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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

entrada? Qual é essa

entrada? Qual é essa diferença para o contribuinte? A diferença é que tributando opera-se a não- cumulatividade. Torna-se fácil o imposto. Eu me lembro de que quando foi feita a lei mineira que instituiu o ICMS, tinha um diferimento para três operações diferentes e os nossos legisladores - ainda que contrariamente à Constituição - resolveram dar não-incidência. Se não me engano, cana para usina, minério para gusa... O que aconteceu? A não incidência no meio da cadeia tornou oneroso o imposto. Respondo, então, aquela outra indagação que eu fiz (ou afirmação que eu fiz): que é muito bom para os Estados o que está acontecendo, é muito bom para os Municípios e é péssimo para os contribuintes. Existe uma única situação que algum Estado vai perder: nas operações interestaduais em que o Estado, de origem do beneficiamento, hoje tributa; não vai mais tributar. O que ta acontecendo? Diferimento! Está diferindo a receita tributária do Estado de origem e transferindo para o Estado de destino. E com a carga tributária? Estamos aumentando a carga tributária. Três perguntinhas. Qual o tributo que incide na importação de mercadorias? Resposta: ICMS, IPI, Imposto de Importação e mais uma, que não é imposto, contribuição. Ótimo, essa é muito fácil! Perguntaria: qual é o imposto que incide quando eu dôo, eu comerciante, dôo uma mercadoria? Essa já é mais difícil. Uns vão responder: ‘ah! É o ICMS’. Outros vão responder: ‘é o ITCD’. Alguma parte, certamente uma minoria, diria: ‘o ICMS e o ITCD’. Alguns outros podem até dizer: ‘nenhum deles’. Essas perguntas vão nos levar para algum lugar. Daqui a pouco. E a última pergunta: como é que eu sei qual é o conceito de renda e proventos de qualquer natureza? O que é proventos e o que é renda para o efeito de imposto de renda? Essa eu respondo facilmente para vocês. Ta lá no artigo 43 do CTN. A definição do que é renda e do que é provento. A professora Mizabel, no livro do Baleeiro (havia uma discussão sobre uma questão do AIR: se o Estado poderia mudar o conceito de renda e de proventos), ela inicia dizendo: “sabemos que apenas a pessoa dotada da competência básica, no caso a União, pode definir a hipótese de incidência, o conceito de lucro, ganhos e rendimento de capital, assim como domicílio da pessoa física ou jurídica”. Depois ela vai dizer, então, que para efeito de AIR não se pode alterar essa definição. Mas eu quero chamar a atenção que quem define o conceito de renda, quem define o conceito de proventos, não é a doutrina, não é a jurisprudência, é a lei (complementar ou, na ausência desta, de cada um dos entes). Houve uma discussão recente em relação à concepção, ao conceito de faturamento para efeito de contribuição sobre a folha de salários, faturamento e lucro. Quem quiser estudar a matéria é o Recurso Extraordinário 346.084-6. Esse Recurso Extraordinário, o que ele faz na verdade? Ele vai dizer ou tentar dizer - e o debate se volta a isso - quem é que tem a competência para definir o que é faturamento. Por que eu estou perguntando isso? Daqui a pouco eu vou adentrar nessa matéria. A pergunta é: quem tem a competência para dizer o que é serviço? Quem tem a competência para dizer o que é operação? O que é circulação? E o que é mercadoria? Junto a essas perguntas, eu quero fazer mais uma: quem foi que disse que a incidência do ISS exclui a do ICMS (ou vice-versa) ou, conforme o Professor Igor terminou sua palestra: ‘temos que discutir se é ISS ou IPI’. Existe um autor, já clássico, o Alfredo Augusto Becker, que falava que o Direito Tributário está em desgraça - a palavra é dele, não é minha - em razão dos fundamentos que costumam ser aceitos como demasiado óbvios para merecerem análise crítica. Se você parte de uma premissa óbvia, você chega a uma conclusão óbvia. Se eu disser que é óbvio que o conceito de operação é negócio jurídico, que é óbvio que o conceito de circulação é transferência de propriedade e que é óbvio que o ICMS e o ISS são conflitantes, está resolvida a questão. Aí é um fluxograma que deveríamos seguir. Ocorre que essa lei em matéria tributária, que é o CTN, primeiro ele nos diz, no artigo 116, com muita clareza, que há fatos tributáveis que são situações de fato. E há outras situações tributárias, tributáveis, que são situações jurídicas. O que ele quer dizer 15

