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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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Bom, então está

Bom, então está montado esse quadro: o que é o crédito e o que ele faz nascer para o contribuinte. Agora voltemos à questão da idoneidade do crédito. Na verdade, a discussão sobre idoneidade parece conduzir a uma questão de direito processual. Vamos assim dizer: a validade daquela prova que a legislação entendeu ser suficiente para comprovar a ocorrência do fato gerador da obrigação escritural - a entrada da mercadoria. Qual que é essa prova? A nota fiscal. A nota fiscal tem essa função de fazer a prova. Mas pode ser que esse documento (a nota fiscal então é um documento, um meio de prova) pode não ser um documento verdadeiro, tanto no sentido material, quanto no sentido ideológico. Pode ser um documento falso no sentido material dizendo que ele realmente não foi confeccionado da forma que a legislação manda. Há todo um procedimento pra confecção dessa prova: tem que haver uma autorização fiscal e pode ser que este documento seja falso. Ele foi falsificado, materialmente ele é falso. Mas ele pode também retratar um fato não verdadeiro, um fato que não ocorreu. Ele pode retratar uma operação que não ocorreu e aí você tem uma falha na documentação da prova documental porque o contribuinte está embasado na prova documental, pois tem a nota fiscal. Do ponto de vista do processo judicial, essa prova documental somente poderia ser desconstituída a partir de um incidente de argüição de falsidade ou uma ação declaratória ou incidente pra dizer que o documento é falso. Fora isso, não se pode simplesmente desconsiderar o documento. Tem que haver um procedimento judicial, um incidente de falsidade dentro do processo ou uma ação declaratória pra esse fim. Eu perguntaria: “A Fazenda Pública poderia por si só dizer que o documento é falso? E aí eu me permito dizer que o uso do cachimbo faz a boca um pouco torta. Eu tenho uma vivência como procurador do Estado, e uma tendência, eu diria, a exacerbar, vamos dizer, a auto-executoriedade dos atos administrativos. A administração pública, no exercício de sua função pode dizer: este documento é falso; este documento não retrata uma realidade, mesmo que seja uma realidade material. Aquele documento não foi autorizado por ninguém, foi criado por uma pessoa sem atender às determinações legais ou reflete uma operação que não é verdadeira’. E assim, tenho, como administração pública, de fundamentar meus atos. Não posso simplesmente dizer, é falso, por exemplo, porque eu não acredito nessa pessoa. Há todo um procedimento determinado pela legislação tributária para apurar essa falsidade, pra dizer, para fazer a contra prova. Ele é falso por algum motivo: ou a empresa está fechada, ou não funcionou; são as mais variadas razões previstas na legislação tributária. Como é que a Fazenda Pública formaliza este ato de afirmação de que um determinado documento é falso, ideologicamente ou materialmente? Aí vem, do ponto de vista até da praticidade, o ato declaratório de inidoneidade. É um ato que visa simplificar a vida da administração tributária, que visa simplificar a vida do contribuinte, do sujeito passivo. Então ela diz aquilo que no processo judicial seria a decisão do incidente de falsidade. Pra mim, ela acaba se consubstanciando na esfera tributária administrativa, no ato de inidoneidade. A decisão da administração deve ser fundamentada dizendo porque aquele documento é falso, por que ele não representa a verdade. Dizer que ele não representa a verdade é dizer que não houve uma entrada de mercadoria submetida à tributação. Se não houve a entrada de mercadoria e aquele crédito não pode ser aproveitado. Então, pra mim, é neste contexto que vem a questão do crédito escritural de ICMS e o ato declaratório de inidoneidade: é um ato pelo qual a administração afirma que um determinado documento não é verdadeiro, ideologicamente ou materialmente. E, não sendo verdadeiro, aquela operação noticiada, aquela entrada de mercadoria não aconteceu para efeitos fiscais. Bom, mas se é uma declaração da administração, o contribuinte teria que se submeter a isso? Aí entram os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. O sujeito passivo contra quem se volta aquela declaração vai poder demonstrar que não: demonstrando que está errado, que essa operação de fato ocorreu, que essa operação foi feita. Se o documento é falso, não é culpa minha. Eu comprei a mercadoria, ela entrou no estabelecimento e foi submetida à tributação, eu paguei esse 27

