Os Direitos Humanos ea Insuficiência da Concepção Legal ...

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Os Direitos Humanos ea Insuficiência da Concepção Legal ...

ISSN 2237-5953

Ano 1, n. 1 – Janeiro/Junho 2011

Catalogação na Fonte

(RE) Pensando Direito / Revista do Curso de Direito da

CNEC Santo Ângelo – RS. – Vol. 1, n. 1. (jan./jun.

2011) – Ijuí : Ed. Unijuí, 2011. –

Semestral

ISSN 2237-5953

1. Direito. 2. Direito – Periódico. I. Curso de Direito da

CNEC Santo Ângelo – RS.

CDU : 34(05)


(RE)PENSANDO DIREITO

Revista do Curso de Direito

da CNEC Santo Ângelo – RS

Campanha Nacional de Escolas da Comunidade – CNEC

Diretor Presidente: Deputado Alexandre José dos Santos

Diretor Vice-Presidente: Prof. Juarez de Magalhães Rigon

Diretora Secretária: Profª. Anita Ortiz Corrêa

Diretor do IESA: Prof. Júlio César Lindemann

Coordenação Editorial: Prof. Gilberto Kerber

Diretor da Revista: Prof. Doglas Cesar Lucas

Comissão Editorial:

Conselho Editorial:

Gilberto Kerber, José Lauri Bueno de Jesus, Doglas Cesar

Lucas, Darcísio Corrêa, Salete Oro Boff

Dr. Antonio Carlos Wolkmer (UFSC), Dr. Vicente de Paulo

Barretto (Uerj), Drª. Jânia Saldanha (UFSM/Unisinos), Dr.

Darcisio Correa (Iesa/Unijuí), Dr. Doglas Cesar Lucas (Iesa/

Unijuí), Dr.Luiz Ernani Bonesso de Araújo (UFSM), Dr.Sidney

Guerra (UFRJ), Dr.Thiago Fabres de Carvalho (Cesusc/SC),

Dr.Wagner Menezes (USP), Drª Ângela Araújo da Silveira

Espíndola (Unisinos), Drª Fabiana Marion Spengler (Unisc),

Drª Raquel Fabiana Lopes Sparemberger (PUC-Pelotas), Drª

Salete Oro Boff (Iesa/Unisc), Dra. Nuria González Martín

(Universidad Nacional Autónoma de México)

Capa: Elias Ricardo Schüssler e Márcio Fachim

Editada em 1981 com o título Revista da Faculdade de Direito de Santo Ângelo (nº 1),

em 1999 como Revista IESA (nº 2), de 2002 a 2004 como Revista Habeas Data (nº 3 a

nº 5), e em 2011 como (Re)Pensando Direito

Endereço do Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângleo:

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Sumário

Editorial.............................................................................................. 5

Os Direitos Humanos e a Insuficiência

da Concepção Legal-Nacionalista de Cidadania............................... 9

Doglas Cesar Lucas

Pesquisa Jurídica:

uma reflexão paradigmática............................................................ 51

Vera Maria Werle

O Direito à Igualdade na Lei Fundamental Alemã........................ 75

Hed Orozimbo Soares Brittes

Constituições 1967-1969 e 1988:

entre Atos Institucionais, Medidas Provisórias

e Emendas Constitucionais (o que teria mudado, se mudou)...... 109

Gilberto Kerber

Conflitos Sistêmicos e a Procedimentalização

do Conhecimento Jurídico.............................................................. 135

Paulo Roberto Ramos Alves


Os Novos Meios de “Ser Família” no Brasil

e a Mediação Familiar.................................................................... 159

Fabiana Marion Spengler

Do Isolamento à Abertura:

uma opção pela lucidez................................................................... 185

Patrícia Maino Wartha


Editorial

O mundo contemporâneo tem promovido uma sociabilidade que

não se deixa aprisionar. Aproximações e afastamentos, isolamentos e

aberturas, risco e complexidade povoam o cenário de representações

de um mundo em configuração. A globalização econômica aproxima

os mercados, a revolução tecnológica institui uma nova concepção

de tempo e de espaço, e as biografias ganham o mundo na mesma

intensidade e velocidade com que as particularidades culturais reafirmam

sua posição de pertença identitária e sua relação com o local.

O mundo parece se abrir e se fechar ao mesmo tempo. Nada está tão

longe que não possa interessar ao local nem tão perto que seja desprezível

e sem importância para as relações globais. Cultura, mercado,

tecnologia, Direito, todos são afetados por uma onda de implicações

paradoxais.

A massificação da cultura convive ou é respondida com demandas

identitárias por reconhecimento cultural tipicamente local; o

incremento tecnológico, à medida que melhora os acessos ao mundo

como possibilidade de trocas, produz também novos conceitos de

exclusão e de isolamento; o mercado se globaliza ao mesmo tempo em

que fragiliza e sufoca as economias tradicionais; e o Direito, para se

universalizar e se tornar uma referência substancial para tratar das

questões internacionais, precisa romper com os conceitos modernos

que fecham os Estados nacionais em torno de si mesmos e reduzem a

potencialidade de sua atuação na resolução dos problemas globais, os

quais extrapolam a ideia de soberania e atacam a humanidade como


DOGLAS CESAR LUCAS

um todo. Afinal, as catástrofes ambientais não respeitam fronteiras,

o capital financeiro não tem pátria, as operações industriais são

transnacionais, a tecnologia aproxima os lugares mais remotos, os

produtos culturais definem padrões globais de consumo, o terrorismo

e o tráfico de drogas se organizam internacionalmente, a ponto de

os desafios e temas globais passarem a alcançar e, em certa medida,

interessar e preocupar o indivíduo não na qualidade de nacional, mas

em razão de sua humanidade comum.

Pensar o papel do Direito nesse contexto de substanciais transformações

é um grande desafio para os cursos jurídicos. Quase sempre

marcada pelo positivismo ortodoxo que impede de pensar o novo,

a formação jurídica brasileira encontra-se numa crise epistemológica

e instrumental que paralisa as iniciativas e reproduz uma míope

e precária leitura do fenômeno jurídico na sociedade contemporânea.

Mesmo com tantos avanços democráticos que a Constituição

de 1988 promoveu no país, inaugurando um novo pacto político e

uma nova agenda para a sociabilidade, o modelo jurídico dominante

permanece fiel ao passado de dogmatismos e a verdades jurídicas

desconectadas do mundo real. De fato, precisa ser inaugurado um

novo tempo para o Direito, com novos saberes e compreensões; novas

práticas jurisdicionais, mais eficientes e democráticas; novo pacto

republicano que impeça a colonização do Estado pelos três poderes e

que reforce o papel do Direito e da política sem torná-los categorias

indistintas, como atualmente se constata na crescente judicialização

da política.

Conectado ao seu tempo, a sua gente e às necessidades de um

mundo em transformação, o curso de Direito do Iesa (antiga Faculdade

de Direito Santo Ângelo – Fadisa) completa 50 anos de história

sem esquecer os ensinamentos do passado, as responsabilidades do

presente e os desafios do futuro. Nesses 50 anos de história o curso

6 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


EDITORIAL

de Direito viveu, participou, aprendeu e ensinou sobre os principais

acontecimentos políticos e sociais que marcaram a trajetória de nosso

país. Formando milhares de juristas e cidadãos que fortalecem

a institucionalidade da vida brasileira, o curso de Direito do Iesa

contribui de modo qualificado para a consolidação de um projeto de

democracia para o nosso país. O sonho de muitos homens e mulheres

ganhou vida neste projeto que faz história todos os dias e que é um

orgulho para toda a gente que vive nesta região. Para um país como

o Brasil, em que as universidades mais antigas têm pouco mais de

cem anos de existência, o florescimento de um curso de Direito no

interior do Estado do Rio Grande do Sul há mais de 50 anos, num

cenário de muitas dificuldades, deve ser encarado como uma grande

conquista e como resultado da ação e do sonho de homens obstinados

pela educação e pelo compromisso social com o seu tempo.

Se o legado do passado, no entanto, é orgulho e estímulo para

os projetos e conquistas do presente, o futuro responsabiliza a todos

de modo particular. O tempo também se faz de novidades, de novos

desafios, de perspectivas em movimento, de um futuro como horizonte

de sentido. A edição desta revista insere-se entre as ações que

visam a estimular a pesquisa e a publicação, fomentando o debate

científico e a cultura crítica como formas de qualificação permanente

do projeto acadêmico do Iesa.

Este primeiro número conta com a participação de professores

do Iesa e de outras instituições de ensino. Valorizando a reflexão

interdisciplinar, todos os textos ora publicados, cada um a sua maneira,

contribuem para o entendimento crítico do Direito ao evitarem as

clausuras do tecnicismo e ao aventurarem um olhar ousado sobre os

diversos temas que constituem o Direito como um fenômeno vivo.

(RE) PENSANDO dIREITO

7


DOGLAS CESAR LUCAS

Este número inaugural da Revista (Re)Pensando Direito dá

lugar a um espaço privilegiado de divulgação científica que pretende

contribuir para a cultura jurídica nacional. Com mais essa iniciativa

o curso de Direito do Iesa prossegue sua história de sucesso, aprendendo

e comemorando com seu passado, investindo e ousando no presente

e atento aos desafios de um futuro que exige responsabilidades

e compromissos cada vez mais complexos.

Boa leitura a todos.

Professor doutor Doglas Cesar Lucas

Diretor da Revista

8 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


Os Direitos Humanos

e a Insuficiência da Concepção

Legal-Nacionalista de Cidadania

Doglas Cesar Lucas 1

Resumo

O presente texto pretende questionar os limites da concepção legal-nacionalista de cidadania, considerada

insuficiente para tratar de um conjunto de problemas globais que afetam o homem para

além de seus vínculos identitários com a nação. A ideia da cidadania pós-nacional poderá representar

uma reação contra as formas excludentes que se apoiam no fechamento das soberanias nacionais

e que criam arbitrariamente os limites do “dentro” e do “fora” para quase todos os setores sociais,

proibindo acessos e impedindo a ampliação das interações dialogais baseada numa agenda universal

de direitos humanos.

Palavras-chave: Cidania nacional. Cidadania pós-nacional. Identidade. Direitos Humanos.

Abstract

Human Rights and the Inadequacy

of Legal-Nationalist Conception of Citizenship

This text is supposed to make questions about the limits of legal-nationalist conception of citizenship,

which is considered insufficient to dealing with a range of global problems that affect the human

being far beyond his or her identity links with the nation. The idea of post-national citizenship may

represent a reaction against the exclusionary forms that are supported on the closure of national

1

Doutor em Direito pela Unisinos e mestre em Direito pela UFSC. Professor no curso

de Graduação em Direito do Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo

– Iesa – e dos cursos de Graduação em Direito e do Mestrado em Desenvolvimento

da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí).

doglasl@unijui.edu.br

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 9-49


sovereignty and arbitrarily create the limits of „inside“ and „out“ for almost all social sectors, prohibiting

accesses and preventing the expansion of dialogue interactions based on an universal agenda

of human rights.

Keywords: Post-national citizenship. Human rights. National citizenship. Identity.


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

O Estado-nação, como forma tradicional de produzir identidade,

de situar o homem no mundo e de resolver os problemas do

cidadão nacional, apresenta sinais de substancial fragilidade. A complexidade

das demandas contemporâneas definitivamente extrapola

as competências estatais modernas e exige a estruturação de novas

formas de enfrentamento. Afinal, as catástrofes ambientais não respeitam

fronteiras, o capital financeiro não tem pátria, as operações

industriais são transnacionais, a tecnologia aproxima os lugares mais

remotos, os produtos culturais definem padrões globais de consumo,

o terrorismo e o tráfico de drogas se organizam internacionalmente,

a ponto de os desafios e temas globais passarem a alcançar e, em

certa medida, interessar e preocupar o indivíduo não na qualidade

de nacional, mas em razão de sua humanidade comum.

A abertura do mundo para novas possibilidades de acesso e

de trocas não significa que caíram as barreiras nacionais e que uma

comunidade de todos os povos da Terra conseguiu formar uma aliança

harmônica e solidária em torno de projetos comuns. Na contramão

do cenário de aproximações facilitadas, os conflitos étnicos, a multiculturalidade

em expansão, os reclamos nacionalistas separatistas e

os movimentos xenofóbicos representam uma reação, uma resposta

das identidades, das particularidades, do local, aos efeitos homogeneizadores

das formas de sociabilidade engendradas pelo fenômeno

da globalização. É como se as identidades reagissem à exposição com

o outro diferente e quisessem demarcar de modo inquestionável as

suas formas particulares de produção de pertença, definindo os limites

da comunidade, os limites do “dentro” e do “fora”.

Em uma sociedade em que proliferam problemas de ordem global,

os quais extrapolam os limites territoriais do Estado-nação e afetam

o homem independentemente de seus vínculos de pertença, qualquer

alternativa que promova o isolamento e o distanciamento entre

(RE) PENSANDO dIREITO

11


DOGLAS CESAR LUCAS

as culturas e entre as nações impedirá a realização de diálogos, tão

necessários à formação de uma política comum de responsabilidades

e, também, dificultará a definição de uma agenda de reciprocidade

que respeite a universalidade dos direitos humanos como decorrência

da humanidade de que compartilham os homens como tais.

Sem dúvida que os vínculos de pertença desempenham um

papel fundamental na conformação da identidade e das visões de

mundo que dão sentido à vida dos integrantes de uma dada comunidade

política, religiosa ou cultural. Assim sendo, o fechamento das

comunidades em torno de suas particularidades tradicionais, dos

Estados em torno de suas soberanias, além de reforçar suas especificidades

e aumentar o isolamento, dificulta a definição de pontos de

convergência, de leituras interculturais que permitem as aproximações

indispensáveis ao encontro das similitudes entre os “eus” diferentes,

entre as distintas maneiras de manifestação de uma mesma

humanidade.

Neste contexto de realidades que se entrecruzam e de problemas

globais que ultrapassam as realidades nacionais, a cidadania

não pode contribuir para alimentar novos fundamentalismos e definir

acesso restrito aos temas que afetam os desígnios da humanidade

como um todo. Por isso, o tema dos direitos humanos fora das barreiras

do Estado-nação não deve ser considerado apenas um objeto de

conjecturas metafísicas, mas uma concepção válida e exigível, lastreada

no caráter da universalidade desses mesmos direitos.

Para enfrentar esta temática o trabalho foi dividido em dois

momentos. O primeiro deles é dedicado ao processo de constituição

dos vínculos identitários com a nação, ao sentimento de pertença a

uma imaginária comunidade de nacionais que estabeleceu, de forma

nada amistosa ao longo da História, os limites territoriais e políticos

do “dentro” e do “fora”, a diferença entre cidadão e estrangeiro. Na

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OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

segunda parte do texto pretende-se demonstrar que um conjunto bem

significativo de problemas e demandas da sociedade contemporânea

exige uma nova concepção de cidadania, de participação e de pertença,

capaz de gerar diálogo e reconhecimento na mesma intensidade

e abrangência dos problemas que afetam a humanidade. Pretendese,

enfim, defender uma cidadania pós-nacional, com potencial para

situar o problema das diferenças e das novas formas de exclusão como

uma pauta a ser tratada pela lógica da universalidade dos direitos

humanos e não pela soberba e pela arrogância que os limites da soberania

e da cidadania nacional acabam propiciando às potências mais

ricas, ou pelo isolamento e o descaso com que a cidadania dos outros

não nacionais sufocam as nações miseráveis.

A Concepção Legal-Nacionalista de Cidadania:

definindo limites para a igualdade e a diferença

Com a emergência e consolidação do Estado-nação moderno, a

conformação jurídica da cidadania nacional formatou praticamente

todas as relações entre os indivíduos e o poder político, tornando-se

a mais importante referência geradora de pertença e de proteção dos

direitos do homem por parte do Estado. A cidadania nacional passou

a representar a forma institucional de pertencer à determinada

comunidade e o limite de diferenciação em relação aos não nacionais,

ou mesmo em relação aos nacionais de segunda classe, como durante

muito tempo foram considerados os homens não proprietários e

as mulheres, por exemplo. A perspectiva nacionalista da cidadania

funciona ideologicamente como demarcadora imaginária entre

aqueles que pertencem a uma nação e aqueles que não pertencem,

estabelecendo uma redução das complexidades internas, dos choques

culturais, das batalhas territoriais que precisam ser governadas e

agrupadas a uma mesma maneira de pertencer a um só lugar. É

(RE) PENSANDO dIREITO

13


DOGLAS CESAR LUCAS

por isso que, ao longo da história moderna do Estado, a proteção das

fronteiras territoriais sempre figurou como expediente indispensável

para assegurar a pureza na Nação. 2

A nacionalidade condiciona o acesso dos cidadãos aos instrumentos

do Estado, o qual reconhece juridicamente a igualdade entre

os sujeitos e suas culturas na produção de sua sociabilidade. Isso

não significa que sejamos todos, sujeitos e culturas, portadores das

mesmas perspectivas materiais de vida dentro da Nação, senão que

a cidadania nacional, ao menos em seu sentido formal, elabora um

espaço de pertença que se basta pela própria concepção de nacionalidade,

imposta como um estatuto de comunidade sem preocupar-se

com a manutenção dos vínculos de outra ordem. Essa constatação faz

eco a uma afirmação de Zygmunt Bauman: “O nacionalismo tranca as

portas, arranca as aldravas e desliga as campainhas, declarando que

apenas os que estão dentro têm direito de aí estar e acomodar-se”. 3

É preciso ter em conta que a noção de cidadania que passou a

ser cultivada pelos modernos somente pode ser pensada como decorrência

inevitável da manifestação da soberania estatal. Essa relação

entre cidadania e soberania é bastante clara nos teóricos do período.

Para Jean Bodin, manifestamente preocupado em dar suporte ao

Estado absoluto, o fundamento da cidadania, ainda que refém de

alguns traços medievais, pode ser compreendido apenas na relação

de sujeição pessoal de cada indivíduo ao soberano. Em certa medida,

o professor de Toulouse inaugurou uma concepção que se tornou

2

Benhabib, Seyla. Los derechos de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos.

Barcelona: Gedisa, 2005.

3

Bauman, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzein. Rio de Janeiro:

Jorge Zahar, 2001. p. 203.

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OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

corrente na modernidade quando apresentou sua ideia de cidadania

“como uma estável submissão do indivíduo à autoridade do Estado

que a atribui”. 4

Não obstante a influência de Bodin, foi Thomas Hobbes quem

conseguiu apresentar uma das primeiras grandes teorias sobre a formação

do Estado moderno livre dos principais laços feudais. Na sua

concepção, é o indivíduo que constitui o Estado e se coloca de forma

isolada diante do soberano. O receio de se estabelecer na sociedade

uma violência perpétua é o que induz, entende Hobbes, o indivíduo

a optar, de forma irreversível, por constituir o Estado e se submeter

a ele. Em Hobbes, no entanto, diferentemente de Jean Bodin, a

obediência é devida por homens reconhecidos como iguais perante a

autoridade estatal, o que revela uma valorização da individualidade

do cidadão por meio de um mesmo tratamento legal, base necessária,

mesmo que incipiente, para se defender sua qualidade de sujeito de

direito. Um salto qualitativo na relação entre cidadão e soberano se

dá com Samuel Pufendorf, para quem, nos termos descritos por Arno

Dal Ri Júnior, 5 o indivíduo deve obediência pelo fato de ter contribuído

para o consenso que tornou possível a convivência em comunidade.

Nesse caso é o pacto que permite o aparecimento do cidadão.

Repudiando restrições para o alcance da cidadania, Jean-

Jacques Rousseau, por sua vez, defendeu uma concepção de cidadania

estendida para todos os membros do povo que aderissem ao pacto,

independentemente de hierarquia ou status social. Enfim, mesmo que

4

Dal Ri Júnior, Arno. Evolução histórica e fundamentos político-jurídicos da cidadania.

In: Dal Ri Júnior, Arno; Oliveira, Odete Maria de (Orgs.). Cidadania e nacionalidade.

Ijuí: Ed. Unijuí, 2002. p. 48.

5

Dal Ri Júnior, Arno. Evolução histórica e fundamentos político-jurídicos da cidadania.

In: Dal Ri Júnior, Arno; Oliveira, Odete Maria de (Orgs.). Cidadania e nacionalidade.

Ijuí: Ed. Unijuí, 2002.

(RE) PENSANDO dIREITO

15


DOGLAS CESAR LUCAS

algumas propostas modernas, como a de Kant, por exemplo, pretendessem

ampliar a substancialidade e o alcance da cidadania, alterando

a relação entre Estados e cidadãos e enfraquecendo a posição

exclusiva da cidadania como atributo de Estado, é inegável que a

herança moderna produziu uma realidade histórica, ainda dominante,

segundo a qual cidadania e nacionalidade compõem uma mesma

faceta da pertença política do indivíduo a um Estado soberano. 6

Os vínculos do cidadão com o poder estatal são de natureza

jurídica, os quais limitam a ação institucional ao mesmo tempo que

garantem um conjunto de direitos aos indivíduos que compõem a

soberania desse mesmo Estado. A modernidade estabelece, para o

homem, um vínculo jurídico de cidadania, de pertencimento a uma

organização política, territorial e institucionalmente constituída,

em termos bem distintos daqueles que caracterizam a hierarquia

e os privilégios da sociabilidade feudal. Essa conformação jurídica

da cidadania com a nação modelou quase todas as relações entre os

indivíduos e o poder político, tornando-se uma referência jurídica

inicial de proteção dos direitos do homem por parte do Estado-nação,

de modo que as declarações de direitos americana e francesa do século

18 são documentos comprobatórios dessa nova realidade política

e jurídica. Não é de se estranhar, portanto, que o aparecimento do

Estado moderno seja confundido com o surgimento da própria noção

de direitos humanos e, mais especificamente, associado a uma leitura

individualista e racionalista da ação humana, uma vez que o Estado

moderno permitiu o incremento do modelo capitalista de produção. 7

A positivação dos direitos civis e políticos nas declarações do século

6

Grosso, Enrico. Le vie della citadinanza. Le grandi radici. Il modelli storici di riferimento.

Padova: Cedam, 1997.

7

Carvalhais, Isabel Estrada. Os desafios da cidadania pós-nacional. Porto: Edições

Afrontamento, 2004.

16 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

18 (Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 1776, e Declaração

Francesa, de 1789) contribuiu para a afirmação Constitucional

dos direitos fundamentais nas constituições do século 19, bem como

se constituiu em um importante legado para a cultura dos direitos

humanos.

A configuração nacionalista de consciência e de pertença está

diretamente relacionada com a ideologia do Estado territorial, desenvolvida

no início da modernidade e apresentada como a proposta mais

adequada para promover a organização sociopolítica e o desenvolvimento

econômico desse período. Segundo Habermas, 8 o Estado-nação

conseguiu estruturar-se num modelo eficiente de modernização social

pelo fato de acoplar satisfatoriamente burocracia e capitalismo. A

burocracia centralizada, a crescente industrialização, a maior mobilidade

social e o incremento de grandes mercados tornaram possível, e

até mesmo necessário, que os indivíduos se comunicassem para além

de suas localidades e de suas heranças culturais específicas.

A fusão entre Estado-nação e economia nacional consubstanciou-se

em um elemento fundamental para as modificações históricas,

que culminaram num célere crescimento econômico. De acordo com

o filósofo frankfurtiano, as interpretações sobre o Estado nacional

partem de um ponto comum: “o Estado nacional reagiu ao problema

da desintegração de uma população que fora arrancada de vínculos

sociais estamentais da nascente sociedade moderna”. 9 Nesse momento,

pelo reconhecimento jurídico do indivíduo, estabelecido pela noção

de direitos e deveres, a inclusão “progressiva da população no status de

cidadãos (...) produz ao mesmo tempo o novo plano de uma integração

8

Habermas, Jürgen. Direito e democracia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. V. II.

9

Habermas, Jürgen. Inclusão: integrar ou incorporar? Sobre a relação entre nação,

Estado de direito e democracia. In: Revista Novos Estudos Cebrap. n. 52. São Paulo,

p. 102, 1998.

(RE) PENSANDO dIREITO

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DOGLAS CESAR LUCAS

social abstrata, mediada juridicamente”, 10 de modo que o complexo

étnico cede lugar à elaboração de uma organização comunitária intencionalmente

democrática e referida a um direito comum. Destarte,

a definição de um espaço homogêneo, do ponto de vista cultural, que

particularizasse uma diferença em relação a outras culturas, reflete

a marcha veloz dos mercados e as necessidades funcionais do sistema

capitalista, respondendo também às exigências de modernização

política. Em outras palavras, as condições expansionistas da modernidade

aceleraram o processo de aproximação entre comunidade

política e comunidade de cultura, uma aproximação que permitiu a

convergência entre Estado e nação 11 e a constituição das identidades

nacionais.

A transição para a modernidade erodiu as formas tradicionais

de comunidade e de identidade, promovendo uma profunda e dolorosa

homogeneização social e cultural, capaz de transformar camponeses,

burgueses, artesãos, etc., em franceses, ingleses, alemães, etc. Em

uma sociedade de grande escala, o nacionalismo, que reclama um

Estado para representar sua autodeterminação, consiste em uma

nova fonte de imaginário social, uma forma diferente de produzir

pertença e identidade em uma sociedade que precisa estabelecer laços

sociais entre anônimos. 12

De fato, se nas sociedades passadas os laços de pertença eram

definidos em razão da posição hierárquica e do status social que

alguém ocupava no grupo – o que tende para a valorização dos vín-

10

Habermas, Jürgen, 1998, p. 102.

11

Mendéz, Manuel Toscano. Nacionalismo y pluralismo cultural. Algunas consideraciones.

In: Carracedo, José Rubio et al. Ciudadanía, nacionalismo y derechos humanos.

Madrid: Trotta, 2000b.

12

Vejo, Tomás Pérez. Nación, identidad nacional y outros mitos nacionalistas. Oviedo:

Nobel, 1999.

18 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

culos de proximidade e, por vezes, dos procedimentos ritualísticos –,

a modernidade nacional elabora uma identidade de natureza categórica,

objetiva, caracterizada pelo compartilhamento de determinados

atributos por um dado agrupamento. Com o avanço das tendências

nacionalistas no contexto moderno, cada cultura específica passou

a postular pelo direito de autodeterminação, 13 pela defesa de sua

autonomia cultural e de sua soberania política, proliferando-se as

exigências em torno do reconhecimento de novos Estados – reclamos

que ainda não cessaram integralmente –, pois na maioria dos

nacionalismos reside o argumento de que a nação somente poderá se

autodeterminar quando instituir seu próprio Estado soberano. 14 O

Estado nacional passa, então, a ser o local de encontro político e também

identitário, um espaço institucional e territorialmente definido,

capaz de agrupar, sob um mesmo signo de cidadania, os nacionais

e suas demandas comuns. Assim, segundo Habermas, “o mérito do

Estado nacional consistiu, portanto, em ter resolvido dois problemas:

com base em um novo modo de legitimação, ele tornou possível uma

nova forma de integração social mais abstrata”. 15

13

Kymlicka identifica dois tipos de nacionalismos que reivindicam o direito de autodeterminação:

o nacionalismo de Estado é aquele que estabelece políticas voltadas

para a construção de uma identidade nacional, para o uso de uma mesma língua e

para a coexistência em uma mesma cultura; o nacionalismo das minorias, por sua

vez, é caracterizado pelas exigências de minorias etnoculturais dentro de um Estado

territorialmente maior, uma vez que se reconhecem a si mesmos como uma nação

específica e diferente daquela que define o Estado em que estão inseridos. Kymlicka,

Will; Straehle, Christine. Cosmopolitismo, Estado-nación y nacionalismo. Un análisis

crítico de la literatura reciente. México: Universidad Nacional Autónoma de México,

2001.

14

Para maiores esclarecimentos sobre a relação entre política nacionalista e Estado,

recomenda-se: Breuilly, John. Nacionalismo y Estado. Traducción de José Pomares.

Barcelona: Pomares-Corredor, 1990, e Tivey, Leonard. El Estado nación. Tradução

de Marco-Aurelio Galmarini. Barcelona: Península, 1987.

15

Habermas, Jürgen. A inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução de

George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Edições Loyola, 2002. p. 128.

(RE) PENSANDO dIREITO

19


DOGLAS CESAR LUCAS

Não foi, contudo, tão hermética essa simbiose entre cidadania e

nacionalidade, pois a inexistência de um povo totalmente homogêneo

e de traços culturais unívocos, capazes de gerar um Estado-nação

igualmente homogêneo, tornou frequente, ao menos em sua formulação

moderna, a adoção de políticas de purificação étnica. Em consequência,

foi negado o direito ao reconhecimento das minorias culturais,

reprimiu-se os chamados povos “inferiores” e buscou-se conquistar

regiões vizinhas, entre outras iniciativas autoritárias que estiveram

presentes em muitos momentos ideológicos e políticos dos Estadosnação.

16 Neste sentido, é possível constatar, na esteira de Ernest

Gellner, 17 que existe um certo paradoxo na missão nacionalista: ao

mesmo tempo que defende uma cultura popular, elabora uma cultura

dominante; aparece como protetor das tradições da velha sociedade e

da diversidade cultural, no entanto impulsiona uma cultura de massa

e uniformizadora.

