VOTO PROCESSO: 48500.000908/2007-02 INTERESSADO ... - Aneel

PROCESSO: 48500.000908/2007-02
VOTO
INTERESSADO: UTE Porto do Itaqui Geração de Energia S.A
RELATOR: Diretor Romeu Donizete Rufino.
RESPONSÁVEL: Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração
ASSUNTO: Alteração do cronograma de implantação e da data de início do suprimento previsto no Contrato
de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEAR da Usina Termelétrica Porto do
Itaqui.
I – RELATÓRIO
Em 23 de setembro de 2011, a UTE Porto do Itaqui Geração de Energia S.A. pleiteou (i) a
prorrogação do cronograma de implantação da Usina Termelétrica Porto do Itaqui, para início da operação
comercial até 01.04.2012, com reconhecimento da ausência de responsabilidade do agente gerador; (ii) o
adiamento, por até 90 dias dos termos iniciais dos CCEAR´s relacionados à usina, de modo que o início de
suprimento passe de 01.01.2012 para até 01.04.2012; (iii) o reconhecimento da isenção quanto às obrigações
de recomposição de lastro de energia e de potência, e respectivas garantias, durante o prazo da prorrogação;
e (iv) a abstenção da ANEEL e da CCEE quanto à aplicação de quaisquer sanções pelo descumprimento dos
marcos do cronograma inicial.
2. Mediante a Nota Técnica n. 116/2011-SFG/ANEEL, de 16 novembro de 2011, a
Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG destacou que “o agente, desde o início da
obra, sempre relatou todas as dificuldades enfrentadas na implantação da usina, preocupando-se, inclusive,
em comprovar todos os fatos com documentos e dados”. Ao final, recomendou que o pleito de prorrogação do
prazo por um período de 90 dias fosse acolhido diante das justificativas apresentadas.
3. Por seu turno, a Superintendência de Estudos do Mercado – SEM, por meio do memorando
n. 425/2011-SEM/ANEEL, de 29 de dezembro de 2012, salientou que a possibilidade de se afastar a
aplicação da Resolução n. 165/2005, diante da jurisprudência firmada em decisões anteriores da Agência,
fica condicionada ao reconhecimento, pela diretoria colegiada, de fato excludente de responsabilidade pelo
descumprimento do cronograma de implantação do empreendimento inicialmente pactuado.
4. Por fim, a Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração – SCG, por meio da
Nota Técnica n. 34/2011-SCG/ANEEL, de 23 de janeiro de 2012, opinou pela (i) alteração do cronograma da
UTE Porto do Itaqui, com o início da operação comercial para 1º de abril de 2012; e (ii) alteração da data do
início do suprimento previsto nos CCEAR´s para até 1º de abril de 2012.

II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 - Justificativas apresentadas para o descumprimento do cronograma original
4. Para justificar o pedido, a requerente apresentou quatro argumentos: (i) atraso na emissão do
ato autorizativo de outorga; (ii) decisão judicial sobre a competência para emissão do licenciamento
ambiental; (iii) intensas chuvas; e (iv) paralisação por greve, os quais passo a analisar.
II.1.1 – Atraso na emissão da outorga
5. O cronograma previa a emissão da outorga de autorização em 10 de março de 2008. Porém,
a outorga foi publicada somente em 14 de maio de 2008, ou seja, 65 dias após a data prevista.
6. Esse prazo foi devido à necessidade de serem esclarecidos fatos relacionados à competência
legal dos signatários de alguns documentos apresentados para instrução do Processo de outorga. Para
resolver o caso, os órgãos públicos envolvidos (MME, ANEEL e EPE) trataram do assunto entre si e, ao final
da análise, concluiu-se que os signatários detinham a competência posta em dúvida e o Processo seguiu seu
rumo.
7. No ponto, ressalta-se que já é entendimento 1 dessa Agência que atrasos na emissão de
outorgas, quando não motivados pelo agente, devem ser considerados como excludente de sua
responsabilidade.
8. No caso mais recente (UTE Porto do Pecém – Processo 48500.001902/2006-72), o diretor
relator Julião Silveira Coelho salientou, entre outras, que (i) “ainda que os agentes possam realizar diligências
para compensá-lo, o atraso na emissão da outorga e na assinatura dos CCEARs compromete a engenharia
financeira que a própria Lei fundadora do novo modelo do setor elétrico reconheceu como adequada e
necessária para viabilizar a implantação de empreendimentos de geração”; e que (ii) “o atraso do Poder
Público na emissão de outorga não pode ser imputado ao agente sob o argumento de que a atividade de
geração é exercida por sua conta e risco”.
9. Sobre o exercício da atividade de geração por conta e risco, o referido relator enfatizou que o
agente passa a atuar por sua conta e risco somente a partir do momento em que recebe concessão ou
autorização, conforme se pode depreender da definição de produtor independente constante do art. 11 da Lei
n. 9.074 2 , de 7 de julho de 1995.
10. Assim, a exemplo de casos similares já deliberados, afigura-se cabível o reconhecimento do
atraso de 65 dias na emissão da outorga como ato do Poder Público.
1 Processos n. 48500.000875/2008-62, 48500.000896/2008-88, 48500.001488/2008-43, 48500.000874/2008-18,
48500.000865/2008-27 e 48500.000882/2008-64.
2 Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que
recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da
energia produzida, por sua conta e risco.

