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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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23.780/84),

23.780/84), aplicando-se-lhes, subsidiariamente, o Código de Processo Civil e Código de Processo Penal, no que couber. Novamente, o ilustre defensor engana-se ao citar o art. 45, § 1º da CLTA/MG. O exato alcance desse texto é retirar de um servidor fazendário, não fiscal, a competência do exercício do lançamento, exclusividade do Auditor Fiscal da Fazenda. Quanto à consideração da ação irregular dos agentes fiscais por falta de apresentação de ordem de serviço, admite-se o conflito de normas de mesma estatura jurídica (Lei 6.763/75 x Lei 13.615/00), não sendo verdade o dever de informar verbalmente sobre os motivos da ação fiscal, já que o art. 4º, VI ou VII da Lei 13.515/00, não dispõe dessa forma. Não se olvide, no entanto, que no próprio TIAF encontra-se o nº. da Ordem de Serviço e que a lavratura do TAD dispensa o TIAF, nos termos do art. 54, § 2º da CLTA/MG. Para efeito de resolução do conflito de normas de mesma estatura jurídica, utilizam-se os critérios da especialidade e/ou cronológico para resolver a situação. Neste sentido, a Lei 13.515/00 é norma mais recente e prevalente. No entanto, a Lei 6.763/75 é norma especial, também prevalente, havendo conflito nos próprios critérios. Para esses casos, a análise da situação deve ser específica, utilizando-se os princípios da harmonização e da relatividade, ferramentas usuais para interpretar conflitos em matéria de colisão de princípios constitucionais. Para a solução desse conflito, adota-se o juízo da ponderação, de forma a não sacrificar totalmente um princípio (harmonizar), mas atendendo a uma “balança” de relativização, analisada caso a caso. Nesse sentido, o próprio Supremo já decidiu que nenhum direito é absoluto, inclusive os direitos fundamentais, encontrando limites em outros direitos também consagrados no texto constitucional. Segundo decisão do Pretório Excelso, os direitos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro estado de Direito (STF – RTJ 173/807-808, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). Assim, face à realidade fática do caso concreto, deve prevalecer o objetivo fundamental do Estado, de buscar a construção de uma sociedade justa, livre e solidária (art. 3º, I, CR/88), para o qual o tributo é essencial. Ademais, a ausência de Ordem de Serviço, não foi total, pois informada no próprio TIAF. Ademais, a ação fiscal encontra-se também amparada por norma de estatura superior, no caso, o CTN. E mais, verifica-se pelo pequeno lapso temporal decorrido entre a lavratura do TAD e do AI, a celeridade do processo tributário, caracterizando uma quase-flagrância, merecedora de ação rápida, sob pena frustrar os objetivos do Fisco. Descabida, também, a pretensão de alegar-se invasão de domicílio. É sabido, também, a posição do Supremo sobre o alargamento do entendimento do que seja “casa”, incluindo ação fiscal em estabelecimento não aberto ao público, desde que haja resistência, certamente com supedâneo no art. 155, § 4º, III do Código Penal. No entanto, pelas informações constantes nos autos, não houve resistência do contribuinte autuado, que franqueou a entrada aos agentes fiscais. Dessa forma, conhece-se e parabeniza-se o nobre patrono da Impugnante pela bela peça preambular de defesa, mas rejeita-se as preliminares suscitadas. No Mérito Assiste razão à Impugnante quanto à não caracterização dos documentos como duplicatas. De fato, os documentos anexados não se caracterizam como esse importante título de crédito, nos termos da lei própria, não havendo assinatura e nem aceite. Porém, constituem-se inegavelmente em documentos paralelos indicadores das operações comerciais praticadas pela Impugnante. Corrobora e fortalece este entendimento as “notas fiscais falsas” encontradas em estabelecimento de cliente da Autuada situado em São Paulo, para cujo destinatário - Assai Com. Imp. Ltda - há diversas “duplicatas” emitidas pela autuada. As declarações dos supostos adquirentes também não se revestem da necessária credibilidade porque são partes interessadas e clientes da autuada. Provas da efetiva venda (pagamentos, extratos bancários, cheques) certamente dariam mais robustez ao trabalho fiscal, mas não se tornam imprescindíveis face às demais circunstâncias do caso em discussão. 239