Enquanto foi garantida certa homogeneidade étnica dentro da

comunidade, processo que nem sempre se deu de forma pacífica, a

tensão entre cidadania e nacionalismo etnocêntrico nunca mereceu

maior atenção. O aumento das demandas por reconhecimento, contudo,

suscitadas por diferentes culturas, interna ou externamente

aos Estados, desafia a democracia contemporânea a encontrar res-

16

“Ao se adotar a retórica do nacionalismo étnico, mesmo afirmando abominá-lo, o

resto do mundo pode justificar a criação de nações etnicamente ‘puras’ como a única

alternativa ao genocídio”. Geary, Patrick J. O mito das nações. A invenção do

nacionalismo. Tradução de Fabio Pinto. São Paulo: Conrad, 2005. p. 23. Na mesma

direção posiciona-se Anderson, Benedict. Comunidades imaginadas. Reflexões sobre

a origem e a expansão do nacionalismo. Tradução de Catarina Mira. Lisboa: Edições

70, 2005. Segundo Anderson, as nações são comunidades políticas imaginadas como

limitadas e soberanas.

17

Gellner, Ernest. Naciones y nacionalismo. Madrid: Alianza, 1988.

20 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

postas para a ação política, sem recrudescer os conflitos étnicos que

defendem argumentos bastante próximos daqueles que abrigaram o

surgimento do nacionalismo. 18

Lembra Emilia Pérez 19 que o nacionalismo não é um problema

em si mesmo, uma vez que suas concepções dependem diretamente

das ideologias às quais está associado. Se estiver vinculado a concepções

pluralistas e democráticas, o resultado será bem diferente

do que se for pautado por orientações do tipo xenófobo e exclusivista.

Hitler e Gandhi, por exemplo, apesar de ambos serem nacionalistas,

por certo não compartilhavam de um mesmo projeto político. Ocorre

que o Estado nacional, apoiado em uma concepção específica de nacionalismo

professado desde as revoluções liberais, constituiu-se como

Estado soberano, como unidade com força para agrupar toda uma

nação em torno de si, capaz de impor uma homogeneidade linguística,

cultural, burocrática, etc., quase sempre pela utilização de mecanismos

violentos e segregadores. Quando uma nação se identifica com

o Estado, formando aquilo que Kymlicka 20 denomina de nacionalismo

de Estado, uma cultura, uma língua, etc., são garantidas pelo

Direito como instrumentos de construção nacional e a sonegação das

minorias passa a ser uma resposta legalmente legitimada pela autodeterminação

soberana de um Estado. Por isso, em um contexto de

acirramento da diversidade cultural, uma cidadania exclusivamente

18

Habermas, Jürgen. Direito e democracia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

V. II.

19

Pérez, Emilia Bea. Naciones sin Estado: La asignatura pendiente de la construción

europea. In: De Lucas, Javier et al. El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo.

Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.

20

Kymlicka, Will. La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía.

Barcelona: Paidós, 2003.

(RE) PENSANDO dIREITO

21


DOGLAS CESAR LUCAS

de nacionalidade pode se tornar perigosa e responsável pelo recrudescimento

das diferenças e pelo aumento das políticas estatais de

afastamento e de isolamento.

Sempre que o direito de autodeterminação se confundir com

a defesa de nacionalismos radicais ou com a soberania absoluta de

um povo, o risco de as minorias serem sufocadas e oprimidas é bastante

considerável, bem como inevitável a tendência de que os direitos

humanos sirvam de modo privilegiado a determinados grupos

nacionais dominantes. 21 Não resta dúvida de que o direito de uma

comunidade se autodeterminar livremente deve ser protegido como

expressão democrática e como manifestação de sua autonomia. Nessa

perspectiva, N. MacCormick 22 entende que o nacionalismo pode

assentar-se em princípios formulados universalmente e não guardar

relação necessária com particularismos exacerbados, pois, no seu

entendimento, é possível reconhecer como universal o direito que

garante às nações se autodeterminarem livremente, independentemente

da existência de um sistema estatal próprio. Como espaço

institucional de encontro das identidades e pertenças, o Estado-nação

é um ambiente privilegiado para a formação do paradigma de comunidade,

local de conjugações que aproximam os indivíduos em torno

de um mesmo pacto político e que reconhecem a igualdade política

de todos os cidadãos em relação ao Estado.

Ademais, a cidadania nacional não se coaduna com preferências,

estamentos, divisões, ou qualquer outra característica da sociedade

pré-moderna, uma vez que todas as coexistências mais ou menos

21

Ignatieff, Michael. Los derechos humanos como política e idolatría. Traducción de

Francisco Beltrán Adell. Barcelona: Paidós, 2003. Ver também Moreno, Isidoro.

Mundialización, globalización y nacionalismos: La quiebra del modelo de Estadonación.

In: Los nacionalismos: globalización y crisis del Estado-nación. Madrid:

Cuadernos de Derecho Judicial, 1999.

22

MacCormick, N. Liberdad, igualdad y nacionalismo. In: Sistema. n. 130, 1996.

22 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

diferenciadas de uma comunidade são unificadas em um único corpo

político, formado por sujeitos livres e iguais em direitos perante o

Estado. 23 Por outro lado, essa igualdade interna, nacional, é também

fortemente marcada por distinções e fragmentações jurídicas que produzem

uma diferença capaz de distinguir cidadãos de não cidadãos,

de separar territórios, culturas, nações, projetos e, sobretudo, de construir

uma unidade pela negação de todo e qualquer tipo de diferença

que não se amolde aos matizes de sua soberania. Ou seja, a unidade

nacional como critério para direitos é, necessariamente, excludente

e diferenciadora, pois sua diferença em relação a outras unidades é

a condição mesma de sua permanência enquanto unidade.

Sobre a Necessidade de

uma Cidadania Pós-Nacional

Se a cidadania nacional foi uma resposta moderna eficiente

para o enfrentamento das identidades fragmentárias do período

feudal, gerando uma necessária identidade coletiva pela igualdade

de todos perante a lei (razão pela qual não é tão simples dissociar

cidadania de nacionalidade), o pluralismo cultural presente no interior

dos países e nas relações internacionais, a luta incessante das

minorias por reconhecimento, bem como os problemas que afetam a

humanidade como um todo (crime organizado, problemas ambientais,

comércio mundial, guerras, terrorismo, fome, trocas comerciais internacionais,

etc.), os quais não guardam uma relação específica com a

ideia de território e de nação, não podem ser enfrentados em toda a

sua complexidade por esse mesmo paradigma de cidadania.

23

Mendéz, Manuel Toscano. Ciudadanía, nacionalismo y derechos humanos. In: Carracedo,

José Rubio et al. Ciudadanía, nacionalismo y derechos humanos. Madrid:

Trotta, 2000a.

(RE) PENSANDO dIREITO

23


DOGLAS CESAR LUCAS

O modelo westfaliano de relações internacionais, 24 assentado

nos princípios da soberania, territorialidade, autonomia e efetividade,

sofreu um duro golpe com o advento das novas formas de produção

da sociabilidade no contexto da globalização. Inobstante a cidadania

nacional possibilitar uma identidade institucional que vincula o

indivíduo a uma estrutura política e jurídica perante a qual ele responde

e pode peticionar, é inegável que, com as novas formatações do

mundo globalizado, o Estado nacional foi incisivamente questionado

e afetado em sua capacidade monopolística de decidir sobre assuntos

tidos como de ordem soberana. A cidadania nacional, por sua vez,

num contexto social que alberga traçados (políticos, econômicos e

culturais) para além da nação, tem o desafio de conviver com o reclamo

de novas formas e lugares de pertença, com novos mecanismos

de identidade cultural não necessariamente afinados com a posição

nacional dominante.

Enquanto o mundo se abre para um cenário de diversas aproximações

e afastamentos, mas sempre em escala cada vez mais global

e com impactos locais bem evidentes (sobretudo no campo econômico)

– o que significa que não apenas virtudes, mas também problemas

são globalizados –, a maioria das respostas políticas e jurídicas para

as interrogações e os desafios globais relacionados aos direitos humanos

continuam sendo dadas com base num paradigma de pertença

e de identidade nacional que, paradoxalmente, permite o recrudescimento

das políticas de reconhecimento de direitos aos nacionais

e a progressão de sentimentos chauvinistas, ao mesmo tempo que

escancara a sua precariedade e insuficiência para promover os necessários

encontros pós-nacionais reclamados pela nova onda de acon-

24

Consultar, sobre o tema, Bedin, Gilmar. Sociedade internacional e o século XXI.

Em busca da construção de uma ordem mundial justa e solidária. Ijuí: Ed. Unijuí,

2001.

24 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

tecimentos globais no campo da diversidade cultural, da economia,

da tecnologia, do meio ambiente, etc., e que demanda pela formação

de ações cosmopolitas. 25

Com isso não se está afirmando que os demais vínculos que os

cidadãos estabelecem no desenrolar de sua vida não tenham importância;

também não se está defendendo que outras formas de produção

de pertença sejam suplementares ou de menor intensidade,

mas apenas que, na relação entre o indivíduo e o Estado, nos moldes

de uma cidadania nacional, como estrangeiro ou como membro de

um grupo e de uma nação, a condição de um sujeito político incorporado

ao Estado segundo suas regras já não é mais suficiente para

estabelecer deliberações político-jurídicas requeridas pela sociedade

globalizada e plural. 26

Sem dúvida os vínculos com a nação desempenham um papel

importante na proteção das heranças históricas e dos traços comunitários

que elaboram as expectativas e as concepções locais de identidade

e de pertença cultural situadas em um determinado tempo e

espaço. Não há problema em reconhecer direitos para as minorias se

autodeterminarem quando esse processo de particularização identitária

não afronta a autonomia individual e os direitos humanos

universais de cada um dos sujeitos que compõem essa minoria ou

que se diferenciam dela. Nesse caso, o próprio direito de participar

livremente de uma cultura e de identificar-se com ela pode ser tra-

25

Araujo, José Antonio Estévez. Ciudadanía cosmopolita versus globalización neoliberal.

In: Gorski, Hector C. Silveira (Org.). Identidades comunitarias y democracia.

Madrid: Trotta, 2000.

26

Zolo, Danilo. La ciudadanía en una era poscomunista. In: La política. Revista de

Estúdios sobre el Estado y la sociedad. n. 3, Barcelona, 1997. Na mesma direção,

reportando-se a Rousseau e Kant, Montanari, Bruno. Per una critica della “Cittadinanza”.

In: Torre, Giuseppe Dalla; D’Agostino, Francesco (Orgs.). La cittadinanza.

Problemi e dinamiche in una società pluralística. Torino: G. Giappichelli Editore,

2000. p. 327-344.

(RE) PENSANDO dIREITO

25


DOGLAS CESAR LUCAS

duzido como um direito universal que protege a diversidade cultural,

mas não aquela diversidade pautada em sonegações e aviltamentos

da condição humana como tal.

Nessa direção, Maria José Farinas Dulce 27 defende um valor

jurídico para a diferença e sustenta a necessidade de se cultivar um

conceito de cidadania fragmentada em vez de universal, capaz de

garantir tratamento especial para que grupos diferenciados possam

exercer os seus direitos nas mesmas condições que todos os outros,

proposta que segue na linha da “diversidade profunda” de Charles

Taylor e adota traços próximos à cidadania multicultural de Will

Kymlicka. Ao que tudo indica, essa relação complementar entre diferença

e igualdade não representa maior implicação para o que se

propõe enfrentar quando se defende a necessidade de se superar o

paradigma de cidadania sustentado na dialética interno/externo ou

amigo/inimigo, senão que reforça os seus argumentos e tampouco

se constitui em uma temática totalmente resolvida entre liberais e

comunitaristas.

O problema concentra-se numa direção diferente, quando a

cidadania nacional e/ou a identidade cultural são reconhecidas como

elemento de diferenciação excludente, como recurso formal e soberano

para se afastar a abrangência dos direitos humanos ou mesmo as

regras de hospitalidade para com os estrangeiros, imigrantes, asilados,

minorias étnicas, refugiados ou, ainda, para os apátridas. 28 Ao

defenderem que o direito de ingresso de um cidadão em uma comuni-

27

Dulce, María José Farinas. Ciudadanía “universal” versus ciudadanía “fragmentada”.

In: De Lucas, Javier et al. El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo.

Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. Ver, da mesma autora, Los derechos humanos: desde

la perspectiva sociológico-jurídica a la “actitude postmoderna”. Madrid: Dykinson,

1997, e Globalización, ciudadanía y derechos humanos. Madrid: Dykinson, 2004.

28

Carvalhais, Isabel Estrada. Os desafios da cidadania pós-nacional. Porto: Edições

Afrontamento, 2004.

26 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

dade deve ser definido pela autodeterminação de entes políticos soberanos

e respeitados os aspectos distintivos de cada cultura, comunitaristas

como Michael Walzer 29 promovem um fechamento da cidadania

em torno de identidades que deverão ser protegidas pela organização

política e que pautarão o contato substancialmente diferenciador com

os cidadãos não nacionais. A comunidade de “nós outros”, invocada

por Walzer como justificativa para a distinção protetiva de culturas

e grupos, parece não considerar que, além da integração cultural,

existe uma integração política bem mais ampla e mais complexa que

a estabelecida no âmbito do grupo ou da cultura particular e que diz

respeito às práticas e regras, tradições constitucionais e hábitos institucionais

que permitem aos indivíduos formarem uma comunidade

política que funciona.

O cerne da divergência, portanto, não está centrado apenas na

questão do reconhecimento de direitos por parte dos Estados democráticos

aos seus cidadãos na seara interna, mas na paradoxal tensão

que se verifica entre os projetos culturais ou nacionais de sociabilidade

e a tentativa de universalização dos direitos do homem, tensão que

é particularmente aumentada no contexto de uma realidade mundial

afetada por uma gama de problemas e de riscos que transcendem a

ideia de território nacional ou de cultura e exigem a comunhão de

esforços e de novos espaços democráticos internacionais para serem

solucionados ou atenuados. 30 Nesse caso não basta possuir uma cidadania

nacional, ou mesmo garantir o direito de autodeterminação a

outras nações sem Estado, pois os espaços que potencialmente poderão

fomentar iniciativas e soluções substanciais do ponto de vista

29

Walzer, Michael. Esferas de justiça. Uma defesa do pluralismo e da igualdade. Tradução

de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

30

Held, David. A democracia, o Estado-nação e o sistema global. In: Lua Nova, n. 23,

São Paulo, p. 145-194, 1991.

(RE) PENSANDO dIREITO

27


DOGLAS CESAR LUCAS

global já não estão mais identificados, exclusivamente, com os limites

da política, economia e cultura estatal nacionais, o que requer, por

parte dos Estados, o reconhecimento mútuo dos direitos humanos

como limitadores da ação política das soberanias e o fortalecimento

dos espaços públicos internacionais, capazes de promoverem, com a

máxima legitimidade possível, uma discussão e um diálogo responsáveis

em torno dos dilemas que afligem ameaçadoramente a humanidade

como um todo, mas que produzem realidade concreta, para o

bem ou para o mal, em um determinado lugar, cultura, país, etc. 31

É certo que existe uma vinculação direta entre cidadania e

economia que não pode ser subestimada. Mesmo essa relação, contudo,

será pouco amistosa se insistirmos nos padrões modernos de

cidadania, insuficientes que são para se contraporem aos desígnios

da globalização, que encerra interesses corporativos ou estatais em

detrimento de populações inteiras e que investe apenas na potencialidade

do lucro. Uma cidadania que não consegue tratar os eventos

na dimensão espacial e substancial não excludente que uma proposta

de direitos humanos exige, tenderá a ser indiferente com o externo.

Pois é justamente por isso – pelo fato de ser possível os “outros externos”

não se importarem com o “nosso interno” – que a cidadania se

esvazia ainda mais quando os eventos que interferem na realidade

nacional não podem mais ser aprisionados pela burocracia decisória

e econômica também nacionais. Ou seja, além de negar a igualdade

do homem independentemente de sua afirmação nacional, étnica ou

religiosa, a cidadania ainda reduz, na seara política, o âmbito de sua

participação aos mecanismos institucionais de determinada comunidade

particular.

31

Held, David. ¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política. In:

Carbonell, Miguel; Vázquez, Rodolfo (Orgs.). Estado constitucional y globalización.

México: Porrúa, 2001. p. 33-51.

28 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

Nessa direção, Richard Falk 32 destaca que a globalização econômica

elaborou um novo cenário das riquezas, dos espaços, do tempo,

da tecnologia, da cultura, que afeta sobremaneira a efetivação da

cidadania social e apresenta sinais bem nítidos do declínio de suas

formas tradicionais. Para ele, os fatores desse descaimento estão presentes

nas mudanças funcionais do Estado, na ascensão de identidades

civilizacionais étnicas e religiosas, nas novas formas de política

de oposição e de retaliação contra as políticas internas e externas

de cunho neoliberal, na elevação substancial das perspectivas não

ocidentais, na predominância de tendências no sentido da geopolítica

pós-heroica (essa versão diminui o papel do cidadão patriótico,

que era indispensável para a promoção de políticas militares de

segurança nacional e de guerra externa) e no surgimento de forças

sociais transnacionais. Apesar de Richad Falk ser cauteloso quanto

às propostas mais amplas de cidadania, reconhece que, no contexto

de acirramento econômico, a cidadania nacional poderá contribuir

para a afirmação de políticas contra a imigração, contra estrangeiros,

fortalecendo a separação e a exclusão entre nacionais e não nacionais.

Reconhece também que acordos regionais podem constituir alternativas

importantes para enfrentar os problemas econômicos, ao mesmo

tempo que inauguram uma cidadania regional e transnacional bem

mais substancial que nos tempos passados.

Nesse cenário de demandas globais, de problemas que transcendem

a ideia de nação, de riscos que se universalizam, de dificuldades

que assolam de forma indistinta todos os quadrantes do globo, de

eventos que põem à prova não somente a institucionalidade das formas

e dos procedimentos modernos, mas a própria substancialidade

da modernidade, uma perspectiva para além da cidadania nacional se

32

Falk, Richard. Globalização predatória. Uma crítica. Tradução de Rogério Alves.

Lisboa: Piaget, 2001.

(RE) PENSANDO dIREITO

29


DOGLAS CESAR LUCAS

revela como uma estratégia importante, mesmo que complementar,

para se poder dialogar na mesma intensidade e dimensão com que

os problemas contemporâneos se manifestam. 33

A ideia de uma cidadania para além do Estado-nação firma-se no

direito das pessoas, independentemente de suas nacionalidades, de serem

portadoras de garantias reciprocamente reconhecidas entre os Estados, um

direito que se funda em uma perspectiva universal (mas não unificadora)

de direitos humanos e na pragmática necessidade de se construir soluções

globais democráticas, dialogadas, legítimas para os problemas também globais,

impossíveis que são de serem solucionadas pela dinâmica nacionalista,

notadamente nos países que mais sofrem com esses mesmos problemas. 34

Por não se estar diante de questões de repercussão exclusivamente nacional,

mas que impactam as diferentes nações, povos e culturas, é necessário

potencializar novos espaços de conversação, capazes de se abrirem

para as diferentes falas advindas de diferentes lugares e, ao mesmo tempo,

convergentes para a promoção de interações democráticas para além das

nacionalidades. 35

Com o propagado fortalecimento dos laços de identidade com o

local e com o particular, os desafios que rondam o direito de pertença

parecem ter dado um passo simbólico para além do Estado e, curiosamente,

para além do próprio “humano”, ao questionarem, desde

os nacionalismos e particularismos todos, sobre a posição do sujeito

no mundo não exclusiva e preponderantemente como homem, mas

33

Pérez, Isabel Trujillo. Cittadinanza, diritti e identità. In: Torre, Giuseppe Dalla;

D’Agostino, Francesco (Orgs.). La cittadinanza. Problemi e dinamiche in una società

pluralística. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000. p. 151-174.

34

López-Ayllón, Sergio. “Globalización” y transición del Estado nacional. In: Carbonell,

Miguel; Vázquez, Rodolfo (Orgs.). Estado constitucional y globalización. México:

Porrúa, 2001. p. 269-312.

35

Held, David. Democracy and the global order. From the modern state to cosmopolitan

governance. Cambridge: Polity Press, 1995.

30 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

especialmente como homem integrado a um grupo, como homem adjetivado,

como judeu, brasileiro, negro, asilado, refugiado, etc... Deste

modo, justamente para que a cidadania não estimule a ocorrência de

“estrangeiros no mundo”, 36 deve ela ancorar-se na individualidade

que é comum a todos os cidadãos, que não é reduzida por fronteiras

ou relativismos opressores que escondem o homem por detrás do

judeu, negro ou branco, mas que ganha sentido na humanidade universal

expressa de várias maneiras em seus contextos particulares,

a ponto de também não ofuscar o negro, judeu ou branco por detrás

de uma humanidade vazia.

Se a cidadania e os direitos humanos permanecerem limitados

à perspectiva da positivação nacionalista, excluindo qualquer projeto

complementar, muitos dos temas que caracterizam a luta pelos direitos

humanos na contemporaneidade serão praticamente sonegados. A luta

humana pela autonomia e pelo reconhecimento não pode ser aprisionada

nos estreitos limites do procedimentalismo jurídico e dos dogmas

positivistas cartesianos. A procura responsável pelo direito à dignidade

de cada homem é uma busca que exige, simbolicamente, a conquista

de muitos espaços, não apenas do direito e, sobretudo, não apenas do

direito nacional. Uma cidadania que se basta na soberania nacional é

uma cidadania que não alcança a racionalidade das demandas materiais

globais, bem como retira da humanidade a possibilidade de enfrentar

democraticamente os problemas que afligem o homem em sua condição

de exercer de forma livre a sua autonomia por meio da liberdade de

decidir. Reduzida aos termos jurídicos nacionais, a cidadania é contrária

36

Ver o capítulo “O declínio do Estado-nação e o fim dos direitos humanos” da obra de

Arendt, Hannah. Origens do totalitarismo. Tradução de Roberto Raposo. São Paulo:

Companhia das Letras, 1989.

(RE) PENSANDO dIREITO

31


DOGLAS CESAR LUCAS

ao universalismo dos direitos humanos e um privilégio gerador de discriminação,

ou, como diria Luigi Ferrajoli, “a última relíquia pré-moderna

das diferenciações por status...”. 37

É curioso notar, por paradoxal que seja, que os direitos de

residência e de circulação foram proclamados como universais no

início da Idade Moderna e serviram de expediente ideológico para

legitimar as guerras de conquistas e a ocupação colonial. Na época,

era inimaginável que a periferia quisesse e pudesse voltar-se para a

Europa. Atualmente os processos imigratórios voltados para o Velho

Mundo e para os EUA, os conflitos étnicos, o imenso fluxo do comércio

internacional, as crises financeiras mundiais, etc., mudaram a

intensidade das reivindicações e expuseram as fragilidades dos Estados

nacionais em produzirem, com exclusividade, sua sociabilidade.

Os novos problemas associados à pertença, numa sociedade como a

contemporânea, já não podem ser enfrentados pelo paradigma da

cidadania com recortes nacionalistas, o qual contradiz os projetos

universalistas de inclusão e afasta de seu desfrute a grande maioria

do gênero humano. Por isso, de forma bem objetiva, Ferrajoli sugere

transformar em direitos da pessoa como tal aqueles direitos que hoje

são reservados exclusivamente aos cidadãos nacionais: o direito de

residência e o direito de circulação nos países considerados privilegiados

econômica, cultural e politicamente. 38

Falar em uma cidadania pós-nacional, pois, significa defender

que a concepção de cidadania no contexto da sociedade contemporânea

pode e deve ser dissociada da ideia de nacionalidade ou de

37

Ferrajoli, Luigi. Más allá de la soberanía y la ciudadanía: Un constitucionalismo

global. In: Carbonell, Miguel; Vázquez, Rodolfo (Orgs.). Estado constitucional y globalización.

México: Porrúa, 2001. p. 313-324.

38

Ferrajoli, Luigi. De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona. In:

Gorski, Héctor C. Silveira (Org.). Identidades comunitárias y democracia. Madrid:

Trotta, 2000.

32 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

comunidade particular de cultura. 39 A perspectiva pós-nacional exige

a afirmação de espaços democráticos que se mostrem capazes de

estimular o encontro entre as diversas vozes preocupadas em enfrentar

os problemas que alcançam a sociedade de modo transnacional.

Construir instituições transnacionais que ultrapassem a dinâmica

da nacionalidade poderá representar um passo importante para a

convivência pacífica entre os Estados, cada vez mais fragilizados

em razão de demandas e problemas de ordem global que os afetam,

independentemente de sua localização territorial específica. 40 Uma

cidadania desse tipo é uma cidadania qualificada em termos de intervenção,

pois, ao mesmo tempo em que não nega os vínculos jurídicos

com o território, expande-se para além dele e para além de seu fundamento.

É uma cidadania que não tem medo de se posicionar ante

o desconhecido e que reconhece a aventura humana de ultrapassar

as fronteiras de todos os tipos como manifestação da liberdade que

somente é possível na coexistência com o outro, semelhante ou diferente,

e não como um ato ilegal.

Não se está defendendo, como já referido anteriormente, o

desaparecimento da identidade nacional, da capacidade de o Estadonação

produzir, de diversas maneiras, pertença e alteridade. Como

sujeitos históricos, os homens têm uma relação concreta com o mun-

39

Estrada, Isabel. De Westefália ao projecto pós-nacional. In: Pureza, José Manuel

(Org.). Para uma cultura da paz. Coimbra: Quarteto, 2001. Para a autora, uma

cidadania, nesses moldes, “não rejeita o Estado e nem advoga o fim da fronteira.

Apenas defende que a definição desta não deve fundamentar-se na nacionalidade,

mas sim em função da dialéctica que cada grupo e indivíduo deseje voluntariamente

desenvolver com a sociedade e o Estado em que reside. Neste sentido, na pós-nacionalidade

continuarão a existir incluídos e excluídos dentro de qualquer Estado, mas

desta feita numa plataforma democrática de consentimento e flexibilidade. Afinal,

não é democrático defender a imposição da inclusão mesmo quando não se deseja

estar incluído”. Carvalhais, Isabel Estrada. Os desafios da cidadania pós-nacional.

Porto: Edições Afrontamento, 2004. p. 204.

40

Vieira, Liszt. Cidadania e globalização. Rio de Janeiro: Record, 1997.

(RE) PENSANDO dIREITO

33


DOGLAS CESAR LUCAS

do, o qual não pode ser acessado como abstração. Afinal, vive-se em

uma cidade, bairro, país, etc. Assim, da mesma forma que a cidadania

nacional se caracteriza como uma vinculação privilegiada com

o Estado, em termos de reconhecimento e de participação política,

uma nova modalidade de cidadania, para além do Estado-nação, deve

constituir espaços novos de participação política, nova compreensão

de pertencimento, e reconhecer a igual dignidade de todos os homens

– independentemente de qualquer adjetivo –, capaz de obrigar todos

os Estados a respeitarem os direitos humanos não apenas como um

projeto jurídico nacional, mas essencialmente em razão de serem

direitos que reciprocamente se devem os homens em virtude de sua

humanidade compartilhada. 41 Em outras palavras, é preciso valorizar

o local de produção de identidade nacional, religiosa, cultural,

etc., não como espaço coorporativo e excludente, mas como um local

inserido no mundo, como um local que ganha sentido somente na

globalidade de outros locais que se assemelham a ele e que tornam

a realidade possível porque identificam a humanidade comum desse

fenômeno em cada experiência histórica particular. 42

Destaca-se, então, que a concepção de cidadania nacional, por

mais que cumpra um papel fundamental para a constituição do self,

precisa ser refletida e complementada por uma perspectiva universalizável

de preocupações e de respostas não autoritárias em âmbito

global. A cidadania pós-nacional, ou qualquer outra denominação que

41

García, Eusébio Fernández. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Madrid:

Dykinson, 2001. “Si queremos tomar en serio los derechos fundamentales, debemos

desvincularlos de la condición de ciudadanía-nacional y conectarlos com la condición

de ciudadanía-cosmopolita, pero hemos de valorar también la existencia de outro

tipo de derechos y deberes derivados de la pertenencia a comunidades nacionales.

En ningún caso los derechos ‘nacionales’ tendran prioridad sobre los derechos cosmopolitas”

(p. 110).

42

Appiah, K. Anthony. Ciudadanos del mundo. In: Gibney, Mattew J. (Org.). La globalización

de los derechos humanos. Barcelona: Crítica, 2004.

34 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

se preferir, é o ainda não ou o não ainda, como afirma Falk, 43 um

projeto em andamento, uma ideia a ser elaborada e a ser construída

pelas diferenças que se reúnem e que se identificam na convergência

das necessidades contextuais, particulares, que caracterizam a humanidade

do homem em seu diverso acontecer. Trata-se, portanto, de

uma cidadania em nome da humanidade, uma cidadania preocupada

em promover um diálogo que aproxime lugares, pessoas, costumes,

Estados, religiões, etc., estabelecendo reciprocidades e a proteção das

diferenças que não afrontem a igual dignidade que reside em cada

ser humano em sua universalidade. 44

Na sociedade global, o homem parece um tanto desencontrado.

Quanto mais o mundo se abre como possibilidade, mais o homem se

fecha em torno de si e de forma mais desesperadora manifesta sede

por identidade, por pertença e por individualização. Grupos, partidos

políticos, movimentos sociais, todos são afetados por uma crise de

identidade e de eficiência que questiona o futuro da própria política

dentro da nação e exige um repensar sobre as formas tradicionais

de pacto social, pois, definitivamente, os dilemas do contrato social

se colocam de forma nova na sociedade contemporânea. No horizonte

de uma sociedade que se globaliza, novas condições políticas,

sociais, econômicas, culturais, etc., passam a fazer parte do contexto

em que se constituem e se desenvolvem os indivíduos. 45 As relações

43

Falk, Richard. Uma matriz emergente de cidadania: complexa, desigual e fluida.

In: Baldi, César Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de

Janeiro: Renovar, 2004.

44

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(RE) PENSANDO dIREITO

35


DOGLAS CESAR LUCAS

do homem com o mundo, suas expectativas, suas frustrações, sua

realização, poderão, desde já, transcender o local, o regional e até

mesmo o nacional.

