PrincÃpio da proporcionalidade - BuscaLegis
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Princípio <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de<br />
Alan Vitor Bonfim Pimenta<br />
Introdução<br />
O objetivo deste texto é analisar as principais explicações doutrinárias para o que venha<br />
a ser o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de, tratando-o em separado, pois alguns autores o<br />
analisam em conjunto com o Princípio <strong>da</strong> Razoabili<strong>da</strong>de, confundem seus pressupostos<br />
ou dizem que se trata de um princípio só.<br />
Tem-se verificado que diversos estudiosos do Direito afirmam que inexiste definição<br />
legal para o que seja tal princípio. Isso deriva <strong>da</strong> lógica que nenhuma lei, constituição de<br />
Estado ou doutrina possa <strong>da</strong>r uma definição a este princípio, e se o fizer, será com<br />
certeza de uma maneira reducionista, o que macularia a amplitude, ferindo o próprio<br />
princípio.<br />
Note-se que os princípios estão no ordenamento jurídico de forma a proteger os<br />
ci<strong>da</strong>dãos <strong>da</strong> violência estatal, <strong>da</strong> lei e dos outros ci<strong>da</strong>dãos, com intuito (na prática) de<br />
equalizar as relações entre eles. Mas somente o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de<br />
resolverá o conflito entre princípios, por isso ele tem uma importância fun<strong>da</strong>mental em<br />
nosso (ou qualquer) ordenamento.<br />
São diversas as concepções acerca deste princípio, não sendo o propósito deste trabalho<br />
esgotá-los, mas sim trazer a baila algumas definições doutrinárias. Como leciona André<br />
Ramos Tavares, "O Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de tem ocupado posição de destaque na<br />
construção dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, apesar de sua ain<strong>da</strong><br />
insuficiente elaboração teórica." [1]
1.1 Proporcionali<strong>da</strong>de como postulados interpretativos<br />
O Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de tem sua fun<strong>da</strong>mental importância para a aplicação do<br />
Direito à espécie, principalmente no que diz respeito aos direitos e garantias individuais<br />
como na aplicação do direito penal onde o Estado tende a violar a liber<strong>da</strong>de do<br />
indivíduo (no caso do direito penal brasileiro a mais grave pena aplica<strong>da</strong> é o<br />
encarceramento). Logo na aplicação <strong>da</strong> pena privativa de liber<strong>da</strong>de deve-se levar em<br />
consideração o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de que se desdobra em três sub postulados<br />
como afirma Eros Grau, seguindo o ensinamento de J.J. Gomes Canotilho "Adequação,<br />
necessi<strong>da</strong>de e proporcionali<strong>da</strong>de em sentido estrito"[2]. Com isso, eles dividem a<br />
proporcionali<strong>da</strong>de em três partes e a serem enfrenta<strong>da</strong>s mais adiante.<br />
Eros Roberto Grau afirma que a proporcionali<strong>da</strong>de e razoabili<strong>da</strong>de são postulados<br />
interpretativos, quando afirma:"(...) proporcionali<strong>da</strong>de e razoabili<strong>da</strong>de são, destarte,<br />
postulados normativos <strong>da</strong> interpretação/aplicação do Direito - um nome <strong>da</strong>do aos velhos<br />
desprezados cânones <strong>da</strong> interpretação - [...]" [3]. Sendo assim ele seria uma condição<br />
formal de existência de to<strong>da</strong> e qualquer norma, bem como seu conhecimento e condição<br />
para a sua aplicação,[4]. Esta corrente afirma, portanto que tal princípio é integrante do<br />
processo hermenêutico na interpretação teleológica <strong>da</strong> norma.<br />
Seguindo o mesmo caminho, Celso Ribeiro Bastos afirma que a proporcionali<strong>da</strong>de é<br />
"[...] um guia à ativi<strong>da</strong>de interpretativa." [5]. Sendo assim estes doutrinadores<br />
corroboram a idéia de que o princípio <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de não é um princípio, e sim<br />
