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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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Não há como se acolher

Não há como se acolher a tese defendida pelo Fisco de que o artigo 12 do citado Regime Especial, em seu inciso II, condiciona o diferimento apenas às mercadorias importadas na qualidade de “ativo permanente e produto intermediário, utilizados diretamente nas atividades industriais da CVRD”, estando fora destas as operações sobre as quais nestes autos exige-se o imposto. O fato inegável é que, à época da importação, ou seja, à época da ocorrência dos fatos geradores do ICMS nas operações nestes autos questionadas, as mercadorias importadas – trilhos de aço carbono – estavam elencadas dentre aquelas que estariam sujeitas ao diferimento na importação concedido por regime especial. Não interessa para a discussão destes autos, já que foi o próprio Estado por seus agentes devidamente autorizados quem concedeu o regime especial com o elenco das mercadorias que estariam sujeitas ao diferimento na importação, se ditas mercadorias seriam empregadas na construção, reforma e manutenção da estrada de ferro de propriedade da importadora e, tão pouco, se estas seriam usadas em obras de construção civil, consideradas alheias às atividades do estabelecimento. Esta não é a discussão nos presentes autos, pois, apesar de haver uma Instrução Normativa tratando do tema, as mesmas autoridades que assinam a dita instrução, concederam um regime especial analisando o caso concreto da Impugnante. No momento, para análise deste lançamento, também não pode ser considerado que em 07 de julho de 2005, do Regime Especial retro mencionado, teria sido excluída a mercadoria trilho de aço de carbono. Mesmo tendo sido, em 26 de julho de 2005, a Impugnante cientificada dessa adequação, sendo inclusive intimada a recolher ICMS devido por eventuais importações sob o abrigo indevido do diferimento, não poderia a questão ser assim, tratada. Estabelece o artigo 100 do Código Tributário Nacional que: “SEÇÃO III Normas Complementares Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.” (grifos não constam do original) Verifica-se pela simples leitura do dispositivo supra transcrito que a situação ora em análise se adequa aos seus ditames. Sobre mencionado dispositivo manifesta-se Hugo de Brito Machado em seus Comentários ao Código Tributário Nacional: “c) as práticas reiteradas das autoridades administrativas. Elas representam uma posição sedimentada do Fisco na aplicação da legislação tributária e devem ser acatadas como boa interpretação da lei. Se as autoridades fiscais interpretam a lei em determinado sentido, e assim a aplicam reiteradamente, essa prática constitui norma complementar da lei. De certo modo isto representa a aceitação do costume como fonte de Direito,. O Código Tributário Nacional não estabelece qualquer critério para se determinar quando uma prática deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, devendo-se, todavia, entender como tal uma prática repetidamente, renovada. Basta que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere reiterada.” 179

No caso em tela, é inegável, agiu a Impugnante em conformidade com ato normativo expedido pela autoridade competente, não havendo que dela se exigir o imposto. Aliado a este fato, deve-se também ter em mente que a expedição da guia de desoneração, não só uma, mas duas vezes, deixou claro a prática reiterada da administração pública. Ademais, o artigo 106 do mesmo Código Tributário Nacional assim dispõe ao tratar da irretroatividade das normas tributárias, in verbis: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Vê-se que aqui, nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 106 acima apresentado se afigura. A irretroatividade das normas, sejam as próprias leis ou normas de caráter individual, não é apenas uma garantia constitucional. Sem o princípio da irretroatividade não haveria Direito, pois ela é a essência do fenômeno jurídico. Se à época da ocorrência dos fatos geradores vigia a redação do regime especial que permitia de forma expressa e literal o diferimento do ICMS devido na importação de trilhos de aço carbono, é incontestável que as operações realizadas sob a égide deste ato normativo não podem ser prejudicadas por modificações supervenientes de interpretação do Fisco, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. A irretroatividade das normas é uma garantia que se impõe como forma de realização do princípio da segurança jurídica. E não é outro o mandamento consagrado nas disposições do artigo 146 do mesmo Código Tributário Nacional, quais sejam: “Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” pátrio. Este dispositivo é clara consagração do princípio da segurança jurídica no direito tributário Não há como acatar a presente autuação sem menosprezar a regra contida no artigo 146 acima transcrito. Neste sentido manifesta-se Hugo de Brito Machado em seus Comentários ao Código Tributário Nacional: “1.2.Preservação da segurança jurídica A imodificabilidade do critério jurídico na atividade de lançamento tributário é um requisito para a preservação da segurança jurídica. Na verdade atividade de apuração do valor do tributo devido é sempre uma atividade vinculada. A possibilidade de mudança de critério jurídico, seja pela mudança de interpretação, seja pela mudança do critério de escolha de uma das alternativas legalmente permitidas, transformaria a atividade de lançamento em atividade discricionária, o que não se pode admitir em face da própria natureza do tributo, que há de ser cobrado, por definição, mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Neste sentido, já escrevemos: 180

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