O mundo, como observa Milton Santos, 46 “se instala nos lugares”,

ficando mais perto de cada um, independentemente de onde se esteja.

Não se trata, contudo, de uma integração homem–mundo tranquila e

imediata, pois, como já se afirmou, elabora-se de modo contraditório,

criativo e destrutivo ao mesmo tempo. As referências habituais que

constituem o indivíduo, como a língua, o dialeto, a religião, a cultura, a

tradição, etc., são complementadas por um conjunto de símbolos, valores

e ideais de alcance global, como a língua inglesa, o pop-rock, a música

internacional, o cinema americano, o turismo, a Internet, etc. Nesse

contexto, segundo Octavio Ianni, no qual os indivíduos são alocados em

grupos (étnicos, religiosos, nacionais, de trabalhadores, etc.) isolados,

como multidões de solitários, acessando, em razão da mídia global, as

mesmas informações e perdendo a sua própria individualidade, parecem

ser remotas as possibilidades de a sociedade global produzir uma autoconsciência

como condição necessária para a afirmação de uma cidadania

em escala também global. 47

Apesar do quadro de dificuldades, muitas delas pouco dimensionadas

e outras tantas desconhecidas, o cidadão tenderá a perder

muito se não puder participar dos acontecimentos que constituem

a sociedade global e que impactam direta ou indiretamente toda e

qualquer localidade do planeta. Isso implica uma necessária democratização

das instituições supranacionais, a criação de novos fóruns

de debate e o reconhecimento de uma cidadania qualificada não em

46

Santos, Milton. Por uma outra globalização. Do pensamento único à consciência

universal. 9. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002.

47

Ianni, Octavio. A sociedade global. 4. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,

1996.

36 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

termos nacionais, religiosos, étnicos ou sustentada em qualquer outro

mecanismo segregador, mas uma cidadania que, observando as novas

interações que são impingidas aos indivíduos e suas coletividades,

possibilite a formação de uma autoconsciência pela participação

democrática na sociedade global. 48

Estar cada vez mais interconectado com o mundo e ter consciência

disso não significa que a humanidade se encontra reunida em uma

única aldeia. Diferenças muito profundas existem no interior das

nações e na relação entre elas, de modo que a identidade não se constitui

facilmente, mesmo que mais aproximadas estejam as pessoas

e as culturas, senão que esse processo, muitas vezes, até acirra suas

marcas distintivas. Um indivíduo que se abre para o mundo tende

a se deparar com o estranho e com o diferente de forma bem mais

intensa do que se acostumou na cercania nacionalista. Esse contato

com o outro poderá produzir entendimentos e diálogos que se baseiam

mais na prevalência do homem enquanto tal – seja pela peculiar diferença

que o caracteriza ou pela identidade que o aproxima enquanto

humano – do que nas identidades que escondem o homem por detrás

do cidadão nacional (francês, alemão, brasileiro), da religião, da raça,

da cor, do gênero, etc. Uma aproximação dessa ordem é indispensável

para a superação da imagem do outro como estrangeiro, como estranho,

eis que uma sociedade fundada no reconhecimento recíproco dos

direitos humanos não é limitada pela ideia de pátria, raça, religião,

sexo, idade, mas inaugura uma perspectiva de diálogo em que nada é

tido como estrangeiro, em que as múltiplas cidadanias não insistam

em seus próprios direitos. 49

48

Oliveira, Odete Maria de. A era da globalização e a emergente cidadania mundial.

In: Dal Ri Júnior, Arno; Oliveira, Odete Maria de (Orgs.). Cidadania e nacionalidade.

Ijuí: Ed. Unijuí, 2002.

49

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(RE) PENSANDO dIREITO

37


DOGLAS CESAR LUCAS

Um cidadão do mundo pode ser, como argumenta Anthony

K. Appiah, 50 um cidadão que se reconhece nas diferenças do outro,

que descobre bem mais identidades com o diferente do que poderia

imaginar sua herança nacional, religiosa, cultural, etc., e que faz

da diferença não uma característica para segregar, mas uma forma

particular de manifestação da vida humana que parte de uma

concordância em torno de um projeto de dignidade que transcende

a identidade nacional da cidadania. 51 Ao reinventar-se fora da nacionalidade,

o cidadão expõe-se para o novo, constrói novas referências,

identifica pontos de convergência com o outro não nacional, radicaliza

particularidades, mas, sobretudo, obriga-se a questionar e responder

como humano, como homem em contato com o mundo de possibilidades,

como humanidade em sua totalidade. Assim, os apelos de uma

cidadania que se constitui para além dos vínculos particulares não

podem representar uma liberação moral do sujeito, uma abertura

para o mundo que acaba com toda espécie de preocupação com o

coletivo e com o outro, que não aceita renúncias e que faz prevalecer

a ideia de se viver exclusivamente para si.

Uma resistência humanista centrada na cidadania tende para

a defesa de uma democracia que exigirá uma posição cada vez mais

pós-nacional dos cidadãos, capaz de mediar democraticamente as

tradições locais com os projetos de vida diversos e de participar de

instâncias políticas que tratem de temas complexos que afetem indistintamente

o local, o regional e o global. Nesse sentido, segundo José

Maria Gómez, a construção de uma cidadania desterritorializada e

50

Appiah, K. Anthony. Ciudadanos del mundo. In: Gibney, Mattew J. (Org.). La globalización

de los derechos humanos. Barcelona: Crítica, 2004.

51

Gorski, Héctor C. Silveira. La vida en común en sociedades multiculturales. Aportaciones

para un debate. In: Gorski, Héctor C. Silveira (Org.). Identidades comunitárias

y democracia. Madrid: Trotta, 2000.

38 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

global sugere a elaboração de um “projeto de democracia cosmopolita,

sustentado tanto nas garantias institucionais e normativas que

assegurem representação e participação de caráter regional e global,

quanto em ações deliberativas e em rede, que se expandam e adensem

uma esfera pública sobre as mais variadas questões relevantes”. 52

Se os problemas do mundo já não são solucionáveis pela perspectiva

nacionalista, também o paradigma nacionalista de cidadania

revela-se frágil para apresentar respostas a esses mesmos problemas.

Como alerta José Luis Bolzan de Morais, “não basta mais sermos

cidadãos da própria comunidade política. Há cidadanias múltiplas e

diversas que se exercem em locais, sob formas e conteúdos variados”. 53

Nenhum tema que afete a humanidade como um todo pode ser estranho

à participação política das múltiplas identidades que constituem

o mapa de pertenças na sociedade contemporânea. Enfim, uma cidadania

que se basta na nacionalidade é, para os tempos atuais, uma

cidadania que reduz o homem, que impede acessos, que radicaliza a

52

Gómez, José Maria. Política e democracia em tempos de globalização. Petrópolis:

Vozes, 2000. p. 138. Como explica Renato Ortiz, o “debate sobre a cidadania, realizado

em termos tradicionais, se esgotou. É necessário ampliá-lo e percebermos

o mundo como uma sociedade civil mundial. Um espaço ‘transglóssico’ (diriam os

lingüistas) no qual se cruzam diferentes intenções políticas e ideológicas. Espaço

que não fosse determinado apenas pelas forças do mercado global e pelo interesse

hegemônico das transnacionais. Espaço que se abre, neste século que se inaugura,

para uma discussão sobre o cidadão mundial, seus direitos, utopias e aspirações”.

Ortiz, Renato. Mundialização, cultura e política. In: Ianni, Octávio et al. (Orgs.).

Desafios da globalização. 5. ed. Petrópolis: Vozes, 2003. p. 271.

53

Morais, José Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituição e a transformação

espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002a, p.

99. Ver ainda, na mesma direção e do mesmo autor, Fragmentos para um discurso

concretista e uma prática dos direitos humanos. In: Em busca dos direitos perdidos.

Uma discussão à luz do Estado democrático de direito. Revista do Instituto de Hermenêutica

Jurídica. n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica, 2003 e Direitos

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(Org.). Direitos humanos, globalização econômica e integração regional. Desafios do

direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002b.

(RE) PENSANDO dIREITO

39


DOGLAS CESAR LUCAS

diferença como desigualdade, que evita a hospitalidade, que isola e

que impossibilita os enfrentamentos e os diálogos necessários para

as tomadas de decisão em torno de interesses comuns.

Considerações Finais

É importante que os direitos humanos ganhem espaço cada vez

maior nas Constituições contemporâneas. Um Estado que reconheça

juridicamente os direitos do homem é, certamente, um Estado privilegiado.

É igualmente importante, todavia, que esse fato não esgote

o que sua faceta não legalista pode produzir. Esse mesmo Estado,

que reveste de positividade os direitos humanos, precisa reconhecer

que tais direitos devem ser estendidos para todas as pessoas em

razão de sua própria condição humana (ao mesmo tempo universal

e particular), não podendo ser sonegados às minorias étnicas ou aos

estrangeiros.

Em uma sociedade que se caracteriza pelo aparecimento de

problemas transnacionais, o paradigma nacional-positivista revela-se

precário para proteger ou justificar o direito dos cidadãos, mormente

porque os problemas da sociedade internacional ultrapassam a racionalidade

dos conceitos modernos de tempo e de espaço, bem como

promovem um declínio do Estado-nação (notadamente nos países

periféricos, mais carentes de políticas efetivas de direitos humanos)

no que tange a sua capacidade de, isoladamente, responder aos problemas

complexos decorrentes da globalização.

Com efeito, a cidadania, pensada em termos nacionais, funciona

como fator de exclusão, de negação do outro-distante, de afastamentos

que agravam, ainda mais, as diferenças que motivam os fundamentalismos

de todas as ordens, como o fechamento dos territórios,

que cria as condições brutais para o trânsito de pessoas entre países

40 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

subdesenvolvidos e as potências do primeiro mundo. Nessa direção,

a cidadania nacional fomenta a separação entre os “de dentro” e os

“de fora”, serve como referência de acesso e de rejeição, bem como

ajuda a definir os limites para o pertencimento exclusivo e para a

sonegação de direitos.

Os desafios globais que a sociedade contemporânea precisa

enfrentar exigem uma cidadania que promova novos acessos, que

reconheça a moralidade do homem como sujeito livre para o mundo

(não caracterizado por adjetivações religiosas, jurídicas e étnicas), e

que consiga superar a arbitrariedade das fronteiras territoriais e a

soberania a todo custo, elementos da política westfaliana que corroboram

para uma concepção excludente, de substituição, entre os de

dentro e os de fora, entre amigos e inimigos.

Ao se defender uma cidadania para além do Estado nacional,

está se defendendo uma cidadania que é condição para que o homem

participe das decisões políticas na mesma intensidade com que afloram

os temas que afetam a globalidade das nações. Uma vez que

o homem, as empresas, a cultura, etc., fazem parte de um cenário

mundial de novas configurações – nem sempre claras e seguras, mas

sem dúvida novas – em que a fronteira é uma unidade cada vez

mais porosa, e, justamente por isso, mais protegida, é preciso elevar

a potencialidade de nossa noção tradicional de cidadania pelo reconhecimento

de novas formas de participação política supranacional,

capazes de enfrentar e de deliberar sobre temas que afetam indistintamente

os indivíduos e os Estados-nação e para os quais a dicotomia

cidadão/estrangeiro não apresenta nenhum sentido.

As vias de aproximação próprias da contemporaneidade dão

visibilidade às diferenças, as quais não se criam automaticamente

com os limites territoriais, mas emergem com as convenções sociais

originadas da percepção do homem enquanto ser dotado de particula-

(RE) PENSANDO dIREITO

41


DOGLAS CESAR LUCAS

ridades. Afinal, como diria Clifford Geertz, “la extrajería (foreigness)

no comienza en los márgenes de los ríos, sino en los de la piel”. A

convivência é que traz a percepção da diferença, e, junto com ela, a

valorização das igualdades e diferenças, num complexo processo de

retroalimentação que nunca chega ao fim. Enquanto sujeito jogado

no mundo, o homem é igual e diferente, é um projetar-se subjetivo

que se relaciona consigo mesmo e com os outros. É de sua natureza

a percepção das diferenças na comparação entre si e o próximo, e as

características que o diferenciam ou aproximam daqueles que o cercam.

A consciência individual é lida com a necessidade de se firmar

justamente a partir do contato com o outro, com a convivência em

grupo. Não há vida que não em comunidade, e não há comunidade

onde o indivíduo não aspire encontrar seu lugar a partir da constatação

de sua presença, da consolidação de sua individualidade.

É necessário que se defenda a possibilidade de o homem reconhecer

em si e naqueles que o cercam as características básicas da

existência comum e das diferenças que identificam cada um de forma

própria. Lutar contra isso é lutar contra a necessidade biológica do

indivíduo de reconhecer seu espaço no mundo a partir da convivência

dialógica com o outro. Defender o reconhecimento à diferença entre

cada povo e cada cultura, nestes termos, é defender o encontro do

homem com ele mesmo, a busca do indivíduo por seu lugar no mundo.

Proteger a manifestação de cada cultura em particular é possibilitar

o surgimento de condições objetivas para o fortalecimento tanto

das individualidades quanto da consciência e das políticas de grupo,

fomentando, inclusive, a superação de obstáculos e o afloramento de

potencialidades, tanto individuais quanto coletivas.

Por isso, do mesmo modo que é importante que se defendam

as diferenças, é indispensável que se proteja aquilo que é universal

no homem, posto que é justamente esta universalidade que permite

42 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS DIREITOS HUMANOS E A INSUFICIÊNCIA DA CONCEPÇÃO LEGAL-NACIONALISTA DE CIDADANIA

o aparecimento e o reconhecimento das tais diferenças e, portanto,

das suas identidades. Nesse sentido, a universalidade dos direitos

humanos representa uma referência ética para se discutir a questão

dialética entre particularidade e igualdade em uma sociedade

multicultural, evitando, desse modo, universalismos e relativismos

autoritários, bem como promovendo o debate intercultural que se faz

necessário em uma sociedade cada vez mais global e também mais

local.

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Recebido em: 28/3/2011

Aprovado em: 30/5/2011

(RE) PENSANDO dIREITO

49


Pesquisa Jurídica:

uma reflexão paradigmática

Vera Maria Werle 1

Resumo

A crise de paradigma da ciência moderna e a abertura para novas tendências epistemológicas na área

da pesquisa social é o tema proposto para esta discussão, dando-se destaque as suas implicações no

campo da pesquisa acadêmica. A reflexão visa a contribuir para a superação da tradição positivista

ou essencialmente representacionista do conhecimento, e situar o objeto da pesquisa jurídica numa

perspectiva de construção que se constitui das e nas práticas discursivas. A discussão apresentada

leva a concluir que a abordagem qualitativa do objeto e uma postura investigativa hermenêutica

despontam como alternativas na área da pesquisa social e jurídica, mais especificamente. Infere-se,

ainda, com base no estudo desenvolvido, que tal concepção de pesquisa articulada ao processo

ensino-aprendizagem no ensino superior abre espaço para a interdisciplinaridade, para o diálogo e a

escuta do outro (texto, fato, linguagem, cultura, objeto, tradição). No lugar da simples transmissão

de conhecimento, novas redes de significações e a singularização do sujeito aprendente. O estudo

foi realizado com base em pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Pesquisa social. Paradigma. Processo ensino-aprendizagem.

1

Licenciada em Letras, bacharel em Direito, especialista em Aprendizagens Psico-

Lógicas, mestre em Desenvolvimento, Gestão e Cidadania, professora do Instituto

Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo – Iesa. E-mail: verawerle@brturbo.

com.br

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 51-74


Juridical Research: a Paradigmatic Reflection

Abstract

The modern science crisis of paradigm and the opening for new epistemological tendencies in the

field of social research is the proposed theme under discussion focusing on the implications for

academic research. The aim of the reflection is to support overcoming the positivist or essentially

representationist tradition of knowledge and place the object of juridical research on a constructive

perspective that consists of and on discursive practices. The present discussion leads to the conclusion

that the qualitative object approach and a hermeneutical investigative posture appear as an

alternative in the field of juridical and social research, more specifically. It is also inferred, from the

present study, that such research conception integrated to the teaching-learning process in higher

education opens space for interdisciplinarity, for dialogue and for listening to the other (text, fact,

language, culture, object, tradition). In the place of simple knowledge transmission, new networks

of meanings and sigularization of the learner object. The present study was carried out based on a

bibliographical research.

Keywords: Social research. Paradigm. Teaching-learning process.


PESQUISA JURÍDICA

Um olhar sobre a atividade docente e a experiência na orientação

de trabalhos de pesquisa acadêmica no curso de Direito possibilitam

tecer algumas considerações enquanto alternativas de reflexão

sobre o processo de iniciação científica no ensino superior e a sua

relação com a prática da pesquisa na área jurídica.

O assunto proposto comporta inúmeras perspectivas de análise,

a considerar, a relação escrita-pesquisa, a função social da pesquisa,

as condições institucionais para a sua realização. O que se questiona,

porém, são os pressupostos teórico-metodológicos que possibilitam

compreender, explicar e converter em discurso um objeto de pesquisa

no campo do Direito, num tempo de crise paradigmática do pensamento

ocidental que resultou em incertezas metodológicas e abalou

as verdades declaradas pela ciência moderna.

O objetivo é trazer à discussão e contribuir para a problematização

da multiplicidade de fatores implicados nos trabalhos de pesquisa

acadêmica e que, na sua grande maioria, escapam à compreensão

dos iniciantes em pesquisa e carecem de uma maior acuidade

por parte do corpo de professores que orienta o processo de iniciação

científica. É que a pesquisa, seja ela das chamadas Ciências Sociais

ou Ciências Naturais, impõe um conjunto de saberes que vai muito

além do conhecimento técnico ou específico de determinada área.

Um dos pressupostos básicos para esta discussão é delimitar

o objeto de análise aqui proposto, ou seja, os trabalhos de pesquisa

que se inserem na categoria de iniciação científica, distinguindo-os,

assim, das atividades didáticas que o aluno desenvolve como parte do

processo de formação acadêmica, não se tratando de uma investigação

científica, mas de estudos sobre um determinado tema apresentados

em forma de resumos, sínteses, resenhas, fichamentos, entre outras

modalidades de texto acadêmico.

(RE) PENSANDO dIREITO

53


VERA MARIA WERLE

Outra questão a ser considerada é a diferença entre pesquisa

científica, aquela que resulta em conhecimento novo, original, fazendo

avançar a ciência, e a pesquisa acadêmica, realizada pelo aluno e

os seus professores dentro das condições de que dispõem a maioria

das universidades brasileiras. É sabido que a pesquisa que resulta

na produção de conhecimento científico reconhecido pela comunidade

científica é rara e requer altos investimentos financeiros, pouco

repercutindo na melhoria do processo ensino-aprendizagem na universidade.

O que se propõe, portanto, é analisar as implicações da pesquisa

acadêmica no processo de compreensão 2 dos fenômenos jurídicos.

Tal perspectiva envolve tanto a representação da realidade já transformada

em enunciados, discursos e teorias, o que significa compreender

as próprias condições de produção das verdades científicas,

bem como novos entendimentos que se formam da dialética entre

senso comum, conhecimento científico e objeto empírico.

Inicialmente serão apresentadas considerações acerca da pesquisa

acadêmica, para na sequência discutir a sua relação com os

pressupostos teórico-metodológicos segundo um paradigma moderno

de investigação científica e produção do conhecimento, assinalando a

sua crise. Num terceiro momento aponta-se para algumas diretrizes

2

Importante esclarecer com que significado este vocábulo está sendo empregado neste

texto. Para tanto, faz-se uso do sentido que lhe é atribuído por Hannnh Arendt, que o

define como um processo complexo, que jamais produz resultados inequívocos. Segundo

a autora, conhecimento e compreensão não são a mesma coisa, mas interligam-se.

A compreensão baseia-se no conhecimento e o conhecimento não pode se dar sem

que haja uma compreensão inarticulada, preliminar. Assim como a compreensão

preliminar precede o conhecimento a verdadeira compreensão o transcende, ou seja,

confere significado ao conhecimento. Trata-se, portanto, de uma atividade interminável,

sem produzir resultados finais, por meio da qual, em constante mudança e

variação, o homem aprende a lidar com a realidade e a se reconciliar com o mundo

em que vive. Ler mais em Arendt, Hannah. A dignidade da política. Rio de Janeiro:

Relume Dumará, 2002.

54 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

que norteiam o estudo e a compreensão dos fenômenos jurídicos na

era contemporânea, a partir de novas perspectivas epistemológicas

da pesquisa social.

A Pesquisa Acadêmica

e a Construção de um Objeto de Pesquisa

A realização de uma pesquisa é um processo que exige a conjugação

de esforços de alunos e professores, refletindo o espaço ocupado

pela atividade investigativa enquanto projeto institucional, pessoal,

social e político. Impõe ao acadêmico um conjunto de exigências que

remetem a sua trajetória acadêmica, maturidade intelectual e a sua

relação com a escrita.

Trata-se de eleger um tema, definir um problema, criar hipóteses,

decidir pelos procedimentos de coleta e análise de dados, optar

por um quadro metodológico e teórico de referências, 3 ideias que

começam a tomar forma com a escrita do projeto de pesquisa.

A pesquisa só se inicia com a escrita, defende Mario Osorio

Marques (2002b), para quem é preciso escrever para pensar. É este

o maior objetivo do projeto de pesquisa, uma vez que possibilita colo-

3

Situar a pesquisa num quadro teórico e metodológico diz da abordagem do objeto

segundo um paradigma científico. Para Alfredo Veiga Neto (2002), várias são as

acepções deste vocábulo. É uma palavra cuja polissemia é muito ampla, afirma Neto.

Sem nenhuma pretensão de definir-lhe um sentido unívoco, o autor observa que

apesar das possíveis críticas, é Thomas Kuhn quem oferece uma grande contribuição

às ciências “quando mostra o caráter radicalmente social, não apenas da prática científica,

como, também, do próprio conhecimento científico”, o que vai na contramão do

positivismo científico. Para Thomas Kuhn, paradigma assume o significado de “uma

constelação de realizações – concepções, valores, técnicas, etc. – compartilhada por

uma comunidade científica e usada por essa comunidade para definir problemas e

soluções legítimos”. Mudanças de paradigmas, para Kuhn, ocorrem sob a forma de

rupturas descontínuas e revolucionárias. Neto, Alfredo Veiga. Paradigmas? Cuidado

com eles! In: Costa, Marisa Vorraber (Org.). Caminhos investigativos II: outros modos

de pensar e fazer pesquisa em educação. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.

(RE) PENSANDO dIREITO

55


VERA MARIA WERLE

car ordem nas ideias e, principalmente, delimitar o tema em estudo.

Significa construir o objeto de pesquisa a partir dos significados que

lhe são atribuídos pelo pesquisador, “resultado de um processo de

objetivação teórico-conceitual de certos aspectos ou relações existentes

no real”, argumenta Suely Ferreira Deslandes (2007, p. 33).

Uma investigação sempre parte de uma indagação. “Ela se

constitui na inquietação”, afirma Maria Isabel Edelweiss Bujes (2002,

p. 14). É a insatisfação com respostas já dadas, com explicações das

quais se passa a duvidar, com as crenças que geram desconfortos e

incertezas, esclarece a autora.

Mario Osorio Marques destaca que a pesquisa coloca o pesquisador

“sob o signo do desejo”, o que significa carência, falta, uma

necessidade de conhecimento não suprida. Segundo este autor, “estabelecer

um tema de pesquisa é, assim, demarcar um campo específico

de desejos e esforços por conhecer, por entender o nosso mundo e nele

e sobre ele agir de maneira lúcida e conseqüente” (2002, p. 92).

Esse processo sempre gera angústia e estranheza ao pesquisador,

pois significa confrontar-se com o próprio não saber, com algo

que falta. É a busca do saber no não saber, o “espanto” de Sócrates.

Cabe ressaltar, entretanto, que realizar e comunicar uma pesquisa

é um momento de autorrealização no processo de formação acadêmica.

“Thaumazein”, o espanto, em Platão, adquire o sentido de estar

maravilhado com a possibilidade de chegar ao conhecimento. É a

oportunidade de “reconstruir saberes prévios sob a forma de saberes

outros” (Marques, 2002b, p. 230). Significa dar espaço à interlocução

entre o fato social e o discurso já instituído sobre este, entre conhecimento

empírico e conhecimento científico, possibilitando a construção

de renovados significados.

56 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

A construção de um objeto de pesquisa ocorre a partir dessa

relação dialética, abrindo caminho para o surgimento de novas ideias

a partir das quais o pesquisador assume uma posição teórica, defende

uma atitude político-existencial. Trata-se, como argumenta Hannah

Arendt (2002), da compreensão, que precede e sucede o conhecimento,

atribuindo a este significado.

Luc Ferry, filósofo francês, observa que “para conseguirmos

refletir e pensar por nós mesmos, precisamos ter primeiro a humildade

de pensar pelos outros e graças a eles” (Laitano, 2007, p. 5).

Significa dizer que todo pensar é sempre um repensar, é tomar novamente

para si a tarefa de compreender o mundo e transformá-lo em

discurso, observa Hannah Arendt (2002).

É nesse contexto que se deve pensar o expressivo valor da pesquisa

no processo ensino-aprendizagem, pois ela sempre implica um

ato de conhecimento. Fazer uma pesquisa é mais do que dominar

técnicas de escrita e procedimentos metodológicos de coleta de dados,

é, como bem comenta Mario Osorio Marques (2002a), conhecer os

caminhos que a ciência percorre para formular teorias e leis, refazendo-os

a partir de uma perspectiva própria, crítica e reflexiva, com

o intuito de, se não fazer avançar a ciência, construir a sua própria

ciência, transformando-a em práticas sociais úteis sob a perspectiva

profissional e social.

Um tema ou problema de pesquisa não existe em si mesmo,

não é dado pela realidade, como se estivesse à espera de ser investigado,

alerta Sandra Corazza (2007). Um problema de pesquisa, ou

as questões feitas “àquilo que chamamos de realidade”, observa a

autora, “são constituídas pela(s) perspectiva (s) teórica (s) de onde

olhamos e pensamos esta mesma realidade” (2007, p.112).

(RE) PENSANDO dIREITO

57


VERA MARIA WERLE

Essa perspectiva remete à ideia de paradigma mencionada

anteriormente. São as concepções teóricas que orientam o pesquisador

na fase de levantamento, tratamento e interpretação dos dados

da pesquisa.

Significa contextualizar o objeto de pesquisa, situá-lo no seu

devido contexto histórico. Conclamar uma comunidade argumentativa,

defende Marques (2002b), o que impõe considerar como este objeto

foi e é tratado pela ciência dentro de um campo teórico de referência.

Isso pressupõe considerar os modelos de conhecimento no interior de

cada ordem científica, ou as revoluções científicas, como evidenciado

por Thomas Kuhn (2000).

Boaventura de Sousa Santos, citando Hegel e Heidegger, afirma

que “a coerência global de nossas verdades físicas e metafísicas

só se conhece retrospectivamente” (2006, p. 59).

Outra contribuição relevante para esta reflexão é dada por

Michel Foucault (1971), para quem sujeito e objeto estão inseridos

numa sociedade revolucionada pela ciência e a sua representação é,

em grande parte, resultado das condições teóricas, políticas e sociológicas

em que se configura a ordem científica moderna.

Segundo este autor, são as condições econômicas, sociais e

políticas que fazem emergir um certo número de fatos ou fenômenos

que poderão ser objeto da ciência e são também essas condições que

determinam a posição do sujeito em relação ao objeto e a modalidade

de formação dos conceitos. Para Foucault, os saberes constituídos

sobre um tema, as verdades científicas (discursos) e os efeitos dessa

verdade são resultados das práticas sociais, da microfísica do poder,

compreendida como as múltiplas formas de dominação que podem se

exercer na sociedade, o que inclui a própria ciência e o próprio sujeito

de conhecimento.

58 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

Alfredo Veiga Neto (2007, p. 31), ressalta que o que dissemos

sobre as coisas não são as próprias coisas, tampouco são uma representação

fiel das coisas, ideal da ciência moderna; “ao falarmos sobre

as coisas” diz o autor, “nós as constituímos”. Acrescenta ainda: “os

enunciados fazem mais do que uma representação do mundo; eles

produzem o mundo”.

Essa “produção do mundo” pela ciência ocorre segundo um

paradigma científico dado como ideal num determinado espaço e tempo.

O espaço a seguir tem por objetivo apresentar uma breve reflexão

acerca do modelo científico forjado pela ciência moderna, assinalando

sua crise, bem como as novas perspectivas que emergem desta crise e

que despontam como novas possibilidades de abordagem e construção

de um objeto de pesquisa.

A Crise de Paradigma da Ciência Moderna

Os pressupostos epistemológicos da ciência moderna e que

determinam a natureza teórica e metodológica do conhecimento científico

emergem da revolução científica do século 16, “desenvolvendo-se

nos séculos seguintes basicamente no domínio das ciências naturais”,

considera Boaventura de Sousa Santos (2006, p. 21).

Os princípios da teoria heliocêntrica de Copérnico, da órbita

dos planetas de Kepler, do método analítico de Descartes, do método

empírico experimental de Bacon, do positivismo de Augusto Comte

e, principalmente, da queda dos corpos de Galileu, relegaram a compreensão

do mundo e do homem a uma lógica matemática e mecanicista.

No entendimento de Thomas Hobbes (2005), até mesmo a ética

e a política eram passíveis de demonstração geométrica. Segundo

Boaventura de Sousa Santos “a matemática fornece à ciência moder-

(RE) PENSANDO dIREITO

59


VERA MARIA WERLE

na, não só um instrumento privilegiado de análise, como também

a lógica da investigação, como ainda o modelo de representação da

própria estrutura da matéria” (2006, p. 26-27).

