Independência Patrimonial dos Planos de Previdência Complementar

Independência patrimonial dos planos de previdência complementar
Introdução
Com a edição da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, as entidades
fechadas de previdência complementar foram classificadas pelo legislador de acordo
com dois critérios.
Primeiro, quanto aos planos de benefícios por elas administrados, sendo a
entidade qualificada como de plano comum, quando opera um plano ou um conjunto de
planos de benefícios acessíveis a todos os seus participantes; ou com multiplano,
quando administra um plano ou um conjunto de planos para grupos diversos de
participantes, com independência patrimonial.
O segundo critério diz respeito aos patrocinadores ou instituidores que a elas se
vinculam. Quando congrega apenas um patrocinador ou um instituidor, a entidade
fechada é qualificada como singular. Quando congrega mais de um patrocinador ou
instituidor, qualifica-se como multipatrocinada.
Essa classificação legal não tem intuito meramente didático. Dela sobressaem
algumas das características mais marcantes do regime de previdência privada.
Inicialmente, reluz a imediata distinção entre a entidade fechada e a pessoa de
sua patrocinadora ou do instituidor, presente também em outros dispositivos da Lei
Complementar. Cada qual, entidade e patrocinadora ou instituidor, tem sua própria
personalidade jurídica. Como diz a Lei Complementar, as entidades fechadas
organizam-se sob a forma de fundação ou sociedade simples, enquanto os
patrocinadores, na linguagem da mesma lei, são as empresas, os grupos empresariais e
os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e pessoas da
Administração Indireta), e os instituidores, as pessoas jurídicas de caráter profissional,
classista ou setorial.
Também de fundamental importância é o fenômeno do multipatrocínio,
igualmente mencionado na classificação do art. 34. Dadas as vantagens de se ter, sob
uma mesma estrutura administrativa, cobertura privada de previdência para grupos
diversos de pessoas, assim considerados os grupos consoante a vinculação profissional
das pessoas que os integram, o multipatrocínio é cada vez mais presente no campo da
previdência complementar.
Ganha realce, ainda, a chamada independência patrimonial dos planos de
benefícios de previdência privada, inserida pelo legislador complementar como
característica das entidades fechadas com multiplano. Sobre essa característica é que nos
debruçaremos no presente artigo, com vistas a apontar seus principais contornos, sem,
contudo, a pretensão de esgotar a matéria.

Teoria da afetação
É corrente em nosso Direito a conceituação do patrimônio como sendo o
complexo das relações jurídicas economicamente apreciáveis de uma pessoa.
Na doutrina clássica, o patrimônio aparece como uma universalidade de direito
vinculada à personalidade. Só as pessoas têm patrimônio e toda pessoa tem patrimônio;
não há patrimônio sem titular, nem pessoa sem patrimônio.
Como decorrência da vinculação subjetiva que a embasa, representada no
binômio patrimônio-personalidade, a doutrina clássica submete o patrimônio ao
princípio da indivisibilidade, de modo que o patrimônio do indivíduo é único e estará
sempre sujeito, todo ele, ao pagamento de seus credores.
A teoria clássica, porém, não explicava a contento os casos concretos em que
apareciam, por imposição da realidade econômica, limitações à garantia patrimonial dos
credores de uma pessoa, como no dote, nas garantias reais, no bem de família, no
fideicomisso, nos bens particulares dos cônjuges, na herança antes da partilha, nos bens
recebidos em doação ou herdados com a cláusula de inalienabilidade, dentre outros.
Para a teoria clássica, estas seriam meras exceções, hipóteses de ficção legal.
Na verdade, como aquelas “exceções” eram expressamente previstas pelo direito
positivo, até mesmo a teoria clássica já admitia a existência de patrimônios separados.
Porém, como dito, as via como casos de ficção legal.
Foi a partir de críticas à teoria clássica, levadas a efeito através de uma visão
mais pragmática que ideal do instituto, que se superou o óbice imposto pelo caráter
unitário e indivisível do patrimônio. Passa-se a admitir que uma mesma pessoa possa
titularizar mais de um patrimônio, abrangendo os casos verificados na realidade
jurídica. Começa a ser aceita a possibilidade de um patrimônio repartir-se em
universalidades de direito diversas, de modo que a uma mesma pessoa pode pertencer
uma pluralidade de universalidades.
Nesse contexto, afastado o óbice imposto pelo princípio da indivisibilidade do
patrimônio, surge a concepção que admite a divisão do patrimônio da pessoa em função
de determinado fim. Como regra, fica a parte separada incomunicável com a parte
remanescente.
É importante frisar que essa concepção não afronta o disposto no art. 91 de
nosso Código Civil, segundo o qual “constitui universalidade de direito o complexo de
relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”. Com efeito, o
patrimônio especial, que não deixa de ser também um complexo de relações jurídicas
economicamente apreciáveis de uma pessoa, não perde sua natureza de universalidade
de direito. Apenas, na separação, poderão ser visualizadas, no patrimônio global do
sujeito, certas relações jurídicas apartadas das demais em virtude de determinada
necessidade.
Não se trata de privar o sujeito de parte de seu patrimônio. A titularidade das
posições jurídicas que compõem o patrimônio especial continua a pertencer à mesma
pessoa. A doutrina costuma distinguir o patrimônio separado do patrimônio autônomo

justamente porque, neste, a segregação patrimonial ocorre com a assunção da
titularidade de parte do patrimônio por terceiro, como no caso da constituição de nova
pessoa jurídica 1 . Em face desta distinção, não utilizaremos neste texto a expressão
patrimônio autônomo, restringindo-nos à nomenclatura patrimônio separado ou
patrimônio de afetação, já que estamos cuidando de núcleos patrimoniais da mesma e
única pessoa.
Tanto quanto no patrimônio autônomo, no patrimônio separado também ocorre a
afetação da massa patrimonial a determinado escopo. Este, porém, o patrimônio
separado, não tem personalidade jurídica, sendo titularizado pelo titular do patrimônio
global.
Consoante a lição de Caio Mário da Silva Pereira, “os escritores modernos
imaginaram a construção de uma teoria chamada da afetação, através da qual se
concebe uma espécie de separação ou divisão do patrimônio pelo encargo imposto a
certos bens, que são postos a serviço de um fim determinado. Não importa a afetação na
disposição do bem, e, portanto, na sua saída do patrimônio do sujeito, mas na sua
imobilização em função de uma finalidade. Tendo sua fonte essencial na lei, pois não é
ela possível senão quando imposta ou autorizada pelo direito positivo, aparece toda vez
que certa massa de bens é sujeita a uma restrição em benefício de um fim específico.
Surgida a doutrina no fim do século passado (Brinz), generalizou-se, para compreender
o dote, as garantias reais, as rendas vitalícias, as substituições, os bens enfitêuticos, etc.
Em todos esses casos, existem bens destacados do patrimônio do seu titular, e
vinculados a uma destinação, que pode ser de garantia, de transferência ou de utilização.
Apurada a sua ocorrência, pode-se localizar a ação dos credores sobre eles, com
exclusão de outros, ou apenas preferencialmente, ou verificar-se a perda da liberdade de
disposição dos bens afetados, sob pena de nulidade do ato que a realize, ou afirmação
do direito de seqüela do beneficiário, na hipótese de serem transferidos para o
patrimônio de outrem” 2 .
A separação patrimonial não se deve à necessidade de se limitar a garantia dos
credores. Visa-se, num primeiro momento, ao alcance de determinada finalidade, como
necessidade econômica e social. E para tanto, agora sim, é que se limita a garantia dos
credores. Como observou Carolina Castro Costa, “comete-se um erro metodológico ao
tomar o meio por fim, isto é, a função do patrimônio separado não é limitar a garantia
creditória, mas, através desta qualidade, conseguir atingir o fim visado”. A colocação de
um núcleo patrimonial a serviço de determinada finalidade, diversa daquela do
patrimônio geral do sujeito, é a verdadeira razão de ser da separação. Daí que, uma vez
atingido o escopo, tão logo a massa patrimonial destacada do patrimônio geral atinja o
objetivo para o qual foi instituída, extinguem-se as limitações à garantia geral dos
credores.
Porém, como a limitação da garantia dos credores decorre inexoravelmente da
separação patrimonial, exige-se lei que a preveja, uma vez que, por princípio e desde
que o devedor passou a responder por suas dívidas apenas com seu patrimônio e não
mais com seu próprio corpo, todos os seus bens estão sujeitos ao cumprimento das
obrigações que tenha assumido.