II.1.2 - Decisão judicial sobre a competência para emissão do licenciamento ambiental
11. A Licença Ambiental Prévia da UTE Porto do Itaqui – necessária para participação no leilão –
foi emitida pela Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Naturais do Estado do Maranhão (SEMA) em março
de 2007. Em seguida, a Porto do Itaqui requereu a Licença de Instalação (LI) junto ao referido órgão estadual.
12. Contudo, antes da emissão da LI, a qual deveria ser emitida até o dia 01.06.2008, uma ação
judicial proposta pelo IBAMA e pelo Ministério Público Federal questionou a competência do órgão estadual,
paralisando, por conseguinte, o processo de licenciamento.
13. A decisão judicial proferida em 26.05.2008 deslocou a competência para a emissão do
licenciamento para o IBAMA, obrigando que o empreendedor reapresentasse os estudos ambientais
necessários, agora nos moldes das exigências do órgão federal, o que foi feito em 01.07.2008.
14. Apesar de a Porto do Itaqui ter prontamente tomado as providências para o reinício do
processo de licenciamento ambiental junto ao IBAMA, forçoso reconhecer que a decisão judicial impactou o
cronograma, tendo sido a LI emitida somente em 18.03.2009.
15. No ponto, verifica-se que o tempo transcorrido entre a data do desfecho da ação judicial e a
emissão da LI pelo IBAMA abrange o prazo solicitado para a postergação da data de entrada em operação
comercial da usina, o que por si só sugere o acatamento do pleito.
II.1.3 – Demais alegações: chuvas intensas e ocorrência de greves
39. Além da alegação de atraso na emissão da outorga, a requerente alega que as obras de
implantação da UTE Porto do Itaqui foram prejudicadas pela ocorrência de greves e fortes chuvas.
16. Entretanto, tais circunstâncias não podem ser consideradas como imprevisíveis e a diretoria
da ANEEL tem deliberado no sentido de que fazem parte do risco alocado ao empreendedor.
17. Assim, em conformidade com decisões anteriores 3 , não há que se falar em excludente de
responsabilidade do agente.
II.2 – Conclusão
18. Em que pese o agente entender que há justificativa para a postergação do cronograma de
implantação da UTE Porto do Itaqui por até 402 dias (Licenciamento ambiental: 290 dias; Atraso na emissão
da outorga: 65 dias; chuvas: 32 dias; Greve: 15 dias) verifica-se que foi solicitado somente 90 dias, período
este contido no atraso já reconhecido decorrente da emissão da outorga e do licenciamento ambiental.
19. Ademais, importante salientar que a postergação de prazo, com deslocamento de direitos e
obrigações, não ocasionará ônus aos usuários diante do contexto favorável de contratação de energia
(concessionárias de distribuição sobrecontratadas e baixo valor do PLD 4 ).
3 Processos: 48500. 001002/2006-72 e 48500.001902/2006-72.
4 PLD – Preço de Liquidação das Diferenças, o qual é utilizado para valorar a compra e a venda de energia no Mercado de Curto
Prazo.

20. Assim, independentemente do acolhimento da íntegra dos argumentos suscitados pela Porto
do Itaqui, o atraso reconhecido acima mostra-se suficiente para alterar, pelo período requerido, o cronograma
físico da usina, bem como a data de início de suprimento do CCEAR.
III – DIREITO
21. A presente análise foi realizada com observância (i) da Lei n. 9.074/1995; (ii) da Portaria
MME n. 177/2008; e (iii) do edital do Leilão n. 01/2007.
IV – DISPOSITIVO
22. Do exposto, e com base nos documentos constantes do Processo n. 48500.000908/2007-02,
voto pela emissão da Resolução Autorizativa, anexa, com o objetivo de:
(i) alterar o cronograma físico de implantação da UTE Porto do Itaqui, a fim de que passe a
contemplar a entrada em operação comercial em 1º de abril de 2012;
(ii) deslocar, para 1º de abril de 2012, a data de início de suprimento prevista no Contrato
de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEAR) associado à participação da UTE
Porto do Itaqui no Leilão A-5 de 2007; e
(iii) determinar que o agente, em, no máximo, 30 dias antes de seu vencimento, renove a
garantia de fiel cumprimento referente ao empreendimento em questão, para que permaneça válida por até
três meses após o início da operação comercial da usina, conforme previsto na Cláusula 12.1.3 do Edital do
Leilão n. 01/2007.
Brasília, 31 de janeiro de 2012.
ROMEU DONIZETE RUFINO
Diretor