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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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Assim se manifesta sobre

Assim se manifesta sobre a matéria o ilustre jurista Rogério Greco em seu Curso de Direito Penal: “Tipicidade quer dizer, assim, a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador, ou , conforme preceitua Muñoz Conde: “é a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal.” A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado formalmente atípico.” No caso em tela, a imputação fiscal feita à Impugnante não é deixar de consignar a base de cálculo, mas deixar de incluir na base de cálculo os valores relativos à parcela da industrialização. Frisamos que o legislador estadual estabeleceu penalidade própria por falta de requisito essencial na nota fiscal, qual seja, aquela determinada pelo inciso VI do artigo 54 da Lei n.º 6.763/75, também exigida nos presentes autos. Impossível também a exigência de duas penalidades pela mesma falta imputada ao Contribuinte. Assim, quer se analise a norma punitiva por qualquer prisma, não verificamos como aplicá-la à matéria tratada nos presentes autos. Portanto, de todo o acima exposto, verifica-se ilegítima a exigência constante do Auto de Infração em comento relativamente à Multa Isolada capitulada no inciso VII do artigo 55 da Lei n.º 6.763/75, devendo entretanto, prevalecer as exigências de ICMS, Multa de Revalidação e da Multa Isolada prevista no inciso VI do artigo 54 da mesma Lei n.º 6.763/75. Diante do exposto, ACORDA a 2ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar parcialmente procedente o lançamento, para excluir a Multa Isolada capitulada no artigo 55, inciso VII da Lei n.º 6.763/75. Participaram do julgamento, além da signatária, os Conselheiros Lúcia Maria Bizzotto Randazzo (Revisora), Luiz Fernando Castro Trópia e Edvaldo Ferreira. Relatora: Luciana Mundim de Mattos Paixão Acórdão: 18.193/07/3 a (Publicado no “MG” de 30/06/2007) EMENTA NÃO INCIDÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO – INDUSTRIALIZAÇÃO – Constatada a saída de mercadoria resultante de industrialização sob encomenda de café em grão sem emissão de documento fiscal e sem o recolhimento do imposto devido sobre o valor agregado a título de industrialização, cuja base de cálculo é a prevista no inciso VII, art. 43 do RICMS/02. Incide o ICMS e não o ISSQN, quando esta se refere à transformação ou beneficiamento de mercadoria em uma etapa da cadeia de circulação por se tratar de operação relativa à circulação de mercadorias. Exigência de ICMS, multa isolada e multa de revalidação. No entanto, em face de dúvida consistente sobre a comprovação da efetiva industrialização efetivada e dos critérios utilizados pelo Fisco para composição da base de cálculo, cancelam-se as exigências fiscais com base no art. 112, II do CTN. Lançamento improcedente. Decisão unânime. RELATÓRIO A presente autuação versa sobre a constatação feita pelo Fisco, nos exercícios de 1999 a 2001, que a Autuada promoveu saída de mercadorias resultante da atividade de industrialização sob encomenda sem emissão de notas fiscais e destaque de ICMS, infringindo o disposto no at. 44, XIV do RICMS/96, vigente à época da exigência. O Fisco adotou como base de cálculo para fins de exigência os valores de diversas notas fiscais de serviço emitidas pela autuada no período considerado, relativas aos serviços de armazenagem prestados aos clientes. 257