com isso? É até um motivo de crítica que quando o Direito Tributário escolhe para a obrigação tributária - um determinado fato que não está ainda no Direito Tributário, que ele vai colher no mundo - esse fenômeno pode ser já um fato jurídico, mas pode ser apenas uma situação de fato. Estou falando isso porque o conceito de operação, clássico, é negócio jurídico. O conceito de circulação do ICMS, clássico, é circulação jurídica, que é a transferência de propriedade. Por quê? Quem disse que os conceitos de operação e circulação são jurídicos? Quem nos disse que os conceitos de renda e proventos e qualquer natureza são jurídicos? Não, não são! São econômicos, que foram colhidos de uma outra ciência e trazidos para a Ciência do Direito Tributário. É ela que disse: para os fins de Lei Tributária... Qual lei Tributária? Do Imposto de Renda, o conceito de renda é... e o conceito de proventos é... E ninguém discute isso. Então, qual é o limite das legislações? O limite das legislações, segundo o CTN, está no artigo 110. Não se pode alterar qualquer palavra utilizada pela Constituição para dar competência, se esta palavra, esse termo, esse instituto, esse conceito, for um conceito, instituto, palavra de Direito Privado. Qual das três palavrinhas do ICMS que é do Direito Privado? Só uma: mercadoria. Essa eu não posso alterar. O Professor Marco Aurélio Greco (ele faz um estudo num livro “Internet e Direito” do que é o conceito de mercadoria), ele chega, então, à conclusão de que o conceito de mercadoria no Direito Comercial - que não pode ser alterado pela legislação tributária - é um conceito amplo, que atinge tanto os bens tangíveis quanto os bens intangíveis. Citação do Professor Marco Aurélio, quais são os bens intangíveis: “São as criações do ordenamento jurídico como títulos e ações de companhias”. E os atos de comércio, no Direito Comercial (e o objeto do comércio é exatamente a mercancia, é a mercadoria, a circulação da mercadoria), incluem banco, operações de câmbio, as ações e por aí vai... e até coisa que não estava no Direito Comercial que nós deveríamos observar para o efeito de definição do que é mercadoria, como são os imóveis. A doutrina do Direito Comercial entende que eles, passados tantos anos, também já se incluem no conceito de mercadoria. O STJ em duas decisões, pelo menos, definiu (e eu vou ler, para não achar que eu possa estar incluindo alguma palavra indevidamente; é o EResp. 152369): “A Primeira Sessão dessa Corte pacificou o entendimento no sentido de que as atividades comércio e indústria da construção civil, engenharia civil e incorporação estão sujeitas a Cofins porque caracterizam compra e venda de mercadorias”. Não sou eu que estou dizendo. Mas como é que pode? Se existe um artigo 110 do CTN que diz que eu tenho um limite, que o meu limite é o constitucional? Esse aí não tem nem dúvida, mas a Constituição não nos fala nada. Ela diz: pode instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. E o 110 do CTN diz: ‘olha, mercadoria, você não pode fugir do conceito de mercadoria’ e o conceito de mercadoria é tão amplo que nem o Estado consegue pensar tão longe, nunca pensou graças a Deus! Não estou falando isso! Aí o professor Marco Aurélio diz assim: ‘olha, agora tem um problema para fins tributários, apesar desse universo gigantesco que pode ser mercadoria’. Tem três observações que ele faz: A moeda metálica, o papel moeda, os títulos e fundos públicos, as ações não são mercadorias (apesar de estarem no Direito Comercial e apesar de eu estar obrigado pelo artigo 110 do CTN), porque eles se submetem ao IOF; os bens que são utilizados nas prestações de serviço também não são mercadorias (ainda que sejam, não são para fins tributários), porque se submetem ao ISS; e os imóveis também são mercadorias, mas por se submeterem ao ITBI, também não se submeteriam ao ICMS. Aí eu faço uma pequena observação pra gente prosseguir: naquele julgamento que tratou da inclusão do ICMS na base do cálculo do ICMS, o ministro Ilmar Galvão (é o 212.209/02 RE), ele fala com toda clareza que o sistema tributário não repele a incidência de tributo sobre tributo ou veda a presença na formação da base de cálculo de qualquer imposto da parcela resultante do mesmo ou de outro tributo. A única exceção é aquela do IPI, na base de cálculo do ICMS, no caso específico. A Constituição proibiu o ICMS de incidir sobre o IPI no caso. Mas há caso em que a Constituição proibiu a incidência de mais um tributo? Há. Quantos são os casos? Três casos. O ouro, quando ela fala no ouro quando ativo financeiro, só o IOF. Quando ela fala nos impostos que gravam as telecomunicações, 16

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