um balizamento na interpretação e aplicação <strong>da</strong>s normas, seria um comportamento<br />
racional na ativi<strong>da</strong>de intelectiva na produção/elaboração e na aplicação do Direito à<br />
espécie. Sendo assim, a finali<strong>da</strong>de última de tal princípio seria pautar a interpretação e<br />
aplicação, visto que as normas também são abstratas e não podem descrever to<strong>da</strong>s as<br />
condutas que ocorrem no meio social.<br />
1.2 Proporcionali<strong>da</strong>de como derivado do Devido Processo Legal<br />
A doutrina norte americana aponta que este princípio, "[...] deriva o princípio <strong>da</strong><br />
proporcionali<strong>da</strong>de do princípio do devido do processo legal." [6]. Nesta direção, o<br />
entendimento sobre o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de segue a idéia de uma manta<br />
protetora dos direitos fun<strong>da</strong>mentais do ci<strong>da</strong>dão face <strong>da</strong> voraci<strong>da</strong>de do Estado – juiz, com
o intuito de não permitir que o Estado seja rigoroso ao extremo na aplicação <strong>da</strong> sanção<br />
que recaia sobre a liber<strong>da</strong>de, a vi<strong>da</strong>, o patrimônio ou em qualquer um dos direitos<br />
fun<strong>da</strong>mentais ao ci<strong>da</strong>dão. Essa visão contrapõe-se ao conceito <strong>da</strong> "tolerância zero"<br />
aplica<strong>da</strong> em algumas locali<strong>da</strong>des nos Estados Unidos.<br />
Na aplicação do Direito à espécie deverá ser levado em consideração o princípio<br />
analisado, através de um "[...] processo técnico de adequação <strong>da</strong>s leis aos princípios<br />
fun<strong>da</strong>mentaisde direito." [7]. Através deste processo a manta protetora toma força frente<br />
ao Estado, não permitindo que este viole direitos e garantias fun<strong>da</strong>mentais do ci<strong>da</strong>dão. (<br />
ou levando em consideração tal princípio na aplicação de lei que viole liber<strong>da</strong>des,<br />
proprie<strong>da</strong>de...)<br />
O devido processo legal é um princípio constitucional no Direito Brasileiro, sendo<br />
impraticável rebaixar a proporcionali<strong>da</strong>de ao nível de sub-princípio em nossa reali<strong>da</strong>de.<br />
A grande diferença é que o Direito norte-americano é fun<strong>da</strong>do na jurisprudência e no<br />
processo do common law, baseado no julgamento por júri, que só tomará decisões em<br />
unanimi<strong>da</strong>de para respeitar o in dubio pro reo.<br />
1.3 Princípio <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de como derivado do estado democrático de direito<br />
A doutrina alemã define o principio <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de como derivado do estado<br />
democrático de direito:<br />
[...] man<strong>da</strong>mento <strong>da</strong> proibição do excesso, como também é designa<strong>da</strong> o principio, a<br />
função de ser imprescindível a racionali<strong>da</strong>de do estado democrático de direito, já que<br />
garante o núcleo essencial dos direitos fun<strong>da</strong>mentais através <strong>da</strong> acomo<strong>da</strong>ção dos<br />
diversos interesses em jogo em uma socie<strong>da</strong>de.[8].<br />
Essa escola defende que o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de faz parte do conteúdo do<br />
conceito de Estado Democrático de Direito e deste conceito ele deriva, fazendo com que<br />
a existência do próprio Estado depen<strong>da</strong> do respeito e <strong>da</strong> observância dos direitos e<br />
garantias individuais.<br />
Willis Santiago Guerreira Filho citado por André Tavares afirma que "o princípio,<br />
assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma constituição que, tal como
hoje se concebe, preten<strong>da</strong> desempenhar o papel que lhe está sendo reservado na ordem<br />
jurídica de um Estado de Direito Democrático" [9].<br />
Guerreiro Filho compreende neste sentido e propõe uma grande inovação um sistema<br />