Com efeito, veja-se o que dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 591: “o
devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens
presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
Portanto, qualquer restrição à integral responsabilidade patrimonial deve vir
fixada em lei. É o caso, por exemplo, da Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, que
dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. O art. 1º desse diploma legal
declara, como regra geral, que “o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade
familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou
filhos que sejam seus proprietários e nele residam”.
Outros exemplos existentes em nosso Direito positivo serão analisados a seguir,
especialmente os trazidos por leis mais recentes, no intuito de se demonstrar o
acatamento da teoria da afetação pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Aliás, a própria Lei de Falência (Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005), em
seu art. 119, inc. IX, prevê, de maneira ampla e genérica, que “os patrimônios de
afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao
disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações
separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua
finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa
falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer”.
Tendo ainda em vista o disposto no art. 591 do Código de Processo Civil, tem-se
que a separação patrimonial não pode ser ditada exclusivamente pela vontade de quem
quer que seja. Só se houver substrato legal é que a manifestação da vontade será válida
para instituir um patrimônio separado do patrimônio geral.
Só o legislador pode escolher quais objetivos são aptos a determinar a separação
patrimonial. Sendo assim, pode-se dizer que as hipóteses de patrimônio estão previstas
em numerus clausus.
A escolha do legislador não é aleatória. Visa atender a determinada necessidade
econômico-social, na medida em que reserva, para certo grupo de credores, uma porção
do patrimônio do devedor.
Para tanto, é imprescindível que haja publicidade na constituição do núcleo
patrimonial separado, para que tenha eficácia perante terceiros.
Não se pode olvidar, contudo, que a Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de
agosto de 2001, mantida em vigor pelo art. 2 o da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de
setembro de 2001 3 , dispõe o seguinte: “Art. 76. As normas que estabeleçam a afetação
ou a separação, a qualquer título, de patrimônio de pessoa física ou jurídica não
produzem efeitos em relação aos débitos de natureza fiscal, previdenciária ou
trabalhista, em especial quanto às garantias e aos privilégios que lhes são atribuídos”. E
no parágrafo único do mesmo art. 76, estabelece que, “para os fins do disposto no caput,
permanecem respondendo pelos débitos ali referidos a totalidade dos bens e das rendas
do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os que tenham sido objeto
de separação ou afetação”.

Releva notar que a lei que permitir a instituição de um patrimônio separado
deverá indicar o objetivo do complexo patrimonial, com o que estará imediatamente
delimitando o âmbito de atuação do titular.
Além da limitação à garantia dos credores, haverá limitação à própria atuação do
titular do complexo patrimonial, sem a qual também não seria atingida a finalidade
econômico-social que constitui a razão de ser da separação.
Outro relevante aspecto da teoria da afetação é o de se saber se o patrimônio
separado pode estabelecer relação com o patrimônio geral ou com outros patrimônios
especiais do sujeito. E a resposta dada pela doutrina é negativa. Como vimos, o
patrimônio separado não tem personalidade jurídica e, como é cediço, só se travam
relações jurídicas entre sujeitos de direito.
Também não tem o patrimônio separado, como regra, capacidade para estar em
juízo. Para tanto, é necessário que assim disponha a lei. O art. 12 do Código de Processo
Civil, ao trazer o rol dos chamados entes despersonalizados, faz menção a certas
hipóteses em que se caracteriza o destaque patrimonial. No caso das sociedades sem
personalidade jurídica, cujo patrimônio estará, num primeiro momento, destinado à
satisfação dos credores que com ela trataram, o Código lhe confere essa prerrogativa de
ser ré no processo judicial, em seu próprio nome. Por outro lado, no caso da herança,
que no momento da morte do de cujus se transmite aos herdeiros por força da saizine,
mantendo-se como patrimônio separado do patrimônio pessoal dos herdeiros até que se
satisfaçam as dívidas deixadas pelo morto, não poderá ser ela (a herança) parte em
juízo, mas sim o espólio, que será representado pelo inventariante.
O patrimônio separado, tanto quanto o patrimônio geral da pessoa física ou
jurídica, é objeto de direitos e não sujeito de direitos.
Postas assim as características da afetação patrimonial, impossível é deixar de
fazer um paralelo com o conhecido instituto do direito anglo-americano denominado
trust, cujas características inspiram o desenvolvimento de institutos jurídicos
semelhantes no sistema da civil law.
Breve noção do trust do direito anglo-saxônico
Tido como um dos mais importantes institutos do direito anglo-saxônico, o trust,
que remonta à Idade Média, é caracterizado pela transferência da propriedade ou da
titularidade de um bem corpóreo, móvel ou imóvel, ou incorpóreo, daquele que o
institui (settlor) para um terceiro (trustee), que exercerá os direitos decorrentes dessa
transferência em benefício das pessoas designadas no respectivo instrumento ou
indicadas pela lei ou pela jurisprudência, chamadas beneficiários (cestui que trust).
Também podem ser constituídos trusts não em benefício de certas pessoas, mas com
vistas à consecução de objetivos determinados. E, ainda, sob a common law, pode
aquele que já detém a propriedade de um bem se declarar trustee em benefício de
terceiro, caso em que não se terá a transferência do domínio do bem 4 .

O trustee recebe o bem ou o direito com a obrigação de administrá-lo em
benefício do cestui que trust. Deverá administrar a propriedade recebida de modo a
atender aos objetivos para os quais se instituiu o trust, nos termos indicados no contrato
ou fixados em lei ou pelos Tribunais.
Embora figure como proprietário perante terceiros, o trustee não pode usufruir
os bens ou direitos como se fossem seus, pois que ligados estão estes a certo escopo.
Sendo assim, distinguem-se o patrimônio pessoal do trustee e aquele recebido do
settlor, cada qual submetido a um regime jurídico próprio 5 .
Após minuciosa caracterização do instituto, Melhim Namem Chalhub realça
“que o trust se caracteriza por dois elementos essenciais, a saber, a segregação dos bens
ou direitos, que permanecem destacados no patrimônio do trustee, e a atribuição de uma
obrigação fiduciária ao trustee, seja em razão de uma convenção ou de disposição
legal” 6 .
O trust não foi disciplinado no Brasil tal como concebido alhures, mas há figuras
que a ele se assemelham em nosso Direito, partindo da idéia geral de afetação
patrimonial a determinado fim, como propugnado pela teoria da afetação que vimos
anteriormente.
Costuma-se fazer um paralelo entre o trust e o negócio fiduciário, o fideicomisso
e a teoria da afetação.
Na afetação patrimonial, nosso tema em estudo, o núcleo patrimonial destacado
para determinada finalidade não é transferido a terceiro. Também não há, como no trust,
bipartição do direito de propriedade, dado que nos países da civil law vige o princípio
da exclusividade do domínio. Mas a idéia geral do trust é aqui aproveitada, com todas
as utilidades daí decorrentes.
A afetação patrimonial no âmbito do Sistema Financeiro Nacional
Fundos de investimento
Nos termos da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004, que contém
normas gerais sobre a constituição, a administração e o funcionamento dos fundos de
investimento, constituem estes uma “comunhão de recursos, constituída sob a forma de
condomínio, destinado à aplicação em títulos e valores mobiliários, bem como em
quaisquer outros ativos disponíveis no mercado financeiro e de capitais” (art. 2º). A
gestão desses recursos está a cargo de um administrador, que, de modo geral, “tem
poderes para praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo de
investimento, sendo responsável pela constituição do fundo e pela prestação de
informações à CVM” (art. 58).
Embora se refira expressamente à natureza dos fundos de investimento como
sendo a de condomínio, é corrente na doutrina do Direito Bancário a observação de que
não se trata do condomínio previsto em nosso Código Civil. Os recursos de um fundo
de investimento estão sob a titularidade nominal da instituição administradora, de modo