ICMS. Não sei se a pessoa que recebeu o que eu paguei, recolheu o ICMS. Mas isso, na minha opinião - apesar da legislação tributária fazer essa vinculação - não parece ser essencial. Exatamente porque o fato gerador é a entrada da mercadoria submetida à tributação. Até por questões práticas, o contribuinte que recebe a mercadoria não sabe se o outro contribuinte pagou. Aquele pagamento do crédito tributário principal vai ocorrer depois, no exercício posterior, após o período de apuração. Pode haver ali um benefício fiscal, N motivos para que o crédito tributário devido pelo remetente não seja pago. Nem por isso o crédito escritural do adquirente da mercadoria será indevido. Então, nesse contexto, parecem absolutamente corretas as decisões judiciais que imputam ao contribuinte o ônus de, diante de uma afirmação da Fazenda Pública consubstanciada num ato administrativo que traz consigo a presunção de legitimidade, que se impute ao contribuinte o ônus de demonstrar que na verdade ocorreu sim, a entrada de mercadoria. A jurisprudência do STJ, cito aqui precedente da ministra Eliana Calmon, é no sentido de que para o aproveitamento do crédito do ICMS relativo às notas fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a operação comercial efetivamente se realizou, cumprindo-lhe, pois, o ônus da prova, não se podendo transferir ao Fisco tal encargo. Então, a orientação que parece ser a do STJ e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é: se houve a afirmação de que um documento é falso, que não houve a entrada de mercadoria, é problema do contribuinte demonstrar que houve sim, a entrada de mercadoria. A questão não é muito tratada: nesse precedente que eu citei, a Ministra fala que é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a operação comercial efetivamente se realizou. Eu fiz essa observação sobre os registros contábeis porque é uma questão do direito probatório, que não é levada em conta pela jurisprudência. Até mesmo no âmbito da AGE, meus colegas procuradores normalmente não se preocupam com essa questão: a forma de se provar se a operação se realizou, se houve a entrada de mercadoria. Será que bastaria ao contribuinte exibir os seus registros contábeis? Registros contábeis, ou seja, o livro de entradas, ou os livros contábeis pertinentes para provar que a mercadoria entrou. O STJ admite provado pelos registros contábeis que a mercadoria entrou. O STJ se dá por satisfeito. Eu diria que, do ponto de vista probatório, é complicado porque o novo Código Civil, ao tratar da prova dos atos jurídico, no artigo 226 dispõe que: “a escrita contábil faz prova contra o comerciante”. Então, faz prova contra ele e não a favor dele. A princípio, o fato de estar escriturado em minha escrita fiscal não é prova a meu favor. Não posso invocar isso como prova de que a mercadoria entrou. Entrou, porque eu escriturei. O art. 226 do CC ‘ não faz prova a meu favor’, mas ele prossegue: ‘pode fazer prova a meu favor quando escriturada sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios’. Então, não basta a escrita contábil, tem que haver outros subsídios. Assim, eu fico pensando: exerço papel de advogado do Fisco e Dr. Paulo Roberto muitas vezes está aí no papel de advogado do contribuinte. Fico pensando qual seria o problema dele em dizer qual a prova que eu vou fazer? Quais outros subsídios para demonstrar que mercadoria entrou? Eu vou chamar o porteiro da minha empresa pra falar se naquele dia entrou um caminhão cheio de fraldas, cheio de pacotes? Não sei. Eu vou fazer uma prova testemunhal disso? Eu vou pegar o cheque? E se a operação foi feita de uma outra forma, eu vou pegar o pagamento? Eu acho que é uma prova, não vou dizer diabólica, mas é uma prova muito difícil para o contribuinte. Ainda tem um outro problema: o art. 226, parágrafo único diz que: ’a prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais. Eu diria: a nota fiscal seria um escrito público revestido de requisitos especiais? Parece que sim: é emitida pelo contribuinte, é um documento particular neste sentido, é um escrito particular; mas revestido de requisitos especiais. Então, será que poderia ser usado o art. 226 parágrafo único para dizer: olha, a escritura contábil do contribuinte não serve. Nem como início de prova ela vai poder ser usada?” Falo isso do ponto de vista teórico, porque do ponto de vista funcional e prático, 28

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organograma tcemg - Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
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Protocolo - Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais
UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Intranet - Uemg
27 - Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais
2010 a 2014 - Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
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ORDEM DeMOLAY - Grande Capítulo do Estado de Minas Gerais
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