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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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DECISÃO Decorrem as

DECISÃO Decorrem as exigências fiscais formalizadas da constatação da prática das seguintes irregularidades, durante o período de racionamento de energia elétrica no exercício de 2001: 1) saída de energia elétrica desacobertada de documento fiscal, nas transferências de excedentes de redução de metas de consumo; 2) entrada de energia elétrica desacobertada de documento fiscal, quando do recebimento de excedentes de redução de metas de consumo em transferência de outros estabelecimentos; e 3) falta de estorno do ICMS relativo aos excedentes de redução de suas metas de consumo de energia elétrica transferidos para estabelecimentos situados em outras unidades da Federação. Compõem o AI o relatório fiscal de fls. 9/11, contendo o demonstrativo do crédito tributário, a recomposição da conta gráfica de fls. 12 e os seguintes anexos: - Anexo I de fls. 13/14, contendo o quadro de transferências de excedentes de redução de metas de energia elétrica; e - Anexo II de fls. 15, contendo o demonstrativo dos valores tomados como referência para o arbitramento. Fazem ainda parte dos autos os Documentos para Transação Bilateral de fls. 16/30; o contrato firmado entre a Coobrigada e a Autuada de fls. 31/51; os Certificados de Direito de Uso de Redução de meta de Consumo de fls. 52/53; a tabela de preços praticados no MAE de fls. 54/55 e a cópia de livros fiscais de fls. 56/90. No tocante ao pedido de substituição processual da Coobrigada pela empresa CEMIG Distribuição S.A., importante relatar que em janeiro de 2005, em virtude de alterações na legislação federal e estadual (Lei Federal nº 10.848, de 15 de março de 2004 e Lei nº 15290, de 4 de agosto de 2004), ocorreu a reorganização societária com a segregação das atividades operacionais então existentes na Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG desvinculando as atividades de geração e distribuição em duas novas empresas: CEMIG Distribuição S/A e CEMIG Geração e Transmissão S/A, ficando a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG como a empresa holding. Embora o CTN não contemple especificamente a responsabilidade das sociedades resultantes de cisão, ao determinar no art. 132 que “a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”, a Lei Federal nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, expressamente atribui tal responsabilidade ao estabelecer que “a companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão”, ressalvando que “o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão (segunda parte e parágrafo único do art. 233). Assim, o Fisco está autorizado a eleger qualquer uma das sociedades como Coobrigada da obrigação tributária, e, ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo único do art. 233 da Lei Federal nº 6.404/76, acima transcrito, caberá à Coobrigada comprovar que não é responsável pela obrigação tributária que se lhe imputa, face ao estipulado no ato de cisão. Dessa forma, reputa-se correta a eleição da empresa Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG como Coobrigada, sendo desaconselhável sua substituição processual conforme pleiteado, uma vez que não se encontra configurada nos autos a hipótese prevista no parágrafo único do art. 233 da Lei Federal nº 6.404/76. 1. Quanto à saída de energia elétrica desacobertada de documento fiscal Trata-se da constatação de saída de energia elétrica desacobertada de documento fiscal, em operações internas e interestaduais, sob a forma de transferências de excedentes de redução de metas de consumo durante o período de racionamento de energia elétrica nos meses de junho, julho, outubro e dezembro de 2001, conforme demonstrado no Anexo I de fls. 13/14, infringência pela qual são exigidos, nas operações internas, o ICMS, a MR de 50% (cinqüenta por cento) e a MI de 40% (quarenta por cento) prevista no inciso II do art. 55 da Lei nº 6.763/75, ao passo que 213