que não há aí co-propriedade, tal como concebida tradicionalmente no Direito Civil. Os
investidores figuram como titulares das quotas representativas de sua participação no
fundo, não necessariamente havendo condomínio em relação às quotas. Fala-se, por
isto, num condomínio especial.
Sobre a natureza jurídica dos fundos de investimento, Arnoldo Wald salienta que
há “fundamento legal e entendimento administrativo consolidado, inclusive no
Conselho Monetário Nacional, no Banco Central e na Comissão de Valores Mobiliários,
no sentido de reconhecer a natureza jurídica do Fundo como um condomínio de
natureza especialíssima que tem patrimônio próprio, escrita específica, auditoria nas
suas contas, representação em Juízo e administração por uma espécie de trustee. A
propriedade dos bens pertence ao Fundo e as quotas é que são da propriedade dos
condôminos. Assim sendo, do mesmo modo que as ações dos respectivos Fundos, em
nome dos mesmos, também os imóveis e direitos respectivos serão adquiridos pelo
gestor, em nome e por conta do Fundo Imobiliário, embora o mesmo não tenha
personalidade jurídica. Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou sui generis,
de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo
Civil ou de uma forma de trust já adaptado e consagrado pelo Direito brasileiro, a
designação e a semântica são secundários, pois, o importante é a capacidade substantiva
e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os
atos da vida comercial, embora só possa exercer a sua atividade por intermédio do seu
gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens não são adquiridos em nome
do gestor e por conta dos condôminos, mas em nome do Fundo e para o mesmo” 7 . E
conclui o mesmo autor que “no Direito brasileiro vigente, o Fundo é uma fórmula
fiduciária pela qual os investimentos podem ser realizados em nome do fiduciário e no
interesse do fiduciante, assemelhando-se ao trust, sob forma que também tem sido
aceita e consagrada no Direito Comparado, não só nos países que admitem o trust,
como os Estados Unidos, mas também nas legislações de tradição romana” 8 .
Não tem o fundo de investimento personalidade jurídica. Apenas a têm as
sociedades de investimentos, que são aquelas cujo objeto social consiste na realização
de investimentos a partir do capital nela integralizado pelos sócios investidores. Os bens
que constituem as carteiras dos fundos de investimento não se confundem nem se
comunicam com o ativo da administradora nem com o patrimônio dos demais fundos
que esta administra.
Trata-se de separação patrimonial destinada a permitir, a partir da soma de
esforços e da distribuição dos riscos, maior segurança, rentabilidade e liquidez,
objetivos estes que dificilmente seriam alcançados por um investidor isoladamente. Eis
o escopo do núcleo patrimonial que conforma o fundo de investimento.
Sendo assim, o patrimônio do fundo só será atingido, diga-se por abreviação,
pelos credores do próprio fundo.
Luiz Carlos Sturzenegger confirma que “é nessa linha que se encontra a
estrutura dos fundos de investimento, formulada no direito brasileiro a partir da vigência
da Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728, de 1965), notadamente aquela pertinente ao
fundo de investimento imobiliário, regulado pela Lei 8.668, de 1993”. Pondera o autor
que “embora a Lei 4.728/65 não seja explícita quanto à segregação do patrimônio dos
fundos, sua estruturação e sua dinâmica conformam-se exatamente a esses princípios:

no fundo de investimento de ações, por exemplo, o investidor entrega numerário à
administradora do fundo para que esta negocie ações em proveito dele, investidor,
comprando-as e com elas constituindo um patrimônio especial de afetação, que não se
confunde com o patrimônio da instituição, ficando esta investida de todo o poder de
disposição sobre a res que constitui esse patrimônio (isto é, o conjunto de ações),
podendo comprá-las e vendê-las para adequar a carteira do fundo à dinâmica do
mercado, sem necessidade de consulta ao investidor, mas ressalvado que seu poder de
disposição é limitado, porque contingenciado pela afetação do patrimônio” 9 .
Fundos imobiliários
Quanto aos fundos imobiliários, a teoria da afetação é adotada de forma ainda
mais explícita. Atualmente regulamentados pela Lei n° 8.668, de 25 de junho de 1993,
os fundos imobiliários são constituídos por bens e direitos adquiridos pela instituição
administradora em caráter fiduciário. Diz a lei que “os bens e direitos integrantes do
patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis
mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus
frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta”.
Para se garantir a devida publicidade à separação patrimonial, no título
aquisitivo do imóvel deverá constar que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo
de Investimento Imobiliário.
Os bens e direitos do Fundo não integram o ativo geral da administradora e,
conseqüentemente, não respondem por qualquer obrigação inserida no âmbito de seu
patrimônio geral. Outrossim, em caso de liquidação judicial ou extrajudicial da
administradora, aqueles bens não serão arrolados.
A segregação patrimonial impõe à administradora diversas restrições, dentre as
quais a proibição de prestar garantia com os bens do Fundo e aquelas enumeradas no
art. 12 da Lei n° 8.668/93.
Da mesma forma que nos fundos de investimento em geral, a necessidade prática
de se estabelecer um mecanismo que permita obter o máximo de rentabilidade
econômica com o mínimo envolvimento de riscos denota a feição do fundo imobiliário
como a de um patrimônio destacado do patrimônio geral da instituição que o administra.
“Créditos F”
Já os chamados “Créditos F”, ou seja, créditos imobiliários securitizados,
submetidos a regime fiduciário, tal como previsto na Lei n° 9.514, de 20 de novembro
de 1997, também se inserem no âmbito da teoria da afetação, na medida em que a
companhia securitizadora deve efetivar a segregação patrimonial com vistas,
exclusivamente, ao resgate dos respectivos títulos.
O art. 11 da citada lei traz todas as características peculiares ao regime de
segregação patrimonial. Diz a lei que os créditos objeto do regime fiduciário constituem
patrimônio separado, que não se confunde com o da companhia securitizadora (inc. I);

manter-se-ão apartados do patrimônio da companhia securitizadora até que se complete
o resgate de todos os títulos da série a que estejam afetados (inc. II); destinam-se
exclusivamente à liquidação dos títulos a que estiverem afetados, bem como ao
pagamento dos respectivos custos de administração e de obrigações fiscais (inc. III);
estão isentos de qualquer ação ou execução pelos credores da companhia securitizadora
(inc. IV); não são passíveis de constituição de garantias ou de excussão por quaisquer
dos credores da companhia securitizadora (inc. V); e só responderão pelas obrigações
inerentes aos títulos a ele afetados (inc. VI).
Incumbe à companhia securitizadora “administrar cada patrimônio separado,
manter registros contábeis independentes em relação a cada um deles e elaborar e
publicar as respectivas demonstrações financeiras”, sendo certo que “a totalidade do
patrimônio da companhia securitizadora responderá pelos prejuízos que esta causar por
descumprimento de disposição legal ou regulamentar, por negligência ou administração
temerária ou, ainda, por desvio da finalidade do patrimônio separado”.
Mais uma vez, a finalidade do instituto impõe restrições à utilização dos bens
integrantes do patrimônio separado por seu titular nominal e garante primazia à
satisfação dos créditos de determinado grupo de credores, derrogando o princípio geral
da responsabilidade patrimonial segundo o qual todos os bens do devedor respondem
pelo cumprimento de suas obrigações.
Sistema de pagamentos brasileiro
Também na Lei n° 10.214, de 27 de março de 2001, encontramos mais uma
hipótese de segregação patrimonial admitida em nosso ordenamento jurídico. Dispondo
sobre a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de
liquidação no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro, a lei determina, em seu art.
4º, que tais agentes, com o objetivo de assegurar a efetiva liquidação das operações
compensadas ou liquidadas, deverão contar com “mecanismos e salvaguardas”, a
exemplo de regras de controle de riscos, de contingências, de compartilhamento de
perdas entre os participantes e de execução direta de posições em custódia, de contratos
e de garantias aportadas pelos participantes, dentre outros. Poderão, ainda, separar
patrimônio especial, a ser constituído pelos bens e direitos necessários a garantir
exclusivamente o cumprimento das obrigações existentes em cada um dos sistemas em
operação.
Os bens e direitos integrantes do patrimônio especial são impenhoráveis e não
podem ser objeto de arresto, seqüestro, busca e apreensão ou qualquer outro ato de
constrição judicial, exceto para o cumprimento das obrigações assumidas pela própria
câmara ou prestador de serviços de compensação e liquidação na qualidade de parte
contratante (art. 6º).
Eis mais uma hipótese, expressamente prevista em nosso ordenamento, em que
também se faz presente a teoria da afetação patrimonial.

