 45. O présidante e o vice-presidente não podem
sahir do território nacional sem permissão do Congresso, sob
pena de perderem o cargo.
Art. 46. O presidente e o vice-presidente perceberão
subsidio fixado pelo Congresso no periodo presidencial antecedente.
CAPITULO II
DA ELEIÇÃO DE PRESIDENTE E VICE-PR'ESIDENTE
Art. 47. O presidente e o vice-presidente da Republica
serão eleitos por suiïragio directoda nação e maioria absoluta
de votos.
§ 1.° A eleição terá logar no dia 1.° de Março do ultimo
anno do periodo presidencial, procedenclo-se na Capital Federal
e nas capitães dos Estados á apuração dos votos recebidos
nas respectivas circumscripções. O Congresso fará a
apuração na sua primeira sessão do mesmo anno, com qualquer
numero de membros presentes.

12 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
§ 2.° Si nenhum dos votados houver alcançado maioria
absoluta, o Congresso elegerá, por maioria dos votos presentes,
um, dentre os que tiverem alcançado as duas votações
mais elevadas na eleição directa.
Em caso de empate considerar-se-ha eleito o mais velho.
§ 3.° O processo da eleição e da apuração será regulado
por lei ordinária.
§ 4.° São inelegíveis para os cargos de presidente e
vice-presidente os parentes consanguineos e affins, nos 1.° e
2.° gráos, do presidente ou vice-presidente, que se achar em
exercício no momento da eleição ou que o tenha deixado até
seis mezes antes.
CAPITULO III
DAS ATTRIBUIÇÕES DO PODER EXECUTIVO
Art. 48. Compete privativamente ao presidente da Republica
:
1.° Sanccionar, promulgar e fazer publicar as leis e resoluções
do Congresso ; expedir decretos, instrucções e regulamentos
para sua fiel execução ;
2.° Nomear e demittir livremente os ministros de estado ;
3.° Exercer ou designar quem deva exercer o commando
supremo das forças de terra e mar e dos Estados Unidos do
Brazil, quando forem chamadas ás armas em defeza interna
ou externa da União ;
4.° Administrar o exercito e a armada e distribuir as respectivas
forças, conforme as leis federaes o as necessidades
do governo nacional ;
5.° Prover os cargos civis e militares de caracter federal,
salvas as restricções expressas na Constituição ;
6.° Indultar e commutar as penas nos crimes sujeitos á
jurisdicção federal, salvo nos casos a que se referem os arts.
34, n. 28, e 52 § 2« ;
7,° Declarar a guerra e fazer a paz nos termos do art.
34, n. 11 ;
8.° Declarar immediatamente a guerra nos casos de invasão
ou aggressão estrangeira ;
9.° Dar conta annualmente da situação do paiz ao Congresso
Nacional, indicando-lhe as providencias e reformas
urgentes, em mensagem que remetterá ao secretario do senado
no dia da abertura da sessão legislativa ;
10. Convocar o Congresso extraordinariamente ;

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 13
lí. Nomear os magistrados federaes mediante proposta
do supremo tribunal;
12. Nomear os membros do Supremo Tribunal Federal
e os ministros diplomáticos, sujeitando a nomeação á approvação
do senado.
Na ausência do Congresso, designal-os-ha em commissão
até que o senado se pronuncie ;
13. Nomear os demais membros do corpo diplomático e
os agentes consulares ;
14. Manter as relações com os Estados estrangeiros ;
15. Declarar por si, ou seus agentes responsáveis, o estado
de sitio em qualquer ponto do território nacional nos
casos de aggressão estrangeira, ou grave com moção intestina
( Art. 6o n. 3 ; art. 34 n. 21 eart. 80) ;
16. Entabolar negociações internacionaes, celebrar ajustes,
convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso,
e approval* os que os estados celebrarem na conformidade
do art. 65, submettendo-os, quando cumprir, á autoridade
do Congresso.
CAPITUO IV
DOS MINISTROS DE ESTADO
Art. 49. O presidente da Republica é auxiliado pelos ministros
de Estado, agentes de sua confiança que lhe subscrevem
os actos, e cada um délies presidirá a um dos ministérios em
que se dividir a administração federal.
Art. 50. Os ministros de Estado não poderão accurnular
o exercicio de outro emprego ou funcção publica, nem ser
eleitos presidente ou vice-presidente da União, deputado ou
senador.
Paragrapho único. O deputado ou senador que aceitar o
cargo de ministro de Estado, perderá o mandato e procederse-ha
immediatamente á nova eleição, na qual não poderá
ser votado.
Art. 51. Os ministros de Estado não poderão comparecer
ás sessões do Congresso, e só se communicarão com elle
por escripto ou pessoalmente em conferência com as commissões
das câmaras.
Os relatórios annuaes dos ministros serão dirigidos ao
presidente da Republica e distribuidos por todos os membros
do Congresso.
Art. 52. Os ministros de Estado não são responsáveis
ctHl

li CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
perante o Congresso, ou perante os tribunaes, pelos conselhos
dados ao presidente da Republica.
§ í.° Respondem, porém, quanto aos seus actos, pelos
crimes qualificados em lei.
§ 2." Nos crimes communs e de responsabilidade serão
processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e,
nos connexes com os do presidente da Republica, pela autoridade
competente para o julgamenio deste.
CAPITULO V
DA RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE
Art. 53. O presidente dos Estados Unidos do Bra/il será
submettido a processo e a julgamenio, depois que a câmara
declarar procedente a accusação, perante o Supremo Tribunal
Federal, nos crimes communs, e nos de responsabilidade perante
o senado.
Paragraphe único. Decretada a procedência da accusação
ficará o presidente suspenso de suas funeções.
Art. 54- São crimes de responsabilidade os actos do presidente
da Republica que atlentarem contra :
1.° A existência política da União ;
2.° A Constituição e a fôrma do Governo Federal ;
3.° O livre exercício dos poderes políticos ;
4.° O goso e exercício legal dos direitos políticos ou individuaes
;
5.° A segurança interna do paiz ;
6.° A probidade da administração;
7.° A guarda e emprego constitucional dos dinheiros
públicos;
8.° As leis orçamentarias votadas pelo Congresso.
§ í.° Esses serão definidos cm lei especial.
§ 2." Outra lei regulará a accusação, o processo eo julgamento.
§ 3." Ambas essas leis serão feitas na primeira sessão do
primeiro Congresso.

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 15
S E O Ç Á O III
JDo Podcv JiLsdicmrio
Art. 55. 0 poder judiciário da União terá por órgão um
Supremo Tribunal Federal, com sáde na capital da Republica
e tantos juizes e tribunaes federaes, distribuídos pelo
paiz, quantos o Congresso crear.
Art. 56. O Supremo Tribunal Federal compôr-se-ha de
quinze juizes, nomeados na fôrma do art. 48, ri. 12, dentre
os cidadãos de notável saber e reputação, elegiveis para o
senado.
Art. 57. Os juizes federaes são vitalícios e perderão o
cargo unicamente por sentença judicial.
§ 1.° Os seus vencimentos serão determinados por lei e
não poderão ser diminuídos;
§ 2." O senado julgará os membros do Supremo Tribunal
Federal nos crimes de responsabilidade, e este os juizes
federaes inferiores.
Art. 58. Os tribunaes federaes elegerão de seu seio os
seus presidentes e organisarão as respectivas secretarias.
§ 1." A nomeação e a demissão dos empregados da secretaria,
bem como o provimento cios officios de justiça nas
circumscripções judiciarias, compete respectivamente aos presidentes
dos tribunaes.
§ 2.° O presidente da Republica designará, dentre os
membros do Supremo Tribunal Federal, o procurador geral
da Republica, cujas attribuições se definirão em lei.
Art. 50. Ao Supremo Tribunal Federal compete :
I. Processar e julgar originaria e privativamente :
a) o presidente cia Republica nos crimes communs c os
ministros de Estado nos casos do art. 52;
b ) os ministros diplomáticos, nos crimes communs e nos
do responsabilidade ;
c) as causas e conflictos entre a União o os Estados, ou
entre estes uns com os outros ;
d ) os litígios e as reclamações entre nações estrangeiras
e a União ou os Estados;
e) os conflictos dos juizes ou tribunaes federaes entre
si, ou entre estes e os dos Estados, assim como os dos juizes
o tribunaes de um Estado com juizes e os tribunaes de outro
Eslado ;
II. J ilgar, em grão de recurso, as questões resolvidas
JV2

