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Sexualidade, conflitos de gênero e adoção: Por ... - Fazendo Gênero

Sexualidade, conflitos de gênero e adoção: Por ... - Fazendo Gênero

Atualmente estamos

Atualmente estamos diante de uma profunda mutação da família. Os demógrafos e os sociólogos observaram que o vínculo afetivo se sobrepôs à concepção da família como espaço econômico. Assim, a mutação familiar demanda sua evolução, sua natureza dupla (o que significa ser, ao mesmo tempo, fenômeno de direito e fenômeno de costumes), bem como os problemas que suas diversas funções - econômica, social e afetiva - colocam. Assim, a família deixou de ser a instituição nascida, necessariamente, do matrimônio para se transformar numa rede de relações afetivas, sentimentais e de solidariedade, na qual se aposta na construção de laços de afeto baseados nas identidades pessoais de cada um dos seus componentes e na interação entre seus membros. Esse novo modelo também propõe o rompimento da sociedade conjugal quando o afeto, o companheirismo e os objetivos comuns já não existissem, sem a hipocrisia da manutenção de relações estáveis ou matrimonias por motivos de ordem social ou financeira. Nesse contexto passam a ser reconhecidas as mais diversas formas de construção familiar: casamento matrimonial, união estável, monoparentalidade, homoafetividade... Essa última composta por duas pessoas do mesmo sexo (com ou sem prole). O maior problema enfrentado ao abordar os litígios decorrentes da homossexualidade, além dos problemas de ordem cultural, é o silêncio constitucional, a falta de elaboração legislativa e o conservadorismo judicial. 6 A omissão legal muitas vezes se dá porque o relacionamento homossexual não possui plena aceitação social e, conseqüentemente, quem deveria produzir legislação sobre o assunto teme desagradar seus eleitores. Então, a inexistência de legislação desencoraja os julgadores a reconhecer tais relações que muitas vezes batem à porta do Judiciário reclamando a tutela jurídica do Estado. Não havendo legislação sobre as uniões afetivas homossexuais, uma das prováveis soluções, até que seja resolvido o impasse legislativo, ou melhor, a inexistência dele, é a utilização da analogia 7 , prevista no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, para fins de suprir as lacunas julgando casos que envolvam tais relacionamentos, equiparando-os a outras situações fáticas, já contempladas legalmente, para fins de fazer valer a tutela jurisdicional do Estado. Então, partindo dessa premissa, pode-se compreender que é possível julgar por analogia à união estável ou ao casamento as lides advindas de uniões homoafetivas. Essa forma de preencher as lacunas do Direito é adequada aos requisitos supramencionados, uma vez que não há previsão legal (o que identifica a lacuna) e existem semelhanças entre a união homoafetiva e a união estável, representada principalmente pela mútua afeição entre os companheiros (o que demonstra o elemento de semelhança e identidade). Seria essa uma forma de desigualar no momento em que se julgam desiguais de maneira igual, ou seja, desigualar os parceiros homossexuais quando se utiliza, analogicamente, legislação prevista para outras situações fáticas que não a sua, mas com o intuito de igualar a todos permitindo 2

o acesso à justiça e o direito de ter seus litígios resolvidos através da prestação jurisdicional do Estado. Concluindo, pode-se afirmar que a união homoafetiva hoje possui caráter de entidade familiar, não obstante a polêmica gerada pelo assunto. A bem da verdade, mesmo que a Constituição Federal brasileira tenha reconhecido e limitado, em seu texto legal, a existência da união estável entre o homem e a mulher, a união entre duas pessoas do mesmo sexo pode ser equiparada àquela devido a suas características. Estas características dizem respeito justamente à afetividade, ao companheirismo, ao esforço comum para adquirir bens, e muitas vezes, à criação de filhos de um ou outro companheiro advindos de relacionamentos anteriores, da adoção, ou de inseminação artificial. Sobre os novos projetos de parentalidade, mais especificamente, ligados à filiação (maternidade/paternidade) é o assunto a seguir. 2 O direito à liberdade de orientação sexual e os novos projetos parentais: um olhar através da igualdade constitucional acima de tudo A paternidade/maternidade produz uma gama infindável de efeitos jurídicos, recíprocos entre genitores e prole. Nessa relação não mais importa, agora, o fato do rebento ter sido concebido na vigência do casamento, durante a união estável, o namoro, em uma aventura amorosa, mediante uma fecundação artificial ou por adoção. Independentemente das circunstâncias nas quais ele foi concebido ou chegou, trata-se de um filho, como todos os filhos, carentes de cuidados e de atenção. O princípio da igualdade é, pois, de extrema importância não só ao disciplinar as relações igualitárias na filiação ou entre homem e mulher 8 , mas, também, nas relações de pessoas homo ou heterossexuais. Assim, o pressuposto primordial para a confirmação dos direitos dos casais homoeróticos está incluído no texto constitucional brasileiro, que aponta o princípio da dignidade da pessoa, a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Tais valores formam a base jurídica para a construção do “direito à orientação sexual como direito personalíssimo”, atributo inerente e inegável da pessoa e que, assim, como direito fundamental, é um prolongamento de direitos da personalidade, imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e solidária. 9 Por outro lado, é possível perceber que a omissão legal sobre o tema da adoção por casais do mesmo sexo não ocorre apenas pela preocupação com o bem estar da criança ou adolescente que será colocado em família substituta mas muitas vezes por puro preconceito quanto à orientação sexual divergente dos padrões considerados “normais” pela sociedade. Assim, a possibilidade de que o adotando venha a sofrer má influência de seus pais ou mães adotivos, quanto ao seu desenvolvimento psicoemocional, é a deixa para que este tipo de situação jurídica não seja 3

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