Esse modelo de racionalidade científica estende-se às emergentes

Ciências Sociais no século 19, tornando-se um modelo global,

totalitário, hegemônico, ou um paradigma científico, considerando

o conceito de paradigma de Thomas Kuhn. Esse modelo, ou essa

nova racionalidade científica, observa Santos, “[...] nega o caráter

racional a todas as formas de conhecimento que se não pautarem

pelos seus princípios epistemológicos e as suas regras metodológicas”

(2006, p. 21).

Na Sociologia de Durkheim o homem e as suas relações deveriam

ser estudados como “coisas”, ou, então, a partir do que fosse

externo, perceptível pelos sentidos ou pela razão, o que poderia ser

objeto da observação neutra e repetitiva, da experimentação e dos

rigores da mensuração, o que pudesse, enfim, ser quantificável, princípios

que caracterizam a tradição positivista .

Alfredo Veiga Neto observa que “[...] a razão das Ciências

Humanas se desenvolveu a partir das Ciências Naturais e se ramificou

em variadas epistemologias que têm em comum a crença numa

realidade exterior que se poderia acessar racionalmente, ou seja, pelo

uso correto da razão” (2007, p. 26). Tratava-se de uma ciência que,

para intervir eficazmente no mundo, precisava distanciar-se dele,

acreditando que os seus enunciados eram uma representação fiel

da realidade em estudo. É a verdade semântica comprovada pelo

teste experimental cuja fundamentação está nas evidências matemáticas.

Para a ciência moderna o mundo exterior deixa de funcionar

como um princípio de conhecimento, consideram Mauro Grun e Marisa

Vorraber Costa. “O pensamento, metodicamente conduzido, encon-

60 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

tra em si mesmo os critérios que permitirão estabelecer a Verdade”

(2007, p. 85). Observam os autores que o homocentrismo moderno

“representa a hegemonia do sujeito cognoscente”. O sujeito pensante

de Descartes é o próprio pensamento. Sujeito e objeto estão numa

relação de domínio e apropriação. A tarefa de conhecer é também um

ato de dominar o objeto de conhecimento.

O positivismo científico, fundado no racionalismo cartesiano e

no empirismo baconiano, desqualifica sujeito e objeto, àquele, neutralidade

e objetividade, a este, matéria, sem nenhuma qualidade intrínseca,

considera Santos (2006). Era a condição para que o campo social

alcançasse o tão desejado estatuto de ciência; era também requisito

para a construção de um saber científico utilitário e funcional que

possibilitasse a apropriação da natureza pelo homem, o desenvolvimento

do Estado moderno e da economia de mercado, a ascensão da

burguesia e a consolidação do sistema capitalista no Ocidente.

Em oposição ao determinismo mecanicista das Ciências

Naturais nas Ciências Sociais surgem correntes de pensamentos

que reivindicam para o estudo dos fenômenos sociais uma epistemologia

e metodologia próprias. É o antipositivismo, representado,

principalmente, no pensamento fenomenológico e por outras tendências

ou perspectivas pós-modernas, como o pós-estruturalimo, a

hermenêutica crítica, o interacionismo, construtivismo, em metodologias

como o estudo de caso, a pesquisa qualitativa, participante,

a pesquisa/ação. Para essas correntes de pensamento, “o comportamento

humano, ao contrário dos fenômenos naturais, não pode ser

descrito e muito menos explicado com base nas suas características

exteriores e objetiváveis, uma vez que o mesmo acto externo pode

corresponder a sentidos de acção muito diferentes” (Santos, 2006,

p. 38).

(RE) PENSANDO dIREITO

61


VERA MARIA WERLE

Essa concepção se funda, porém, numa rigorosa dicotomia

entre Ciências da Natureza e Ciências Sociais, critica Santos (2006),

relegando às segundas um caráter pré-paradigmático e subsidiário na

ordem científica moderna, além de reafirmar a concepção cartesiana

em relação às primeiras.

O paradigma emergente, iniciado por Einstein com a relatividade

da simultaneidade, rompe com essa ordem. A distinção dicotômica

entre Ciências Sociais e Ciências da Natureza deixou de ter

sentido, adverte Santos (2006). Trata-se de uma nova concepção de

matéria e natureza, resgatando os princípios aristotélicos da interdependência

entre cosmos, homem e natureza, uma vez que “os avanços

recentes da física e da biologia põem em causa a distinção entre o

orgânico e o inorgânico, entre seres vivos e matéria inerte e mesmo

entre humanos e não humanos” (Santos, 2006, p. 60). No lugar da

causalidade estática, os sistemas, processos, a historicidade, a interdisciplinaridade

e a consciência no ato de conhecimento e no próprio

objeto de conhecimento.

O novo paradigma pode ser descrito como uma visão de mundo

holística ou ecológica, o cosmos como um todo integrado e interdependente,

e não como uma coleção de partes dissociadas. É a ideia

de Fritjof Capra de que indivíduos e sociedades estão encaixados nos

processos cíclicos da natureza (e, em última análise, são dependentes

desses processos). Para Capra, “holístico” e “ecológico” diferem ligeiramente

em seus significados. Uma visão holística, de uma bicicleta,

por exemplo, significa ver a bicicleta como um todo funcional e compreender,

em conformidade com isso, as interdependências das suas

partes. Uma visão ecológica da bicicleta inclui isso, observa o autor,

“mas acrescenta-lhe a percepção de como a bicicleta está encaixada no

seu ambiente natural e social – de onde vêm as matérias-primas que

entram nela, como foi fabricada, como seu uso afeta o meio ambiente

62 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

natural e a comunidade pela qual ela é usada”. Essa distinção entre

“holístico” e “ecológico” é ainda mais importante, evidencia Capra,

quando se trata de sistemas vivos, para os quais as conexões com o

meio ambiente são muito mais vitais (2006, p. 25).

A abordagem de um objeto de pesquisa parte desses pressupostos.

Cabe ao pesquisador situá-lo nesse contexto. O saber hiperespecializado,

observa Santos (2006), principalmente no domínio das

Ciências Aplicadas, como a Medicina, o Direito, a Economia, Farmacologia

e Psicologia, transformou o doente em matéria orgânica,

elevou o teor destrutivo dos medicamentos, reduziu a complexidade

da vida jurídica à secura da dogmática, a economia ao reducionismo

quantitativo e tecnocrático e a riqueza da personalidade às exigências

funcionais de instituições unidimensionais.

Essa reflexão impõe que, qualquer objeto de estudo, seja das

chamadas Ciências da Natureza ou Ciências Sociais, 4 deve ser abordado

à luz de um novo paradigma científico, ou do paradigma emergente,

como evidencia Boaventura de Sousa Santos, pois “estamos no

fim de um ciclo de hegemonia de uma certa ordem científica” (2006, p.

19), ou na linha de pensamento de Thomas Kuhn, estamos na iminência

de uma nova Revolução Científica. Nessa nova ordem científica a

dicotomia entre homem/natureza, orgânico/inorgânico, sujeito/objeto,

objetividade/subjetividade, mente/matéria assume outras proporções.

Além de novos pressupostos teóricos, o modelo emergente sugere uma

4

Numa classificação simples, as ciências podem ser divididas em Ciências Formais ou

Exatas, compreendendo a Matemática e a Lógica; Ciências Naturais, a Física, Química

e a Biologia e as chamadas Ciências Humanas ou Ciências Sociais, compreendendo

todo rol de ciências relacionadas ao homem, seu comportamento, suas produções e

vida grupal, como é o caso do Direito, da Antropologia, Sociologia, Economia, Psicologia,

etc.

(RE) PENSANDO dIREITO

63


VERA MARIA WERLE

nova relação entre conhecimento e sociedade, numa dimensão que

visa a democratizar o acesso ao conhecimento científico, inserindo-o

num projeto de sociedade.

Alternativas para Abordagem

dos Fenômenos Jurídicos

Os fenômenos jurídicos situam-se na área das chamadas Ciências

Humanas, as quais têm por objeto o homem, a sua produção e as

suas relações. “As ciências humanas lidam com material fundamentalmente

sócio-cultural, de um lado, e discursivo, de outro”, observa

Eduardo Bittar (2002, p. 37).

Assim a crise de paradigma no fazer científico e produção de

conhecimento se estende com todo o ímpeto sobre as práticas jurídicas

e sobre as atividades de pesquisa decorrentes desta área, atreladas

por muito tempo à tradição positivista, que ao estilo kelseniano,

afirma Bittar, reduziram a essência do Direito a um “esquematismo

mecânico de concatenação lógico-hierárquica de normas, derivadas

que são, de uma norma fundamental” (2002, p. 43-44).

Na busca pela neutralidade, objetividade e autonomia, a proposta

kelseniana visa a isentar a ciência jurídica da variação de valores,

tornando o fenômeno jurídico “[...] alheado, despido de qualquer

fundamento social, político, sociológico, ético, psicológico, histórico”,

acrescenta Bittar (p. 44).

Como as demais Ciências Sociais, a Ciência do Direito solidificou-se

estudando os fenômenos jurídicos com métodos semelhantes às

pesquisas realizadas nas Ciências Físicas e Naturais, seguindo uma

abordagem de caráter quantitativo, própria da metodologia analítico-dedutiva

ou empírico-indutiva, reduzindo o fenômeno ao exame

das suas partes, numa relação linear de causalidade, com variáveis

64 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

passíveis de isolamento, além de se acreditar na total objetividade,

neutralidade e imparcialidade entre o sujeito investigador e o objeto

investigado.

Considerando que as pesquisas na área das Ciências Humanas

têm os fenômenos sociais por objeto de investigação, e que estes

não são universais ou similares, uma vez que se caracterizam pela

sua dinamicidade e alteridade, segundo as diferenças culturais, históricas,

sociais e individuais, e que por essa singularidade, as suas

manifestações e ocorrências também são diferentes, as estratégias de

pesquisa segundo o modelo experimental mostram-se incompatíveis

para a compreensão dos fenômenos no campo jurídico.

A compreensão dos fenômenos sociais exige “incorporar em

seus enfoques analíticos o universo interior dos indivíduos – e, sobretudo,

a dimensão do sentido que os mesmos oferecem às suas ações”,

consideram Paulo Freire Vieira e Sérgio Luís Boeira (2006, p. 35).

Segundo os mesmos autores, os métodos qualitativos e interpretativos

seriam, assim, preferíveis aos quantitativos, “visando-se obter

conhecimento intersubjetivo, descritivo e compreensivo, em vez de

um padrão de conhecimento supostamente ‘objetivo’ e formulável em

termos quantitativos” (2006, p. 35).

A ênfase da pesquisa qualitativa foca-se nos processos, significados

e compreensões. Dados qualitativos são representações dos

atos e das expressões humanas. No lugar do método empírico/experimental

e da mensuração quantitativa, os dados são coletados em seu

ambiente natural e os significados que lhes são atribuídos dependem,

em grande parte, da interpretação do pesquisador, tendo por suporte

a perspectiva dos participantes, o conjunto de variáveis que incidem

sobre o fenômeno, bem como o contexto, mundo físico e social em que

(RE) PENSANDO dIREITO

65


VERA MARIA WERLE

se localiza o objeto. O estudo qualitativo, ou quantiqualitativo, se

caracteriza pelo seu aspecto holístico, descritivo, dinâmico e interpretativo.

Cabe observar que a pesquisa na área do Direito, mesmo considerando

a diversidade de ciências jurídicas, 5 é em grande parte um agir

sobre o discurso jurídico. É um agir sobre textos, com textos e por meio

de textos, ressalta Bittar (2002), sendo assim uma atividade essencialmente

exegética, tendo na interpretação ou na produção de sentido sobre

normas, decisões, atos administrativos, enfim, sobre as práticas e fatos

jurídicos, bem como sobre o próprio discurso científico-jurídico, a sua

principal finalidade. É, afirma o autor, uma “[...] prática voltada para a

interpretação e construção crítica dos sentidos jurídicos (2002, p. 54).

Não se tem a pretensão de apresentar ou indicar, neste texto,

um modelo para a pesquisa jurídica. As questões epistemológicas da

pesquisa, a escolha do método, das fontes consultadas, dos “enunciados”

considerados, são sempre aspectos que dizem do objeto em

estudo, das convicções pessoais do pesquisador, da sua relação com a

produção do conhecimento e do “fazer científico” em um dado momento

histórico.

É viável, porém, apontar para algumas perspectivas de pesquisa

a partir da problematização já apresentada neste texto. Afredo

Veiga Neto (2007), ao discorrer sobre as possibilidades de pesquisa no

campo social na pós-modernidade, lembra que se estamos hoje diante

de um relativismo epistemológico, não é essa a grande novidade, pois

parte do pensamento iluminista também é relacional.

5

Aqui cabe destacar a diversidade de objetos, a pluralidade de métodos e fontes da pesquisa

jurídica, conforme as pesquisas jurídicas setoriais, como a Sociologia jurídica,

antropologia jurídica, economia política, psicologia forense, criminologia, Medicina

legal, Filosofia do direito, direito constitucional, direito administrativo, entre outras.

Assim, a “ciência do Direito” abrange tanto o campo da dogmática como o campo da

zetética jurídica.

66 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

Segundo o autor, o novo é que o pensamento pós-moderno abandona

a “esperança de haver um lugar privilegiado a partir do qual se

possa olhar e compreender as relações que circulam no mundo” (2007,

p. 35). Veiga Neto cita Popkewitz, que aborda uma “epistemologia

social”, sendo esta “necessariamente provisória e humilde em suas

pretensões”.

Volta-se aqui às especificidades da ciência jurídica e é a partir

destas especificidades que se pode pensar em algumas tendências de

pesquisa para esta área, seja no campo da zetética ou na esfera da

dogmática jurídica. Além da perspectiva qualitativa tratada anteriormente,

cabe fazer referência à hermenêutica contemporânea como

uma das mais fortes tendências no interior da declarada crise do

pensamento ocidental, revelando-se como uma grande possibilidade

para a pesquisa social.

Sem adentrar no complexo campo conceitual da hermenêutica,

há uma vasta literatura que pode ser consultada pelo leitor 6 para tais

fins. O que se adianta é que a hermenêutica crítica desponta como

uma alternativa para a pesquisa jurídica, uma vez que tem por foco

o sentido da linguagem, a compreensão humana, a inteligibilidade,

colocando em evidência a importância da interpretação.

A hermenêutica possibilita pôr em xeque as verdades já declaradas,

trazendo para o discurso da ciência jurídica variáveis como

etnia, religião, gênero, idade, cultura, as relações de poder, ou as con-

6

Segundo Alfredo Veiga Neto (2007), muitos foram os autores que se dedicaram ao

desenvolvimento da hermenêutica contemporânea, mas é de Heidegger a principal

contribuição, uma vez que redefine a própria Filosofia como hermenêutica e dá à

compreensão um caráter histórico-existencial. Para Heidegger, toda compreensão é

temporal, intencional e histórica. Tomando as bases da Filosofia hermenêutica de

Heidegger, Hans Georg Gadamer, com sua obra Verdade e Método, é outra grande

referência para o desenvolvimento da hermenêutica crítica.

(RE) PENSANDO dIREITO

67


VERA MARIA WERLE

dições históricas de produção do conhecimento, como fizeram Gadamer,

Foucault e Derrida, referências no movimento antifundacional 7

que rejeita a busca da verdade unitária e estática.

Mauro Grün e Marisa Vorraber Costa entendem que a hermenêutica

moderna oferece as possibilidades para confrontar o princípio

cartesiano do “sujeito como sede e fundação de toda certeza” e, ainda,

“o domínio total dos objetos de conhecimento por esse sujeito” (2007,

p. 89).

Cabe lembrar que toda fundamentação do método científico

moderno encontra-se nessa certeza, constituindo a verdade uma

simples correspondência entre aquele que conhece e aquilo que é

conhecido, o que, segundo Grün e Costa (2007), Heidegger veio a

denominar, séculos após, de “síndrome do subjetivismo moderno”. A

tarefa de conhecer se traduz em posse e domínio dos objetos, sendo

esta uma condição da objetividade científica.

A hermenêutica, não como método científico, mas enquanto

uma postura investigativa do pesquisar, traz para o campo da pesquisa

jurídica a evidência de um objeto de conhecimento construído

a partir de uma relação entre sujeito e objeto, possibilitando o que

Gadamer denominou de “abertura da experiência”, resgatando, a

exemplo da Filosofia grega, o caráter dinâmico do compreender, de

um sujeito e objeto mergulhados na linguagem, na cultura, na política

e na história. É o que Gadamer chama de “encontro com o Outro”, ou

encontro com a tradição. É um “eu” pertencente à tradição, inserido

na linguagem (Grün; Costa, 2007).

7

Antifundacionalismo, pós-estruturalismo ou pós-modernismo são movimentos que,

com algumas particulares, designam tendências de pensamento que se opõem aos

cânones da modernidade (Grün; Costa, 2007, p. 84).

68 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

A hermenêutica, nas palavras de Grün e Costa (2007, p. 97),

situa o “lócus do significado na linguagem e no texto e não no sujeito”,

estando o foco de atenção não no autor, “mas na capacidade do sujeito

de se entregar aos objetos e deixar que estes o redefinam”.

É neste aspecto que se acredita residir a principal contribuição

da hermenêutica contemporânea à pesquisa acadêmica no campo

jurídico, lembrando que esta vem sendo tomada a partir de sua relação

com o processo ensino-aprendizagem.

Uma postura investigativa hermenêutica, com base no caráter

interpretativo e exegético do texto jurídico, possibilita ao sujeito de

conhecimento novas redes de significações. Permite que este produza

novas compreensões, interpretações, convicções e asserções a partir

do diálogo com o sentido da tradição. Isto significa estar aberto para

novas possibilidades presentes nos discursos e fatos jurídicos, é estar

disposto a ouvir as vozes do “outro” e dialogar consigo.

Uma atitude hermenêutica implica um processo autocorretivo

no qual as pessoas envolvidas se transformam, argumentam Grün e

Costa (2007). É esta modificação que possibilita o processo de construção

e produção de conhecimento, enquanto uma experiência transformadora

do sujeito de conhecimento.

Considerações Finais

A discussão apresentada trouxe à luz a multiplicidade de fatores

implicados no processo de pesquisa, evidenciando que a pesquisa

acadêmica não ocorre à margem dos pressupostos epistemológicos

que orientam a investigação científica num sentido mais amplo.

(RE) PENSANDO dIREITO

69


VERA MARIA WERLE

O espaço de iniciação científica deve, antes de mais nada,

possibilitar ao acadêmico a compreensão das condições de produção

do conhecimento científico, suas implicações teórico-metodológicas,

enquanto parte de sua experiência de pesquisa e construção de conhecimento

sobre o objeto investigado.

Quanto às opções epistemológicas e metodológicas, o pensamento

pós-moderno dá conta de que não há uma perspectiva privilegiada

a partir da qual se possa melhor conhecer a realidade social,

cultural ou jurídica. As alternativas apontadas, como a pesquisa

qualitativa, a hermenêutica crítica, o pensamento fenomenológico,

sistêmico, construtivista ou interacionista, têm em comum a ideia de

que a ciência é compreensão, interpretação, discurso que se constitui

a partir de uma construção lógico-intelectual e experimental, sendo

sempre uma versão aproximada do real.

Além da abordagem qualitativa, no campo jurídico a hermenêutica

crítica ou hermenêutica contemporânea é uma fecunda tendência.

A pesquisa jurídica se caracteriza como uma prática textual sobre

práticas textuais. Isso coloca em evidência a linguagem, o discurso, a

exegese, a interpretação, a intersubjetividade textual, a negociação

de sentidos no lugar da assepsia dos conceitos e da lógica dedutiva.

A hermenêutica abre espaço para uma compreensão que não

prescinde da escuta da tradição, da capacidade produtiva e criadora

da linguagem como forma de não apenas representar o mundo, mas

de produzir a realidade e transformá-la.

Cabe considerar, ainda, que a crise do paradigma moderno de

ciência se insurge, também, sobre o modelo disciplinar, hiperespecializado,

sobre a educação técnico-científica do ensino universitário,

reivindicando outras propostas e metodologias em que o processo

de iniciação científica, na sua dimensão propedêutica e pedagógica,

assume potencial de formação e transformação.

70 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


PESQUISA JURÍDICA

Possibilitar ao acadêmico a experiência com a pesquisa significa

abrir espaço para a interlocução de uma pluralidade de vozes,

ampliando perspectivas, abrindo horizontes, enquanto experiência

transformadora em direção a si mesmo. É o conhecimento, não como

algo exterior ao sujeito, como consumo ou mercadoria, mas como algo

que o modifica.

Referências

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(RE) PENSANDO dIREITO

71


VERA MARIA WERLE

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72 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


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Recebido em: 20/12/2010

Aprovado em: 25/3/2011

(RE) PENSANDO dIREITO

73


O Direito à Igualdade

na Lei Fundamental Alemã

Hed Orozimbo Soares Brittes 1

Resumo

O presente artigo faz um estudo sobre o direito à igualdade, com base na Lei Fundamental Alemã.

Ressalta a distinção entre um direito geral de igualdade dos direitos especiais de igualdade, a garantia

da igualdade jurídica formal e da igualdade material, além de destacar a importância dos direitos fundamentais

no estabelecimento do conteúdo da ordem jurídica estatal e na efetivação da democracia

e do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Constituição. Direitos fundamentais. Direito à igualdade.

Abstract

The Right to Equality in the German Basic Law

The present article analyses the right to equality, based on the German Fundamental Law. It emphasizes

the distinction between the general right of equality and the special rights of equality, the

guarantee of formal juridical equality and the material equality. It also stresses the importance of

fundamental rights in the content establishment of the public juridical order, the accomplishment of

democracy and the Democratic State of the Law.

Keywords: Constitution. Fundamental rights. Right to equality.

1

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor da Faculdade

de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito do Iesa – Instituto

Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo.

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 75-108


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

Inicialmente aborda-se a evolução experimentada pelos direitos

fundamentais. Arrolam-se as primeiras Declarações de Direitos:

a Magna Carta, de 1215, o Acta de Habeas Corpus, de 1679, e o Bill

of Rights, de 1688. Acrescentam-se, ainda, no rol, as Declarações

formuladas pelos Estados americanos, no século 18, como a do Estado

de Virgínia, de 1776.

Verifica-se que, no século 16, com o surgimento de vários Estados

soberanos, formula-se uma nova estruturação religiosa, com a

criação das igrejas nacionais. A partir daí a religião deixa de ser a

base da unidade do Estado, concentrando-se, então, na prática política.

Ocorre uma privatização de toda religião, convertendo-se em algo

que interessa ao indivíduo. Nesse sentido, Igreja e Estado passam a

ser vistos com relatividade, mas com a incumbência de promoverem

o indivíduo, tornando-se a liberdade religiosa o primeiro dos direitos

fundamentais.

Aborda-se aspectos do conteúdo das Declarações de Direitos,

como os direitos fundamentais proclamados pela Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão, os direitos elencados pela Assembleia

Nacional de Frankfurt, de 1848, que proclamou uma série de

direitos, qualificados de fundamentais. Esses direitos se transformaram

em princípios que asseguram a unidade estatal. Na Alemanha

destacaram-se a Revolução de 1848, a Constituição de Bismarck, de

1871, e a Constituição de Weimar, de 1919.

Aponta-se o entendimento de Konrad Hesse sobre o caráter

duplo dos direitos fundamentais, em que num sentido são direitos

subjetivos, noutro são elementos fundamentais da ordem objetiva da

coletividade. Deles, segundo Hesse, emerge o efeito fundamentador

de status, derivando para o status jurídico-constitucional e o status

cívico geral. Além disso, os direitos fundamentais determinam o conteúdo

da ordem jurídica da coletividade, para, em decorrência, ser-

76 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

virem de apoio para a formação das ordens democráticas e do estado

de direito. De igual forma, os direitos fundamentais são os principais

componentes estruturadores da ordem estatal-jurídica.

Quanto ao direito à igualdade, destaca-se o posicionamento de

Robert Alexy, que evidencia um direito geral de igualdade e direitos

especiais de igualdade. Verifica-se o princípio exponencial da igualdade

de todas as pessoas perante a lei. A Lei Fundamental Alemã

garante a igualdade jurídica formal e a garantia da igualdade ante

a lei. A igualdade jurídica material não significa que deva ocorrer

um tratamento igual sem que se dê a distinção dos integrantes das

relações.

Destaca-se, por fim, que a jurisprudência do Tribunal Constitucional

Alemão repele a arbitrariedade, estabelecendo a concepção

de justiça, no âmbito do sistema, como parâmetro para efetivação do

princípio da igualdade.

A Evolução Dos Direitos Fundamentais

Parte dos doutrinadores defende que as primeiras Declarações

de Direitos Fundamentais foram: a Magna Carta, de 1215, o

Acta de Habeas Corpus, de 1679, e o Bill of Rights, de 1688. Outra

parte entende que estes importantes documentos não tiveram, na

sua origem, o sentido inerente dos direitos fundamentais. Schmitt

pondera que “La historia de los derechos fundamentales comienza

propriamente con las declaraciones formuladas por los Estados americanos

en el siglo XVIII, al fundar su independência respecto de

Inglaterra”. 2

2

Schmitt, Carl. Teoria de la Constitución. Traduzido do alemão por Francisco Ayala.

Madrid: Alianza, 1996. p. 164.

(RE) PENSANDO dIREITO

77


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

Aqui, en verdad, se indica el comienzo – según una frase de Ranke

– de la Era democrática – más exacto: liberal – y del moderno

Estado de Derecho liberal-burgués, si bien aquellas declaraciones

americanas estaban, como “Bills of Rights”, en la línea de la tradición

inglesa. La primera declaración [...] fue emitida por el Estado

de Virginia en 12 de junio de 1776, siguiéndole Pensylvania (11

de noviembre de 1776) y otros; pero no todos los trece Estados de

la Unión emitieron tales declaraciones. La Constitución Federal

de 1787 no contenía ninguna de esas declaraciones de derechos

fundamentales, habiéndolos incorporado en algunos apêndices

[...]. Los más importantes derechos fundamentales de esas declaraciones

son: libertad, propiedad privada, seguridad, derecho de

resistencia y libertades de conciencia y de religión. Como finalidad

del Estado aparece el aseguramiento de tales derechos. 3

No moderno Estado de Direito, os direitos fundamentais contêm

o princípio da distribuição. Para Schmitt, esse princípio, que é

a base do Estado de Direito liberal-burguês, “Significa que la esfera

de libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que las

facultades del Estado son limitadas en principio”. 4 No Estado da

Antiguidade, porém, não se praticava a liberdade, tendo em vista que

a esfera pública suplantava a privada, pois os antigos não conheciam

e não praticavam a liberdade individual, sendo, inclusive, considerada

um absurdo e imoral diante da comunidade política.

No século 16 o surgimento de vários Estados soberanos, que

influenciaram na organização de uma nova estruturação religiosa,

principalmente mediante a criação das igrejas nacionais, faz com

que a religião deixe de ser o grande suporte da unidade do Estado,

tarefa que passou a ser exercida pela prática política, fixando-se nela

a sustentação da unidade política do Estado. Conforme Schmitt, “Los

3

Idem, p. 164-165.

4

Idem, p. 165.

78 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

rebautizados y puritanos dieron una respuesta completamente nueva.

La consecuencia de su actitud frente al Estado y frente a toda

vinculación social, es una privatización de toda religión”. 5 Essa nova

situação, porém, não significou o arrefecimento da importância da

religião e o desaparecimento do seu valor para o indivíduo e a sociedade,

“sino al contrario, una relativización e incluso desvaloración

del Estado y de la vida pública”. 6

A religião converte-se em algo que interessa ao indivíduo, no

respeito da sua liberdade individual, assim como os demais entes

sociais, e com destacada abrangência Igreja e Estado passam a ser

vistos com relatividade, mas com a incumbência de promoverem o

indivíduo. Desta forma, “cierto en un sentido sistemático, y prescindiendo

de los detalles históricos, que la libertad de religión es el

primero de todos los derechos fundamentales”. 7

Pues con el se establece el principio fundamental de distribución,

el individuo como tal es portador de su valor absoluto, y permanece

con este valor en su esfera privada: su libertad privada es, pues,

algo limitado en principio: el Estado no es más que un médio, y

por eso, relativo, derivado, limitado en cada una de sus facultades

y controlable por los particulares. 8

Segundo Schmitt, a Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão, de 26 de agosto de 1789, “proclama como derechos fundamentales

más importantes: libertad, propiedad, seguridad y derecho

5

Schmitt, Carl. Teoria de la Constitución. Traduzido do alemão por Francisco Ayala.

Madrid: Alianza, 1996. p. 165.

6

Idem, ibidem.

7

Idem, ibidem.

8

Schmitt, Carl. Teoria de la Constitución. Traduzido do alemão por Francisco Ayala.

Madrid: Alianza, 1996. p. 165.

(RE) PENSANDO dIREITO

79


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

de resistência, pero no libertad de religión ni libertad de asociación”. 9

Em que pese a Declaração Francesa ter como modelos as Declarações

de Direito Americanas, apresenta no seu conteúdo uma profunda

distinção em relação àquelas, pois na Declaração Francesa “se da por

supuesto el concepto de ciudadano, y se continúa un Estado nacional

ya existente; no se erige, como en las colonias americanas, un nuevo

Estado sobre unas nuevas bases”. 10

Na Alemanha, a Assembleia Nacional de Frankfurt, em 1848,

proclamou uma “serie de ‘derechos’ bajo el epígrafe: ‘Los derechos

fundamentales del pueblo alemán’: libertad de residencia y de traslación,

igualdad ante la Ley, libertad de la persona, de creencias y de

conciencia, libertad de reunión y de asociación, propiedad privada,

derecho al juez legal”. 11

La Constitución prusiana de 30 de enero de 1850 – muy influída

en esto por la Constitución belga de 7 de febrero de 1831 – contenía

el catálogo de derechos, tal como se había ido formando en

el curso del siglo XIX: igualdad ante la Ley, libertad personal,

inviolabilidad del domicilio, derecho al juez legal y prohibición

de Tribunales de excepción, libertad de religión (sin embargo de

lo cual, la religion cristiana se daba como base a las instituciones

estatales, puestas en conexión con el ejercicio de la religión), derecho

a la libre manifestación de las opiniones y libertad de Prensa,

libertad de reunión, libertad de asociación.