Fundos de investimento de entidades abertas de previdência complementar
Não se pode olvidar, ainda, que a recentemente editada Lei n° 11.196, de 21 de
novembro de 2005, ao cuidar dos fundos de investimento constituídos por entidades
abertas de previdência complementar e por sociedades seguradoras, faculta a
constituição de fundos com patrimônio segregado, vinculados exclusivamente a planos
de previdência complementar ou a seguros de vida com cláusula de cobertura por
sobrevivência, estruturados na modalidade de contribuição variável, por elas
comercializados e administrados. O patrimônio de tais fundos não se comunica com o
das entidades abertas de previdência complementar ou das sociedades seguradoras que
os constituírem e não responde, nem mesmo subsidiariamente, por dívidas destas.
Outrossim, os bens e direitos integrantes do patrimônio separado não poderão
ser penhorados, seqüestrados, arrestados ou por qualquer outra forma constritos
judicialmente em virtude de dívidas da entidade aberta de previdência complementar ou
da sociedade seguradora, sendo que, no caso de falência ou liquidação extrajudicial
destas, aquele patrimônio não integrará a massa falida ou liquidanda.
Vê-se que vêm se multiplicando os casos regulados pelo Direito positivo em que
se admite a colocação de uma massa patrimonial a serviço de certa finalidade, mediante
a limitação da liberdade de disposição de seu titular e a imposição de restrições à
execução de dívidas por qualquer credor. Tudo como forma de se atender, através de
mais este mecanismo jurídico, aos anseios de desenvolvimento econômico e social do
País.
Fundo garantidor das parcerias público-privadas - FGP
Nos termos do art. 71 da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, que traça as
normas gerais para elaboração e controle dos orçamentos dos entes estatais, “constitui
fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização
de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de
aplicação”.
Trata-se dos chamados Fundos de Destinação, cujos recursos estão atrelados ao
cumprimento de uma específica finalidade, como o FGTS (Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço), o FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais), dentre
muitos outros. Não têm personalidade jurídica, sendo discutida na doutrina a questão de
terem ou não capacidade processual 10 .
Nesse cenário, foi recentemente instituído o chamado Fundo Garantidor de
Parcerias Público-Privadas - FGP, cuja disciplina básica está na Lei n° 11.079, de 30 de
dezembro de 2004, que instituiu as parcerias público-privadas no Brasil.
A finalidade do FGP, apontada pela lei, é a de assegurar aos parceiros privados,
mediante a prestação de uma garantia de pagamento, o recebimento dos valores devidos
pelos entes da Administração Pública e a que àqueles fazem jus em virtude da parceria
contratada.

Por determinação da própria lei, o fundo tem natureza privada e patrimônio
separado do patrimônio dos cotistas, estando sujeito a direitos e obrigações próprios.
Nos termos do art. 17 da citada Lei n° 11.079, o FGP será criado, administrado,
gerido e representado judicial e extrajudicialmente por uma instituição financeira sob
controle da União.
Além dessa separação do patrimônio do Fundo em relação ao patrimônio da
instituição financeira que o administra, pode haver, ainda, no âmbito do próprio FGP, “a
constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do
patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual
tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, seqüestro, busca e
apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do
FGP”. Outrossim, “a constituição do patrimônio de afetação será feita por registro em
Cartório de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no Cartório de Registro
Imobiliário correspondente”.
Tendo em vista a ausência de experiências semelhantes às que agora, com a
nova lei de parcerias, deverão surgir em benefício do desenvolvimento nacional, e
considerando que uma só parceria pode durar até 35 anos, a instituição do FGP foi vista
como de fundamental importância para o sucesso do projeto, mormente neste momento
inicial, ao permitir que o Poder Público sinalize, de forma concreta, a segurança de seus
compromissos financeiros.
Vislumbra-se aqui, além da concepção geral do trust anglo-americano através da
administração do FGP por uma instituição financeira que deverá gerir o patrimônio do
fundo como se fosse um trustee, a expressa possibilidade de se constituírem, no interior
do próprio FGP, dois ou mais núcleos patrimoniais, cada qual destinado a servir de
garantia do adimplemento contratual de uma parceria público-privada.
Patrimônio separado nas incorporações imobiliárias
À Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o condomínio em
edificações e as incorporações imobiliárias, foram recentemente acrescidos alguns
dispositivos por meio de Medida Provisória, esta mais tarde convertida na Lei n°
10.931, de 2 de agosto de 2004.
Referimo-nos aos arts. 31-A e seguintes, que tratam especificamente do
patrimônio de afetação das incorporações imobiliárias. Diz a lei que a incorporação
poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de
incorporação imobiliária, assim como os demais bens e direitos a ela vinculados,
poderão, a critério do incorporador, ser mantidos apartados de seu patrimônio, com
vistas a viabilizar a incorporação e a futura entrega das unidades imobiliárias aos
respectivos adquirentes.
Considerar-se-á constituído o patrimônio de afetação com a averbação do
competente termo firmado pelo incorporador no registro imobiliário correspondente, o
que poderá ocorrer a qualquer tempo.

A lei é expressa ao estabelecer que “o patrimônio de afetação não se comunica
com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de
outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e
obrigações vinculadas à incorporação respectiva”, respondendo o incorporador por
eventuais prejuízos que causar ao patrimônio separado.
Há expressa limitação ao poder de disposição do incorporador, já que “os
recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para
pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação”.
Porém, ficam excluídos do patrimônio de afetação os valores que excederem a
importância necessária à conclusão da obra e, em determinadas hipóteses (incorporação
cuja construção se dê sob o regime de empreitada ou de administração), também o valor
referente ao preço de alienação da fração ideal do terreno de cada unidade vendida.
Quando se tratar de conjuntos de edificações, o incorporador poderá, mediante
declaração no memorial de incorporação, instituir “patrimônios de afetação separados”,
tantos quantos forem os subconjuntos de casas para os quais esteja prevista a mesma
data de conclusão ou os edifícios de dois ou mais pavimentos.
Para fiscalizar a gestão do patrimônio de afetação, poderá ser nomeado preposto
pela chamada Comissão de Representantes dos adquirentes.
Para que o patrimônio separado em questão atinja os objetivos para os quais fora
instituído, a lei determina ao incorporador, dentre outras incumbências, que mantenha
apartados os bens e direitos relativos a cada incorporação, promovendo os atos
necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive
através de medidas judiciais, quando for o caso. Será também aberta conta bancária
específica para o depósito e a movimentação dos recursos financeiros do patrimônio de
afetação.
Como reforço à especial garantia patrimonial dada aos credores da incorporação
respectiva, estipula a lei que “os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil
do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a
massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e
encargos objeto da incorporação”.
Nas palavras de Melhim Namem Chalhub, “além de não alterar o regime legal
de preferências creditícias, a afetação patrimonial dá maior liquidez aos créditos
vinculados à incorporação, na medida em que as receitas provenientes de cada
patrimônio de afetação são mantidas apartadas para satisfação dos créditos a ele
vinculados e não podem ser desviados para outros patrimônios de afetação, ou para o
patrimônio geral do incorporador. Disso decorre que, havendo uma reserva patrimonial
para cada grupo de credores, eles receberão diretamente da Comissão de
Representantes, que passará a administrar a incorporação, estando esses credores,
portanto, livres do processo de falência” 11 .
Além disso, as obrigações do incorporador relativas, direta ou indiretamente, ao
imposto sobre a renda e à contribuição social sobre o lucro e também as obrigações