jurídico circular, onde uma norma que ocupa o ápice também vai se fazer presente no<br />
momento <strong>da</strong> aplicação do Direito à Espécie. A incidência se <strong>da</strong>rá, de acordo com este<br />
autor, em dois momentos distintos.<br />
A proporcionali<strong>da</strong>de judicial será a valoração dos institutos a serem aplicados pelo<br />
estado-juiz no momento <strong>da</strong> incidência <strong>da</strong> norma. Como pretende Eros Grau, o<br />
magistrado deverá balizar a aplicação <strong>da</strong> lei (ou de outra fonte) com a limitação imposta<br />
pelo Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de.<br />
A Proporcionali<strong>da</strong>de Legislativa, de acordo com Guerreira Filho, na<strong>da</strong> mais é do que<br />
um influxo do princípio em questão no momento <strong>da</strong> elaboração do conteúdo, <strong>da</strong><br />
substância <strong>da</strong> norma. Assim, a ativi<strong>da</strong>de legislativa sofre limitações quanto ao conteúdo,<br />
devendo respeitar o princípio analisado, sob pena de padecer de inconstitucionali<strong>da</strong>de<br />
por violação à princípio.<br />
1.4 PROPORCIONALIDADE COMO MEIOS E FINS DA PENA<br />
Proporcionali<strong>da</strong>de como meios e fins <strong>da</strong> pena. "A grande questão sobre o Princípio <strong>da</strong><br />
Proporcionali<strong>da</strong>de relaciona – se com os critérios que devem ser adotados para definir<br />
qual sanção ou qual quanti<strong>da</strong>de <strong>da</strong> pena será proporcional a um determinado delito"<br />
[10]. Compreende-se que a pena deve ter uma relação proporcional com o bem jurídico<br />
tutelado/lesionado no caso concreto, além <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de que deve haver entre os<br />
fins que foram obtidos com a pena, e os fins que a mens legis pretendia. Logo, pode-se<br />
dizer que o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de irá incidir em momentos distintos.<br />
No momento legislativo a cominação <strong>da</strong> pena em abstrato, deverá levar em<br />
consideração à gravi<strong>da</strong>de do delito (sua <strong>da</strong>nosi<strong>da</strong>de social) para chegar a uma pena<br />
proporcional. Seria com isso possível dizer que existe uma proporcionali<strong>da</strong>de legislativa<br />
ou "[...] proporcionali<strong>da</strong>de em abstrato [...]" [11].
O legislador deverá adequar os meios e os fins <strong>da</strong> pena no momento de criação, será<br />
este um momento crucial, pois se não for leva<strong>da</strong> a cabo a proporcionali<strong>da</strong>de, a norma<br />
será eiva<strong>da</strong> de inconstitucionali<strong>da</strong>de.<br />
No momento judicial quando ocorre a aplicação <strong>da</strong> pena o estado – juiz no ato <strong>da</strong><br />
aplicação do direito à espécie (na subsunção do fato a norma), terá que sintetizar de uma<br />
maneira proporcional. O juiz, ao aplicar a sanção, deverá levar em consideração os<br />
meios e os fins <strong>da</strong> pena, e essa deverá ser proporcional "[...] a gravi<strong>da</strong>de objetiva ao ato<br />
praticado."[12] Esta seria a proporcionali<strong>da</strong>de judicial ou "[...]proporcionali<strong>da</strong>de em<br />
concreto[...]"[13]<br />
1.5 princípio <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de como a norma fun<strong>da</strong>mental hipotética<br />
Alguns autores entendem que o Princípio de Proporcionali<strong>da</strong>de é hierarquicamente<br />
superior à constituição dos estados, seria de acordo com esta parte <strong>da</strong> doutrina: "regra<br />
fun<strong>da</strong>mental que deve obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem do poder"<br />
[14]. Sob essa óptica, o princípio em questão é o fun<strong>da</strong>mento <strong>da</strong> vali<strong>da</strong>de do próprio<br />
direito.<br />
Compreendendo o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de como a norma fun<strong>da</strong>mental<br />
hipotética como afirma Machado Neto, o ápice que completa o ordenamento jurídico.<br />