16 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
pelos juizes e tribunaes federaes, assim como as deque tratão
o presente artigo, § 1 °, e o art. 60 ;
III. Rever os processos findos, nos termos do art. 81.
§ 1.° Das sentenças das justiças dos Estados em ultima
instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal ;
a) quando se questionar sobre a validade, ou a applicação
de tratados e leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado
fôr contra ella;
b) quando se contestar a validade de leis ou de actos dos
governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis
federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos
esses actos, ou essas leis impugnadas.
§ 2.° Nos casos em que houver de applicar leis dos Estados,
a justiça federal consultará a jurisprudência dos tribunaes
locaes, vice-versa, as justiças dos Estados consultarão a
jurisprudência dos tribunaes federaes, quando houverem de
interpretar leis da União.
Art. 60. Compete aos juizes ou tribunaes federaes processar
e julgar:
a; as causas em que algumas da partes fundar aacção,
ou a defesa, em disposição da Constituição Federal;
b ) todas as causas propostas contra o governo da União
ou fazenda nacional, fundadas em disposições da Constituição,
leis e regulamentos do poder executivo, ou em contratos
celebrados com o mesmo governo ;
c) as causas provenientes de compensações, reivindicações,
indemnisação de prejuizos ou quasquer outras propostas
pelo governo da União contra particulares ou vice-versa ;
d) os litígios entre um Estado e cidadãos de outro, ou
entre cidadãos de Estados diversos, diversificando as leis
destes ;
e) os pleitos entre Estados estrangeiros e cidadãos brazileiros
;
f) as acções movidas por estrangeiros e fundadas, quer
em contratos com o governo da União, quer em convenções
ou tratados da União com outras nações;
g) as questões de direito maritimo e navegação assim no
oceano como nos rios e lagos do paiz :
h) as questões de direito criminal ou civil internacional ;
i) os crimes politicos.
§ 1.° E' vedado ao Congresso commelter qualquer jurisdicção
federal ás justiças dos Estados.
§ 2.° As sentenças e ordens da magistratura federal são
executadas por officiaes judiciários da União, aos quaes a

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRA7.II, 17
policia local é obrigada a prestar auxilio, quando invocado
por elles.
Art. Gl. As decisões dos juizes ou tribunaes dos Estados
nas matérias de sua competência porão termos aos processos
e ás questões, salvo quanto a:
J.° habeas-corpus, ou
2.° espolio de estrangeiro, quando a espécie não estiver
prevista em convenção, ou tratado.
Em taes casos haverá recurso voluntário para o Supremo
Tribunal Federal.
Art. 62. As justiças dos Estados não podem intervir em
questões submettidas aos tribunaes federaes, nem annullar,
alterar, ou suspender as suas sentenças, ou ordens. E, reciprocamente,
a justiça federal não pôde intervir em questões
submetlidas aos tribunaes dos Estados, nem annullar, alterar
ou suspender as decisões ou ordens destes, exceptuados os
casos expressamente declarados nesta Constituição.
TITULO II
Dos Estados
Art. 63. Cada Estado reger-se-ha pela Constituição e
pelas leis que adoptar, respeitados os princípios constitucionaes
da União.
Art. 64. Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas
situadas nos seus respectivos territórios, cabendo á
União somente a porção do território que fòr indispensável
para a defesa das fronteiras, fortificações, construcções militares
e estradas de ferro federaes.
Paragrapho único. Os próprios nacionaes, que não forem
necessários para o serviço d.i União, passarão ao domínio dos
Estados, em cujo território estiverem situados.
Art. 65. E' facultado aos Estados :
1.° Celebrar entre si ajustes e convenções sem caracter
politico. ( Art. 48 n. 16. ) ;
2.« Em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes
não fòr negado por clausula expressa ou implicitamsnte
contida nas cláusulas expressas da Constituição.
Art. 66. E' defeso aos Estados :
1.° Recusar fé aos documentos públicos de natureza legislativa,
administrativa ou judiciaria da União, ou de qualquer
d^s Estados ;
M*