decorrentes de outras atividades do incorporador não relacionadas diretamente com as
incorporações objeto de afetação ficam excluídas da responsabilidade dos adquirentes.
Diante da notoriedade do caso Encol, tornou-se dispensável qualquer
consideração a respeito da relevância do instrumento em questão.
A separação patrimonial agora inserida no âmbito das incorporações imobiliárias
significa, para além da segregação de riscos e da proteção patrimonial conferida aos
adquirentes de unidades imobiliárias, um “importante mecanismo de resolução
extrajudicial de problemas decorrentes do desequilíbrio econômico-financeiro da
incorporação”, ao permitir o prosseguimento da obra sob a administração dos próprios
adquirentes, em substituição à pessoa do incorporador.
Patrimônio especial das entidades fechadas de previdência complementar
Feitas estas considerações introdutórias, vimos que tem se ampliado, em tempos
recentes, através de regulamentações específicas, a utilização do mecanismo da
separação patrimonial na realidade jurídica, acrescendo à proteção contratual a proteção
patrimonial, como incremento à segurança das relações jurídicas e, conseqüentemente, à
própria circulação de riquezas no território nacional.
Pretendemos, agora, demonstrar que a teoria da afetação tem também perfeita
aplicação ao patrimônio das entidades fechadas de previdência complementar.
Em primeiro lugar, deve ser rememorado que o art. 34 da Lei Complementar n°
109, de 29 de maio de 2001, é expresso ao conferir “independência patrimonial” aos
planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar classificadas
como sendo com multiplano (art. 34, I, “b”).
As entidades fechadas qualificam-se como com multiplano “quando administram
plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com
independência patrimonial”.
Como se vê, as entidades com multiplano não necessariamente operam mais de
um plano. São consideradas com multiplano também as entidades que administram um
só plano de benefícios, desde que seja este destinado a diversos grupos de participantes.
O enfoque da classificação, portanto, não é no número de planos instituídos e
geridos pelo fundo de pensão, mas sim na diversidade de grupos de participantes,
formados por cada conjunto de participantes vinculados por uma mesma identidade,
assim entendida suas características ou circunstâncias que os reúnem sob o mesmo
liame, seja o vínculo empregatício com uma mesma empresa ou o vínculo associativo
que lhes seja comum.
Embora pareça óbvio, é importante deixar registrado que, referindo-se a lei a
independência “patrimonial”, independência entre patrimônios portanto, só pode estar
fazendo alusão à independência patrimonial existente entre os planos de benefícios da
entidade e não a uma suposta independência entre os grupos de participantes, que não
seria, esta, de cunho patrimonial.

Parece-nos, até mesmo em virtude da regulamentação infralegal que
abordaremos na seqüência, que, via de regra, só faz sentido falar em independência
patrimonial na entidade fechada com multiplano que administra mais de um plano. É
entre o patrimônio desses planos de uma mesma entidade fechada que existe
independência.
Cada plano de benefícios é constituído por um núcleo patrimonial nominalmente
titularizado pela mesma pessoa jurídica, isto é, pela entidade fechada de previdência
complementar que o administra. Cada plano de benefícios está destinado a garantir a
complementação previdenciária daqueles que se vincularam, na qualidade de
participantes, ao determinado plano.
Portanto, quando o legislador fez referência à independência patrimonial
presente no âmbito das entidades fechadas com multiplano, referiu-se apenas às
entidades fechadas que administram dois ou mais planos, sendo incomunicáveis os
patrimônios desses planos.
Aliás, outra não é a conclusão a que se chega a partir da Exposição de Motivos
n° 28, de 15 de março de 1999, apresentada ao Presidente da República pelos Ministros
de Estado da Previdência Social e da Fazenda por ocasião da remessa do projeto de lei
que resultou na Lei Complementar n° 109, de 2001. Consta da Exposição de Motivos
que, “com o objetivo de estabelecer condições para uma expansão sustentada do regime
de previdência complementar, regulamentamos a constituição de entidades fechadas sob
a forma de multiplano, isto é, entidades que executam planos de benefícios
diferenciados, com independência patrimonial. Dessa forma, reduz-se sobremaneira
custos administrativos, uma vez que, a mesma estrutura gerencial administra uma
diversidade de planos. Na mesma linha está sendo regulamentada a entidade
multipatrocinada, aquela que congrega mais de um patrocinador ou instituidor e executa
planos de benefícios acessíveis a todos os participantes, com ou sem solidariedade
patrimonial. Assim, serão viabilizados ganhos de escala que possibilitam a
patrocinadores ou instituidores de menor porte ofertarem previdência complementar
para seus empregados ou associados”.
A independência patrimonial entre os planos de benefícios surgiu, assim, como
mecanismo de segregação de riscos e proteção patrimonial a cada grupo de
participantes. Na medida em que, por exemplo, duas empresas, sem qualquer relação de
grupo, podem instituir para seus empregados, junto a um mesmo fundo de pensão,
planos de benefícios independentes sob o ponto de vista patrimonial, fica evidente a
maior segurança do empreendimento de uma sem compartilhar os riscos do da outra. Os
recursos vertidos por uma, na qualidade de patrocinadora, ao plano de benefícios
instituído para seus empregados, não serão utilizados para cobrir ou fazer frente a
eventuais insuficiências que se verificarem no plano instituído para os empregados da
outra empresa.
E não poderia ser diferente. Seria efetivamente injusto sacrificar os benefícios
complementares de determinado grupo de participantes em razão de problemas surgidos
no plano de outro grupo, problemas estes que, na prática, podem ser decorrentes
inclusive do inadimplemento contratual da respectiva patrocinadora.

Sem essa garantia, consubstanciada na segregação do patrimônio de cada um dos
planos de benefícios da mesma entidade, com o conseqüente estímulo à utilização da
mesma estrutura administrativa para o gerenciamento de planos diversos e, portanto, a
redução dos custos envolvidos, os agentes econômicos sentir-se-iam menos estimulados
a oferecer aos seus colaboradores planos previdenciários complementares.
Trata-se de medida que, a toda evidência e como foi expressamente consignado
na Exposição de Motivos que acompanhou o projeto da Lei Complementar n° 109, veio
para estimular o desenvolvimento da previdência complementar no País e o decorrente
incremento da poupança nacional.
Essa nota da independência patrimonial entre os planos de benefícios das
entidades com multiplano, contudo, é apenas o reflexo de um regime mais abrangente,
qual seja, o regime de separação patrimonial a cujo estudo nos dedicamos linhas acima.
Não só na independência patrimonial prevista no art. 34 da Lei Complementar n°
109 é que se faz presente os contornos da existência de núcleos patrimoniais no âmbito
das entidades fechadas de previdência complementar, independentes de seu patrimônio
geral.
Com efeito, o enfoque da Lei Complementar é todo voltado para o plano de
benefícios em si e não para a entidade fechada.
As entidades fechadas de previdência complementar são pessoas jurídicas de
direito privado constituídas sob a forma de fundação ou sociedades simples, sem
finalidade lucrativa, responsáveis pela operacionalização do sistema fechado de
previdência privada através da administração de planos de benefícios de natureza
previdenciária destinados aos empregados de determinada empresa ou grupo societário,
aos servidores públicos e aos filiados a entidades associativas, sindicais ou de classe.
Tais entidades fechadas “têm como objeto a administração e execução de planos
de benefícios de natureza previdenciária” (art. 32 da Lei Complementar n° 109/2001).
Eis aqui a destinação jurídica dos fundos de pensão, impostas por uma necessidade
econômico-social: viabilizar a cobertura previdenciária complementar dos cidadãos
brasileiros. Esta é a razão de ser dos fundos de pensão.
Dessa destinação econômico-social avultam os contornos jurídicos do regime a
que se submetem as entidades fechadas de previdência complementar.
Ademais, tal independência patrimonial teria por fundamento, ainda, o princípio
constitucional que anota que o regime de previdência privado é “baseado na
constituição de reservas que garantam o benefício contratado” (art. 202 da Constituição
Federal). Daí advém a necessidade de que seja preservada a liquidez, a solvência e o
equilíbrio econômico, financeiro e atuarial de cada plano de benefícios (art. 3º, III, da
Lei Complementar n.º 109/2001)
Como já se disse, como medida de proteção patrimonial aos participantes e de
segregação de riscos, a legislação de regência dá enfoque aos planos de benefícios ou a
cada plano de benefícios, individualmente. Grosso modo, cada um dos participantes de
determinado plano previdenciário detém uma “quota patrimonial”, sendo possível