La Constitución de Bismarck de 16 de abril de 1871 no contiene

catálogo ninguno de “derechos fundamentales”.

9

Idem, p. 166.

10

Idem, ibidem.

11

Idem, ibidem.

80 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

La Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919 titula su

segunda parte “Derechos y deberes fundamentales de los alemanes”.

Bajo este epígrafe se encuentran, en parte, los derechos que

se solían enumerar: igualdad ante la Ley, artículo 109; libertad

personal, artículo 111; inviolabilidad del domicilio artículo 115;

secreto de la correspondência, artículo 117; derecho a la libre

manifestación de las opiniones, artículo 118; libertad de reunión,

artículo 123; libertad de asociación, artículo 124; propiedad privada,

artículo 153, y, en parte, prescripciones diversas, postulados

programáticos, etc. El derecho al juez legal y la prohibición

de Tribunales de excepción se encuentran en la primera parte,

artículo 105. 12

Para Schmitt, a declaração solene de direitos fundamentais

significa “el establecimiento de princípios sobre los cuales se apoya

la unidad política de un pueblo y cuya vigência se reconoce como el

supuesto más importante del surgimiento y formación incesante de

esa unidad; el supuesto que – según la expresión de Rodolfo Smend

da lugar a la integración de la unidad estatal” 13 . Quando ocorre a

fundação de um novo Estado ou, então, em razão de uma revolução

se altera as bases da sustentação estatal, “entonces una declaración

solemne es la expresión natural de la conciencia de que, en un

momento decisivo, de una cierta dirección al próprio destino político.

Es el caso de las Declaraciones de los Estados americanos de 1776,

de la Declaración francesa de 1789 y la rusa de 1918”. 14

Na sequência, complementa Schmitt, afirmando que “Aqui se

trata de la ‘proclamación de un nuevo ethos político’, que ‘anuncia en

forma solemne’ la ‘finalidad total constituyente’ del Derecho consti-

12

Schmitt, Carl. Teoria de la Constitución. Traduzido do alemão por Francisco Ayala.

Madrid: Alianza, 1996. Tradução de: Verfassungslehre. p. 166.

13

Idem, p. 167.

14

Idem, p. 167-168.

(RE) PENSANDO dIREITO

81


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

tucional [...]. En Alemania se malogro el intento que la revolución de

1848 hizo en este sentido” 15 . Na Alemanha, a Revolução de 1848 não

significou um rompimento total com o sistema político anterior, tendo

em vista que a Constituição de Bismarck, de 1871, “recibe su ethos

político [...] de los Estados monárquicos que formaban la Federación.

Estos tenían, en general, un catálogo de ‘derechos fundamentales’ en

sus Constituciones; así que también desaparecia la finalidad práctica

de una nueva proclamación”. 16 Situação diferente ocorre com a Constituição

de Weimar, de 1919.

La significación política histórica de los “Derechos y deberes fundamentales

de los alemanes” de 1919 es, pues, distinta de la de

aquellas proclamaciones de 1789 a 1918. Pero, no obstante, los

princípios establecidos en la segunda parte de la Constitución de

Weimar tienen una significación fundamental para el Derecho

constitucional y político del Reich alemán. Envuelven una decisión

política de conjunto del pueblo alemán sobre el modo de su

existencia, y dan al Reich alemán en su forma actual el carácter

de una Democracia constitucional, es decir, de un Estado constitucional

basado en el princípio democrático, pero modificado por

los princípios del Estado burgués de Derecho. Legislación, Justicia

y Administración reciben de aqui sus líneas directrices adecuadas.

Ninguna ley alemana puede ser interpretada o aplicada en

contradicción con ellas; ninguna ley alemana puede aniquilar un

auténtico derecho fundamental. Estos princípios fundamentales no

pueden ser suprimidos, ni por una ley ordinária, ni por una ley de

reforma de la Constitución según el art. 76, sino solo por un nuevo

acto del Poder constituyente del pueblo alemán. 17

15

Idem, p. 168.

16

Schmitt, Carl. Teoria de la Constitución. Traduzido do alemão por Francisco Ayala.

Madrid: Alianza, 1996. p. 168.

17

Idem, p. 168-169.

82 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

Explica Hesse que os direitos fundamentais possuem um caráter

duplo. Num sentido, eles “são direitos subjetivos, direitos do particular,

e precisamente, não só nos direitos do homem e do cidadão

no sentido restrito [...], mas também lá onde eles, simultaneamente,

garantem um instituto jurídico ou a liberdade de um âmbito de vida

[...]”. 18 Noutro sentido, eles são “elementos fundamentais da ordem

objetiva da coletividade. Isso é reconhecido para garantias, que não

contêm, em primeiro lugar, direitos individuais, ou, que em absoluto,

garantem direitos individuais, não obstante estão, porém, incorporadas

no catálogo de direitos fundamentais da Constituição [...]”. 19

Em razão do caráter duplo dos direitos fundamentais, deles

emerge o efeito fundamentador de status, que segundo Hesse se constitui

no seguinte:

[...] como direitos subjetivos, eles determinam e asseguram a situação

jurídica do particular em seus fundamentos; como elementos

fundamentais (objetivos) da ordem democrática e estatal-jurídica,

eles o inserem nessa ordem que, por sua vez, pode ganhar realidade

primeiro pela atualização daqueles direitos subjetivos. O status

jurídico-constitucional do particular, fundamentado e garantido

pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental, é um status jurídico

material, isto é, um status de conteúdo concretamente determinado

que, nem para o particular, nem para os poderes estatais,

está ilimitadamente disponível. 20

18

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 228.

19

Idem, p. 228-229.

20

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 230.

(RE) PENSANDO dIREITO

83


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

O status jurídico-constitucional “forma o núcleo do status cívico

geral que, ao lado dos direitos fundamentais – naturalmente sempre

no quadro dos direitos fundamentais –, é determinado pelas leis”. 21

Segundo Hesse, o status cívico geral “é um status jurídico material:

ele compreende direitos e deveres concretos, determinados e limitados

materialmente, em cuja atualização e cumprimento a ordem

jurídica da coletividade ganha realidade”. 22 Cumpre observar que

o status jurídico-constitucional, “fundamentado e garantido pelos

direitos fundamentais, distingue-se, fundamentalmente, do status

jurídico-fundamental da, hoje, ainda prosseguida doutrina do status

de G. Jellinek”. 23

Pois o “status negativus”, ao qual G. Jellinek atribui, no essencial,

os direitos fundamentais, é um meramente formal, secundário

diante da forma básica do “status subjectionis”: a “pessoa, à

qual cabe o “status negativus”, não é o homem ou cidadão em sua

realidade da vida, senão o indivíduo abstrato na redução à sua

capacidade de ser titular de direitos e deveres – motivo pelo qual

para G. Jellinek também não pode haver personalidade natural,

senão somente jurídica, e a personalidade é criada pelo Estado.

A liberdade que o “status negativus” garante não está relacionada

com condições de vida concretas determinadas, senão com um

estar livre geral e abstrato de coação não-legal. E o destinatário

das pretensões do “status negativus”, o poder estatal, não está

limitado de antemão justamente por aquela liberdade, senão é,

em princípio, poder ilimitado, que simplesmente obrigou-se mesmo

por concessão daquela liberdade que, porém, nem está obrigado

à concessão de determinadas liberdades, nem pode ser juridicamente

impedido de eliminar novamente essa autovinculação, a

não ser que o Estado deva perder seu caráter como sujeito de

21

Idem, ibidem.

22

Idem, ibidem.

23

Idem, p.230-231.

84 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

vontade onipotente e, com isso, como Estado, ser abolido. Até onde

o – potencialmente ilimitado – “status subjectionis” se estende, ele

exclui autodeterminação e, por conseguinte, a personalidade. 24

Observe-se que o status jurídico-constitucional tutelado pelos

direitos fundamentais não traduz o reconhecimento de um “status

de liberdade e igualdade ‘natural’, pré-estatal e pré-jurídico e,

por causa disso, independente do Estado e direito positivo. Porque

também nessa compreensão ele seria –, outra vez, prescindindo de

todas as objeções contra suas bases – não mais do que uma abstração

anti-histórica”. 25 Na realidade concreta da vida humana, “liberdade

e igualdade do particular nunca são dadas ‘naturalmente’, senão

elas existem somente se elas são atualizadas na atividade humana.

De todo, direitos fundamentais não são ‘naturalmente’, isto é, préjuridicamente

e pré-estatalmente assegurados, senão só lá onde eles

fazem parte da ordem jurídica positiva estatal”. 26

Sem garantia, organização e limitação jurídica pelo Estado e sem

proteção jurídica, os direitos fundamentais não estariam em condições

de proporcionar ao particular um status concreto, real de

liberdade e igualdade, e de cumprir sua função na vida da coletividade,

e sem a conexão com as partes restantes da ordem constitucional,

eles não poderiam tornar-se reais: primeiro na instalação

na ordem total democrática e estatal-jurídica, constituída

pela Constituição, e como seu elemento essencial, não como status

“natural”, pode o status do particular, garantido pelos direitos fundamentais,

ganhar configuração e realidade. 27

24

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 231.

25

Idem, p. 232.

26

Idem, ibidem.

27

Idem, ibidem.

(RE) PENSANDO dIREITO

85


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

Como categoria de direitos subjetivos, os direitos fundamentais

são direitos básicos do indivíduo, compreendendo suas condições como

cidadão e como homem. São direitos que se incorporaram na tradição

jurídica e nas Constituições dos Estados ocidentais, alcançando o

patamar de princípios de direito, posicionando-se acima do Direito

positivado; “diante do seu foro, nenhuma ordem pode pretender legitimidade,

que não incorpore em si as liberdades e direitos de igualdade

garantidos pelos direitos do homem e do cidadão”. 28 Os direitos

fundamentais são caracterizados como direitos de defesa do cidadão

contra o Estado. No Estado liberal-constitucional são indispensáveis

os direitos de defesa, não só em favor do cidadão, mas também em

defesa da democracia, uma vez que a democracia “é domínio de pessoas

sobre pessoas, que está sujeito às tentações do abuso de poder,

e porque poderes estatais, também no estado de direito, podem fazer

injustiças”. 29

Ao lado do conteúdo negativo que os direitos fundamentais

encerram – de defesa do cidadão contra o Estado –, existe um conteúdo

positivo “ao qual corresponde um lado positivo não menos importante:

a Constituição garante direitos fundamentais por causa da atualização

das liberdades neles garantidas”. 30 Nesse sentido, os direitos

fundamentais não devem ser concebidos pelos cidadãos apenas como

meio de se protegerem contra o Estado, “mas que devem, livre e

auto-responsavelmente, configurar sua vida e cooperar nos assuntos

28

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 233.

29

Idem, p. 235.

30

Idem, ibidem.

86 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

da coletividade”. 31 Segundo Hesse, essa é a “liberdade positiva”, 32 no

entanto referida liberdade “é, naturalmente, mal entendida se dela é

derivada a obrigação para uma determinada utilização da liberdade,

com a conseqüência que toda outra utilização não é mais protegida

pelos direitos fundamentais”. 33 O conteúdo positivo dos direitos fundamentais

pressupõe a liberdade de escolher, que se exerce quando

não está dada apenas uma única alternativa.

Por isso, é sempre não só garantida a liberdade positiva, de confessar

uma fé, de manifestar uma opinião, de formar uma associação,

e assim por diante, mas do mesmo modo, a liberdade negativa, de

não confessar uma fé, de não manifestar uma opinião, de não aderir

a uma associação, e assim por diante; de todo, é inadmissível

pôr debaixo da liberdade jurídico-fundamental determinados ideais

e restringir a liberdade do particular à apropriação “positiva”

desses ideais. Com essa medida, nomeadamente alguns direitos de

liberdade são, em um sentido mais amplo, direitos de cooperação,

direitos de cooperação na vida espiritual, social e política, na “formação

preliminar da vontade política” e na formação da vontade

política direta do povo, isto é, porém, na vida da coletividade, na

qual suas ordens ganham realidade e na qual se forma unidade

política. 34

Cumpre registrar que a Lei Fundamental alemã “não conhece

direitos fundamentais que se deixam qualificar de [...] direitos de ter

parte no sentido de direitos individuais à participação em prestações

31

Idem, p. 236.

32

Idem, ibidem.

33

Idem, ibidem.

34

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 236.

(RE) PENSANDO dIREITO

87


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

estatais”. 35 A Lei limita-se, essencialmente, a assegurar os direitos

tradicionais do homem e do cidadão, “renuncia a direitos fundamentais

sociais e toma, em vez disso, o caminho da normalização da fórmula

do ‘estado de direito social’, que não fundamenta diretamente

pretensões individuais [...]”. 36 A conversão dos direitos fundamentais

em direitos de ter parte se tornou uma exigência do desenvolvimento

da sociedade moderna, em que a liberdade real depende da criação,

garantia e efetivação dos mesmos pelo Estado.

Como direitos de liberdade, sem os pressupostos reais de sua

utilização, seriam sem valor, o tribunal reconheceu a possibilidade

fundamental de uma compreensão de direitos de liberdade

da Lei Fundamental como direitos de ter parte, naturalmente,

com a reserva do possível no sentido daquilo que o particular

razoavelmente pode exigir da sociedade. Significado prático, esse

reconhecimento até agora ainda não obteve na jurisprudência do

tribunal. 37

Na condição de integrantes da ordem objetiva, formadora do

status, os direitos fundamentais proporcionam a inserção do indivíduo

na coletividade, ao mesmo tempo, que fundamentam a ordem

jurídica coletiva. Nesse sentido, à significação dos direitos fundamentais

“como direitos de defesa subjetivos do particular corresponde

seu significado jurídico-objetivo como determinações de competências

negativas para os poderes estatais”. 38

35

Idem, p. 237.

36

Idem, ibidem.

37

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 237.

38

Idem, p. 239.

88 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

Sem dúvida, é sua função proteger os direitos fundamentais,

podem eles ser obrigados a concretizar direitos fundamentais, e

podem eles ser autorizados a limitar direitos fundamentais; mas

o status individual da liberdade e igualdade garantido com essa

medida pelos direitos fundamentais está subtraída à sua competência

e ele é protegido por essa subtração contra os poderes

estatais. 39

A liberdade do cidadão garantida pelos direitos fundamentais

não corresponde àquela ideia de liberdade natural, praticamente ilimitada,

como também exclui a concepção de um poder estatal onipotente.

A ideia de poder estatal ilimitado não corresponde à concepção

de Estado Democrático de Direito. Afirma Hesse: “Poder estatal

constitucional é, como poder juridicamente constituído, de antemão

determinado e limitado por determinações de competências positivas

e negativas, e só na proporção, com isso dada, autorizado para exercício

do poder jurídico”. 40 Aos direitos fundamentais como direitos

subjetivos corresponde seu significado jurídico-objetivo ao integrarem

a ordem jurídica total da coletividade e, nessa condição, determinam

os conteúdos fundamentais dessa ordem.

Os direitos fundamentais ao determinarem o conteúdo da

ordem jurídica total da coletividade, em decorrência funcionam como

suporte para formarem duas outras ordens: a da democracia e do

Estado de Direito.

Se a ordem democrática da Lei Fundamental consiste na participação

livre e igual na formação da vontade política direta por eleições

e “formação preliminar da vontade política”, na legitimação livre

dos politicamente condutores, na oportunidade igual da minoria

de converter-se em maioria um dia, e na garantia de um processo

39

Idem, ibidem.

40

Idem, p. 240

(RE) PENSANDO dIREITO

89


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

político livre e aberto, então esse conteúdo resulta, em grande

medida, das normalizações dos direitos fundamentais. Eleições

livres e iguais e legitimação dos politicamente condutores, como

condições fundamentais da democracia moderna, assentam sobre

a garantia dos princípios de Direito Eleitoral [...], formação da

opinião pública e “formação preliminar da vontade política”, sobre

a liberdade de opinião, associação e reunião; a oportunidade igual

da minoria é garantida pelos princípios de Direito Eleitoral [...],

pela igualdade de oportunidades dos partidos políticos [...], assim

como pela liberdade de opinião, associação e reunião, e, do mesmo

modo, a liberdade do processo político é possibilitada e assegurada

pelas normalizações jurídico-fundamentais dos artigos 4º, 5º, 8º

e 9º, da Lei Fundamental. Ao todo, a democracia da Lei Fundamental

assenta sobre a função dos direitos fundamentais como

elementos da ordem objetiva do processo de formação da unidade

política e da atividade estatal [...]. 41

Da mesma forma, os direitos fundamentais são os principais

componentes e estruturadores da ordem estatal-jurídica. Assim, “normalizam

princípios da estatalidade jurídica [...]. Eles determinam,

como partes integrantes dessa ordem, o objetivo, os limites e o modo

de cumprimento das tarefas estatal-sociais [...]”. 42 Na condição de

princípios da estatalidade jurídica, “eles são vinculativos para todos

os poderes estatais [...] e nisso, igualmente, elementos fundamentais

da ordem objetivo-jurídica da atividade estatal, cujo conteúdo é por

ele determinado”. 43 Os direitos fundamentais estendem sua importância

à ordem estatal-federal da Lei Fundamental alemã. Como estão

acima da ordem jurídica dos Estados-federados e estes não possuem

41

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 240-241.

42

Idem, p. 241.

43

Idem, ibidem.

90 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

competência para legislarem sobre eles, fundamentam a uniformidade

jurídico-constitucional e se apresentam como indispensáveis à

“configuração da ordem democrática e estatal-jurídica na federação

e estados, eles produzem efeito, no sentido da estatalidade federal

moderna, unificador, isso tanto mais quanto à federação é atribuída

a tarefa de assegurar essa uniformidade [...]. 44

Além do seu significado para o Estado e a sociedade, os direitos

fundamentais constituem alicerce para outras esferas de direitos da

ordem coletiva. Servem de garantia do matrimônio e da família, da

propriedade e do direito de sucessão, “eles garantem bases da ordem

jurídica privada”. 45 Igualmente, os direitos fundamentais protegem

outros âmbitos da vida privada dos cidadãos, como a vida religiosa e

espiritual, a arte, a ciência e grupos sociais. Coordenam espaços de

vida não estatais, considerados essenciais à coletividade, enquanto

para o ensino é assegurado o direito de sua previsão estatal.

Quanto ao relacionar segmentos dos direitos fundamentais, na

condição de componentes da ordem objetiva, com o estabelecimento

de uma ordem de valores objetiva ou de um sistema de valores,

resulta no questionamento do significado jurídico-constitucional desse

entendimento. Nesse sentido, Hesse destaca a crítica manifestada

pela jurisprudência em relação ao delineamento anteriormente

indicado: “[...] não possibilita uma interpretação dos direitos fundamentais

segundo regras claras e visíveis, conduz a uma confluência

44

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 242.

45

Idem, ibidem.

(RE) PENSANDO dIREITO

91


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

de valorações subjetivas do juiz, não necessariamente cobertas pelo

conteúdo normativo dos direitos fundamentais e, com isso, também

a perdas para a certeza jurídica”. 46

Os direitos fundamentais não formam um sistema próprio,

isolado. Aparecem reunidos num catálogo na Constituição, visando

a “assegurar ou proteger âmbitos de vida individuais, especialmente

importantes ou especialmente postos em perigo. Eles, por isso, não

podem ser entendidos como ‘sem lacunas’. Isso também vale para

a Lei Fundamental”. 47 A Lei Fundamental aponta a conexão dos

direitos fundamentais com todo o sistema jurídico-constitucional,

em que o princípio supremo da dignidade humana “é desenvolvido

nos ‘direitos fundamentais subseqüentes’ em direitos de liberdade

e igualdade mais gerais e mais especiais”. 48 Desta forma, “o entrelaçamento

estreito de direitos fundamentais com a ordem objetiva

da Constituição torna impossível entender os direitos fundamentais

como um sistema próprio, fechado em si”. 49

Direitos de Igualdade

Com relação aos direitos de igualdade, Alexy destaca que é

preciso “distinguir entre un derecho general de igualdad y derechos

especiales de igualdad”. 50 O artigo 3º, parágrafo 1, da Lei Fundamen-

46

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 243.

47

Idem, p. 244.

48

Idem, 244-245.

49

Idem, 245.

50

Alexy, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón

Valdés. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997. p. 381.

92 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

tal, dispõe: “Todas las personas son iguales ante la ley”. 51 Levando-se

em conta o texto do citado artigo, esta disposição foi durante muito

tempo “interpretada exclusivamente en el sentido de un mandato

de igualdad en la aplicación del derecho. Así pues, por definición, el

mandato de igualdad en la aplicación del derecho puede vincular sólo

a los órganos que aplican el derecho pero no al legislador”. 52

Na realidade, a determinação de igualdade na aplicação do

direito apresenta “una estructura complicada, por ejemplo, cuando

para la precisión de conceptos vagos, ambíguos y valorativamente

abiertos, como así también para el ejercicio de autorizaciones de libre

decisión, exige reglas referidas a casos concretos”. 53 As normas jurídicas

devem ser aplicadas nos casos que refletem sua previsão e não

naqueles em que tal não ocorre, no entanto “que las normas jurídicas

deben ser obedecidas ya los dicen ellas mismas al expresar un

deber ser. En esta medida, el mandato de igualdad en la aplicación

del derecho exige tan sólo aquello que, de todas maneras, vale si las

normas jurídicas son válidas”. 54

A regra anteriormente referida vincula os órgãos aplicadores

do Direito às normas estabelecidas pelo poder Legislativo, sem contraporem

objeções “con respecto al contenido de estas normas, es

decir, sin vincular al legislador”. 55 Nesse sentido, o legislador “puede

51

Idem, ibidem.

52

Idem, p. 382.

53

Idem, ibidem.

54

Idem, ibidem.

55

Alexy, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón

Valdés. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997. p. 383.

(RE) PENSANDO dIREITO

93


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

discriminar como quiera y en la medida en que sus normas discriminantes

son aplicadas en todos los casos se cumple con el mandato de

igualdad en la aplicación del derecho”.

En contra de la limitación del significado del artículo 3 párrafo

1 LF al mandato de igualdad en la aplicación del derecho pueden

aducirse argumentos fuertes. El artículo 3 párrafo 1 LF sería

una disposición de derecho fundamental que no podría vincular al

legislador y, por lo tanto, tampoco lo vincularia. Esto contradiria,

primero, el artículo 1 párrafo 3 LF que vincula a los três poderes,

es decir, también al legislador, a los “derechos fundamentales

subsiguientes”. Segundo, contradiria la voluntad del legislador

constitucional que, por lo pronto, habría formulado la vinculación

del legislador justamente al principio de igualdad y que habría

renunciado a uma formulación tal sólo porque ella era supérflua

en vista del artículo 1 párrafo 3 LF. Tercero, contradiria la idea de

los derechos fundamentales que expresan una desconfianza frente

al legislador, lo que implica que las leyes por el dictadas – cuando

ello es posible de manera racional – deben ser sometidas a un

control racional sobre la base del principio de igualdad.

Totalmente en este sentido, el Tribunal Constitucional Federal

partió ya en sus primeras decisiones como de algo evidente, de la

vinculación del legislador al principio de igualdad, es decir, de la

interpretación del artículo 3 párrafo 1 LF no sólo como mandato de

igualdad en la aplicación del derecho sino también de la igualdad

en la formulación del derecho. 56

A Lei Fundamental alemã garante a igualdade jurídica formal

como, também, a igualdade no sentido material. A igualdade

jurídica formal é a garantia diante da lei. Segundo Hesse, ela busca

a realização, sem exclusões ou discriminações, “do direito existente,

sem consideração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e

56

Idem, ibidem.

94 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

autorizado pelas normalizações do direito, e, ao contrário, é proibido a

todas as autoridades estatais, não aplicar direito existente a favor ou

à custa de algumas pessoas”. 57 A igualdade jurídica formal constituise

num dos fundamentos do Estado de Direito.

Quanto à igualdade jurídica material, não significa que deva

ocorrer um tratamento igual sem que ocorra a distinção dos integrantes

das relações. A regra é de que tudo que é igual deve ser tratado

de forma igual. Esclarece Hesse que o princípio da igualdade “proíbe

uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar

regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem

ser regulados desigualmente”. 58 Com efeito, numa determinada situação

pode ocorrer a igualdade de um ou vários elementos, enquanto

podem ser diferentes em outras. Em consequência, a “Concordância

absoluta em todos os característicos, inclusive da precisão temporal

e espacial, está logicamente excluída; ela significaria identidade”. 59

A questão de se concluir e de se comprovar que determinados

fatos são iguais ou desiguais “refere-se, portanto, à essencialidade ou

não-essencialidade dos característicos próprios dos fatos comparados;

ela depende do ponto de vista sob o qual a comparação é feita”. 60

Nesse sentido, Hesse apresenta o seguinte exemplo: “Se, por exemplo,

o característico ‘pessoa’ for considerado como essencial, então

57

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 330.

58

Idem, ibidem.

59

Idem, p. 331.

60

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 331.

(RE) PENSANDO dIREITO

95


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

alemães e estrangeiros devem ser tratados igualmente; se aparece o

característico ‘nacionalidade’ como essencial, então um tratamento

desigual é admissível”. 61

Por essas razões, a questão decisiva da igualdade jurídica material

é sempre aquela sobre os característicos a ser considerados como

essenciais, que fundamentam a igualdade de vários fatos e, com

isso, o mandamento do tratamento igual, ou seja, a proibição de

um tratamento desigual ou, convertendo em negativo: sobre os

característicos que devem ser considerados como não-essenciais e

não devem ser feitos base de uma diferenciação jurídica. 62

A Lei Fundamental alemã prevê os direitos de igualdade

especiais. Entre esses direitos está o de igualdade eleitoral, previsto

no artigo 38 da Lei Fundamental, o qual “refere-se somente ao

característico ‘alemães’ e a uma idade mínima, enquanto todas as

diferenças de sexo, de proveniência, de posse, de formação ou da

capacidade de compreender são considerados como não-essenciais”. 63

Como decorrência da igualdade eleitoral, apresenta-se a “igualdade

de oportunidades dos partidos políticos, para os quais o importante é,

fundamentalmente, só se um grupo é partido ou não, ao contrário, o

importante não é se ele é partido governista ou oposicionista, partido

grande ou pequeno”. 64 A igualdade de oportunidades para os partidos

políticos, independentemente da sua abrangência ou posição em

61

Idem, ibidem.

62

Idem, ibidem.

63

Idem, p. 332.

64

Idem, ibidem.

96 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

relação ao governo, a Lei Fundamental alemã consagra “o princípio

democrático mais amplo da proibição de uma diferenciação jurídica

entre maioria e minoria [...]”. 65

Ainda com relação aos direitos especiais de igualdade, a Lei

Fundamental proíbe diferenciações entre homens e mulheres, inclusive

na família, garantindo-lhes os mesmos direitos. Acrescenta a Lei

que “ninguém deve, por causa de seu sexo, sua linhagem, sua raça,

sua língua, sua pátria e proveniência, sua fé, suas opiniões religiosas

ou políticas, ser prejudicado ou privilegiado”. 66 A Lei Fundamental

proíbe a discriminação, determinando a efetivação da igualdade.

Desta forma, a frase “‘homens e mulheres gozam dos mesmos direitos’,

quer não só eliminar normas jurídicas, que unem vantagens

e desvantagens a caracteres sexuais, mas, para o futuro, realizar

igualdade de direitos dos sexos. Ela visa à adaptação das condições

de vida”. 67 Como direitos (de defesa) subjetivos, o artigo 3º, alíneas 2 e 3, da

Lei Fundamental, opõem-se também a um tratamento desigual

jurídico, pelo qual, à custa de um outro titular de direitos fundamentais,

igualdade geral efetiva de homens e mulheres deve ser

produzida. Disso resulta a problemática jurídico-constitucional da

introdução de “regulações de quotas”. Na medida em que estas

afetam o acesso a cargos públicos, devem somente aptidão, habilitação

e rendimento ser considerados como critérios essenciais

(artigo 33, alínea 2, da Lei Fundamental); uma preferência por

causa do sexo é proibida, da mesma forma como um prejuízo. 68

65

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 332.

66

Idem, ibidem.

67

Idem, p. 333.

68

Idem, p. 334.