Sendo assim, este postulado seria a norma fun<strong>da</strong>mental hipotética, representado pelo<br />
princípio ora estu<strong>da</strong>do.<br />
[...] faz um apelo a um postulado gnosiológico de conhecimento jurídico<br />
Com dizer-se hipotética está claro que ela não é uma norma positiva, mas uma hipótese<br />
necessária ao conhecimento do direito positivo e ao seu tratamento científico.<br />
Com ela se completa a pirâmide de ordenamento jurídico que, assim, pode ser vistano<br />
sentido ascendente, como uma cadeia de fun<strong>da</strong>mentações, salvo a norma hipotética que<br />
não se acha fun<strong>da</strong>menta<strong>da</strong> por outra qualquer norma - hipótese, que écomo condição <strong>da</strong><br />
possibili<strong>da</strong>de <strong>da</strong> ciência jurídica - e, no sentido descendente como uma cadeia de<br />
derivações e aplicações– salvo as normas particulares ou individuais, pura aplicação<br />
[...][15].
É uma colocação de destaque feita pelos seguidores desta corrente, um tanto quanto<br />
desconstrutiva <strong>da</strong> própria Teoria Pura, pois colocar a proporcionali<strong>da</strong>de como norma<br />
hipotética seria retirar a pureza que o próprio Kelsen pretendia, colocando valores meta<br />
jurídicos como fun<strong>da</strong>mento último de validez <strong>da</strong>s normas, isto porque a pureza<br />
pretendi<strong>da</strong> deve ser desprendi<strong>da</strong> de abstrações como a proporcionali<strong>da</strong>de e<br />
razoabili<strong>da</strong>de, que são conceitos vagos e indefinidos. Adotar essa teoria possivelmente<br />
acabaria por destruir to<strong>da</strong> a teoria pura de Kelsen.<br />
Canotilho conceituou o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de como a máxima supra positiva e<br />
foi deste autor a melhor análise dos sub postulados ou como pretende esse autor<br />
tratando como exigências, <strong>da</strong> conformi<strong>da</strong>de ou adequação dos meios (Geeignetheit), <strong>da</strong><br />
exigibili<strong>da</strong>de ou necessi<strong>da</strong>de (erforderlichkeit) e proporcionali<strong>da</strong>de em sentido<br />
estrito(verhältnismässigkeit).<br />
"o princípio <strong>da</strong> proporcionali<strong>da</strong>de dizia primitivamente respeito ao problema <strong>da</strong><br />
limitação do poder executivo, sendo considerado como medi<strong>da</strong> para as restrições<br />
administrativas <strong>da</strong> liber<strong>da</strong>de individual. É com esse sentido que a teoria do estado o<br />
considera, já no século XVII, no direito administrativo como princípio geral do direito<br />
administrativo de polícia(...) Como superconceito (Oberbegriff), desdobra-se em várias<br />
exigências(...)" [16]<br />
Geeignetheit corrobora a determinação do estado de adotar a medi<strong>da</strong> correta, adequa<strong>da</strong><br />
para que ao fins últimos <strong>da</strong> norma jurídica sejam alcançados, sendo no direito penal a<br />
relação medi<strong>da</strong> fim, entre a finali<strong>da</strong>de <strong>da</strong> cominação <strong>da</strong> penae o meio que o estado<br />
dispõe de pararealizar realizá-lo<br />
Erforderlichkeit obriga e vincula o estado na adoção <strong>da</strong> medi<strong>da</strong> menos gravosa ao<br />
ci<strong>da</strong>dão, ou seja, o aplicador deve verificar to<strong>da</strong>s as possibili<strong>da</strong>des e adotar a que menos<br />
cause gravame ao individuo, principalmente quando sua ativi<strong>da</strong>de for de intervenção<br />
nos direitos fun<strong>da</strong>mentais. Esta proporcionali<strong>da</strong>de é relativa de acordo com o autor.<br />
1.Proporcionali<strong>da</strong>de como princípio multi direcional
Pode-se afirmar que o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de é inerente à razão humana, este<br />
seria integrante do conhecimento puro ou a prioripossuindo sua fonte na experiência,<br />
mas com postulados de universali<strong>da</strong>de, como pretende Kant descrevendo o<br />
conhecimento puro.<br />
