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O papel do costume contra legem em face da legalidade do Direito
Jônatas Luiz Moreira de Paula
1. Na expectativa de que o direito positivo venha apurar ainda mais as relações jurídicas,
bem como regulamentar as emergentes, verifica-se a necessidade da doutrina averiguar o
papel do costume perante o direito no limiar do novo século.
É certo que o costume emprega três funções ao direito: a de inspirar o legislador a
normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e a servir de parâmetro para a
interpretação da lei. Em suma, o costume apresenta três faces: como fonte da norma a ser
legislada, como fonte suplementar da lei e como fonte de interpretação.
Porém, para aquela parcela da doutrina que realça o aspecto social dentro da ciência
jurídica, tais funções não podem ser consideradas passivamente. É preciso dar-lhes maior
impulso, para que possa possuir posição de destaque diante da dinâmica legislativa.
A título de sugestão, esse impulso pode ser exercitado pelo exame do costume contra legem
diante das normas legisladas.
Com efeito.

2. Como é sabido, costume contra legem é a prática reiterada pela sociedade, com a
consciência de estar criando uma ordem conduta, conscientemente contrariando preceito
legal.
Classicamente, o costume contra legem também pode ser denominado costume abrogatório,
por estar implicitamente revogando disposições legais, ou desuetudo, por
resultar na não aplicação da lei em virtude do desuso.
É reconhecido, também, que a sua admissibilidade no ordenamento jurídico é polêmica. Os
partidários da Escola Histórica do Direito, a exceção de Savigny, admitem o costume
contra legem, a ponto de exclamarem "a revolta dos fatos contra os códigos".
No mesmo sentido Paul FORIERS, ao asseverar que: "A lei cai no desuso, mesmo se ela
não tiver costume contrário, mesmo se ela não for substituída por outra coisa, do momento
onde tem exercitada a adesão ou, se a tendo, ela em seguida pereceu".
Entre nós, admitem Clóvis BEVILÁQUA e Miguel Maria SERPA LOPES, entre outros.
Caio Mário da SILVA PEREIRA, por sua vez, rechaça a admissibilidade do costume
contra legem.
Porém, é preciso sustentar a admissibilidade do costume contra legem no direito brasileiro,
a despeito das normas prescritas no artigo 5° , II, da CF, e do artigo 2° , da LICC,
determinarem o princípio do primado da lei nas relações sociais.
Pois.
3. Primeiramente, cumpre destacar que a sociedade brasileira elegeu como um dos valores
para o próximo milênio o neoliberalismo, consistente nas relações de consumo. E diante de
uma sociedade liberal, consumista e de massa, o direito deve ser analisado como tal, para
que hajam normas reguladoras.

Deferir à sociedade brasileira a posição de "consumidora do direito estatal", não atende, às
vezes, com as expectativas populares sobre determinada norma de conduta. Não raro,
depara-se com algumas situações políticas inesperadas do Estado, em que se percebe uma
absoluta inversão de valores.
Logo, é preciso dar à sociedade a oportunidade de também participar da criação do direito,
como também é oportuno permitir-lhe derrogar a norma escrita, quando esta não mais
atender aos seus anseios. São os mandamentos da democracia participativa, muito mais
ampla e atuante que a democracia meramente representativa.
Também é preciso alertar a sociedade brasileira sobre os riscos que o neoliberalismo
jurídico pode proporcionar. A respeito disso, são as palavras de Óscar CORREAS, ao
criticar o suposto triunfo do capitalismo:
"O grito de vitória do capitalismo, pronunciado com toda a pompa possível ante a queda do
muro de Berlim e a destruição da União Soviética, foi acompanhado de sisudas disquisições
sobre o ‘fim da história’, que, parecia então, terminava com esse triunfo.
"Passados poucos anos do festejado triunfo, já o capitalismo, que não consegue-se
alimentar dessas fanfarrices - que agora não parecem tão severas - volta a mostrar a sua
face horrível. Este livro aparece quase ao mesmo tempo em que se conclue a Conferência
de Desenvolvimento Social, convocada pela ONU, em Copenhague, aberta pelo Secretário
Geral Boutros Ghali, que informou que não menos da metade da população da Terra vive
na miséria. Qual é, então, o afamado triunfo do capitalismo? Ou será que seus apologistas
se atreverão a proclamar, cinicamente, que essa vitória consiste na melhoria do nível de
vida do primeiro mundo, unicamente?".
4. Em segundo ponto, detecta-se o imenso descompasso que há entre os avanços sociais e a
dinâmica legislativa. Hodiernamente, normas legais, inseridas em códigos ou leis
extravagantes, são desconsideradas e inaplicadas, diante de uma interpretação realista do
direito ou em vista de novos princípios jurídicos.