(RE) PENSANDO dIREITO

97


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

Fazem parte dos direitos de igualdade especiais as previsões do

artigo 33, alíneas 1 e 2 da Lei Fundamental, “que garantem a igualdade

cívica de todos os alemães em cada estado e o acesso igual a

cargos públicos, assim como as proibições de discriminação do artigo

33, alínea 3, e 140, da Lei Fundamental, em união com o artigo 136,

alíneas 1 e 2, da Constituição do Império de Weimar”. 69

Ocorrendo a falta de concretização da efetivação jurídico-constitucional

do princípio da igualdade, “a questão sobre os característicos

da equiparação jurídica a ser considerados como essenciais, ou

não-essenciais, converte-se em uma questão do princípio da igualdade

geral. Este proíbe tratar o essencialmente igual desigualmente (e

o essencialmente desigual igualmente)”. 70 O princípio da igualdade

geral, fundamento do Estado Social de Direito, exige dos poderes

do Estado e, em especial, do legislador, a incumbência de levar em

consideração para uma “equiparação ou diferenciação, cada vez, critérios

justos para, assim, no sentido do princípio da justiça clássico,

conceder a cada um o seu; qual desses critérios deve ser não se deixa

determinar geral e abstratamente, mas sempre só com vista ao fato

concreto que deve ser regulado”. 71

É natural se projetarem entendimentos diferentes, a cada

momento histórico, sobre a ideia de justo, apesar de se propugnar

por uma unificação de entendimentos. É importante observar que,

para se concretizar tal intento, não se pode, por causa das diferentes

concepções, deixar de se obedecer ao princípio da igualdade geral.

Quando “não se deixa achar um motivo razoável, resultante da razão

69

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 334.

70

Idem, p. 335.

71

Idem, ibidem.

98 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

da matéria ou, de outro modo, materialmente evidente, quando, portanto,

para um modo de ver orientado pela idéia de justiça, a regulação

deve ser qualificada de arbitrária”. 72

Com essa fórmula, o Tribunal Constitucional Federal circunscreveu,

em jurisprudência constante, os pressupostos de uma violação

do princípio da igualdade geral. Isso é exato, sob o aspecto do

poder de controle judicial; o juiz se poria no lugar do legislador se

ele mesmo quisesse decidir positivamente o que, cada vez, deve ser

considerado como essencialmente igual e, por causa disso, não deve

ser tratado desigualmente. Contudo, isso não muda nada na tarefa

constitucional posta a todos os poderes estatais, especialmente ao

legislador. O legislador não só tem de adotar regulações para as

quais deve ser achado algum motivo materialmente evidente e

que se mantém no quadro amplo do não-arbitrário, mas ele deve

criar leis que, em todos os pontos de vista, são apropriadas e justas

– mesmo que ele, somente nos limites extremos da proibição de

arbitrariedade, esteja sujeito ao controle judicial. Aqui, como em

outros casos, o conteúdo das normalizações jurídico-constitucionais

não é equivalente à extensão do controle judicial-constitucional,

a Constituição não só está posta na responsabilidade do Tribunal

Constitucional Federal, mas também naquela do legislador que,

conforme o artigo 20, alínea 3, e 1º, alínea 3, da Lei Fundamental,

está vinculado à Constituição. 73

A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal mostra

que o órgão rechaça a arbitrariedade, contando, inclusive, com o

controle jurídico-constitucional das leis. No exame de questões que

atingem o princípio da igualdade, o Tribunal “se restringe, fundamentalmente,

ao sistema de ordem respectivo, examinando, portanto,

72

Idem, ibidem.

73

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 336.

(RE) PENSANDO dIREITO

99


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

somente se a proibição de diferenciação ou equiparação arbitrária no

interior do sistema em questão é tida em conta”. 74 A preservação do

princípio da igualdade tem como parâmetro a concepção de justiça

no âmbito do sistema: “é examinado se a determinação legal está

em uma contradição interna com a concepção global do sistema de

regulação ao qual ela pertence; se esse é o caso, então está nisso um

indício para uma violação do princípio da igualdade”. 75

Na jurisprudência recente do tribunal, o significado do princípio

da igualdade geral, como proibição de arbitrariedade, é ampliado

progressivamente por elementos do princípio da proporcionalidade:

segundo o objeto da regulação e característicos de diferenciação,

traça, segundo isso, o artigo 3º, alínea 1, da Lei Fundamental,

como resulta do seu texto e sentido, assim como da sua conexão

com outras normas constitucionais, à liberdade conformadora

do legislador, limites diferentes, que se estendem da mera proibição

de arbitrariedade até uma vinculação severa a requisitos

de proporcionalidade. A aquela corresponde, no exame judicialconstitucional,

uma densidade de controle escalonada. Se, como

critério, somente a proibição de arbitrariedade entra em consideração,

então uma infração contra o artigo 3º, alínea 1, da Lei

Fundamental, somente pode ser comprovada se a não-objetividade

da diferenciação é evidente. Ao contrário, controla o tribunal, em

regulações que tratam de uma maneira distinta grupos de pessoas

ou repercutem eficazmente no exercício de direitos fundamentais,

em particular, se entre os grupos comparados existem diferenças

de tal índole e tal peso que elas possam justificar o tratamento

desigual. Aqui é efetuado, portanto, um exame mais severo, como,

também, de costume, a liberdade conformadora do legislador, sempre

acentuada pelo tribunal, experimenta restrições diferentes. 76

74

Idem, ibidem.

75

Idem, p. 336-337.

76

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.

Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

p. 337.

100 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

Segundo Hesse, a expressão arbitrariedade, de acordo com

as decisões do Tribunal Constitucional Federal, “não é questão da

motivação subjetiva, senão da desproporcionalidade objetiva de uma

medida em relação à situação efetiva, à qual ele vale”. 77 O princípio

da igualdade é um dos suportes fundamentais da ordem jurídico-constitucional,

cuja singularidade e importância evidencia-se no contexto

como “elemento essencial da abertura da Constituição [...], ao ele

remeter a critérios não positivados e, desta maneira [...], converte-se

em porta de entrada pela qual a realidade social, valorizada positivamente,

penetra diariamente na normatividade estatal”. 78

Sobre a proibição de arbitrariedade, Heck manifesta o seguinte:

O art. 3º, alínea 1, da Lei Fundamental, contém uma proibição de

arbitrariedade, que vincula o legislador e, por conseguinte, impõe

limites à sua apreciação. A proibição de arbitrariedade está compreendida

no Princípio do Estado de Direito, configurando-se como

um preceito estatal-jurídico geral. Esse limite significa que na

seleção das situações, que serão reguladas, deve-se proceder de

forma apropriada, i. e., segundo pontos de vista que resultem da

peculiaridade dos fatos a serem regulados, portanto, não de modo

arbitrário. Ela interdita tratamento desigual arbitrário de fatos

iguais no essencial. 79

O princípio da igualdade geral é um dos direitos fundamentais

do indivíduo, resguardado pelo artigo 3º, alínea 1, da Lei Fundamental,

“mas vale, mais além, como preceito constitucional evidente,

77

Idem, p. 337-338.

78

Idem, p. 338.

79

Heck, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios

constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional

Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 226.

(RE) PENSANDO dIREITO

101


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

não-escrito, para todos os setores e para todos os grupos de pessoas.

O artigo 3º, alínea 1, da Lei Fundamental, ordena tratar todas as

pessoas, diante da lei, como iguais”. 80

Quanto ao sentido do preceito da igualdade geral, leciona

Heck:

Uma parte essencial do sentido do preceito da igualdade geral

está em que nem todas as diversidades reais devem conduzir a

tratamentos diferentes no direito, senão apenas tais desigualdades

reais, às quais pertencem, por considerações de Justiça e de

adequação, também, para o Direito, significações distintas. Decidir

acerca disso é, de primeiro, questão do legislador. 81

Destaca-se como missão primeira do legislador avaliar sob

quais parâmetros objetivos “dois setores da vida são reciprocamente

tão iguais que tratamento igual é forçosamente indicado, quais

elementos fáticos, por sua vez, são tão importantes que a sua diversidade

justifica um tratamento desigual”. 82 O legislador deve ser criterioso

ao determinar as situações da vida indispensáveis de serem

reguladas para receberem tratamento, “no direito, como iguais ou

como desiguais decide, em essência, o legislador, que ainda é fundamentalmente

livre para estabelecer as características do par comparado,

que devem ser determinantes para a igualdade ou para a

desigualdade da regulação legal”. 83

80

Heck, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios

constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional

Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 225.

81

Heck, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios

constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional

Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 225.

82

Idem, ibidem.

83

Idem, ibidem.

102 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

O Tribunal Constitucional Federal, ao lado da proibição de

arbitrariedade, requer a observância do princípio da proporcionalidade.

Em decorrência da igualdade geral “resultam limites distintos,

de acordo com a matéria à regulação e características diferenciais,

que se estendem desde a mera proibição de arbitrariedade até uma

estrita vinculação às exigências de proporcionalidade”. 84 O princípio

da igualdade de todos perante a lei proíbe “um tratamento diferencial

injustificado, o legislador está sujeito, no tratamento diverso de

grupos de pessoas, regularmente a uma vinculação estrita”. 85

Essa vinculação estrita não está, todavia, limitada a diferenças

relativas a pessoas. Vale, antes, também quando um trato distinto

de fatos efetua mediatamente um tratamento diferencial de pessoas.

Em diferenças relativas a condutas, a medida dessa vinculação

depende de até que ponto os afetados estão na condição de,

por meio de sua conduta, influir na realização das características,

segundo as quais se diferencia. Afora, estão assentados ao espaço

de conformar do legislador limites tão mais estreitos quanto mais

o tratamento diferencial de pessoas ou de fatos pode atuar de modo

prejudicial sobre o exercício de liberdades protegidas como direito

fundamental. 86

A Lei Fundamental, no que tange às decisões valorativas especiais,

limita o espaço do legislador de “determinar o que deve ser

‘igual’ ou ‘desigual’, na medida em que proíbe distinções que iriam

84

Heck, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios

constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional

Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 226.

85

Idem, p. 227.

86

Idem, ibidem.

(RE) PENSANDO dIREITO

103


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

contrariar a vontade do legislador constituinte, expressa na decisão

valorativa, para conceder a um determinado setor da vida ou relação

de vida a sua particular proteção”. 87

A proibição de arbitrariedade se estende às atividades administrativas

e judiciárias. Quanto às autoridades administrativas,

compreende não só “às suas decisões, mas também à formação e ao

desenvolvimento do procedimento administrativo” 88 . Em relação ao

poder Judiciário, “o preenchimento da margem de apreciação e de

juízo, que lhe foi concedida, encontra na proibição de arbitrariedade o

seu marco. Isso vale tanto na interpretação e na aplicação do direito

material como na gestão do direito processual”. 89

O preceito da igualdade geral vincula o legislador na medida

em que “ele não deve tratar com arbitrariedade nem o essencialmente

igual desigualmente nem o essencialmente desigual com igualdade”. 90

O mesmo critério se estende ao poder Executivo, na condição de normatizador,

“ainda quando a sua margem de conformar seja menor,

porque situada no espaço delimitado pela norma legal autorizadora

(art. 80, alínea 1, da Lei Fundamental)”. 91 O Executivo deve atuar

dentro dos parâmetros do princípio da igualdade, sem manifestar

valorações desautorizadas; “não pode efetuar nenhuma diferenciação

se essa significaria, para além dos limites da autorização formal e

materialmente válida, uma correção do legislador”. 92 O princípio da

87

Idem, p. 228-229.

88

Heck, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios

constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional

Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 229.

89

Idem, ibidem.

90

Idem, ibidem.

91

Idem, p. 229-230.

92

Idem, p. 230.

104 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

igualdade geral estende-se aos poderes Executivo e Judiciário, na

medida em que ele “vincula-os como direito auto-aplicável (art. 1º,

alínea 3, da Lei Fundamental)”. 93

Segundo Heck, o preceito geral da igualdade é violado pelo

legislador, nas seguintes situações:

a) quando um fundamento razoável, resultante da natureza da coisa

ou de outro modo objetivamente elucidativo, não se deixa encontrar

para a diferenciação ou para o tratamento igual legal, em suma,

quando a determinação precisa ser caracterizada como arbitrária;

b) quando o tratamento desigual dos fatos regulados não é mais

compatível com um modo de ver orientado por idéias de Justiça,

ou seja, quando falta um documento elucidativo para a diferenciação

legal;

c) quando a diferenciação realizada por uma lei não se deixa reconduzir

a um fundamento razoável ou de outra maneira elucidativo;

d) quando um grupo de destinatários normativos, em comparação

com outros destinatários normativos, é tratado de forma diversa,

embora não haja, entre ambos os grupos, nenhuma diferença de tal

arte e de tal peso que pudesse justificar o tratamento distinto;

e) quando o legislador falta, ou omite, à consideração a igualdades

ou a desigualdades reais das relações da vida a serem ordenadas,

as quais são tanto significativas que precisam ser observadas em

um modo de ver orientado por concepções de Justiça. 94

Quanto às possíveis violações do princípio da igualdade pelo

poder Executivo, ocorre somente “quando são desatendidas legitimidades

que estão na própria matéria, e as representações de justi-

93

Idem, ibidem.

94

Heck, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios

constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional

Federal Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 231-232.

(RE) PENSANDO dIREITO

105


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

ça gerais consolidadas na coletividade, há uma violação do preceito

da igualdade geral”. 95 Com relação ao poder Judiciário, o “preceito

da igualdade geral já não está então violado quando a aplicação do

direito objetada ou o procedimento para aquilo são defeituosos”. 96

Acrescente-se que o princípio da igualdade é desrespeitado “quando

tribunais, no caminho da interpretação de prescrições legais, chegam

a uma diferença semelhante àquela vedada ao legislador”. 97

Considerações Finais

Verificou-se a importância de estabelecer a distinção entre

um direito geral de igualdade dos direitos especiais. Entre os direitos

fundamentais que tutelam a igualdade destaca-se o que prevê a

igualdade de todas as pessoas perante a lei. Este direito, no entanto,

foi interpretado levando-se em consideração apenas a igualdade

na aplicação da lei, vinculando apenas os órgãos aplicadores, sem

prever-se, num primeiro momento, a responsabilidade do legislador

pela previsão legal da igualdade.

O sentido da igualdade não se concretiza apenas na aplicação

da lei, é algo mais complexo, compreendendo a delimitação do alcance

de conceitos vagos, a ambiguidade e espaço valorativo amplo. Ao se

constatar essas dificuldades, torna-se relevante considerar que as

normas jurídicas devem ser observadas e incidirem naqueles casos

que espelhem a sua previsão e não naqueles que não as refletem. O

95

Idem, p. 233.

96

Idem, ibidem.

97

Idem, ibidem.

106 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


O DIREITO À IGUALDADE NA LEI FUNDAMENTAL ALEMÃ

Tribunal Constitucional Federal Alemão, em suas decisões, destaca

o dever de o legislador estar vinculado ao princípio da igualdade de

todos perante a lei na formulação da legislação.

A Lei Fundamental Alemã garante a igualdade jurídica formal,

como, também, a de sentido material. A igualdade jurídica formal é

a realização do direito sem estabelecer discriminação em relação a

ninguém. A igualdade jurídica material prevê que tudo que é igual

deve ser tratado de forma igual, de forma que não ocorra um comando

desigual de fatos iguais, enquanto que situações iguais devem

ser orientadas por regra igual. O problema de se estabelecer que

determinados fatos são iguais ou desiguais diz respeito à essencialidade

ou não essencialidade das características dos fatos cotejados;

a igualdade ou não dos fatos depende da ótica em que a comparação

é projetada.

Em complemento ao princípio geral de igualdade, a Lei Fundamental

prevê os direitos especiais de igualdade. Entre esses direitos

está o de igualdade eleitoral. Como decorrência desta, apresenta-se

a igualdade de oportunidades dos partidos políticos, estruturando,

assim, um dos alicerces da ordem democrática, que é a proibição da

diferenciação jurídica entre maioria e minoria.

Ainda no que concerne aos direitos especiais de igualdade, a

Lei Fundamental proíbe a discriminação entre homens e mulheres,

inclusive no âmbito familiar, prevendo-lhes os mesmos direitos. A

proibição da diferenciação em razão do sexo se estende para outros

espaços, como proibição de discriminação em virtude da linhagem,

raça, língua, pátria, fé, opiniões religiosas ou políticas.

O princípio da igualdade geral, que é um dos fundamentos do

Estado Social de Direito, requer dos poderes do Estado a incumbência

de levar em consideração para uma equiparação ou diferenciação

critérios justos, no sentido preconizado pelo entendimento do que é

(RE) PENSANDO dIREITO

107


HED OROZIMBO SOARES BRITTES

justo, em que pese, a cada momento histórico, se projetarem entendimentos

diferentes sobre a ideia de justo. Mesmo assim, se em razão

de diferentes concepções deixar-se de observar o princípio da igualdade

geral, ocorre o afastamento da ideia de justiça e a regulação

passa a ser arbitrária.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduzido

por Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales,

1997. (Tradução de: Theorie der Grundrechte).

HECK, Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento

dos princípios constitucionais. Contributo para uma compreensão

da jurisdição constitucional federal alemã. Porto Alegre: Sérgio

Antônio Fabris, 1995.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República

Federal da Alemanha. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre:

Sérgio Antônio Fabris, 1998. (Tradução de Grundzüge dês Verfassungsrechts

der Bundesrepublik Deutschland).

SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Traducido por Francisco

Ayala. Madrid: Alianza, 1996. (Tradução de Verfassungslehre).

Recebido em: 30/8/2010

Aprovado em: 28/10/2010

108 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


Constituções

1967-1969 e 1988:

Entre Atos Institucionais,

Medidas Provisórias

e Emendas Constitucionais

(o que teria mudado, se mudou)

Gilberto Kerber 1

Resumo

O objetivo deste artigo é confrontar a Constituição de 1967-1969 com a Carta Magna de 1988,

especialmente no que se refere à disponibilidade dos atos institucionais pelo governo revolucionário

(1964-1985), das emendas constitucionais e das medidas provisórias dos governos democraticamente

constituídos a partir de 1986, apresentando suas diferenças ou aproximações, sem deixar de

considerar as peculiaridades históricas e sociais de cada época.

Palavras-chave: Atos institucionais. Constituição. Democracia. Medidas Provisórias.

1

Graduado em Direito. Especialista em Direito. Mestre em Direito pela UFSC. Professor.

Coordenador do curso de Direito CNEC-Iesa – Santo Ângelo-RS. gilberto.

kerber@iesanet.com.br

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 109-134


1967-1969 and 1988 Constitutions:

Institutional Acts between the Provisional Measures

and Constitutional Amendments (which would have changed, moved)

Abstract

The objective of the article is to collate the Constitution of 1967-1969 with the Constitution of 1988,

especially as for the availability of the institucional acts for the revolutionary government (1964-1985)

and of the emendations constitutional and the provisional remedies of the governments democratically

constituted from 1986, showing differences in their approaches and, while considering the social and

historical peculiarities of each season.

Keywords: Institutional acts. Constitution. Democracy. Provisional Measures.


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

O trabalho de pesquisa sobre o tema surgiu em razão da apresentação

de trabalho de conclusão da Graduação do curso de Ciências

Jurídicas e Sociais e do surgimento da divergência entre professores

de uma banca, em que, de um lado estavam os que entendem ser

uma só Constituição a de 1967 e a de 1969, ao passo que defendemos

a existência de duas Constituições, ou seja, a Constituição de 1967

e a de 1969. Assim, contamos desde nossa Independência com oito

Constituições (e não sete, como sustentam alguns), das quais quatro

foram promulgadas e quatro foram outorgadas.

Na verdade a Constituição de 69 tem aspectos da Constituição

de 67 pelas razões naturais de serem oriundas do então movimento

militar ou revolucionário de 1964. Sua aplicabilidade, entretanto,

mais se deu em virtude dos Atos Institucionais, inclusive culminando

com o conhecido Ato Institucional nº 5, um dos mais temidos e que

representou um retrocesso naquele momento na vida nacional, pois

se esperava que o movimento militar cumpriria com a reorganização

da sociedade em seus aspectos mais legítimos, “a democracia” e o

imediato retorno das forças civis ao comando nacional, mas nada

disso ocorreu, pois o país foi entregue aos militares conservadores e

que de certa forma estavam descomprometidos com a efetiva democratização

do país.

Cabe salientar que os militares envolvidos diretamente no

movimento de 64 tinham o compromisso da “democracia”, mas pelos

fatos e pelos reflexos dos acontecimentos políticos dos anos 50 e

também pelos “grupos de interesses” o Congresso foi fechado para

que fosse tornada realidade os desejos e os interesses de parcela dos

militares. Sob o manto de diversas alegações, entre elas de defesa

da sociedade brasileira, da democracia e do território, tivemos anos

duros de ditadura, com fechamento de diversos órgãos, simplesmente

lhes tirando direitos ou lhes impondo censura implacável.

(RE) PENSANDO dIREITO

111


GILBERTO KERBER

O objetivo do texto é fazer uma análise do discurso da defesa

dos AIs produzidos pelo “regime militar de 1964”, os quais tinham

força pelo que dispunha a Constituição de 1967 e especialmente a

de 1969, de aplicabilidade imediata, sem qualquer discussão pelos

parlamentares do Senado ou da Câmara dos Deputados, comparativamente

com as Medidas Provisórias aplicadas na forma como são

usadas e em grande escala por todos os governos pós-Constituição

de 1988.

Por isso cabe indagar: O que temos de diferente dos anos 30,

dos anos 50, dos anos 70 e dos anos 90? Especificamente nos anos 70

tínhamos um governo militar que depois do golpe militar podemos

afirmar que ocorreu um golpe dentro do golpe, pois se mantiveram

no poder via eleição indireta, 2 sempre editando normas que diziam

serem de interesse da sociedade, mas como se viu, muitas normas

tiveram aspectos negativos para o avanço democrático nacional, como

no caso da lei da censura.

A partir da Constituição de 1988 poderíamos afirmar que se

aproximam as mesmas facetas, apenas com nova nomenclatura, sob

novos “direitos humanos”, mas, de forma geral, com bastante semelhança,

até mesmo no campo político-partidário. No governo militar

tínhamos apenas Arena e MDB, o denominado bipartidarismo. Na era

democrática temos dezenas de partidos, o denominado pluripartidarismo,

porém sob o argumento da governabilidade não mais se tem o objetivo

de chegar ao poder, mas de estar no poder. Assim, nos encaminhamos

para uma bipolarização: de um lado diversos partidos e de outro

lado outro grupo de agremiações políticas. No RS, particularmente, há

um movimento de uma terceira via, mas sem trazer novidades, pois

2

O presidente era eleito pelo Congresso Nacional; os governadores eram escolhidos

pelos deputados estaduais e os prefeitos eram nomeados pelos governadores.

112 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

os integrantes são os mesmos que estão no plano nacional vinculados

a um ou ao outro grupo de partidos. Assim sendo, não surgem novas

ideias, tudo permanece como sempre, apenas sob novos termos.

Desta forma, assim como eram editados os Atos Institucionais,

agora são os planos ou projetos editados por Medidas Provisórias, inclusive

o aumento do salário mínimo e dos aposentados. A sistemática

utilizada é o mecanismo de força e imposição, sem qualquer discussão,

pois se normatiza uma suposta igualdade via Medidas Provisórias.

Constituição 1967,

Emenda Promulgada, Panorama

A Constituição de 1967 foi semioutorgada. Foi elaborada pelo

Congresso Nacional, sendo que o Ato Institucional nº 4 atribuiu

função de poder constituinte originário, ou seja, “inicial, ilimitado,

incondicionado e soberano”. 3 O Congresso Nacional, transformado

em Assembleia Nacional Constituinte, com os membros da oposição

afastados, elaborou sob pressão dos militares uma Carta Constitucional

que legalizasse a ditadura militar de 1964.

A Constituição de 1969 foi “promulgada” pela junta militar, no

uso de suas atribuições, as quais lhes eram conferidas pelo artigo 3º do

Ato Institucional nº 16, de 14 de outubro de 1969, combinado com o §

1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968.

Um dado interessante a registrar sobre a promulgação é que

o artigo 1º da Emenda determina as alterações na Constituição de

1967, e se inicia pela expressão “O Congresso Nacional, invocando

a proteção de Deus, decreta e promulga a seguinte Constituição da

República Federativa do Brasil”.

3

Disponível no site .

(RE) PENSANDO dIREITO

113


GILBERTO KERBER

No comparativo, podemos citar que na era democrática o governo

apresenta emenda constitucional e o Congresso aprova, como no

caso da reeleição, embora se fosse editada-publicada pesquisa da época,

a grande maioria dos congressistas era contrária a tal aprovação,

mas foi aprovado. Muitos desses congressistas reeleitos, porém, nada

fizeram para restituir ao estágio originário de não reeleição, tendo a

maioria no Congresso.

Cabe salientar que o militar Arthur da Costa e Silva em nome

da Junta assumiu o governo em 15 de março de 1967, tendo se afastado

em 31 de agosto de 1969 por motivos de saúde. Destacam-se

no governo Costa e Silva a criação do Fundação Nacional do Índio

(Funai) e do Movimento Brasileiro de Alfabetização (Mobral). Convém,

também, observar que, no início de seu governo, passou a vigorar

o cruzeiro como moeda de circulação entre a população.

Em discurso na Câmara Federal, o deputado Márcio Moreira

Alves, do MDB (Movimento Democrático Brasileiro), exortou o povo

a não comparecer às festividades do dia da Independência.

Os militares se sentiram ofendidos, exigiram sua punição, mas

e a Câmara dos Deputados, contudo, não aceitou a exigência do Executivo.

Em represália, a 13 de dezembro de 1968 o então ministro da

Justiça, Gama e Silva, apresentou ao Conselho de Segurança Nacional

o Ato Institucional nº 5, que entregou o poder político do país às

forças mais retrógradas e violentas da história recente.

Comparativamente, na era militar se discutia a criação da

Funai e do Mobral, hoje se debate a delimitação das terras dos Tapajós

e os meios para tentar erradicar o analfabetismo, que aumentou

sensivelmente no país.

114 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

O período mais violento, no entanto, estendeu-se de 31 de agosto

a 30 de outubro de 1969, quando a Junta Militar integrada pelos

ministros da Marinha, Augusto Rademacker; do Exército, Lyra Tavares,

e da Aeronáutica, Márcio de Souza e Melo, assumem o poder e

em ato contínuo ocorre o fechamento do Congresso e é “promulgada

a Emenda nº 1 de 1969.

Na sequência, em 30 de outubro de 1969 assume a Presidência

o militar Emílio Garrastazu Médici que governou até 15 de março de

1974. Seu governo ficou conhecido como “os anos negros da ditadura”.

Nesse período o movimento estudantil e o movimento sindical

foram contidos e silenciados pela repressão policial. Foi quando

ocorreu a maior incidência de desaparecimentos políticos e a tortura

tornou-se prática comum da Doi-Codi, órgão governamental responsáveis

por anular os denominados esquerdistas.

Num exercício de aproximação, constatamos a pouca ação do

movimento estudantil e dos sindicatos, embora inexista a repressão,

mesmo assim não se manifestaram.

Como conta a História, a Constituição de 1969 foi “promulgada

pela Junta Militar, no uso de suas atribuições conferidas pelo artigo

3º do Ato Institucional nº 16, de 14 de outubro de 1969, combinado

com o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de

1968. Deve ser ressalvado um dado interessante sobre a promulgação

da Constituição de 1969: o artigo 1º da Emenda, o qual determinava

as alterações na Constituição de 1967, inicia-se com a expressão “O

Congresso Nacional, invocando a proteção de Deus, decreta e promulga

a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

Em maio de 1969, pelo Decreto-Lei 574 o governo proibiu as

instituições educacionais de promoverem a redução de suas vagas,

outorgando-lhes, no entanto, o direito de, sem prejuízo do total de

vagas existentes, promoverem a sua redistribuição pelos cursos.

(RE) PENSANDO dIREITO

115


GILBERTO KERBER

A redistribuição dos cursos determinou a organização da Reestruturação

das Universidades e Estabelecimentos Isolados de Ensino

Superior, com autonomia universitária nos aspectos didáticos, científicos,

financeiros e patrimoniais. A Lei 6.420, de 3 de junho de 1977,

altera o artigo 16 da lei 5.540/68 em que se determina que as escolas

oficiais e as universidades públicas teriam suas direções escolhidas

via lista sêxtupla.

Comparativamente o governo federal aumenta sua fiscalização

sobre o ensino, especialmente no ensino superior, ao qual faz

exigências, corretas, mas por outro lado cria novas universidades

federais sem qualquer planejamento de estrutura própria, apresentando

como grande transformação do ensino superior no país, embora

tenha dificuldades imensas de resolver o problema educacional na

sua amplitude.

Atos Institucionais – Decretos

O regime militar, assim como o governo de Getúlio Vargas no

Estado Novo, amparam-se em cartas autoritárias, porém preferiram

governar por decreto. Por isso, o fim do Estado Novo para a busca da

democracia plena não suportou muito tempo, pois as conspirações

eram permanentes entre os anos de 1950 e 1965.

A Constituição de 1967, em si, quase não vigorou, mas tão ou

mais importantes do que ela foram as complementações e modificações,

tanto por meio de emendas quanto por Atos Institucionais, que

foram 17 ao todo até o fim dos governos militares.

Getúlio Vargas fez uma Constituição e não a respeitou, não

agiram diferente os governantes do regime miltiar de 1964 e tampouco

os idealizadores e constituintes de 1988, pois quando outorgaram a

forma e a emissão de Medidas Provisórias a previsão dos constituin-

116 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

tes era que o país passaria a ter um sistema parlamentar de governo,

mas no final da redação da Carta, optaram pelo sistema de governo

presidencialista, e não tendo tempo de alterar as regras no seu contexto

geral, determinaram que mesmo em curto espaço de tempo não

foi possível governar levando às constantes emendas constitucionais,

que já somam mais de 50, descaracterizando o conteúdo original da

Carta Magna brasileira.

Vamos por partes. Primeiramente dá-se enfoque aos Atos Institucionais

e na sequência para as Medidas Provisórias, as Emendas

Constitucionais e alguns de seus efeitos, uma vez que estamos realizando

um comparativo entre governos ditos “autoritários” e governos

ditos “democráticos”, da década de 30 até 1985 no Brasil.