Não se pretende <strong>da</strong>r ares de universali<strong>da</strong>de no contexto jus filosófico no sentido de<br />
contrapor-se ao relativismo cultual, mas sim num nível mais profundo do próprio<br />
conhecimento jurídico.<br />
Sendo o princípio em questão uma máxima tendo em vista aos <strong>da</strong>dos fornecidos pelas<br />
impressões sensíveis. Quando se afirma que o veículo está rápido demais é um<br />
conhecimento puro, por exemplo, não precisando fun<strong>da</strong>r-se em <strong>da</strong>dos empíricos<br />
fornecidos por um ra<strong>da</strong>r de veloci<strong>da</strong>de.<br />
Pretende Kant demonstrar o que é o conhecimento puro quando afirma.<br />
O que importa aqui é um traço pelo qual possamos destingir de modo seguro um<br />
conhecimento puro de um empírico. Na ver<strong>da</strong>de, a experiência nos ensina que algo é<br />
constituído deste ou <strong>da</strong>quele modo mas não que possa ser diferente. Em primeiro lugar,<br />
portanto, se se encontra uma proposição pensa<strong>da</strong> ao mesmo tempo com necessi<strong>da</strong>de,<br />
então ela é um juízo a priori. Em segundo lugar, a experiência jamais dá aos seus juízos<br />
universali<strong>da</strong>de ver<strong>da</strong>deira ou rigorosa, mas somente suposta e comparativa ( por<br />
indução) de maneira que temos propriamente que dizer: tanto quanto percebemos até<br />
agora, não se encontra nenhuma exceção desta ou <strong>da</strong>quela regra.[17]<br />
Conclusão<br />
Sendo a proporcionali<strong>da</strong>de um conceito multi-direcional ele está contido na elaboração<br />
<strong>da</strong> norma, na aplicação jurisdicional e também, no sujeito que vai ser submetido às<br />
garras do poder estatal, no ci<strong>da</strong>dão. Desvinculando-se do conceito do homem médio,<br />
mas retirando o débil deste conjunto, por motivos óbvios.<br />
A amplitude direcional do Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de se dá pela independência<br />
entre a subjetivi<strong>da</strong>de e o seu concreto conteúdo no ci<strong>da</strong>dão, sendo que este conteúdo
tem um caráter universal. Daí que se pode entender a diferença entre o empirismo <strong>da</strong><br />
pureza do princípio.<br />
Não se pretende assim a universali<strong>da</strong>de e certeza de um cálculo matemático, mas sim a<br />
desvinculação completa de um juízo a posteriori, pois este é totalmenteincompatível<br />
com a aplicação <strong>da</strong> norma jurídica no caso concreto, sendo por isso que se deve buscar a<br />
universali<strong>da</strong>de rigorosa, que assim <strong>da</strong>rá cientifici<strong>da</strong>de rigorosa às interpretações e<br />
aplicações <strong>da</strong>s normas jurídicas.<br />
Pode-se afirmar que o Princípio <strong>da</strong> Proporcionali<strong>da</strong>de é rico de definições doutrinárias,<br />
mesmo com a insuficiente elaboração teórica, não foi tratado como uma máxima<br />
universal, pois tudo que é proporcional o é aqui e agora em qualquer lugar. Este mega<br />
princípio integra a ativi<strong>da</strong>de humana e não somente a ativi<strong>da</strong>de jurisdicional ou a<br />
legislativa como pretende alguns doutrinadores.<br />
Por conseguinte, tratar o princípio hora analisado como juízo a priori é <strong>da</strong>r uma<br />
cientifici<strong>da</strong>de ao conceito vago, que independe de condição no espaço ou tempo. Assim<br />
não há definição em abstrato, pois ela foge <strong>da</strong> categorização comum do direito que cria<br />
e define institutos jurídicos, logo a proporcionali<strong>da</strong>de está em outro campo e não dentro<br />
do sistema jurídico.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
[1] Tavares, André Ramos, Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2002.<br />
p.518<br />
[2] Grau, Eros Roberto, A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO, 2ªEd.,<br />
São Paulo: Saraiva, 2003. p.179.<br />
[3] Grau, Eros Roberto, A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO, 2 Ed.,<br />
São Paulo, Saraiva, 2003. p.181.