18 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
2.° Rejeitar a moeda, ou emissão bancaria ora circulação
por acto do governo federal ;
3.° Fazer ou declarar guerra entre si e usar de represálias
;
4.° Denegar a extradicção de criminosos, reclamados
pelas justiças de outros Estados, ou Districto Federal, segundo
as leis da União por que esta materia se reger. ( Art.
34, n. 32 ).
Art. 67. Salvas as restricções especificadas na Constituição
e nas leis federaes, o Districto Federal é administrado
pelas autoridades municipaes.
Paragraph o único. As despezas de caracter local, na capital
da Republica, insumbem exclusivamente á autoridade
municipal.
TITULO III
Do Município
Art. 68. Os Estados organisar-se-hão deforma que fique
assegurada a autonomia dos municipios em tudo quanto respeite
ao seu peculiar interesse.
TITULO IV
Dos Cidadãos ISrazileiros
SECÇÀO I
DAS QUALIDADES DO CIDADÃO BRAZILEIRO
Art. 69. São cidadãos brazileiros :
1.° Os nascidos no Brazil, ainda que de pai estrangeiro,
não residindo este a serviço de sua nação ;
2.° Os filhos de pai brazileiro e os illegitimos de mãi brazileira,
nascidos em paiz estrangeiro, si estabelecerem domicilio
na Republica;
3.° Os filhos de pai brazileiro, que estiver em outro pai/
ao serviço da Republica, embora nella não venhão domiciliar-se
;
4." Os estrangeiros, que, achando-se no Brazil aos 15 de
Novembro de 1889, não declararem, dentro em seis mezes
depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar
a nacionalidade de origem :

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 19
5.° Os estrangeiros que possuírem bens immoveis no
Brazil c forem casados com brazileiras, ou tiverem filhos
brazileiros, comtantoque residão no Brazil, salvo si manifestarem
a intenção de não mudar de nacionalidade ;
G.° Os estrangeiros por outro modo naturalisados.
Art. 70. São eleitores os cidadãos maiores de 21 annos
que se alistarem na fôrma da lei.
§ 1.° Não podem alistar-se eleitores para as eleições fecleraes
ou para as dos Estados :
1.° Os mendigos;
2.° Os analphabetos ;
3.° As praças de prêt, exceptuados os alumnos das escolas
militares de ensino superior ;
4.° Os religiosos de ordens monasticas, companhias, congregações
ou commun idades de qualquer denominação, sujeitas
a voto de obediência, regra ou estatuto que importe a
renuncia da liberdade individual.
' § 2.° São inelegíveis os cidadãos não alístaveis.
Art. 71. Os direitos de cidadão brazileiro só se suspendem
ou perdem nos casos aqui particularisados.
§ 1.° Suspendem-se:
a) por incapacidade physica ou moral;
b) por condemnação criminal, emquanto durarem os
seus e (leitos.
§ 2.° Perdem-se :
a) por naturalisação em paiz estrangeiro;
b ) por acceitaçào de emprego ou pensão de governo estrangeiro,
sem licença do poder executivo federal.
§ 3.° Uma lei federal determinará as condições de reacquisição
dos direitos de cidadão brazileiro.
SEOÇÃO II
Declaração de Direitos
Art. 72. A Constituição assegura abrazileiros ea estrangueiros
residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes
á liberdade, á segurança individual e á propriedade
nos termos seguintes :
§ 1.° Ninguém pôde ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma cousa, senão em virtude de lei.
§ 2.° Todos são iguaes perante a lei.
A Republica não admitte privilégios de nascimento, desconhece
foros de nobreza, e extingue as ordens honorificas
JHS