Mais especificamente entre 1964 e 1968 o governo militar

decretou os seguintes Atos Institucionais: o primeiro ato, denominado

de AI-5, teve como propósito a cassação de políticos e cidadãos que

estavam na oposição e com uma oposição fragilizada pela cassação

de diversos líderes são marcadas eleições, as quais foram realizadas

em 1965.

O segundo ato, denominado de Ato Institucional nº 2, marcou

pela extinção dos partidos existentes e estabeleceu, na prática, o

bipartidarismo, criando o partido do governo e o partido da oposição,

representados pelas siglas Arena e MDB.

O terceiro ato, denominado de Ato Institucional nº 3 restringiu

a extensão das eleições, estabelecendo eleições indiretas para os

governos dos Estados, para os prefeitos das capitais e para os municípios

que foram escolhidos como área de segurança nacional, municípios

em sua grande maioria fronteiriços com os países do Prata.

(RE) PENSANDO dIREITO

117


GILBERTO KERBER

O quarto ato, denominado de Ato Institucional nº 4 determinou

ao Congresso Nacional votar o projeto de Constituição. Já com o Ato

Institucional nº 5 – durante o governo de Arthur da Costa e Silva,

que ocorreu entre 15 de março de 1967 e finalizou em 31 de agosto

de 1969 – o país conheceu o mais cruel de seus Atos Institucionais,

na forma como se procedeu com a sociedade.

O Ato Institucional nº 5, ou simplesmente como ficou mais

conhecido – AI 5 –, que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1968,

foi o mais abrangente e autoritário de todos os Atos Institucionais, e

na prática revogou os dispositivos constitucionais de 1967, além de

reforçar os poderes discricionários do regime militar. O AI5 vigorou

até 31 de dezembro de 1978.

A Constituição Brasileira de 1967, que foi votada em 24 de

janeiro de 1967 e entrou em vigor no dia 15 de março daquele ano, foi

elaborada pelo Congresso Nacional, por força do Ato Institucional nº

4 que lhe atribuiu função de poder constituinte originário, “poderes

ilimitados e soberanos”, para elaborar a nova Carta Magna do país.

Desta forma o Congresso Nacional, transformado em Assembleia

Nacional Constituinte e com os membros da oposição afastados,

elaborou, sob pressão dos governantes (leia-se poder Executivo), uma

Carta Constitucional semioutorgada que legalizou e institucionalizou

o regime militar, consequente da Revolução de 1964.

Cabe ressaltar que apenas em 6 de dezembro de 1966 foi publicado

o projeto de Constituição redigido por Carlos Medeiros Silva,

ministro da Justiça, e por Francisco Campos. Da forma como foi

publicado houve protestos por parte da oposição então MDB 4 e da

4

MDB – Rebatizado com o avanço democrático para Partido do Movimento Democrático

Brasileiro – PMDB.

118 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

Arena, 5 em 7 de dezembro o governo editou o AI-4, convocando o

Congresso Nacional de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de

1967 para discutir e votar a nova Constituição.

Nesse período o governo legislava com Decretos-Leis sobre

temas como segurança nacional, administração e finanças. Por fim,

no dia 24 de janeiro de 1967 foi aprovada, sem grandes alterações, a

nova Constituição, que incorporava as medidas já estabelecidas pelos

Atos Institucionais e Complementares, com isso legitimando todos

os atos do Executivo.

Em 15 de março de 1967 o governo divulgou o Decreto-Lei 314,

que estabelecia a Lei de Segurança Nacional.

A necessidade da elaboração de nova Constituição com todos

os Atos Institucionais e Complementares incorporados, foi para que

houvesse a reforma administrativa brasileira e a formalização legislativa,

pois a Constituição de 18 de setembro de 1946 vinha conflitando

desde 1964 com os atos e a normatividade constitucional,

denominada institucional.

Atualmente, em contextos políticos e históricos diferentes, convivemos

com situação que pode se aproximar, e comparativamente,

das Emendas Constitucionais. Ao longo dos últimos anos nada de

diferente ocorreu, pois inicialmente foram editadas Medidas Provisórias

e depois as transformavam em PEC, para serem incorporadas

à Constituição Federal, legitimando os atos do Executivo e quando

declarados inconstitucionais, pelo Judiciário, não havia intimidação,

novamente eram recriadas, porém com as inovações presentes nas

decisões dos Tribunais.

5

Arena – Rebatizada como PSD – PPS e por fim partido Progressista – PP.

(RE) PENSANDO dIREITO

119


GILBERTO KERBER

A Constituição de 1967 foi a sexta do Brasil e a quinta da

República. Buscou institucionalizar e legalizar o regime militar,

aumentando a influência do poder Executivo sobre o Legislativo e

o Judiciário e criando, desta forma, uma hierarquia constitucional

centralizadora. As emendas constitucionais, antes atribuições do

poder Legislativo, com o aval do poder Executivo e Judiciário, passaram

a ser iniciativas únicas e exclusivas dos que exerciam o poder

Executivo, ficando os demais relegados a meros espectadores das

aprovações dos pacotes, como seriam posteriormente denominadas

as emendas e legislações baixadas pelo presidente da República. No

contexto histórico nada de novo, tudo velho, apenas na forma e utilização

das palavras, como já exemplificamos as constantes alterações

das siglas partidárias, mas sempre os mesmos candidatos, os mesmos

líderes políticos, e quando se fala em renovação, ela inexiste, pois o

que existe é a troca de cargos.

Outro dado histórico e que se segue 30 anos depois do golpe

do Estado Novo, o Brasil ganhou uma nova Constituição autoritária.

Desta vez, nos moldes exemplares de ditadura latino-americana. A

Constituição de 1967 do Regime Militar, no entanto, foi alterada pelo

Ato Institucional nº 5 (1968) e pela Emenda nº 1 de 17 de outubro de

1969. O marechal Humberto de Alencar Castelo Branco assumira a

Presidência após o golpe de abril de 1964, que derrubou o governo

de João Goulart, 6 que havia assumido o governo após a renúncia de

Jânio Quadros.

6

João Goulart era vice-presidente de Jânio Quadros, que renunciou. João Goulart

assumiu, mas tendo Tancredo Neves como primeiro-ministro, ou seja, tivemos um

período de 1961-1963 de parlamentarismo no Brasil, que foi revisto em Plebiscito

Nacional que refez o sistema Presidencialista. O governo de Goulart não durou muito

tempo, ocorrendo o golpe militar de 64.

120 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

Castelo Branco, ligado a um grupo de tendências mais progressistas

da Escola Superior de Guerra, pretendia realizar um governo

de transição, com mandato-tampão até o ano de 1966, abrindo caminho

para o retorno de governante civil, mais especificamente para um

civil que representasse setores que apoiaram o golpe de 1964, o qual

seria eleito presidente da República. Os nomes indicados inicialmente

seriam Carlos Lacerda 7 ou Magalhães Pinto 8 .

Ressalta-se que a “linha dura”, uma corrente militar de posição

mais conservadora e mais nacionalista que a corrente denominada

“castelista”, representada por Costa e Silva, pressionou Castelo Branco,

que acabou cedendo e extinguiu os partidos políticos, cancelou as

eleições presidenciais de 1965, estendeu seu mandato até 1967 e fez

aprovar a Constituição de 1967, frustrando os planos de Lacerda e

das demais lideranças civis que integraram o Golpe de 1964. Os militares

sinalizaram que queriam ficar mais tempo no poder e preparavam

o terreno para a aniquilação definitiva da “ameaça vermelha”.

Desta forma, embora se escreva que o golpe de 1964 foi militar,

não se pode deixar de destacar que os militares obtiveram apoio

de civis importantes da vida nacional, como de políticos de todos

os Estados, de instituições como a Igreja, entre outras. Assim, não

foram apenas os militares os golpistas de 1964, mas grande parcela

de lideranças civis da época, que incluisve integraram o partido do

governo, a Arena, ou estavam a lhe orientar, como no caso da própria

elaboração da Constituição de 1967, que teve nomes consagrados no

meio civil brasileiro.

7

Lacerda, político de São Paulo.

8

Pinto, político de Minas Gerais.

(RE) PENSANDO dIREITO

121


GILBERTO KERBER

Elaboração da Carta de 1967

O texto da Constituição de 1967 foi elaborado pelos juristas de

confiança do regime militar, Levi Carneiro, Miguel Seabra Fagundes,

Orosimbo Nonato e Temístocles Brandão Cavalcanti, sob encomenda

do governo de Castelo Branco. Com maioria no Congresso, 9 o governo

não teve dificuldades para aprovar a nova Carta, em janeiro de 1967.

Com ela, os militares institucionalizavam o regime militar, que tivera

início em 1964 com caráter transitório.

Os militares com apoio civil realizaram o golpe, mas este

seguiu via institucional, com apoio de adesistas civis e militares que

passaram a integrar o que se denominava como o maior partido do

Ocidente e que dificilmente teria vida curta, proclamado pelos mais

diferentes lideres da época.

Principais Dispositivos da Constituição de 1967

As principais medidas da Constituição de 1967 concentram no

poder Executivo o poder de decisão; conferem somente ao Executivo

o poder de legislar em matéria de segurança e orçamento; estabelecem

eleições indiretas para presidente, com mandato de cinco

anos; tendência à centralização, embora preguem o federalismo;

estabelecem a pena de morte para crimes de segurança nacional;

restringem ao trabalhador o direito de greve; ampliam a justiça

militar e abrem espaço para a decretação posterior de leis de censura

e banimento.

9

A maioria aderiu ao partido do governo, a Arena. Por outro lado, os que defendiam

os movimentos sociais mais à esquerda aderiram ao MDB.

122 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


Constituição de 1969

CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

A Constituição de 1967 recebeu em 1969 nova redação conforme

a Emenda Constitucional n° 1, decretada pelos “Ministros militares

no exercício da Presidência da República”. A Constituição é

considerada por alguns especialistas, em que pese ser formalmente

uma emenda à Constituição de 1967, uma nova Constituição de caráter

outorgado.

A Constituição de 1967 foi alterada substancialmente pela

Emenda nº 1, baixada pela Junta Militar que assumiu o governo com

a doença do presidente Costa e Silva, em 1969. A Junta intensificou a

concentração de poder no Executivo dominado pelo Exército e, junto

com o Ato Intitucional nº 12, permitiu a substituição do presidente

por uma Junta Militar, apesar da existência do vice-presidente Pedro

Aleixo, o que para alguns teria sido novo golpe dentro do golpe.

Além dessas modificações, o governo também decretou uma

Lei de Segurança Nacional, que restringia severamente as liberdades

civis (como parte do combate à subversão) e uma Lei de Imprensa,

estabelecendo a censura federal, que vigorou até o governo José

Sarney.

Comparativamente, José Sarney foi líder do governo militar

no Congresso. Com a redemocratização foi eleito em pleito indireto,

em 1985, vice-presidente de Tancredo Neves, que assumiu e faleceu.

Ao contrário do que ocorrera com Pedro Aleixo, Sarney assumiu a

Presidência do país e o encaminhou para eleições diretas. Saiu do

poder central, mas volta com o PT vencendo as eleições com Luiz

Inácio Lula da Silva e com poder de decisão, lidera o PMDB e sustenta

a aprovação de todos os pedidos e vontades do Executivo, sem

qualquer discussão.

(RE) PENSANDO dIREITO

123


GILBERTO KERBER

A Constituição de 1969, que previa a possibilidade de o chefe do

Executivo inovar a ordem jurídica por meio de decretos-leis, na forma

do artigo 55 “O presidente da República, em casos de urgência ou de

interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa

poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias: I – segurança

nacional; II – finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III –

criação de cargos públicos e fixação de vencimentos”.

O decreto-lei seria submetido ao Congresso Nacional para aprovação

ou rejeição no prazo de 60 dias. Caso não houvesse deliberação

neste prazo, o decreto-lei seria considerado aprovado se não fosse

apreciado (§1º do artigo 55 da Constituição de 1969).

Comparativamente, entre outras, mas que surge como polêmica,

por ocorrer em final de governo, a proposta que Lula enviou ao

Congresso, como a regulamentação do aborto, o casamento entre pessoas

do mesmo sexo, a de reaver a outorga de concessões e renovações

de rádio e TV e de modificações contra a agricultura comercial e sobre

o tema relevante das denominadas invasões de terras pelo MST.

O ato, para alguns, reedita 1964, quando estiveram na mesma

trincheira as forças armadas, membros da Igreja, parte da imprensa

escrita e falada, ruralistas e, como não poderia ser diferente, parte do

próprio governo, os integrantes dos outros partidos que dão sustentação

ao Partido dos Trabalhadores. Tudo muito parecido, mas que

com certeza não se deixará repetir os atos pós-64, nem para a extrema

direita e muito menos para a extrema esquerda, mas para isso a sociedade

deve estar atenta e não se deixar levar pelo “canto da sereia”.

Constituição de 1988 e as Medidas Provisórias

Assim como os governos militares se utilizaram de mecanismos

fortes, como os atos institucionais, constatamos por meio de pesquisa

que somente o governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva editou

124 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

345 Medidas Provisórias no espaço de 71 meses, o que dá uma média

de 4,8 por mês. Ressalva-se que as Medidas foram editadas até o final

do ano de 2008.

O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva afirmou recentemente

ser “humanamente impossível governar sem medidas provisórias”,

em resposta às pressões oriundas do Congresso Nacional e do Supremo

Tribunal Federal para reduzir sua voracidade em emitir esses

dispositivos. O mais elementar é que o ex-presidente Lula, que tanto

criticou seu antecessor, editou uma Medida Provisória sob número

444/2008, autorizando o poder Executivo a doar estoques públicos de

alimentos à República de Cuba, à República do Haiti, à República de

Honduras e à Jamaica. Quanto ao procedimento doação, pelo aspecto

humanitário, nada se tem a criticar, mas a forma, ou seja, pela edição

de mais uma Medida Provisória é que se deve questionar, pois isso

pode refletir ou ser incorporado em outros atos sob o argumento de

doação, o seria uma forma injusta.

Por outro lado, vale lembrar que quando João Goulart foi

deposto do cargo de presidente, o foi sob o pretexto de que estaria

se aproximando muito dos líderes com tendência socialista e estaria

elaborando atos e medidas extremas, sem o aval do Congresso

Nacional. Essas medidas extremas foram atribuídas ao então exdeputado

federal Leonel Brizola, que estaria inflando o ex-presidente

João Goulart, que por coincidência era seu cunhado, e lhe deu espaços

significativos, bem como aos movimentos sociais da época.

O foco, porém, são as Medidas Provisórias 10 e nesse particular

o processualista Cândido Rangel Dinamarco (2000, p. 93), em breve

discussão sobre o tema, comenta:

10

A Constituição Federal de 1988 estabelece na seção do processo legislativo, disposições

gerais, artigo 59 que “o processo legislativo compreende a elaboração de: emendas à Constituição;

leis complementares; leis ordinárias, leis delegadas; medidas provisórias (...)”.

(RE) PENSANDO dIREITO

125


GILBERTO KERBER

O fato de as Medidas Provisórias chocarem a consciência jurídica

do país ao serem ditadas sob falsos pressupostos de urgência

e relevância, sempre em benefício da Fazenda Pública. Citando

exemplos, o autor afirma que “a medida provisória n. 1.570, convertida

na lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, restringiu a

possibilidade de concessão de tutela antecipada em face da Fazenda

Pública. A medida provisória n. 1.632-7, de 12 de dezembro de

1997, ampliou de dois para cinco anos o prazo para a propositura

de ação rescisória por pessoas de direito público e instituiu novo

fundamento, sempre em favor da Fazenda Pública, para a ação rescisória

contra a sentença em processo de desapropriação imobiliária

(art. 4º, caput e par.). Depois, suspensa a eficácia dessa medida

provisória por decisão do STF, a de n. 1.774-20, de 14 de dezembro

de 1998, concedeu prazo em dobro à Fazenda Pública também para

a propositura de ação rescisória (red. Art. 188 CPC); (...) Será puro

acaso, ou as medidas provisórias são empregadas como expedientes

conscientemente direcionados ao objetivo de alterar o equilíbrio

democrático entre a liberdade do cidadão e a autoridade do Estado,

criando situações de desigualdade em favor deste?

A situação relativa às Medidas Provisórias 11 e de uma gravidade

pelo número e forma de sua edição, pois de 6 de outubro de 1988

data da promulgação da Constituição Federal – até 11 de setembro

de 2001 – data da Emenda Constitucional n.º 32/01 – foram editadas

originariamente 616 (seiscentas e dezesseis) Medidas Provisórias,

acrescidas de 5.513 (cinco mil quinhentas e treze) reedições, o que

totaliza 6.129 (seis mil cento e vinte e nove) Medidas Provisórias. E

salienta-se que desse total, o Congresso Nacional rejeitou apenas 22

(vinte e duas).

11

O artigo 62 da CF estabelece: “em caso de relevância e urgência, o Presidente da

República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las

de imediato ao Congresso Nacional”, embora o § 1º do referido artigo determine que

é: “vetada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (...)”.

126 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

O presidente do Senado, José Sarney denominou como “monstruosidades”

as MPs editadas pelo Executivo. Sarney afirmou que “é

um trabalho lento, que estamos começando e vamos acelerar, embora

por um instrumento monstruoso que foi colocado em nosso caminho,

que são as medidas provisórias, que mutilam o Congresso”. 12

O exposto teve como objetivo apenas demonstrar alguns aspectos

comparativos e de complementação da pesquisa sobre o PNDH.

E, mais, de mostrar que o artigo 59 da Constituição Federal prevê

que o processo legislativo compreende a elaboração de “Medidas Provisórias”

e que elas devam ser editadas em caso de “relevância” e

“urgência” o que seria originário do poder Legislativo, porém, permite

o artigo 62 que o presidente da República possa adotar as Medidas

Provisórias com força de lei, e essa inversão do direito ao poder Executivo

de legislar acumula praticamente mil medidas provisórias,

mas com o absurdo de praticamente 6 mil reedições, que permitem se

deduzir que totalizam 7 mil Medidas Provisórias, pelo baixo índice de

rejeição do poder Legislativo, que para não aprovar deixa que transcorra

o prazo de apreciação, mas pelos interesses, em sua grande

maioria econômica, as medidas acabam sendo reeditadas, para que

não se tenha um verdadeiro caos na economia.

Plano Nacional dos Direitos Humanos

Assim como ocorreu nos governos militares, o governo petista

apresentou o que se denominou de Plano Nacional dos Direitos

Humanos. A diferença entre os governos de 64 e pós-Constituição

de 1988 é que nos governos militares qualquer ato era considerado

12

Manifestação do senador José Sarney, presidente do Senado na abertura do ano

judiciário do Supremo Tribunal Federal, dia 1º.2.2010. Publicado nos jornais do

Brasil.

(RE) PENSANDO dIREITO

127


GILBERTO KERBER

contra a sociedade, atos arbitrários e impostos que depois eram institucionalizados

pelas emendas constitucionais. Por possuir maioria

absoluta no Congresso Nacional, a aprovação das medidas era

certa.

Por isso, a diferença do período revolucionário de 64-85 é que

o Plano Nacional dos Direitos Humanos, além da previsão de uma

Comissão da Verdade, que aparentemente teria poderes ilimitados,

desde que apreciado e aprovado pelo Congresso Nacional, seja sancionada

pelo presidente da República, passaria a encaminhar os temas

das 521 Medidas Provisórias previstas para as mais diferentes áreas

da vida nacional.

Nos governos João Goulart houveram intenções de envio de

medidas no campo dos direitos humanos que afetariam sensivelmente

as relações da sociedade e governo, mas que não passaram de

especulação, pois existia a necessidade de apreciação pelo Congresso.

O atual Congresso estaria engessado com o governo federal, pelos

cargos que os mais diferentes partidos possuem, via Executivo, mas

preocupações jurídicas existem e até mesmo de ordem social. Vejamos

as jurídicas.

A primeira seria quanto aos princípios que garantem a segurança

jurídica, que o constituinte de 1988 ratificou ao estabelecer a

garantia da imutabilidade da coisa julgada e esse dispositivo é que

permitiu e permite que se tenha a garantia jurídica e a normalidade

democrática no país.

A segunda inquietude é a imposição que terá a imprensa pela

previsão de um monitoramento para auferir a cobertura aos direitos

humanos. Ora, em caso de uma suposta violação na forma da prestação

dos serviços que são de caráter público, já temos o Ministério

Público, que é o órgão fiscalizador, para promover a competente ação

judicial.

128 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

O terceiro ponto diz respeito a aspectos relacionados à Igreja, e

o preocupante é quanto à legalização do aborto e do casamento entre

pessoas do mesmo sexo. Particularmente defendo a não legalização do

aborto, pela preservação da vida do nascituro, por ter este o direito

à vida. No tocante ao relacionamento entre pessoas do mesmo sexo,

defendo que não deva ser questionado, tendo estes direitos a uma

vida em comum.

O quarto ponto relaciona-se à agricultura e aos aspectos da

destinação da terra. O plano é claramente do interesse dos integrantes

do MST. O tema deveria ser mais claro e objetivo e não subjetivo

como é tratado, tanto pelos componentes do governo federal quanto

pelos integrantes dos movimentos sociais. O tema é controvertido,

por isso merece uma maior discussão, aliás, o presidente do MST

declarou no Fórum Social Mundial de 2010 que “as invasões não são

mais de interesse do MST”. 13

Isso posto é o que temos de diferente da era militar e do atual

momento brasileiro. Quando estávamos no período de incertezas

não existiam garantias dos chamados direitos humanos, dos direitos

adquiridos, da coisa julgada, que eram desconsiderados.

A imprensa vivia momentos de total incerteza, pois sua programação

era vigiada e tudo passava pelo crivo do governo federal,

até mesmo a relação de músicas deveria ser encaminhada para a censura.

O governo extinguiu todos os partidos políticos e criou apenas

dois partidos, Arena e MDB.

13

Pedro Stedile, presidente do MST em manifestação no Fórum Social Mundial, realizado

no mês de janeiro de 2010 na Grande Porto Alegre-RS.

(RE) PENSANDO dIREITO

129


GILBERTO KERBER

Comparativamente: sob a desculpa da governabilidade, quase

todos os partidos estão aliados ao PT, que exerce o governo federal,

como o PP, PTB, PDT, PSB, PMDB em âmbito nacional, mas o mesmo

PT e os partidos referidos agem de forma diferente nos Estados,

e de outro lado temos o PSDB, PPS e o DEM.

Essa configuração estaria próxima da reedição dos anos da

ditadura de 64, como ficou conhecida, isso em razão de que os partidos

fazem alianças no primeiro turno, assim ocorrendo a polarização

entre dois grupos, quando o proposto pelo constituinte de 1988 foi a

pluralidade partidária. Nas entrelinhas estamos vendo surgir uma

terceira via com os partidos PSOL, PCdoB e PV, mas de forma muito

tímida.

Por outro lado, na esfera legalista, o Plano Nacional dos Direitos

Humanos, mesmo devendo ser apreciado pelo Congresso Nacional,

fere diversos dispositivos constitucionais, tais como “ninguém

será tolhido no seu direito de recorrer ao Judiciário”, ou ainda como

do “direito de propriedade, de acordo com o inciso XVII da CF”.

Por isso, os direitos subtraídos do cidadão no período de 64-85

foram recompostos pelo poder Judiciário, inclusive com indenizações

milionárias sendo-lhes reconhecidos direitos adquiridos. No mesmo

sentido, lembro que li em algum lugar e transcrevo o que recordo:

“Nos anos 1964-65, em pleno início de ditadura militar, um jovem

que estudava para ser piloto civil, quando se dirigia para o seu curso

no Rio de Janeiro, teve sua trajetória interrompida por um atentado

dos denominados esquerdistas que lhe tirou os movimentos, sua

juventude e seu sonho de ser piloto”.

Resultado: há cerca de dois anos, quando li tal notícia o rapaz

que ficou inválido, depois de muita briga passou a receber uma indenização

mísera de R$ 950,00 como ajuda de invalidez do INSS. O

valor seria justo. Não sei.

130 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

Temos outros exemplos de pessoas que durante o mesmo período,

por terem sido presas e supostamente torturadas, mas com a volta

à democracia realizaram o seu sonho de serem políticos, receberam e/

ou continuam a receber quatro a cinco vezes mais que o pobre rapaz

que teve interrompido seu sonho por pessoas que se diziam defensoras

dos direitos do cidadão.

O tema é controverso e merece uma discussão ampla, não apenas

dos congressistas, mas da sociedade como um todo, pois o atual

Congresso estaria viciado por interesses pessoais de seus membros,

pela forma como agem e se aglutinaram em torno do Executivo federal

e todas as constantes denúncias de favorecimentos recíprocos.

Cabe salientar o pensamento da OAB, que argumenta que o

governo confunde a concentração de grandes empresas jornalísticas

nas mãos de grupos econômicos com monopólio, e por isso não pode

interferir na liberdade dos meios de comunicação de informar à sociedade.

E por fim acrescenta que a liberdade de opinião jornalística,

ainda que se discorde dessa opinião, é um direito fundamental e o

Estado deve fomentar essa liberdade e não restringi-la. 14

Com essa reflexão cabe mencionarmos que pela suposta incidência

de diversos direitos e pretensões, quando um líder que na

investidura no cargo deve se portar como um magistrado, deve ter o

cuidado ao pretender apresentar transformações à sociedade, de fazêlo

com clareza. Assim, objetivar a felicidade de alguns cidadãos e a

ruína de outros, pelo simples prazer de revanches por circunstâncias

passadas, não levará à concórdia nacional.

Por isso o alerta de Paulo bonavides (2003, p. 132) merece ser

lembrado

14

A OAB criticou o novo texto do PNDH por seu presidente Cezar Britto.

(RE) PENSANDO dIREITO

131


GILBERTO KERBER

Princípios que compõem um sistema jurídico-democrático, tais

como a liberdade e a igualdade, têm que ser postos conjuntamente,

em relação dialética com a realidade, num debate de compromisso,

em busca da solução mais adequada, evitando-se construções

unilaterais ou unidimensionais, que importem o sacrifício de um

princípio em proveito de outro, por exemplo: a igualdade sufocando

a liberdade, ou a liberdade reprimindo a igualdade 15 .

A liberdade muitas vezes é confundida com igualdade, mas se

esta sufocar a liberdade, com certeza é o início do autoritarismo, e

nenhum argumento, mesmo o mais forte possível, não pode ser aceito

pelas sociedades que defendem a democracia. Democracia é saber respeitar

a liberdade do outro pensamento, pois a sociedade tolhida da

liberdade é sociedade engessada dos seus direitos mais elementares,

que é o direito de liberdade de pensar e se manifestar, dependendo

seu posicionamento pessoal e coletivo de instituições legalmente propostas

e atuantes na sociedade.

Conclusão

O tempo passa e vamos constatar que o que era perverso quando

a direita estava no governo, na verdade não era tão mau assim,

pois enquanto a esquerda clamava por democracia e lutava por eleições,

constatamos que depois de chegar ao poder a eleição passa a um

plano secundário e aquilo que era um mecanismo perverso na forma

de sua instituição, vamos perceber que direita e esquerda na verdade

querem é permanecer eternamente no poder, custe o que custar.

15

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009. p.

132.

132 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONSTITUIÇÕES 1967-1969 E 1988

Democracia. Essa palavra é uma palavra de retórica, para a

direita é uma falácia quando a esquerda está no poder e, aliás, exemplos

estão presentes como no caso de Cuba, que teve um movimento

para democratizar o país, mas todos sabem o que vem acontecendo,

até hoje inexiste eleição.

A esquerda chega ao poder, busca abrir marcas que já estariam

fechadas, como forma de justificar seus atos, não há outra razão para

tamanha insensatez, de se pretender criar uma Comissão da Verdade

para ouvir apenas um lado.

Se a intenção fosse boa a Comissão da Verdade deveria se

reportar ao início do século, a entre outros atos apresentar a tese

de que para resolver em parte o problema brasileiro deveremos abolir

reeleição para qualquer cargo. Não teríamos mais reeleição, nem

mesmo para síndico. Eleição seria única, aliás, a comissão política

encaminhou o assunto.

Teríamos um avanço, significativo ou não. Não custaria nada

tentar, mas quem dos atuais dirigentes partidários faria essa grande

proeza de admitir que democracia seja efetivamente a participação

de todos, mas não apenas para votar, mas para ser votado.

Com o atual sistema ou com a proposta que se encontra tramitando

no Congresso, passaríamos a ter o voto distrital, voltaríamos ao

tempo da Monarquia. De pai para filho. Os cargos serão destinados

pelo direito sucessório, ou alguém teria alguma dúvida quanto aos

primeiros integrantes das listas fechadas no caso do voto distrital?

Formas novas, com os velhos sistemas. Democracia, como

dizem os ditados, é boa e deve ser defendida enquanto a oposição

estiver fora do poder, porém ao chegar ao poder a democracia passa

a ser repensada, ao menos em sua forma de aplicabilidade.

(RE) PENSANDO dIREITO

133


GILBERTO KERBER

Referências

BRASIL. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Código Civil, Código de Processo Civil, Constituição Federal

e Legislação Complementar. Organizadores: Valdemar P. da Luz;

Paulo Roberto Froes Toniazzo. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial,

2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual

Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. Vol. I.

FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição:

preceitos de exegese constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUER-

RA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito Constitucional: estudos

em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Editora

Atlas, 2009.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed.

São Paulo: Malheiros, 2006.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19. ed. 2ª tiragem.

São Paulo: Malheiros, 2007.