[4] Idem, p.179.<br />
[5] Bastos, Celso Ribeiro p.185,apud Tavares, André Ramos, Curso de direito<br />
constitucional: São Paulo, Saraiva, 2002., p.551.<br />
[6] Tavares, André Ramos, Curso de direito constitucional: São Paulo, Saraiva, 2002.,<br />
p.508.<br />
[7] Tavares, André Ramos, Curso de direito constitucional: São Paulo, Saraiva, 2002.<br />
p.509.<br />
[8] Tavares, André Ramos, Curso de direito constitucional: São Paulo, Saraiva, 2002.p.<br />
507.<br />
[9] Guerreira filho, 1999, p.69 apud Tavares, André Ramos, Curso de direito<br />
constitucional, São Paulo: Saraiva, 2002.p. 507.<br />
[10] SHECAIRA, Salomão Sergio, Teoria <strong>da</strong> pena: Finali<strong>da</strong>des, direito positivo,<br />
jurisprudência e outros estudos <strong>da</strong> ciência criminal / Alceu Correa Junior, Sergio<br />
Salomão Shecaira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p.89.<br />
[11] SHECAIRA, Salomão Sergio, Teoria <strong>da</strong> pena: Finali<strong>da</strong>des, direito positivo,<br />
jurisprudência e outros estudos <strong>da</strong> ciência criminal / Alceu Correa Junior, Sergio<br />
Salomão Shecaira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. p.89.Deve-se compreender<br />
que a proporcionali<strong>da</strong>de em abstrato é o mesmo que proporcionali<strong>da</strong>de legislativa.<br />
[12] SHECAIRA, Salomão Sergio, Teoria <strong>da</strong> pena: Finali<strong>da</strong>des, direito positivo,<br />
jurisprudência e outros estudos <strong>da</strong> ciência criminal / Alceu Correa Junior, Sergio<br />
Salomão Shecaira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.,p.89<br />
[13]SHECAIRA, Salomão Sergio, Teoria <strong>da</strong> pena: Finali<strong>da</strong>des, direito positivo,<br />
jurisprudência e outros estudos <strong>da</strong> ciência criminal / Alceu Correa Junior, Sergio<br />
Salomão Shecaira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002., p.89.
[14] Guerreira filho, 1999, p.69 apud Tavares, André Ramos, Curso de direito<br />
constitucional, São Paulo: Saraiva, 2002.p. 507.<br />
[15] Machado Neto, Antonio Luis, Compêndio de introdução à ciência do direito, 8ª<br />
Ed., São Paulo: Saraiva, 1986. p. 23.<br />
[16] Canotilho, J.J.Gomes, Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1995.<br />
p.382-383.<br />
[17] Kant, Immanuel, CRÍTICA A RAZÃO PURA, coleção os pensadores, tradução<br />
Valério Rohden, Nova Cultural, São Paulo, 1999. p.54.<br />
Disponível em:<br />
http://www.webartigos.com/articles/5431/1/principio-<strong>da</strong>proporcionali<strong>da</strong>de/pagina1.html<br />
.<br />
Acesso em: 01 maio 2008.