Por causa da imobilização das conquistas de novos direitos em razão da inércia legislativa,
setores da sociedade agem per si, no afã de conquistá-los. E segundo Antonio Carlos
WOLKMER:
"As novas exigências, necessidades e conflitos em espaços sociais e políticos fragmentados,
tensos e desiguais, envolvendo classes, grupos e coletividades importam na utilização de
novos procedimentos, novas formas do agir comunicativo e do entendimento. É nesse
interregno que aparecem novos identidades coletivas capazes de introjetar direitos que não
passam nem pela positivação estatal nem pelas instituições representativas convencionais.
Trata-se do pluralismo de formulações jurídicas provenientes diretamente da comunidade,
emergindo de vários e diversos centro de produção normativa, adquirindo um caráter
múltiplo, informal e mutável. A validade e eficiência desse ‘Direito Comunitário’, que não
se sujeita ao formalismo a-histórico das fontes tradicionais (lei escrita e jurisprudência dos
tribunais), está embasado nos critérios de uma nova legitimidade gerada a partir dos
valores, objetivos e interesses do todo comunitário, e incorporado através da mobilização,
participação e representação dos movimentos sociais".
Assim, sem outra alternativa, defere-se aos movimentos sociais, o papel de fonte do direito,
não estatal, geradora de direitos comunitários e emergentes.
5. Por fim, deve-se ponderar à doutrina nacional que o Anteprojeto de Lei Geral de
Aplicação das Normas Jurídicas, de autoria do Professor Haroldo Valladão, em trâmite no
Congresso Nacional, em conjunto com o Anteprojeto de Código Civil, prevê no artigo 4°
que a lei se revoga, no todo ou em parte, de forma expressa ou tácita por lei posterior e
por força obrigatória do costume ou do desuso geral, confirmado pela jurisprudência
assente.
Apoia sua posição na contribuição efetiva da vontade popular por via direta na formação do
direito positivo. E argumenta:

"Há muitos anos que defendemos em aulas e trabalhos essa participação tão justa e
necessária, e sobretudo tão justa e necessária, e sobretudo democrática, do direito popular
autêntico em nossa ordem jurídica. Ainda, recentemente, reproduzimos tal modo de ver,
destacando ser o costume fonte mui relevante ... revelando a tradição e a opinião pública
espontânea e vigorando através da jurisprudência (...).
"Reconhecemos, apenas, ao povo, diretamente, aquilo que os seus representantes deixaram
de fazer: mudar uma lei absolutamente incompatível com a opinião geral do país".
Daí a possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a
vontade popular não só diz que essa norma não lhe serve como também inspira o legislador
a elaborar outras normas.
Nessa esteira, segue-se a posição de adotar o sistema diretivo diante das lacunas da lei,
acolhendo primeiramente os costumes, e somente na ausência deste, serem acolhidos outras
fontes suplementares do direito.
Fica demonstrada, então, a nítida importância do costume contra legem no legalismo
jurídico, bem como o vital papel da sociedade em criar o direito.
6. Porém, é preciso advertir que a desordem e a insegurança jurídica não estão autorizadas.
A sociedade, ao contrariar a norma escrita, somente poderá fazer conforme os elementos
para existência e reconhecimento do costume: uso continuado (elemento objetivo) e a
opinio juris necessitatis (elementos subjetivo). Tal como ocorreu na aquisição do direito à
greve e no concubinato, situações que hoje estão recepcionadas pela ordem jurídica mas
que, décadas atrás, eram punidas pelo direito positivo.
Hodiernamente, as alienações de imóveis financiados pelo Sistema Financeiro da
Habitação, a despeito da vedação contratual entre o mutuário e a agência, constitui costume
contra legem, a ponto de ser tolerado pelo agente financiador.

7. Simultaneamente ao direito que se apresenta cada vez mais técnico, persiste a figura do
costume, que mostra a correspondência social à norma legislada, para tornar eficaz e
legítimo o direito.
Desta forma, mesmo no fim do Século XX e diante das expressões "globalização da
economia" e "sociedade de consumo", a presença dos costumes mostra-se fundamental nas
relações jurídicas, seja para legitimar leis elaboradas, seja para derrogá-las, face a rejeição
social.
MOREIRA DE PAULA, Jônatas Luiz. O papel do costume contra legem em face da
legalidade do Direito. Disponível em: < http://www.uepg.br/rj/a1v1at11.htm >. Acesso
em: 03 out 2006.