20 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
existentes e todas as suas prorogations e regalias, bem como
os títulos nobiliarehicos e de conselho.
§ 3." Todos os indivíduos e confissões religiosas podem
exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para
esse fini e adquirindo bens, observadas as disposições do direito
co m m um.
§ 4." A Republica só reconhece o casamento civil, cuja
celebração será gratuita.
§ 5." Os cemitérios terão caracter secular e serão administrados
pela autoridade municipal, ficando livre a todos os
cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relação
aos seus crentes, desde que não of fan dão a moral publica e
as leis.
§ 6.° Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos
públicos.
§ 7.° Nenhum culto ou igreja gozará de subvenção official,
nem terá relações de dependência, ou alliança com o
governo da União, ou dos Estados.
§ 8.° À todos é licito associarem-se e reunirem-se livremente
e sem armas; não podendo intervir a policia senão
para manterá ordem publica.
§ 9.° E' permittido a quem quer que seja representar,
mediante petição, aos poderes públicos, denunciar abusos
das autoridades c promover a responsabilidade de culpados.
§ 10. Em tempo de paz, qualquer pôde entrar no território
nacional ou delle sahir, com a sua fortuna e b°ns, quando
e como lhe convier, independentemente de passaporte.
§ 11. A casa éo asylo inviolável do indivíduo; ninguém
pôde ahi penetrar, de noite, sem consentimento do morador,
senão paraacudir as victimas de crimes ou desastres,
nem de dia, senão nos casos e pela fôrma prescriptos na lei.
§ 12. Em qualquer assumpto é livre a manifestação de
pensamento p?la imprensa ou pela tribuna, sem dependência
de censura, respondendo cada um pelos abusos que commetter,
nos casos e pela fôrma que a lei determinar. Não é
permittido o anonymato.
§ 13. A' excepção do flagrante delicto, a prisão não poderá
executar-se senão depois de pronuncia do indiciado,
salvos os casos determinados em lei, e mediante ordem escripta
da autoridade competente.
§ 14. Ninguém poderá ser conservado cm prisão sem
culpa formada, salvas as ^xeepções especificadas em lei, nem
levado á prisão ou nella detido, se prestar fiança idônea, nos
casos em que a lei a admittir.

\
DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 21
§ 15. Ninguém será senlenciado senão pela autoridade
competente, em virtude de lei anterior e na fôrma por ella
regulada.
§ 16. Aos accusados se assegurará na lei a mais plena
defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, clesde
a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e
assignada pela autoridade competente, com cs nomes do accusador
e das testemunhas.
§ 17. O direito de propriedade mantém-se em toda a sua
plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade
publica, mediante indemnisação prévia.
As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as
limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração
deste ramo de industria.
§ 18. E' inviolável o sigillo da correspondência.
§ 19. Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente.
§ 20. Fica abolida a pena de galés e a de banimento
judicial.
§21. Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas
as disposições da legislação militar em tempo de guerra.
§ 22. Dar-se-ha o hcibeas-coj'pus sempre que o individuo
soffrer ou se achar em imminente perigo de soffrer violência
ou cGacção por illegalidade ou abuso de poder.
§ 23. A' excepção das causas que, por sua natureza,
pertencem a juizes especiaes, não haverá foro privilegiado.
§ 24, E' garantido o livre exercicio de qualquer profissão
moral, intellectual e industrial.
§ '25. Os inventos industriaes'pertencerão aos seus autores,
aos quaes ficará garantido por Jei um privilegio temporário,
ou será concedido pelo Congresso um prêmio razoável
quando haja conveniência de vulgarisar o invento.
§ 26. Aos autores de obras litterarias e artísticas é garantido
o direito exclusivo de reproduzil-as pela imprensa
ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeiros dos
autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.
§. 27. A lei assegurará também a propriedade dos marcas
de fabrica.
§ 28. Por motivo de crença ou de funeção religiosa,
nenhum cidadão brazileiro poderá ser privado de seus direitos
civis e políticos nem eximir-se do cumprimento de qualquer
dever civico.
§ 29. Os queallegarem motivo de crença religiosa com o
fim de se isentarem de qualquer onus quo as leis da Hepu-
**/6