visualizar, ainda que sem rigor técnico-jurídico, mas com o rigor exigido pelos ditames
da Justiça Social, que o patrimônio do plano pertence, em última análise, aos próprios
participantes e assistidos a ele vinculados, cabendo à entidade fechada apenas a
“administração e execução” de tal plano, como na condição de um verdadeiro trustee.
Foi com essa visão, acreditamos nós, que o eminente Ministro Castro Filho, do
colendo Superior Tribunal de Justiça, asseverou, em ação de prestação de contas movida
por participante contra sua entidade previdenciária fechada: “A assertiva de que essas
entidades administrariam recursos próprios e não de terceiros não vinga, pois, a
despeito de a fundação ter patrimônio próprio, ela também administra parcela da
contribuição paga por seus beneficiários, tanto assim que, desligando-se da empresa
patrocinada, têm os participantes direito de serem reembolsados pelo montante
adimplido. Nesse passo, é de se lhes reconhecer direito à prestação de contas, na forma
do art. 914 do estatuto processual civil” 12 .
Efetivamente, a Lei Complementar n° 109/2001 conferiu à previdência
complementar, em essência, tratamento sob a ótica do plano de benefícios e não da
pessoa jurídica encarregada de sua administração.
Como exemplo, cite-se o art. 3 o da multicitada Lei Complementar n° 109, pelo
qual compete ao Estado determinar padrões mínimos de segurança econômicofinanceira
e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o
equilíbrio “dos planos de benefícios, isoladamente”, bem como da entidade de
previdência complementar, “no conjunto de suas atividades”. Cada plano de benefícios,
particularmente considerado, deve manter-se equilibrado e solvente, já que não poderá
contar, mais tarde, com os bens e recursos de outro plano.
Neste sentido, o art. 7 o reforça a necessidade de que cada plano de benefícios
atenda a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo
de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e
atuarial. Outrossim, “o órgão regulador e fiscalizador, dentre outros requisitos,
estabelecerá o número mínimo de participantes admitido para cada modalidade de plano
de benefícios”, com vistas a assegurar sua viabilidade operacional (art. 13, § 2 o ).
Também cabe ao Poder Estatal assegurar aos participantes e assistidos o pleno
acesso às informações relativas à “gestão de seus respectivos planos de benefícios”.
Dada a segregação patrimonial dos planos, só interessa aos participantes e assistidos as
informações que dizem respeito aos seus próprios planos, e não aos planos alheios.
Ademais, exige a lei “autorização específica” relativamente a cada plano de
benefícios, não se admitindo a constituição de plano de benefícios com base em mera
autorização geral de funcionamento da entidade fechada.
Na contratação de “operações de resseguro” destinadas a assegurar os
compromissos assumidos junto aos participantes e assistidos de planos de benefícios,
deverão ser observadas, além das disposições legais e regulamentares aplicáveis, o
disposto no regulamento do respectivo plano (art. 11, caput).
Considerando que os planos de benefícios das entidades fechadas de previdência
complementar podem ser instituídos por patrocinadores ou por instituidores, exige a lei

que a formalização da condição de patrocinador ou de instituidor se dê mediante
convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade
fechada, “em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado” (art.
13, caput).
O citado artigo 13, caput, da Lei Complementar n° 109/2001 realça que as
relações jurídicas no âmbito da previdência complementar são travadas, como em
qualquer campo do universo jurídico, entre sujeitos de direitos. Extrai-se, ainda, do
mesmo dispositivo, que cada relação jurídica em que a entidade fechada figure num dos
pólos estará inserida no âmbito de um dos planos de benefícios que ela administra. Tal
relação jurídica estará inserida no contexto patrimonial de um dos planos e assim deverá
ser considerada.
Os patrimônios dos planos de benefícios não se confundem nem se comunicam.
Eventual solidariedade deve ser estabelecida entre os patrocinadores ou instituidores dos
planos, que em caso de insuficiência de cobertura serão chamados, isoladamente ou em
conjunto, conforme as regras do Código Civil sobre o instituto da solidariedade, a
aportar recursos ao plano deficitário. Neste sentido, estatui o art. 13, § 1 o , sempre da Lei
Complementar n° 109, de 2001, que se admite “solidariedade entre patrocinadores ou
entre instituidores, com relação aos respectivos planos, desde que expressamente
prevista no convênio de adesão”.
A propósito, Rogério Aguirre, reportando-se às entidades fechadas de
previdência complementar com multiplano e multipatrocinadas como “fundos
múltiplos”, nomenclatura corrente algum tempo atrás, assim se pronuncia: “dentro de
um fundo múltiplo pode haver uma diversidade de planos e patrocinadoras e,
igualmente, uma diversidade de relações jurídicas, ou seja, podem existir planos
‘individuais’ por patrocinadora, em que cada patrocinadora tem o seu próprio plano, ou,
ainda, podem existir grupos de patrocinadoras de um único plano de benefício,
solidárias entre si, porém sem nenhuma solidariedade com os planos instituídos por
outras patrocinadoras estranhas ao grupo. O que se faz necessário entender é que não
existe, entre as patrocinadoras de um fundo múltiplo, a intenção de solidariedade entre
planos, posto que não há qualquer ligação entre elas; ou interdependência de planos e
benefícios, visto que, conforme mencionado, tanto nos regulamentos como na regra de
custeio de cada plano, eles são totalmente distintos e desvinculados” 13 .
É também em razão da separação patrimonial que protege os planos de
benefícios que se concebeu o instituto da portabilidade, entendida como a possibilidade
de o participante transferir, para outro plano, o valor correspondente à sua reserva de
poupança ou à reserva matemática, o que for maior (art. 14, inc. II, c/c art. 15, parágrafo
único).
As reservas técnicas, as provisões e os fundos “de cada plano de benefícios”,
bem assim os exigíveis a qualquer título, deverão atender permanentemente à cobertura
integral dos compromissos assumidos “pelo plano de benefícios”. Por isso, exige a lei
que, com base em critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo
das reservas técnicas atenda “às peculiaridades de cada plano de benefícios”, devendo
constar de nota técnica que mencione as hipóteses atuariais utilizadas, as quais devem
“guardar relação com as características da massa e da atividade desenvolvida pelo
patrocinador ou instituidor” (art. 18).

O tratamento dado ao superávit dos planos de benefícios também revela a
afetação patrimonial a que eles se submetem. Diz o art. 20 que “o resultado
superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício,
satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será
destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o
limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas”. Uma vez
“constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída
reserva especial para revisão do plano de benefícios”, sendo que “a não utilização da
reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do
plano de benefícios”.
O mesmo se verifica nas hipóteses de déficit. Diz o art. 21 que “o resultado
deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores,
participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições”. Quando a
lei faz alusão ao déficit “nos planos ou nas entidades fechadas”, está, na verdade, se
referindo ao resultado negativo de um ou de mais de um plano de benefícios. O
resultado é que pode ser eventualmente visualizado no balancete do plano ou no balanço
consolidado da entidade.
É claro, entretanto, que só serão chamados a compor o déficit os participantes e
assistidos do plano deficitário e os patrocinadores desse mesmo plano deficitário. Em
hipótese alguma poderão os participantes e assistidos de um plano ser chamados à
responsabilidade pelo resultado deficitário verificado em outro plano.
Para o equacionamento do déficit, a lei sugere, sem conferir exclusividade,
medidas como o aumento do valor das contribuições, a instituição de contribuição
adicional e a redução do valor dos benefícios a conceder, medidas estas que, a rigor,
importam na revisão do plano de benefícios através da alteração de seu custeio e, muitas
vezes, seu próprio regulamento. Sendo assim, só há que se falar em aumento do valor
das contribuições devidas pelos patrocinadores e participantes do plano deficitário.
Igualmente, só se pode cogitar da criação de contribuição adicional a ser suportada
pelos patrocinadores e participantes do plano em crise. Também a redução do valor dos
benefícios a conceder será efetivada no âmbito do plano em que se verificou a
insuficiência.
O que se acaba de dizer está mais explícito no § 3 o do art. 21, segundo o qual,
“na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput
deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial
ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na
redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos
benefícios”. Observe-se que se tem sempre em vista o plano de benefícios e não a
entidade previdenciária.
Para retratar a realidade de cada plano de benefícios administrado pela entidade
fechada, de modo a atender às necessidades impostas pela segregação patrimonial em
questão, exige o art. 22 da Lei Complementar n° 109 que, ao final de cada exercício,
coincidente este com o ano civil, sejam levantadas as demonstrações contábeis e as
avaliações atuariais “de cada plano de benefícios, devendo os resultados ser

