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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais ...

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Assim, o requerimento

Assim, o requerimento de perícia foi corretamente indeferido, com fundamento no art. 116, incisos I e II da CLTA/MG. DO MÉRITO Decorre a exigência fiscal da constatação do recolhimento a menor do ICMS, em decorrência de ter a Autuada deixado de ofertar à tributação do imposto os serviços suplementares e outras importâncias recebidas do tomador do serviço, concernentes à prestação de serviço de comunicação/telecomunicação relacionados no Anexo 1. Referida irregularidade foi apurada no exercício de 2000 e encontra-se discriminada no Relatório Fiscal de fls. 07/09 e Anexos. O primeiro ponto de discordância é quanto à decadência dos créditos anteriores a dezembro de 2000. Entretanto, tendo a Fazenda Estadual intimado o Sujeito Passivo do Auto de Infração n.º 01.000151371.11, em 22 de dezembro de 2005, não há que se falar em decadência das exigências fiscais àquela data, como defende a Impugnante. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial é de cinco anos, nos termos do art. 173, inciso I do CTN, tendo início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia ser realizado. Cabe acrescentar que conforme dispõe o § 4º, do art. 150 do CTN, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador e, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o pagamento antecipado e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Como se depreende, a regra do citado artigo se circunscreve àqueles valores oferecidos à tributação, isto é, lançados, e não àqueles que ficaram à margem do lançamento como no caso, em que a irregularidade apontada diz respeito a recolhimento a menor do imposto, não havendo que se falar em homologação de ato que diminuiu ou anulou a obrigação tributária principal. Dessa maneira, infere-se que o direito do Fisco, in casu, está circunscrito à regra geral estabelecida pelo art. 173 do CTN, conforme inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça. Tendo a Autuada sido intimada regularmente do Auto de Infração em 22 de dezembro de 2005, não há que se falar em decadência do crédito tributário relativo ao exercício de 2000. Quanto ao mérito propriamente dito, a Contribuinte atua, de acordo com seu estatuto social, na prestação de serviços de telecomunicações e atividades necessárias e úteis à execução desses serviços, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas. Ela refuta a acusação fiscal de falta de inclusão na base de cálculo do imposto de valores cobrados dos tomadores de serviços de comunicação, com o argumento de que no Anexo 1 do Auto de Infração encontram-se incluídas atividades que não configuram fato gerador do imposto, por não serem serviços de comunicação ou operação de circulação de mercadoria, como no caso de locação de bens móveis, nem serviço de telecomunicação propriamente dita, como serviço de hora programada e de informação “102”, além de instalação, manutenção, mudança interna e externa de linha. A exigência do imposto sobre tais serviços decorre do art. 155, inciso II da Constituição Federal, estando amparada legalmente no art. 6º, inciso XI, da Lei n.º 6.763/75, que estabelece as hipóteses de ocorrência do fato gerador do ICMS: Art. 6º - Ocorre o fato gerador do imposto: XI - na geração, na emissão, na transmissão, na retransmissão, na repetição, na ampliação ou na recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada no exterior, ressalvado o serviço de comunicação realizado internamente no estabelecimento pelo próprio contribuinte; Percebe-se que o fato gerador do ICMS sobre as prestações de serviços de comunicação, consoante o disposto pelo inciso III, do art. 2º, da Lei Complementar n.º 87/96, não se manteve atada ao porto da transmissão de comunicação, se estendendo a todas as prestações onerosas 319

de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Nesse sentido, considerando a necessidade de uniformizar os procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações bem como esclarecer o contribuinte para que o mesmo corretamente pudesse cumprir suas obrigações tributárias, foi firmado o Convênio ICMS 69/98, que veio explicitar o que já estava previsto na lei complementar. Através do Decreto n.º 39.836/98, este dispositivo foi implementado neste Estado, dando nova redação ao § 4º, do art. 44, do RICMS/96 (Parte Geral), in verbis: "§ 4º - Na hipótese do inciso X, incluem-se também na base de cálculo do imposto, quando for o caso, os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem como de serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independente da denominação que lhes seja dada." (gn). Os dados que serviram de base para a identificação dos serviços não oferecidos à tributação foram extraídos do CD, constantes dos autos às fls. 177, contendo os arquivos eletrônicos dos livros Registro de Saídas, período de março a dezembro de 2000, planilhas com a totalidade dos serviços prestados em janeiro e fevereiro e planilhas em “Access”, com a descrição dos serviços de novembro e dezembro daquele ano. No Anexo 1 (fls. 10/22) encontra-se a descrição resumida de todos os serviços, os seus valores, alíquota aplicada e o imposto cobrado. Destaca-se, entre a grande variedade de serviços autuados, pelos valores respectivos: “TC PAC Aluguel de modem”, mudança externa de linha base, serviço de hora programada, serviço de informação 102, “SLDD”. No que se refere à matéria abordada, cabe mencionar a opinião do Fisco, de que o contrato-base de prestação de serviço de comunicação não pode ser suplantado por um outro contrato dele derivado, a título, por exemplo, de aluguel ou locação de equipamentos necessários à prestação dos serviços de comunicação e telecomunicação. De fato, não se pode negar que a locação de um equipamento ou meio físico não é uma atividade isolada da atividade da Autuada, mas apenas uma etapa para a consecução da prestação do serviço de telecomunicação, este sim o seu negócio. Assim como determinou a hipótese de incidência, por delegação da Constituição Federal, a Lei Complementar nº. 87/96 também estabeleceu a base de cálculo do imposto na prestação de serviço de comunicação: “Art. 13 - A base de cálculo do imposto é: (...) III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste art.: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”; (grifamos). Da mesma forma, a Legislação Estadual reproduz a previsão expressa da LC n.º 87/96, estando assim previsto no Regulamento do ICMS/96: “Art. 50 - Integram a base de cálculo do imposto: (...) II - nas prestações, todas as importâncias recebidas ou debitadas ao tomador do serviço, como juro, seguro, desconto concedido sob condição e preço de serviço de coleta e entrega de carga”. (grifamos) Vale aqui mencionar entendimento da Superintendência de Legislação Tributária, manifestado em respostas a consultas das empresas operadoras do serviço de comunicação sobre a inclusão na base de cálculo desses valores. Ex vi a Consulta 266/1998: 320

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