Segundo o Fisco, a autuada, registrada como Armazém Geral, recebeu café em grão de diversos clientes e promoveu, além da armazenagem simples, atividade de transformação e beneficiamento considerados como industrialização, resultando em saída de “novo” produto sujeito à incidência do ICMS, nos termos do art. 222, II, RICMS/96. Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por seu procurador regularmente constituído, Impugnação às fls. 31 a 38 contra a qual o Fisco se manifesta às fls. 101 a 107. Na primeira Manifestação Fiscal, o agente fiscal reforça seu entendimento sobre a realização da industrialização do café em grão, procurando esclarecer e detalhar a industrialização efetivada, ainda que não informada nas notas fiscais de serviço O PTA foi apreciado pela 3ª Câmara, que em sessão realizada em 02/06/05, deliberou, à unanimidade, exarar despacho interlocutório (fl. 124) para a autuada esclarecer e detalhar a natureza dos “serviços” prestados aos clientes. No atendimento ao interlocutório, fls. 128/132, a autuada informa os tipos de trabalho ofertados aos clientes, anexando cópias das notas fiscais de remessa dos clientes – fls. 134/193 - onde se observa o recebimento das mercadorias na forma ensacada. O Fisco, manifestando-se sobre o interlocutório – fls. 196/202 -, reformula o crédito tributário relativamente às Notas Fiscais nºs. 225 e 229, reduzindo a base de cálculo. A impugnante, em manifestação sobre a reformulação – fls. 206/210 - alega não apreciação das informações anteriormente prestadas e ataca os critérios adotados pelo Fisco para encontrar a base de cálculo, tidos como arbitrários e ofensivos aos princípios da verdade real, do contraditório e da ampla defesa. Na oportunidade reforça o pedido para nova diligência ao Fisco para esclarecimento dos critérios adotados bem como posicionamento sobre os documentos juntados. O Fisco, em aditamento à manifestação anterior – fls. 212/217 – procura explicar os critérios adotados, informando ter adotado os mesmos critérios utilizados para lavratura do PTA 01.000140124.89 contra Rio Doce Café S/A, principal cliente da autuada. Ao mesmo tempo, rebate as alegações de ofensa aos princípios trazidos pela impugnante. O PTA vem a julgamento novamente na 3ª Câmara, em 03/10/2006, com pedido de vista e extra pauta marcada para 14/11/2006 com 02 votos proferidos pela procedência do lançamento. Na sessão de 14/11/2006 marcou-se extra pauta para 21/11/2006, deliberando a Câmara pela expedição de novo pedido interlocutório para a autuada e diligência para o Fisco – fls. 228/231-, objetivando ainda esclarecer diversos aspectos da exigência fiscal. Face essa nova decisão da Câmara, tendo em vista o disposto no art. 6º da Portaria nº. 04 de 16 de fevereiro de 2001 do Conselho de Contribuintes, os votos na sessão realizada em 03/10/2006 ficaram prejudicados. A impugnante, atendendo ao interlocutório – fls. 235/237 – traz a explicação sobre o processo adotado no estabelecimento. O Fisco, atendendo à diligência solicitada, informa os critérios adotados para encontrar a base de cálculo utilizada. A impugnante, manifestando-se sobre a diligência Fiscal, alega ter sido utilizada mera presunção, sem qualquer base legal ou fundamento técnico. Pede a nulidade do lançamento aduzindo não ter sido informada pelo Fisco, até então, a utilização da técnica de arbitramento. O Fisco, na contestação do interlocutório, reforça seu entendimento anterior, alegando que a industrialização se fundamenta no art. 222, II, “a” e “b”, Parte Geral do RICMS/96, vigente à época. Contesta, também, a alegação de ilegitimidade da metodologia utilizada, informando ter sido utilizado o arbitramento conforme determinado pelo art. 53, Parte Geral do RICMS/96. DECISÃO Cuida o caso em tela de suposta industrialização de café em grão efetivada no estabelecimento da autuada, estabelecida como armazém geral. A impugnante recebeu café em grão de diversos clientes para armazenagem e posterior retorno ao depositante. Para faturar aos clientes, emitiu notas fiscais de serviço relativo aos serviços prestados em cada mês. No presente PTA, o Fisco toma como referência as notas fiscais de serviço emitidas, NFs 217, 220, 225, 228, 229, 231, 233, 236, 301, 337, 341 e 349 para apurar o ilícito tributário e estabelecer a base de cálculo da exigência. 258

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