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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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Como

Como pode ser visto do artigo 150, § 4º, acima transcrito, a regra nele contida prevê uma homologação ficta, pelo decurso do prazo de cinco anos da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses em que o contribuinte efetue o pagamento do ICMS, no valor por ele apurado, sem prévio exame da autoridade fazendária. Esta homologação ficta só seria afastada, se comprovada a ocorrência de dolo, fraude, ou simulação. Em tal homologação ficta, conquanto se constitua em uma forma de extinção do crédito tributário, também não se confunde com a decadência, em que igualmente opera tal extinção. Na hipótese do ICMS, o crédito tributário sujeito à homologação ficta é aquele que foi apurado pelo contribuinte e pago à época própria. Presume-se, assim, legalmente ocorrida com o transcurso do prazo, a homologação de pagamento. Se não houve este, não há como presumir ocorrida uma homologação de ato inexistente. Verifica-se nos autos que não se operou a decadência em relação ao crédito tributário exigido pelo Fisco, oriundo dos fatos geradores ocorridos naquele período. Do exame do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, verifica-se que o mandamento nele contido determina a ocorrência de homologação ficta ou tácita do imposto que foi efetivamente declarado e pago pelo contribuinte. Entretanto, em relação ao ICMS que não foi declarado e/ou pago, tem a Fazenda o direito de constituir o crédito correspondente no prazo decadencial previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Portanto, à luz do retro transcrito artigo 173, o prazo para a autoridade fazer a confirmação do lançamento termina em 05 (cinco) anos contados do fato gerador, se não o fizer considera-se homologado o lançamento tacitamente; no entanto, isto não quer dizer que a Fazenda não tem direito de examinar o procedimento do contribuinte. O prazo para a Fazenda rever o lançamento é o prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional podendo, dentro deste interregno que a lei lhe concede, postular créditos que porventura entenda existentes. Frise-se, pela importância, o prazo extintivo do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, ou seja, efetuar o lançamento de ofício, é regulado pelo artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional, que estabelece o decurso de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O citado dispositivo prevalece à previsão de homologação tácita do lançamento efetuado pelo contribuinte, a que alude o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, quanto ao montante não contemplado na apuração, posteriormente verificado pelo Fisco, e devidamente lançado de ofício, nos termos do artigo 149, inciso V, do mesmo diploma legal. Acerca desta matéria, Misabel de Abreu Machado Derzi, em nota, leciona com propriedade: "A inexistência de pagamento de tributo que deveria ter sido lançado por homologação, ou a prática de dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo ensejam a prática do lançamento de ofício ou revisão de ofício, previsto no art. 149. Inaplicável se torna então a forma de contagem disciplinada no art. 150, § 4º, própria para a homologação tácita do pagamento (se existente). Ao lançamento de ofício aplica-se a regra 177

geral do prazo decadencial de cinco anos e a forma de contagem fixada no art. 173 do mesmo Código." Desta forma, os fatos geradores evidenciados no feito, relativos ao período questionado, ver-se-iam atingidos pela decadência somente a partir dede janeiro de 2007. Tendo sido a Impugnante regularmente intimada da lavratura do Auto de Infração em 28 de dezembro de 2006, claro está que a constituição do crédito tributário, relativamente ao exercício de 2001, deu-se dentro do prazo decadencial, não se tendo fulminado, ainda, o direito da Fazenda Pública de constituí-lo. Ressalte-se que a prescrição é a perda do direito de ação, isto é, perda do direito adjetivo e instrumental de pedir a tutela jurisdicional do estado. Já a decadência tem como característica o fato de não se interromper em hipótese alguma. A decadência ocorre como o decurso do tempo e, assim, é fundamental determinar-se quando começa a contagem para daí verificar-se quando termina o prazo. Diante do acima exposto, a argüição de decadência levantada em preliminar pela Impugnante, não deve prevalecer pelo que passa-se a analisar as demais questões que permeiam os presentes autos. Para o deslinde da questão aqui tratada é de crucial importância verificar-se o argumento levantado pela Impugnante desde a sua primeira manifestação, qual seja, ter-lhe sido concedido, pela Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, em 1º de junho de 2001, regime especial, formalizado através do PTA nº 16.000056281-10, para diferimento de ICMS em operação de importação de mercadorias. Em seu Anexo I mencionado regime especial relaciona as mercadorias importadas que estarão sujeitas ao diferimento do pagamento do imposto estadual, nele constando expressamente “trilhos de aço de carbono”, sob classificação nº 7302.10.10. A Defendente alega ter realizado as operações de importação sob as quais se exige o tributo nestes autos, nos estritos termos do citado regime especial, em 29 de junho de 2001 e 23 de novembro de 2001, por meio das Declarações de Importação nºs 01/0438468-3 e 01/1142006- 1. Para o entendimento aqui traçado é importante também destacar que, não bastasse estar a Impugnante acobertada pelo Regime Especial, foi expedida, à época do desembaraço aduaneiro, pela Administração Fazendária competente em relação à Declaração de Importação nº 01/1142006-1, a respectiva “Guia para liberação de mercadoria estrangeira sem comprovação do recolhimento do ICMS”. Este ponto é importante porque se constituiu claramente na ratificação, pela própria Autoridade Administrativa, do enquadramento da operação de importação referente à Declaração de Importação nº 01/1142006-1 no regime especial de diferimento do pagamento de ICMS. Nesta linha, coligando a existência do regime especial, plenamente em vigor na data da ocorrência da operação, pois concedido em 1º de junho de 2001, estabelecendo o diferimento do pagamento de ICMS incidente na operação de importação de “trilhos de aço carbono”, com a ratificação do beneficio pela Guia já citada, é possível concluir que não ocorreu o pagamento do ICMS sobre tal operação porque o Fisco claramente afirmou não ser o mesmo devido uma vez estar a situação sujeita à aplicação do instituto do diferimento. A Impugnante é pessoa jurídica de Direito Privado, tendo como objeto as atividades descritas em Estatuto Social, dentre as quais se inclui a exploração, mediante concessão da União Federal, de serviços de transporte ferroviário. Para atender a esta sua atividade, a Impugnante adquire de fornecedores estabelecidos no exterior produtos intermediários e mercadorias destinadas ao seu ativo permanente, necessários à consecução de suas atividades sociais, dentre elas os trilhos objeto da presente autuação. Justamente tendo em vista, dentre outras, esta sua atividade que interessa neste momento, foi que a Impugnante requereu à Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais regime especial para utilização do instituto do diferimento na importação de referidos produtos e mercadorias do exterior, dentre as quais se incluem “trilhos de aço carbono”, o que restou autorizado em 1º de julho de 2001. 178

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