9 ■> CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
blica imponham aos cidadãos, cos que aceitarem condecoração
ou títulos nobiliarchicos estrangeiros perderão todos os direitos
políticos.
§ 30. Nenhum imposto de qualquer natuteza poderá ser
cobrado senão em virtude de uma lei que o autorise.
§ 31. E'mantida a instituição do jury.
Art. 73. Os cargos públicos civis ou militares são accessiveis
a todos os brazileiros, observadas as condições de
capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas
as accumulações remuneradas.
Art. 74. Às patentes, os postos e os cargos inamovivois
são garantidos em toda a sua plenitude.
Art. 75. A aposentadoria só poderá ser dada aos funccionarios
públicos em caso de invalidez no serviço da nação.
Art. 76. Os ofíiciaes do exercito e da armada só perderão
suas patentes por condem nação em mais de dous annos
de prisão passada em julgado nos tribunaes competentes.
Art. 77. Os militares de terra e mar terão foro especial
nos delictos militares.
§ 1.° Este foro compôr­se­ha de um Supremo Tribunal
Militar, cujos membros serão vitalicios, e dos conselhos necessários
para a formação da culpa c julgamento dos crimes.
§ 2.° A organisação eattribuições do Supremo Tribunal
Militar serão reguladas por lei.
Art. 78. A especificação das garantias e direitos expressos
na Constituição não exclue outras garantias e direitos
não enumerados, mas resultantes da fôrma de governo que
ella estabelece e dos princípios que consigna.
TITULO V
Disposições

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 23
§ 2.° Este, porém, durante o estado de sitio, restingir-seha
ás medidas de repressão contra as pessoas a impor :
l.o À detenção em logar não destinado aos réos de crimes
communs ;
"2.° O desterro para outros silios do território nacional.
§ 3 o Logo que se reunir o Congresso, o presidente da
Republica lhe relatará, motivando-as, as medidas de excepção
que houverem sido tomadas.
§ 4.° As autoridades que tenhão ordenado taes medidas
são responsáveis pelos abusos commettidos.
Art. 81. Os processos findos, em materia crime, poderão
ser revistos a qualquer tempo, em beneficio dos condemnados,
pelo Supremo Tribunal Federal, para reformar ou confirmar
a sentença.
§ 1.° A lei marcará os casos e a fôrma da revisão, que
poderá ser requerida pelo sentenciado, por qualquer do povo,
ou ex-officio pelo procurador geral da Republica.
§ 2.° Na revisão não podem ser aggarvadas as penas da
sentença revista.
§ 3.° As disposições do presente artigo são extensivas
aos processos militares.
Art. 82. Os funecionarios públicos são estrictamente
responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no
exercício de seus cargos, assim como pela indulgenciaou negligencia
em não responsahiiisarem effectivamente os seus
subalternos.
Paragraphe único. O funecionario publico obrigar-se-ha
por compromisso formal, no acto da posse, ao desempenho
dos seus deveres legaes.
Art. 83. Continuão cm vigor, emquanto não revogadas,
as leis do antigo regimen no que explicita ou implicitamente
não for contrario ao svstema de governo firmado pela Constituição
e aos principios nella consagrados.
Art. 84. O governo da União affiança o pagamento da
divida publica interna e externa.
Art. 85. Os oflieiaes do quadro e das classes annexas da
armada terão as mesmas patentes e vantagens que os do exercito
nos cargos de categoria correspondente.
Art. 86. Todo o brazileiro é obrigado ao serviço militar,
em defesa da pátria e da Constituição, na fôrma das leis federaes.
Art. 87. O exercito federal compor-se-ha de contingentes
que os Estados e o Districto Federal são obrigados a fornecer,
constituídos de conformidade com a lei annua de fixação
de forças.
JW±