encaminhados à Secretaria de Previdência Complementar e divulgados aos participantes
e assistidos”.
Sem prejuízo dos controles por plano de benefícios, serão também levantadas
anualmente as demonstrações contábeis e atuariais consolidadas da entidade fechada de
previdência complementar.
É porque existe a separação patrimonial por plano de benefícios que a Secretaria
de Previdência Complementar pode autorizar a extinção de determinado plano ou a
retirada de patrocínio (art. 25 da LC n° 109). A propósito, apesar de se encontrar
ultrapassada a redação da Resolução que trata da retirada de patrocínio 14 , uma vez
admitida a operação de planos diversos por uma mesma entidade, todo o processo
deverá girar em torno dos compromissos assumidos pela patrocinadora em relação ao
plano de benefícios do qual se retira.
Também na regulamentação infralegal encontramos disposições que atestam a
constituição dos planos de benefícios como núcleos patrimoniais separados no interior
da entidade previdenciária.
Cite-se, inicialmente, a Resolução CGPC n° 05, de 30 de janeiro de 2002, que
traz normas gerais sobre procedimentos contábeis das entidades fechadas de previdência
complementar.
Logo no início, no Anexo A, a Resolução destaca, sob a rubrica “segregação por
planos”, a necessidade de as entidades fechadas de previdência complementar
apresentarem, mensalmente, balancetes por plano de benefícios, além do balancete de
operações comuns, quando for o caso, e do balancete consolidado.
No Anexo E, item 2.1, o órgão regulador traz, para os fins visados pela
Resolução, a própria definição do plano de benefícios de caráter previdenciário,
ressaltando a “independência patrimonial, contábil e financeira entre planos operados
por uma mesma entidade fechada”.
Mais evidente ainda é a Resolução CGPC n° 14, de 1 o de outubro de 2004. Essa
Resolução instituiu o conhecido Cadastro Nacional de Planos de Benefícios - CNPB das
entidades previdenciárias fechadas. A partir de então, os planos de benefícios
administrados por entidades fechadas passaram a ser registrados na base de dados
mantida pelo órgão fiscalizador, como forma de evidenciar a identidade própria de cada
plano.
Neste sentido, foi expressa a Resolução n° 14 ao atestar que “cada plano de
benefícios possui independência patrimonial em relação aos demais planos de
benefícios, bem como identidade própria quanto aos aspectos regulamentares,
cadastrais, atuariais, contábeis e de investimentos”. Além disso, tem-se que “os recursos
de um plano de benefícios não respondem por obrigações de outro plano de benefícios
operado pela mesma EFPC”.
Tais dispositivos não deixam margem a dúvidas quanto à constituição de núcleos
patrimoniais destacados no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, tendo por base a
teoria da afetação.

A entidade fechada de previdência complementar, na qualidade de gestora
desses núcleos patrimoniais, não poderá afastar-se do escopo previdenciário dos planos
de benefícios, sendo esta limitação, como vimos anteriormente, própria do regime da
separação patrimonial.
Inclusive, a própria Lei Complementar n° 109, além de enunciar que o regime de
previdência complementar é operado por entidades cujo “objetivo principal” é o de
instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário (art. 2 o ), ao tratar das
entidades fechadas diz expressamente que estas “têm como objeto a administração e
execução de planos de benefícios de natureza previdenciária”, sendo “vedado às
entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu
objeto” (art. 32, caput e parágrafo único).
A única exceção é a prevista no art. 76 da Lei Complementar, que admite a
prestação de serviços assistenciais à saúde por aquelas entidades fechadas de
previdência complementar que, na data da publicação da lei, já o vinham fazendo.
Mesmo admitindo essa exceção, ou seja, mesmo permitindo a certas entidades
fechadas, hoje em número de cinqüenta e seis, a prestação de serviços de saúde
suplementar, exige a Lei Complementar n° 109 “que seja estabelecido um custeio
específico para os planos assistenciais e que a sua contabilização e o seu patrimônio
sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário”.
Como nos ensina Pontes de Miranda, “quando a administração [do patrimônio
especial] cabe ao titular do patrimônio geral, é menos visível a separação, e toca ao
titular o dever de respeitar a discriminação, com as conseqüências de direito civil, penal
e administrativo” 15 .
O referido art. 76 da Lei Complementar n° 109, ao tempo em que exige
separação real e contábil entre o programa previdenciário e o programa assistencial
coexistentes numa mesma entidade fechada, reforça a idéia geral da separação
patrimonial dos planos por estas administrados. Portanto, não apenas os planos
previdenciários constituem patrimônios de afetação, como também os planos de saúde
nas entidades fechadas legalmente autorizadas a explorar esse ramo de atividade.
A aprovação prévia e específica de cada plano de benefícios pelo órgão
fiscalizador, assim como a inscrição de cada um deles no CNPB garante à segregação
patrimonial a devida publicidade.
É em virtude dessa segregação patrimonial que se torna possível a transferência
de um plano de benefícios de uma entidade fechada para outra, mediante prévia e
expressa autorização da Secretaria de Previdência Complementar (art. 33, inc. IV). O
patrimônio de afetação do plano passa a ser nominalmente titularizado por outra pessoa
jurídica, à qual estarão vinculados, a partir de então, os participantes e assistidos do
plano transferido.
Com percuciência, Luís Carlos Cazetta, sobre o que denominou dever de
segregação e afetação de direitos e obrigações por plano de benefícios, assevera que “a
entidade deve (i) caracterizar, com precisão, nos regulamentos dos planos de benefícios

o conteúdo, as condições e o regime de custeio e de atribuição dos benefícios
contratados com os participantes, (ii) apurar, por meio de avaliação atuarial, os
respectivos custos, de acordo com as características das massas de participantes e das
modalidades de benefícios, e (iii) atribuir a cada plano, e exclusivamente a eles, as
correspondentes obrigações, contribuições e reservas (os seus passivos e ativos
previdenciais)” 16 . E continua o ilustrado autor: “no âmbito da entidade, as relações
jurídicas e econômicas mantidas com participantes e patrocinadores vinculados a planos
diversos não podem sofrer qualquer tipo de contaminação positiva ou negativa, na
medida em que (i) atendem a premissas, hipóteses e riscos distintos, (ii) se destinam à
constituição de reservas voltadas à atribuição de benefícios a pessoas determinadas,
mediante a execução de planos de custeio específicos, e (iii) traduzem relações jurídicas
autônomas, despidas, por isso mesmo, de qualquer espécie de solidariedade” 17 .
Também neste ponto não podemos deixar de citar Pontes de Miranda, para quem
“o passivo do patrimônio especial é o conjunto de dívidas, obrigações, situações
passivas nas ações e exceções que expõem o patrimônio especial a satisfação dos
titulares desses elementos do passivo. Por abreviação, mas somente por abreviação, dizse
que são dívidas do patrimônio especial, dívidas da massa concursal, obrigações e
situações passivas do patrimônio especial, da massa concursal, etc. Devedor, obrigado,
sujeito passivo das ações e exceções é o titular do patrimônio especial. Apenas pelo
patrimônio especial e com os elementos do patrimônio especial é que lhe hão de
cumprir (execução voluntária, execução forçada) aqueles deveres, obrigações, ou o que
for. Às vezes, o patrimônio especial responde, sem que responda o geral (e.g., as dívidas
anteriores ao casamento, salvo as exceções do art. 263, II, 2ª parte, somente se podem
pagar pelos bens que o cônjuge trouxe para o casal). Outras vezes, o patrimônio geral
responde, sem que responda o especial: as dívidas posteriores à abertura do concurso ou
falência não recaem sobre a massa concursal, posto que recaiam sobre o patrimônio
geral...” 18 .
Em capítulo sobre a responsabilidade patrimonial do devedor, em sua
consagrada obra intitulada Fraude contra credores, Yussef Said Cahali principia
dizendo que “a ciência jurídica moderna sublimou o conceito de obrigação como sendo
um vínculo jurídico, em virtude do qual, uma pessoa pode exigir de outra, uma
prestação economicamente apreciável; dá-se uma vinculação entre pessoas, perseguindo
uma prestação; a relação institui-se entre uma pessoa e outra pessoa, com repercussão
no patrimônio do devedor, onde, aliás, repousa a idéia de garantia, ou de
responsabilidade: o patrimônio do devedor representa para o credor a garantia de poder
conseguir, em caso de inadimplemento, satisfação coativa pelos meios executivos” 19 .
Em seguida, sublinha o eminente jurista, considerando a ressalva contida no art.
591 do CPC, que, “desse modo, excetuam-se os bens inalienáveis e não penhoráveis,
excluindo assim da ação do credor, um certo grupo de bens que forma, nas mãos do
devedor, um patrimônio separado entre outros, do seu patrimônio” 20 .
Trata-se da limitação à garantia geral dos credores, típica dos patrimônios
segregados, de fundamental importância para que se alcancem os objetivos traçados
pela lei e se atinja a finalidade econômico-social que constitui a razão de ser do
instituto.