A alegação da impossibilidade de vendas sem documento fiscal e passagem por algum posto fiscal, encontra-se superada, em função da prática de “extravio” adotada pela Impugnante e constatada pelo Fisco e das notas fiscais encontradas em São Paulo. Ora, se a mercadoria lá chegou, por algum lugar transitou sem nota fiscal legítima. Sobre as duplicatas tidas como irregulares engana-se a Impugnante, pois estão excluídas da exigência. Da mesma forma, inaceitável a alegação de cobrança em duplicidade de duplicatas. É muito forte e patente a caracterização de vendas parceladas. Reforce-se a possibilidade da prova indiciária, nos exatos termos do art. 239 do CPP (“considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo em relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”). Apegando-se ainda ao direito penal, no dispositivo que dispõe sobre a utilização das circunstâncias judiciais para aplicação da pena (art. 59, CP), pode-se dizer que o conjunto das circunstâncias são totalmente desfavoráveis à Impugnante, não sendo correto analisar-se cada elemento de prova isoladamente. Também sobre o pedido de redução das multas, equivoca-se mais uma vez a Impugnante. Tanto no art. 55, II, os documentos utilizados não são os da escrita regular do contribuinte, como no art. 55, I, “b”, não houve o regular recolhimento do imposto. Adequadas, também, a reformulação do feito fiscal, com inclusão da pena pelo injusto tributário de emissão de nota fiscal falsa, abertura de prazo e adequação da multa isolada ao disposto no art. 55, § 2º da lei 6.763/75. No entanto, na reformulação do crédito tributário, o Fisco errou na aplicação da multa isolada relativa ao mês de fevereiro de 2003, por falta de escrituração, como também errou ao exigir a multa isolada pela emissão de notas falsas relativamente aos meses de abril e junho de 2005, conforme se verifica na planilha demonstrativa à fl. 269 dos autos. É que, quanto ao mês de fevereiro de 2003, época da ocorrência do fato gerador, a penalidade isolada previa o percentual de 5% sobre valor da operação, nos termos do art. 55, I da Lei 6.763/75. E nos meses de abril e junho de 2005, a penalidade a ser aplicada era de 40% do valor da operação, conforme previa o art. 55, X, da mesma lei retrocitada. E nos termos do art. 144 do CTN e da teoria da pena, fundada no princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, CR/88), aplica-se ao caso a penalidade vigente à época de ocorrência dos fatos. Por fim, adequada, também, a eleição do Coobrigado e sua colocação no pólo passivo, tendo em vista sua nomeação para procurador da Impugnante e com amplos poderes, conforme procuração à fl.219 dos autos, colocando-o na condição de sujeito passivo solidário, nos termos do disposto no art. 21, XII e § 2º, da Lei 6.763/75 c/c art. 135 do CTN. Relativamente ao direito subjetivo à apreciação do permissivo legal previsto no § 3º, art. 53 da Lei 6.763/75, ainda que não aventado pela Impugnante, vê-se impossibilidade de seu manejo em relação às penalidades isoladas aplicadas nesse PTA, por força de expressa vedação contida no § 5º, 3, do mesmo artigo retrocitado. Diante do exposto, ACORDA a 1ª Câmara de julgamento do CC/MG, em preliminar, à unanimidade, em rejeitar as prefaciais argüidas. No mérito, também à unanimidade, em julgar parcialmente procedente o lançamento de acordo com os cálculos de fls. 278/280, para adequar a aplicação da multa isolada relativa às irregularidades praticadas nos meses de fevereiro de 2003, abril e junho de 2005 à lei vigente à época de ocorrência dos fatos geradores (5% do valor da operação em fev/03 e 40% em abril e junho/05). Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros René de Oliveira e Sousa Júnior e Wagner Dias Rabelo. Relator: Livio Wanderley de Oliveira Acórdão: 18.112/07/1 a (Publicado no “MG” de 22/03/2007) EMENTA MERCADORIA - SAÍDA DESACOBERTADA – LEVANTAMENTO QUANTITATIVO - APLICAÇÃO DE ÍNDICE TÉCNICO. Constatado mediante levantamento quantitativo por espécie de mercadoria c/c aplicação de índice técnico de produtividade a realização de saídas de ferro gusa desacobertadas de documentação fiscal. Irregularidade apurada mediante procedimento idôneo, previsto nos incisos II e VI do artigo 194 do RICMS/02. 240

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