24 CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
§ l.o Uma lei federal determinará a organisação geral
do exercito, de accòrdocom o n. 18 do art. 34.
§ 2." A União se encarregará da instrucção militar dos
corpos e armas e instrucção militar superior.
§ 3.° Fica abolido o recrutamento militar forçado.
§ 4.° O exercito e a armada compor-se-hão pelo voluntariado,
sem prêmio, e na falta deste, pelo sorteio, previamente
organisado.
Concorrem para o pessoal da armada a escola naval, as
de aprendizes marinheiros e a marinha mercante mediante
sorteio.
Art. 8K. Os Estados Unidos do Brazil, em caso algum,
se empenharão em guerra de conquista, directa ou indirectamente,
por si ou em aliança com outra nação.
Art. 89. E' instituído um tribunal de contas para liquidar
as contas da receita e despeza e verificar a sua legalidade,
antes de serem prestadas ao Congresso.
Os membros deste tribunal serão nomeados pelo presidente
da Republica com approvação do senado, e somente
perderão os seus logares por sentença.
Art. 90. A Constituição poderá ser reformada, por iniciativa
do Congresso Nacional ou das assemblers dos Estados.
§ 1.° Considerar-se-ha proposta a reforma, quando, sendo
apresentada por uma quarta parte, pelo menos, dos membros
de qualquer das câmaras do Congresso Nacional, fôr acceita
em três discussões, por dous terços dos votos em uma e em
outra câmara, ou quando fôr solicitada por dous terços dos
Estados, no decurso de um anno, representado cada Estado
pela maioria de votos de sua assembléa.
§ 2.° Essa proposta dar-se-ha porapprovada, si no anno
seguinte o fôr, mediante três discussões, por maioria de dous
terços dos votos nas duas câmaras do Congresso.
§ 3.° A proposta approvada publicar-se-ha com as assignaturas
dos presidentes e secretários das duas câmaras, e
incorporar-se-ha á Constituição como parte integrante delia.
§ 4.° Não poderão ser admittidos como objecto de deliberação,
no Congresso, projectos tendentes a abolir a fôrma
republicana-federativa, ou a igualdade da representação dos
Estados no senado.
Art. 91. Approvada esta Constituição, será promulgada
pela mesa do Congresso e assignada pelos membros
deste.

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 25
DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Art. 1.° Promulgada esta Constituição, o Congresso,
reunido em assembléa geral, elegerá em seguida, por maioria
absoluta do votos, na primeira votação, e, si nenhum candidito
a obth er, por maioria relativa na segunda, o presidente
e o vice-pr 'sidente dos Estados Unidos do Brazil.
§ 1.° Essa eleição será feita em dous escrutinios distinctes
para o presidente, e o vice-presidente respectivamente,
recebendo-se e apurando-se em primeiro logar as cédulas para
presidente, e procedendo-se em seguida do mesmo modo para
o vice-presidente.
§ 2.° O presidente e o vice-presidente, eleitos na fôrma
deste artigo, oecuparão a presidência e a vice-presidencia da
Republica durante o primeiro periodo presidencial.
§ 3.° Para essa eleição não haverá incompatibilidades.
§ 4.° Concluída ella, o Congresso dará por terminada a
sua missão constituinte, e, separando-se em câmara e senado,
encetará o exercicio de suas funeções normaes a 15 de Junho
do corrente anno, não podendo em hypothèse alguma ser dissolvido.
§ 5.° No primeiro anno da primeira legislatura, logo nos
trabalhos preparatórios, discriminará o senado o primeiro e
segundo terço de seus membros, cujo mandato ha de cessar no
termo do primeiro e do segundo triennios.
§ 6.° Essa discriminação effectuar-se-ha em três listas,
correspondentes aos três terços, graduando-se os senadores de
cada Estado e os do Districto Federal pela ordem de sua votação
respectiva, de modo que se distribua ao terço do ultimo
triennio o primeiro votado no Districto Federal e em cada um
dos Estados, e aos dous terços seguintes os outros dous nomes
na escala dos suffragios obtidos.
§ 7.° Em caso de empate, considerar-se-hão favorecidos
os mais velhos decidindo-se por sorteio quando a idade fôr
igual.
Art. 2.° O estado que até ao fim cio anno de 1892 não
houver decretado a sua constituição, serásubmettido, por acto
do Congresso, á do um dos outros, que mais conveniente a
essa adaptação parecer, até que o Estado sujeito a esse regimen
a reforme, pelo processo nella determinado.
Art. 3.° A' proporção que os Estados se forem organizando,
o governo federaljentregar-lhes-ha a administração dos
4
*m