Conclusão
Pudemos constatar, através de alguns exemplos, que o Direito positivo brasileiro
tem sistematicamente acolhido a chamada teoria da afetação patrimonial.
Eficaz instrumento jurídico em prol do dinamismo econômico, a segregação
(separação ou afetação) patrimonial não representa apenas a reserva de determinados
bens do ativo de uma pessoa física ou jurídica para garantir certo grupo de seus
credores. Mais do que isso, a separação de patrimônios importa a efetiva
compartimentação das relações jurídicas daquela pessoa, tendo por precípua finalidade
o atendimento a uma necessidade econômica ou social.
Como conseqüência dessa compartimentação das relações jurídicas com vistas a
determinado escopo, a atuação do titular nominal dessas relações é limitada, pois deverá
agir consoante o objetivo a ser alcançado. Embora detenha o direito de propriedade, ele
só poderá usar, fruir ou dispor dos bens que compõem o patrimônio especial com o
objetivo de atingir a finalidade da segregação.
Haverá também restrição à garantia geral dos credores, pois somente os bens do
“compartimento” em que se desenvolveu determinada relação jurídica é que poderão
responder por eventuais dívidas incluídas no mesmo “compartimento”. Para tanto,
exige-se previsão legal. Só a lei pode estabelecer restrições à garantia geral dos credores
representada pela totalidade do patrimônio do devedor. Com efeito, nos termos do art.
591 do Código de Processo Civil, “o devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições
estabelecidas em lei”. As hipóteses de separação patrimonial, assim, são previstas em
numerus clausus.
A independência patrimonial existente entre os planos de benefícios operados
por entidades fechadas de previdência complementar classificadas como de multiplano
é, no âmbito do regime de previdência privada, o reflexo mais nítido da verdadeira
afetação do patrimônio de cada plano ao cumprimento de sua finalidade, qual seja, a de
garantir o pagamento dos benefícios de seus respectivos participantes.
Outrossim, a análise da legislação que rege a previdência complementar fechada
no Brasil, especialmente dos dispositivos da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio
de 2001, revela que há clara separação do patrimônio dos planos de benefícios operados
por entidades fechadas, constituindo cada plano um conjunto patrimonial distinto do
patrimônio dos demais planos e do patrimônio geral da própria entidade fechada.
Tem-se, ainda, a partir da edição da Resolução CGPC n° 14, de 1 o de outubro de
2004, que instituiu o Cadastro Nacional de Planos de Benefícios - CNPB das entidades
previdenciárias fechadas, a explicitação da individualidade de cada plano de benefícios,
servindo a norma, sobretudo, para evidenciar que “cada plano de benefícios possui
independência patrimonial em relação aos demais planos de benefícios, bem como
identidade própria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais, contábeis e
de investimentos” e que “os recursos de um plano de benefícios não respondem por
obrigações de outro plano de benefícios operado pela mesma EFPC”.

Em função de expressa disposição legal e também por força da teoria da
afetação, as atividades das entidades fechadas de previdência complementar devem ser
todas voltadas à administração e manutenção de seus planos de benefícios, proibida
qualquer outra atividade à margem do objeto previdenciário, com ressalva apenas ao
oferecimento de planos de saúde por parte das entidades que, na data da publicação da
Lei Complementar n° 109/2001, já prestavam esse tipo de serviço.
A independência patrimonial dos planos de benefícios serve, portanto, a dois
propósitos: o primeiro, e fundamental, à garantia de que seja cumprida sua finalidade
essencial, qual seja, a cobertura dos benefícios previdenciários contratados pelos
participantes do respectivo plano de benefícios; a segunda, talvez mera decorrência, a
limitação à garantia geral dos credores, representada pela impossibilidade de os recursos
de determinado plano de benefícios serem utilizados para o pagamento de débitos
imputáveis a outro plano ou à própria entidade que o administra.
São estas as considerações que pretendíamos trazer a respeito da independência
patrimonial dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência
complementar, sendo relevante destacar não termos a pretensão de, nesta apertada
síntese, esgotar matéria que, ao menos no âmbito do regime de previdência privada
operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, traz consigo certa dose
de ineditismo e desafios para o seu desenvolvimento no campo fático e normativo.
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Palavras-chave
Previdência complementar – Planos de benefícios – Patrimônios separados
Resumo
O Direito positivo brasileiro tem sistematicamente acolhido a chamada teoria da
afetação patrimonial em diversos campos.
Eficiente instrumento no estímulo à circulação das riquezas, a segregação
patrimonial, na medida em que importa a compartimentação das relações jurídicas de
determinada pessoa, acarreta restrições à atuação de seu titular nominal e limitações à
garantia dos credores, que deixa de ser vista como a totalidade do patrimônio do
devedor para consubstanciar-se apenas no patrimônio especial.
Por isto, exige-se lei e publicidade na instituição de núcleos patrimoniais,
segredados entre si e do patrimônio geral de alguém.
Nesse quadro, busca-se demonstrar que o patrimônio dos planos de benefícios
administrados por entidades fechadas de previdência complementar constitui verdadeiro
patrimônio separado e, assim, não se comunica com o patrimônio de outros planos nem
com o patrimônio geral da entidade.

Notícia Biográfica
Maurício Corrêa Sette Tôrres é Diretor do Departamento de Legislação e Normas da
Secretaria de Previdência Complementar
Ivan Jorge Bechara Filho é Assessor do Departamento de Legislação e Normas da
Secretaria de Previdência Complementar
1 Carolina Castro Costa, Do patrimônio separado e sua regulamentação, Tese de Láurea, Faculdade de
Direito da USP, 2005, pp. 82-84.
2 Instituições de Direito Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1966, v. 1, pp. 234-235.
3 Nos termos do art. 2 o da Emenda n° 32, de 2001, publicada no DOU de 12.09.2001, “as medidas
provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida
provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.
4 Eduardo Salomão Neto, O Trust e o Direito Brasileiro, São Paulo, LTr, 1996, pp. 20-21.
5 Walter Douglas Stuber, A legitimidade do “trust” no Brasil, in Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro, n° 76, 1989, pp. 103-108.
6 Trust: perspectivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para administração de
investimentos e garantia, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p.32.
7 Da natureza jurídica do fundo imobiliário, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro, n° 80, 1990, p. 18.
8 Op. cit., p. 23. Sobre a evolução doutrinária acerca da natureza e das características dos fundos de
investimento, vide o percuciente estudo de Félix Ruiz Alonso, Os fundos de investimentos, in Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n° 1, 1971, pp. 61-83.
9 A doutrina do “patrimônio de afetação” e o novo sistema de pagamentos brasileiro, in Revista de
Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 11, 2001, p. 242.
10 Regis Fernandes de Oliveira, Fundos Públicos Financeiros, in Revista Tributária e de Finanças
Públicas, n° 56, 2004, pp. 264-275.
11 A afetação das incorporações imobiliárias. Lei n° 10.931/2004, Jus Navigandi, acesso em 20.07.2006.
12 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 544.974-DF, Rel. Min. Castro Filho, j. 13.04.2005,
m.v.
13 A solidariedade nos fundos múltiplos, in Fundos de Pensão em Debate, Coord. Adacir Reis, Brasília,
Brasília Jurídica, 2002, pp. 81-82.
14 Resolução CPC n° 06, de 07 de abril de 1988.
15 Idem, p. 379.
16 Previdência privada: o regime jurídico das entidades fechadas, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
Ed., 2006, pp. 131-132.
17 Op. cit., p. 133.
18 Op. cit., p. 380.
19 São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 17.
20 Yussef Said Cahali, op. cit., p. 22.