nas saídas interestaduais foi exigida apenas a MI de 40% (quarenta por cento) prevista no inciso II do art. 55 da Lei nº 6.763/75 e estornado o ICMS correspondente, apropriado pela Autuada quando da aquisição da energia elétrica, objeto do item 3 do AI a ser analisado na seqüência. A exigência apenas da penalidade isolada na operação interestadual que destina energia elétrica a outro Estado justifica-se por estar tal operação abrigada sob a não-incidência do imposto emanada da alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Observa-se que autuação em tela está fundamentada na existência dos Documentos para Transação Bilateral entre Empresas do Grupo A de fls. 16/20 e de fls. 25/27 e dos Documentos para Transação Bilateral entre Unidades do Mesmo Grupo de fls. 29/30, nos quais consta a Autuada como cedente de energia elétrica. As cópias de citados documentos identificam a empresa cedente (a Autuada), a cessionária, o montante de energia comercializada em kWh, tendo sido firmados com o conhecimento da Concessionária Distribuidora (Coobrigada). Para uma melhor compreensão da conjuntura da política energética vigente à época dos fatos relatados, insta salientar que no período da crise de fornecimento de energia elétrica ocorrida no País em 2001, uma das providências adotadas pelo Governo Federal, através da edição da Medida Provisória nº 2.147, de 15 de maio de 2001, foi a criação e instalação da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (GCE) do Conselho de Governo e o estabelecimento das diretrizes do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, que tinha por objetivo compatibilizar a demanda de energia com a oferta, de forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia, definindo os elementos e as medidas necessárias para a redução compulsória da demanda de energia elétrica. Nesse sentido, os consumidores comerciais, industriais e do setor de serviços e outras atividades enquadrados no grupo A constante do inciso XXII do art. 2º da Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) nº 456, de 29 de novembro de 2000, deveriam observar metas de consumo de energia elétrica correspondentes a percentuais compreendidos entre setenta e cinco e oitenta e cinco por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, na forma estabelecida pela GCE, conforme determinação do art. 17 da Medida Provisória nº 2.148-1, de 22 de maio de 2001. Todavia, a Resolução da CGE nº 13, dede junho de 2001, permitia que as metas de consumo pudessem ser compensadas entre consumidores mediante leilões do MAE ou transações bilaterais, sendo que para possibilitar a venda do excedente de redução de meta (valor, em kWh, equivalente à expectativa de consumo ou ao consumo verificado em nível inferior à meta do respectivo mês, nos termos do inciso VI do art. 2º da referida Resolução) os consumidores deveriam obter Certificados emitidos pelas respectivas concessionárias. Forçoso esclarecer que o MAE representa o ambiente organizado e regido por regras claramente estabelecidas no qual se processam a compra e a venda de energia entre seus participantes, tanto através de contratos bilaterais como em um mercado de curto prazo, tendo como limites os sistemas interligados Sul/Sudeste/Centro-Oeste e Norte/Nordeste. Assim sendo, a sistemática de compra e venda dos Certificados de Direito de Uso de Redução de Meta de Consumo de Energia Elétrica foi homologada pela Resolução da ANEEL nº 227, de 21º de junho de 2001, em razão do mencionado Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica. Para efeito de tais negociações faziam-se necessários os seguintes documentos, a saber: o Certificado de Direito de Uso de Redução de Meta de Consumo e/ou o Documento para Transação Bilateral entre Empresas do Grupo A e o Documento para Transação Bilateral entre Unidades do Mesmo Grupo, emitidos, no caso, pela Concessionária, mediante requisição do consumidor. Em período imediatamente anterior à crise de energia elétrica, estava em vigor o Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica de fls. 31/45 firmado entre a Autuada e a Coobrigada, através do qual estava estabelecido que a Coobrigada tornaria disponível à Autuada uma quantidade fixa de energia elétrica (demanda reservada), que seria efetivamente faturada, independentemente de ser ou não utilizada. Contudo, em razão da crise de energia elétrica, foi celebrado em 01/06/2001 o aditivo de fls. 46/50 ao Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica, com vistas a estabelecer os novos patamares de demanda reservada, de forma a acomodar a redução referente à meta de consumo. 214

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