2G CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
serviços, que pela Constituição lhes competirem, e liquidará
a responsabilidade da administração federai no tocante a esses
serviços e ao pagamento do pessoal respectivo.
Art. 4.° Emquanto os Estados se occuparem em regularizar
as despezas, durante o período de organização dos
seus serviços, o governo federal abri :--lhes-ha para esse fim
créditos cspeciaes, segundo as condições estabelecidas por lei.
Art. 5.° Nos Estados que se forem organizando, entrará
em vigor a classificação das rendas estabelecidas na Constituição.
Art. 6.° Nas primeiras nomeações para a magistratura
federal e para a dos Estados serão preferidos os juizes de direito
e os desembragadores de mais nota.
Os que não forem admittidos na nova organização judiciaria,
e tiverem mais de 30 annos de exercício, serão aposentados
com todos os seus vencimentos.
Os que tiverem menos de 30 annos de exercício continuarão
a perceber seus ordenados, até que sejam aproveitados
ou aposentados com ordenado correspondente ao tempo
de exercício.
As despezas com os magistrados aposentados ou postos
em disponibilidade serão pagas pelo governo federal.
Art. 7." E' concedida a D. Pedro de Alcantara, ex-imperador
do Brazil, uma pensão que, a contar de 15 de Novembro
de 1889, garanta-lhe por todo o tempo de sua vida, subsistência
decente. O Congresso ordinário, em sua primeira reunião,
fixará o quantum desta pensão.
Art. 8.° O governo federal adquirirá para a nação a casa
em que falleceu o Dr. Benjamin Constant Botelho de Magalhães
e nella mandará collocar uma lapide em homenagem á
memória do grande patriota—o fundador da Republica.
Paragrapho único. A viuva do mesmo Dr. Benjamin
Constant terá, emquanto viver, o usofrueto da casa mencionada.
Mandamos, portanto, a todas as autoridades a quem o
conhecimento e execução desta Constituição pertencer, que a
executem e façam executar e observar fiel e inteiramente como
nella se contém.
Publique-se e cumpra-seem todo o território da Nação.—
Sala das sessões do Congresso Nacional Constituinte, 3.° da
Republica, na cidade do Rio de Janeiro, em 24 de Fevereiro
de 1891.— Prudente José de Moraes Barros, presidente do
Congresso, senador por S. Paulo.— Antonio Euzebio Gonçalves
de Almeida, vice-presidente do Congresso^ deputado

DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL 27
peJa Baiaia. — Dr. João da Matt a Machado, 1." secretario,
aeputarli/.-p'Jo Estado de Minas-Geraes.— Dr, José Paes de
Carvalho, 2.° secretario, senador pelo Estado do Pará.— Tenente-coronel
João Soares Neiva, 3.° secretario, senador pelo
Estado da Parahyba.— Eduardo Mendes Gonçalves, 4.° secretario,
deputado pelo Estado do Paraná.
( Seguem-se as assignaturas dos senadores e deputados
presentes).
M

Titulo I.— Da organização federal.— Disposições pre- ,,
liminares 1
DO PODER LEGISLATIVO.
Capitulo I.— Disposições geraes 4
Capitulo II.— Da câmara dos deputados v... 6
Capitulo III.— do senado 6
Capitulo IV.— Das attribuiçoes do Congresso 7
Capitulo V.— Das leis e resoluções 9
S E O Ç Ã O II
DO PODER EXECUTIVO.
Capitulo I.— Do presidente e do Vice-presidente 10
Capitulo II.— Da eleição de presidente e vice-presidente
11
Capitulo III.— Das attribuiçoes cio poder executivo.... 12
Capitulo IV.— Dos ministros do Estado 13
Capitulo V.— Da responsabilidade do presidente 14
DO PODER JUDICIÁRIO 15
Titulo II.— Dos estados 17
Titulo III.— Do município 18
Titulo IV.— Dos cidadãos brazileiros 18
Secção I.— Das qualidades de cidadão brazileiro 38
Secção II.—Declaração de direitos 19
Titulo V.— Disposições geraes 22
— Disposições transitórias , 25
I

+ *
"
* * « s
♦ « «
«» d * « » -* ♦

.V mmwjMmÊËm*^
Lf
m
m

mi
*n
n
í IM
ji\
H \ / r\-
w
Jh,