Recebido em: 30/8/2010

Aprovado em: 20/11/2010

134 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


Conflitos Sistêmicos

e a Procedimentalização

do Conhecimento Jurídico

Paulo Roberto Ramos Alves 1

Resumo

A sociedade contemporânea tem se mostrado palco de uma incrível fragmentação de sentido. Nesse

contexto, é visível a perda de centro epistêmico único, distribuindo-se o poder de cognição a diversos

sistemas sociais autônomos, como o Direito, a ciência, a política, a Economia, etc., bem como a

outras instâncias comunicativas da sociedade, como grupos de pressão e um incontável número de

organizações formais. O presente texto busca, pois, analisar o processo de diferenciação dos sistemas

e a consequente problemática de suas inter-relações, notadamente entre o Direito e os demais

discursos sociais. Recorrendo à matriz pragmático-sistêmica, busca-se a sucinta análise dos conflitos

entre diferentes sistemas sociais enquanto centros cognitivos autônomos e, no sentido dado por

Gunther Teubner, a procedimentalização do processo de cognição como forma de harmonizar tais

conflitos pela dispersão da cognição jurídica a atores sociais descentralizados.

Palavras-chave: Autopoiese. Construtivismo. Procedimentalização. Teoria sistêmica.

1

Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos; graduado

em Direito pela Universidade de Passo Fundo – UPF; advogado. pauloalvess@yahoo.

com.br

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 135-158


Systemic Conflicts and the Proceduralization of Legal Knowledge

Abstract

Contemporary society is the scene of an incredible fragmentation of sense. In this context, it is clear

the loss of epistemic single center, distributing the power of cognition to several independent social

systems, such as law, science, politics, economics, etc., as well as other instances of communicative

society, as pressure groups and an untold number of formal organizations. This study aims therefore

to examine the process of differentiation of the systems and the consequent problem of their interrelationships,

especially between the Law and the other social discourses. Drawing on the pragmaticsystemic

matrix, we seek to outline the analysis of conflicts between different social systems as

autonomous cognitive centers and, in the sense given by Gunther Teubner, the procedimentalization

of the process of cognition as a way to harmonize these conflicts by the dispersion of cognition the

legal decentralized social actors.

Keywords: Autopoiesis. Constructivism. Procedimentalization. Systemic theory.


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

A observação da sociedade na forma de um sistema comunicativo

consiste em um marco interdisciplinar sem precedentes. Profundamente

analisada em ramos como a Cibernética de Von Foerster e

a Biologia de Maturana e Varela, a Teoria Sistêmica foi aproveitada

incondicionalmente por Luhmann como uma metodologia própria à

explicação das complexas relações sociais contemporâneas, viabilizando,

na segunda fase 2 de sua teorização, um olhar sobre a sociedade

e o Direito como sistemas autopoiéticos.

Com a transição da modernidade simples para a modernidade

complexa – ou, ainda, em termos sistêmicos, de um modelo de sociedade

simples para a sociedade funcionalmente diferenciada –, a complexidade

social aumentou drasticamente. Múltiplas possibilidades

foram irradiadas de modo a desencadear a necessidade crescente da

realização de escolhas, afinal, o que era simples tornou-se complexo,

contingente e arriscado. Essa expansão de possibilidades igualmente

caracterizou a sociedade como palco de uma incrível fragmentação

de sentido por intermédio da constante autonomização de discursos

sociais, evidenciando, com isso, a intrínseca dispersão da razão em

instâncias difusas da sociedade global.

O breve ensaio que ora é iniciado centra-se precisamente na

questão trazida por Gunther Teubner sobre eventuais conflitos entre

diferentes racionalidades sistêmicas e as possibilidades de sua resolução.

Para tanto, em um primeiro momento, são revisados os conceitos

luhmannianos sobre autopoiese e a operação de diferenciação

funcional sistêmica. Ato contínuo vislumbra-se o Direito como

2

O trabalho de Luhmann pode ser dividido em duas grandes fases, a primeira delas

quando o autor aperfeiçoa o estrutural-funcionalismo de Talcott Parsons sob uma

ótica própria, passando-se a um funcional-estruturalismo. Já na segunda fase traz

para a Sociologia o conceito de autopoiese, importado da biologia de Maturana e

Varela.

(RE) PENSANDO dIREITO

137


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

sistema autopoiético, consoante a teorização de Teubner, bem como

a capacidade cognitiva do sistema jurídico e o olhar final sobre os

conflitos sistêmicos.

Comunicação, Autopoiese

e Diferenciação Funcional

A superação do conceito de ação 3 a partir da observação da

sociedade como um sistema comunicativo 4 autorreferencial deu vazão

ao surgimento da ideia de autopoiese (autoprodução, autocriação).

Inicialmente estudados pelos neurobiólogos chilenos Francisco Varela

e Humberto Maturana, os sistemas autopoiéticos foram propostos,

originariamente, como fator explicativo dos mecanismos constitutivoorganizacionais

dos seres vivos, estabelecendo-se, então, a ideia de

autoprodução e automanutenção dos sistemas vivos com base em seus

próprios elementos constitutivos e nas relações e processos internos

inerentes a tais sistemas. 5

Com isso, pelas mãos de Luhmann, surge a ideia de autopoiese

social, que significa que “um sistema reproduz os elementos de

que é constituído, em uma ordem hermético-recursiva, por meio de

3

A Sociologia era, até então, dependente do conceito de ação, razão pela qual o homem

exercia papel central, eis que a ação, em sua compreensão tradicional, pressupunha

necessariamente a existência de um sujeito, notadamente identificado enquanto ser

humano. Ainda na gênese da teoria dos sistemas sociais, estes eram pressupostos

por Parsons como “constituídos por estados e processos de interação social entre

unidades de ação”. Parsons, Talcott. O sistema das sociedades modernas. São Paulo:

Pioneira, 1974. p. 18.

4

Em Luhmann, a ação é superada pela compreensão da sociedade como comunicação.

Luhmann, Niklas. O conceito de sociedade. In: Neves, Clarissa Eckert Baeta;

Samios, Eva Machado Barbosa (Org.). Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas.

Porto Alegre: Editora da Universidade; Goethe-Institut, 1997. p. 78.

5

Maturana, Humberto; Varela, Francisco. A árvore do conhecimento: as bases biológicas

da compreensão humana. São Paulo: Palas Athena, 2001. p. 52.

138 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

seus próprios elementos”, 6 isto é, a comunicação se perfaz via outras

comunicações. Comunicações geram comunicações, que, por sua vez,

geram novas comunicações e assim por diante, em uma cadeia de (re)

produção comunicativa, cuja existência é impossível fora da própria

rede de interações. 7

Maturana e Varela definem a autopoiese de um sistema (biológico)

de forma que “a organização autopoiética significa simplesmente

processos concatenados de uma maneira específica tal que os

processos concatenados produzem os componentes que constituem o

sistema e especificam como uma unidade”, 8 ou seja, o sistema autopoiético

é aquele em que, mediante operações hermético-recursivas

e autorreferentes, (re)produz seus próprios elementos, de forma que

seu produto final é sempre ele próprio.

Os sistemas sociais autopoiéticos funcionam sob condições de

clausura operativa, abarcando toda a comunicação atinente à sociedade

com o escopo de reduzir a excessiva complexidade de seu meio

envolvente. Dessa maneira, há a necessidade de ordenação das mais

diversas comunicações que ingressam no sistema de modo a ser possibilitada

sua operacionalização. Essa ordenação é possível em razão

de contínuos processos de diferenciação funcional, os quais têm lugar

quando ocorre uma superespecificação de funções dentro do próprio

6

Luhmann, Niklas. O enfoque sociológico da teoría e prática do Direito. Seqüência,

Florianópolis: Fundação Boiteux, n. 28, p. 20, jun. 1994.

7

Luhmann, Niklas. The autopoiesis of social systems. In: Geyer, Felix.; Zouwen,

Johannes van der (Eds.). Sociocybernetic paradoxes: observation, control and evolution

of self-steering systems. London: Sage, 1986.

8

Maturana, Humberto; Varela, Francisco. De máquinas e seres vivos: autopoiese – a

organização do vivo. 3. ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997. p. 72.

(RE) PENSANDO dIREITO

139


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

sistema. Assim, toda a comunicação binariamente identificável tenderá

à formação de subsistemas autopoiéticos autônomos de segundo

grau com funções próprias. Para Luhmann e De Giorgi,

es decisivo el que, en un cierto momento la recursividad de la

reproducción autopoiética comienza a comprenderse a si misma

y alcance una cerradura a partir de la cual para la política sólo

cuenta la política, para el arte sólo el arte, para la educación, sólo

la predisposición y la disponibilidad para el aprendizaje, para la

economía sólo el capital y la utilidad, mientras que los correspondientes

entornos sociales internos […] se perciben sólo como ruido

irritante o como molestias. 9

Quando determinada comunicação encerrar-se recursivamente

sobre si própria tenderá à formação de subsistemas parciais. Em

outras palavras, sempre que houver uma especificação comunicativa

no âmbito social, de modo que tal comunicação seja apta a delimitar

fronteiras de sentido 10 e caracterizar-se como um subsistema autopoiético

parcial, deparar-se-á com a diferenciação funcional. Tal fenômeno

tem espaço por meio da codificação binária, que se caracteriza

de forma a especificar novos sistemas funcionais.

No âmbito do sistema da sociedade, as comunicações internas

deverão ser identificáveis. A particularização dos diferentes tipos

comunicativos torna possível a identificação de cada uma com base

em um código específico, havendo então a especificação de funções

9

Luhmann, Niklas; De Giorgi, Rafaelle. Teoría de la sociedad. México: Universidad

de Guadalajara; Univesidad Iberoamericana; Iteso, 1993. p. 326.

10

A delimitação de fronteiras de sentido é condição de possibilidade para a existência

dos sistemas funcionalmente diferenciados da sociedade, eis que por meio desses

limites é especificado ao sistema a área de sua abrangência, sendo-lhe lícito operar

apenas no âmbito estabelecido pelo sentido. Corsi, Giancarlo; Esposito, Elena;

Baraldi, Cláudio. Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann. Barcelona:

Anthropos, 1996. p. 147.

140 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

com base neste código. É justamente essa codificação que possibilita

a existência de comunicação da sociedade, pois as comunicações

são reconhecidas e passam a integrar os sistemas funcionais. Dito

de outro modo, é a própria particularidade do código que remete ao

sentido fundamental de determinada comunicação.

O processo de diferenciação funcional se dá “cuando un sistema

se diferencia del propio entorno, al trazar limites”. 11 Nota-se então

que o surgimento de limites internos, dada a formação de subsistemas

funcionais, pressupõe a compreensão da diferenciação sistema/

entorno no interior do próprio sistema, logo o interior da sociedade

será compreendido enquanto entorno dos demais subsistemas. Melhor

dito, o sistema social abarcará um sem-número de novos subsistemas,

cada um diferenciado com base em funções específicas. Desse modo,

para um sistema em particular, os demais subsistemas serão concebidos

como entorno ou como sistemas no entorno. 12

A ideia de código e função são requisitos indispensáveis à diferenciação

funcional, ou seja, cada comunicação particular possuirá

um código binário que a identificará mediante a diferenciação sim/

não. 13 Dito de outra forma, a comunicação que ingressar no sistema

deverá possuir uma identificação que lhe possibilitará a realização

de operações exclusivas. Assim, a comunicação cujo código binário for

governo/oposição será inerente ao sistema político, o código ter/não

ter ao sistema econômico, Direito/não Direito ao sistema jurídico, e

assim por diante.

11

Corsi; Esposito; Baraldi. Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, 1996.

p. 56.

12

Luhmann, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Barcelona: Paidós

Ibérica, 1990b. p. 52.

13

Corsi; Esposito; Baraldi, Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, 1996.

p. 40-43.

(RE) PENSANDO dIREITO

141


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

O Direito apresenta-se como um dos subsistemas sociais, ativando-se

em razão do desenvolvimento da sociedade como um todo e

adquirindo sua autonomia em virtude dos problemas originados por

tal desenvolvimento e da necessidade de sua regulação. 14 A codificação

binária do sistema jurídico obedece, então, à lógica Direito/não

Direito, logo, “através da aceitação da um código binário (jurídico/

antijurídico), o sistema obriga a si próprio a essa bifurcação, e somente

reconhece as operações pertencentes ao sistema se elas obedecem

a essa lei”. 15 Desse modo, todas as comunicações que se identifiquem

com tal código pertencerão ao sistema jurídico, que, mediante sua

própria autopoiese, operará no interior do sistema social com características

particulares.

O Direito Como Sujeito Epistêmico

O Direito opera sob uma dicotomia fundamental entre Direito

e não Direito. Esses dois aspectos comunicativos delimitam sua

operacionalidade, excluindo da apreciação do sistema toda aquela

comunicação que não se amoldar à binariedade do código (Direito/não

Direito). Um dos grandes problemas enfrentados pela teoria jurídica

quando observada sob as lentes sistêmicas é justamente a associação

a uma teoria neopositivista, eis que a afirmação de que somente existe

Direito no próprio Direito leva a frequentes mal-entendidos. Tal

associação, porém, é flagrantemente rechaçada quando se observa a

operacionalidade do Direito na forma de uma instância comunicativa

14

Luhmann; De Giorgi. Teoría de la sociedad, 1993. p. 327.

15

Luhmann, Niklas. O enfoque sociológico da teoria e prática do Direito. Seqüência,

Florianópolis: Fundação Boiteux, n. 28, jun., 1994. p. 18.

142 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

fechada e, justamente porque fechada, paradoxalmente aberta aos

influxos da sociedade diferenciada e, por isso, capaz de constantes

revisões de seus pressupostos operativos.

Nesse sentido, o Direito não é algo concedido pelos deuses,

como era alegado pelas vetustas concepções do Direito divino, tampouco

possui sua existência como algo inerente ao ser humano, como

um dado a priori, consoante a compreensão de Direito natural. O

Direito é, antes, um produto da evolução social, um subsistema diferenciado

funcionalmente e autonomizado em razão de tal evolução. 16

À compreensão do sistema jurídico foge qualquer vinculação a algo

pré-existente, inexiste o Direito dado ou constituído por elementos

transcendentes ao próprio Direito.

O aparente solipsismo normativo, caracterizado ao se afirmar

que somente Direito (re)produz Direito é afastado mediante a existência

da abertura cognitiva. O Direito é fechado, e, repita-se, somente

Direito produz Direito, todavia o sistema jurídico deve transpor para

dentro de suas fronteiras os problemas do mundo (transposição de

problemas e dupla seletividade). Por meio da abertura cognitiva, via

constantes acoplamentos, os problemas do entorno serão transpostos

para dentro do sistema, fechando-se novamente em sua própria positividade

de modo a construir a realidade jurídica. Eis a autopoiese.

Pela autopoiese, o Direito é produto do próprio Direito, o sistema

jurídico é (re)inventado mediante a (re)produção herméticorecursiva

e circular de seus elementos. A partir do momento em que

o Direito encontra-se no âmbito do sistema social, vem apresentar

pontos particulares e essenciais à sua compreensão, sendo sua auto-

16

Queiroz, Marisse Costa de. O Direito como sistema autopoiético: contribuições para

a sociologia jurídica. Seqüencia, Florianópolis: Fundação Boiteux, n. 46, p. 79, jul.

2003.

(RE) PENSANDO dIREITO

143


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

poiese objeto do estudo feito por Teubner, 17 no qual propõe o sistema

jurídico como autorreferente, indeterminado, imprevisível, circular

e permeado pela existência de paradoxos.

A autorreferência deve ser compreendida como uma operação

indicativa de algo ao qual pertence. Desse modo é traduzida a capacidade

dos sistemas em distinguir suas próprias operações, bem como

o que lhes é próprio ante o restante, então pertencente ao entorno.

Enquanto a autopoiese diz respeito à (re)produção das operações

internas com base em seus elementos, pela autorreferência se dá a

indicação dessas operações no âmbito interno do sistema. 18

A partir da característica visceral 19 da autorreferência dos

sistemas autopoiéticos, Teubner propõe que “o Direito determinase

a ele mesmo por auto-referência, baseando-se na sua própria

positividade”, 20 fato este que exclui do sistema jurídico tudo aquilo

que não respeitar a lógica binária legal/ilegal. Nesse passo, a autorreferência

do sistema do Direito significa que o sistema deve (auto)

observar-se de modo a possibilitar um agir seletivo hábil ao seu (auto)

desenvolvimento com base em seus próprios elementos.

Pela autorreferência, a indeterminação do Direito se dá no

sentido de que ele retoma sua validade a partir de operações anteriormente

realizadas, logo, “o Direito é o que o Direito diz ser Direito,

isto é, qualquer operação jurídica reenvia ao resultado de operações

17

Teubner, Gunther. O Direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1989.

18

Corsi; Esposito; Baraldi, Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, 1996.

p. 35.

19

Teubner, O Direito como sistema autopoiético, 1989. p. 2.

20

Ibidem, p. 2.

144 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

jurídicas anteriores”. 21 O Direito será válido sempre que buscar tal

validade em suas próprias decisões, referindo-se a si próprio e nunca

importando sua validade externamente. Em outras palavras, o

símbolo da validade jurídica depende unicamente da consonância

de determinada comunicação à binariedade do código jurídico. É por

essa razão que discussões sobre a validade cedem cada vez mais lugar

a discussões sobre a efetividade do Direito.

A indeterminação sugere uma segunda característica do Direito

autopoiético: a imprevisibilidade. Teubner explica que as discussões e

conclusões ocorridas em outros subsistemas sociais, ainda que previsíveis,

não interferem no curso das discussões jurídicas. Tudo aquilo

ocorrido fora do sistema jurídico não é considerado para fins de sua

operacionalidade. Sob os auspícios deste entendimento rompe-se com

a crença em uma segurança jurídica no sentido de previsibilidade de

sua aplicação a determinado caso concreto, pois “o ideal da certeza e

segurança jurídica, que repousa no postulado da previsibilidade da

aplicação do Direito aos casos concretos da vida seria incompatível

com essa característica da auto-referência” 22 do sistema jurídico.

Nas palavras de Rocha, “a própria contingência afasta o dogma

da segurança jurídica e pode-se vislumbrar a indeterminação

diretamente vinculada à autonomia do sistema do Direito”. 23 Desse

modo, pelo postulado da imprevisibilidade quebram-se determinados

paradigmas então vigentes: questiona-se aqui a estreita visão proporcionada

pela dogmática jurídica, defensora da possibilidade de o

21

Rocha, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo

sistêmico. In ______; Schwartz, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema

autopoietico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 41.

22

Ibidem, p. 3.

23

Rocha, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo

sistêmico, 2005. p. 40.

(RE) PENSANDO dIREITO

145


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

Direito abarcar a complexidade sistêmica com caracterizações hábeis

a englobar todo um universo de possibilidades de forma generalizada

e inequívoca.

A imprevisibilidade do Direito resta, pois, estreitamente relacionada

com sua indeterminação, dado que as decisões presentes

serão remetidas sempre para feitos passados, com o escopo de construção

do futuro e validação do Direito a partir de seus próprios elementos.

O sistema jurídico observará seu passado de modo a garantir

seu futuro. Com isso, qualquer possibilidade de previsão a determinado

caso concreto torna-se incompatível para com sua autorreferência

originária. 24

A partir da compreensão do Direito como indeterminado e

imprevisível emerge a terceira característica do Direito autopoiético:

a circularidade. Por circularidade entende-se que o sistema jurídico

opera hierarquicamente, em que as normas superiores acabam

por legitimar as inferiores, ocorrendo, todavia, de forma circular e

reflexiva. Dito de outro modo, a operacionalidade jurídica é extremamente

dependente de critérios procedimentais, responsáveis, em

última análise, pela própria concretização dos pressupostos constitucionais.

25 Ainda, com outras palavras, as normas inferiores remetem

às superiores, porém ao se chegar no topo da cadeia normativa não

há para onde ir, sendo o único caminho possível a remessa ao nível

mais baixo da mesma. Dessa maneira, apesar de certa estranheza,

24

Teubner, O Direito como sistema autopoiético, 1989. p. 3.

25

Sobre a discussão acerca da procedimentalização do conteúdo constitucional, bem

como acerca da produção comunicativa no âmbito organizacional, vide Pilau Sobrinho,

Liton Lanes; Alves, Paulo Roberto Ramos. Constituição, risco e a observação

do futuro jurídico. In: Rodrigues, Hugo Thamir, Pilau Sobrinho, Liton Lanes (Org.).

Constituição e política na atualidade. Porto Alegre: s.n., 2010. p. 49-60.

146 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

as normas de nível superior (Constituição) acabam legitimadas pelas

normas inferiores (normas procedimentais), perfazendo, com isso, a

hierarquia reflexiva do sistema jurídico.

A quarta interpretação refere-se à existência dos inegáveis

paradoxos no sistema jurídico. 26 A própria constituição autorreferencial

do Direito funda-se em um paradoxo fundamental: o Direito

somente existe por causa do não Direito, toda a funcionalidade

jurídica baseia-se nesta distinção binária. O paradoxo permeia os

sistemas sociais de modo inafastável, eis que a própria existência

dos sistemas gravita em torno de uma diferença entre dois lados. O

processo de diferenciação, então, ocorre mediante a aplicação do paradoxo

sobre o qual se fundam os sistemas (sim/não), empregando sua

distinção constitutiva como parâmetro de seleção para “apreender e

aferir situações do mundo real”. 27 Sempre que houver o processo de

diferenciação no âmbito dos sistemas sociais, isto é, quando ocorrer

a necessidade de se aplicar a distinção sim/não, ocorrerá a produção

de diferença mediante a repetição do paradoxo constitutivo do sistema.

Os problemas referente aos paradoxos surgem no momento em

que há a pretensão de aplicação da forma sobre si própria, ou seja,

a autoaplicação do código Direito/não Direito, momento em que surgem

os chamados paradoxos da autorreferência. Logo, quando essa

distinção “é aplicada [...] com pretensões de validade para todo um

universo de situações, então mais tarde ou mais cedo, essa mesma

pretensão de validade universal acabará por conduzir a própria distinção

à tentação de valer igualmente para si mesma”. 28

26

Ibidem, p. 6-10.

27

Teubner, O Direito como sistema autopoiético, 1989. p. 6.

28

Ibidem, p. 6-7

(RE) PENSANDO dIREITO

147


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

Os paradoxos da autorreferência, dessa maneira, seriam responsáveis

pelo bloqueio no processo de tomadas de decisão, pois ao

aplicar a distinção legal/ilegal sobre sua própria diferença constitutiva

surgiriam resultados conducentes a conclusões como: é ilegal

operar com o código legal/ilegal. Isso significa que o problema do

fundamento inexoravelmente conduz a paradoxos como os supramencionados.

Por isso o reconhecimento, por Luhmann, de que não

há uma verdade inequívoca ou um pretenso fundamento da ordem

jurídica que transcenda à própria ordem jurídica. O Direito, assim,

é determinado pelo próprio Direito, não sendo vinculando ontologicamente,

bem como alheio a qualquer forma de teleologia. 29

Vê-se, pois, que a aplicação do código sobre si próprio coloca

em xeque a própria operacionalidade do sistema jurídico, todavia

a consciência acerca dos paradoxos conduz à (re)afirmação de que,

conforme Rocha, o Direito apresenta-se em uma realidade circularmente

estruturada, vinculando-se a partir de seus próprios elementos

constitutivos de forma igualmente circular 30 e autorreferencial. Isto

sugere uma nova visão sobre o fenômeno jurídico: a possibilidade de

o Direito efetivamente conhecer e aprender.

O aspecto cognitivo é central para a compreensão do Direito

como sistema autopoiético. O Direito (assim como outros sistemas

parciais como economia e política, por exemplo) efetivamente

29

Luhmann, Niklas. A terceira questão: o uso criativo dos paradoxos no Direito e na

história do Direito. Estudos jurídicas, São Leopoldo, n. 32, p. 46, jan./jun., 2006.

Vide igualmente, Magalhães, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos

do Direito. In: Rocha, Leonel Severo. Paradoxos da auto-observação: percursos

da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM, 1997. p. 248-249; Rocha, Leonel

Severo. Observações sobre a observação luhmanniana. In: Rocha, Leonel Severo,

King, Michael; Schwartz, Germano. A verdade sobre a autopoiese no Direito. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 21-23.

30

Rocha, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo

sistêmico, 2005. p. 43.

148 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

conhece, independentemente do que se passa na mente de juízes,

promotores, advogados, etc. O Direito processa de forma autônoma

as perturbações que sofre, cria sempre renovadas realidades jurídicas,

constitui horizontes próprios de sentido jurídico, que apenas têm

lugar no âmbito interno do próprio sistema.

O Direito é um sistema comunicativo, isto é, formado exclusivamente

por comunicações, não por normas. 31 As comunicações jurídicas

encontram-se relacionadas em uma rede de comunicações empenhada

sempre na produção de novas comunicações. Estes eventos permitem

que o Direito observe seu ambiente circundante, entretanto essa visão

limita-se aos critérios estabelecidos pelo próprio Direito. Em outras

palavras, o Direito jamais é determinado ou instruído pelo mundo

exterior (entorno, ambiente, meio), mas sim ocorre uma construção

de mundo; o Direito constrói sua própria ordem e cria um mundo

próprio de sentido jurídico.

Nesse passo, a personalização jurídica, as figuras simbólicas

erigidas pelo Direito (contratante e contratado, autor e réu, juiz, legislador,

etc.) são meras construções do Direito. Tais papéis, enquanto

identificados juridicamente, não possuem valor fora do âmbito jurídico.

Essa constatação não exclui o fato de que tais atores são, na individualização

de suas consciências, sistemas autopoiéticos autônomos

(psíquicos) em constantes interações com a produção da comunicação

que caracteriza a sociedade. 32 Precisamente nesse ponto é possível

rebater grande parte das críticas à autopoiese social, notadamente

no que diz respeito à compreensão acerca da eventual desumanização

do social. O homem não é meramente relegado a um plano de menor

31

Teubner, Gunther. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 2005b. p. 41.

32

Teubner, Gunther. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global,

2005b. p. 44.

(RE) PENSANDO dIREITO

149


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

importância; a sua relevância é mantida de forma evidente quando

é destacada a possibilidade de coexistência entre a autonomia epistêmica

humana e a fragmentação dos discursos sociais. 33

Dito de outro modo, o processo de diferenciação funcional

ao qual se submete a comunicação acaba por fazer emergir novos

centros cognitivos. A unidade característica do homem cede lugar

a uma multiplicidade de discursos sociais (diferenciação funcional)

que, igualmente, conhecem, aprendem e constroem sempre renovadas

realidades de acordo com suas próprias estruturas e, precisamente

em decorrência disto, emergem inegáveis conflitos entre racionalidades

comunicativas diferentes, notadamente entre o Direito e outros

discursos sociais.

Conflitos Sistêmicos e a Procedimentalização

do Conhecimento Jurídico

A multiplicação de centros cognitivos autônomos provoca evidentes

conflitos entre o Direito e outros sistemas sociais, eis que, ao

mesmo tempo em que há a necessidade da construção de realidade

próprias (jurídicas), paradoxalmente há a dependência de outros sistemas

que competem entre si. A capacidade sistêmica de conhecer

produz realidades inerentes a cada observador em particular, por isso

o Direito depende unicamente do Direito, produzindo comunicações

jurídicas mesmo ao revés da vida cotidiana e da realidade aposta pelo

discurso científico, político ou econômico.

33

Teubner destaca que “los atores humanos tienen uma doble ‘identidad’ en el mundo

de la autopoiesis. Mientras que en la existencia social son el palido construto de los

sistemas sociales autopoiético, entre ellos del derecho, en su existencia psíquica son

vibrantes sistemas autopoiéticos” (Teubner, El derecho como sistema autopoiético

de la sociedad global, 2005b. p. 44).

150 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

Ante a pluralidade discursiva da sociedade contemporânea,

os conflitos entre epistemes diferentes são evidentes. Cada sistema

cognitivo opera de forma autônoma, por isso não há a verdade única

e inequívoca: cada sistema, como já referido, constrói visões de

mundo a partir de seu ponto de observação. Por isso, o Direito cria

verdades jurídicas, a Ciência, verdades científicas, a Economia, verdades

econômicas, e assim por diante. Não há a possibilidade de uma

comunicação una e indivisível.

O Direito, por isso, enclausura-se em sua recursividade específica

como forma de construir horizontes de sentido jurídico. Paradoxalmente,

ao mesmo tempo em que produz uma realidade jurídica

autônoma, não pode se autoimunizar dos demais discursos sociais,

não é possível um Direito solipsista. Tal paradoxo pode ser explicado

pela existência de interferências extrasistêmicas, de acoplamentos

estruturais e pela consideração das chamadas instituições de ligação,

âmbitos comunicativos responsáveis pela aproximação do discurso

jurídico à policontexturalidade da sociedade diferenciada. 34

Os sistemas produzem incessantes interferências uns aos

outros, cada qual abarcando tais perturbações conforme suas próprias

estruturas internas. Em razão desse caráter conflitivo, o discurso

jurídico é obrigado a examinar os novos conhecimentos produzidos

exteriormente apenas se houver relevância ao próprio Direito.

34

É razoável observar que a policontexturalidade da sociedade contemporânea traz

ínsita a possibilidade de maiores interações entre Direito e sociedade. Teubner promove

tal observação sob o conceito de instituições de ligação, que seriam formas

comunicativas capazes de estabelecer ressonâncias diretas entre o sistema jurídico e

a multiplicidade de discursos presentes (e integrantes) do sistema social. Essas instituições

conectoras sugerem interferências entre Direito e sociedade, sublinhando a

possibilidade de instituição de comunicações jurídicas, bem como se evitando que o

discurso jurídico perca-se nos labirínticos caminhos de outros sistemas sociais, como

a política ou a Economia. Teubner, Gunther. As duas faces de Janus: pluralismo

jurídico na sociedade pós-moderna. In: ______. Direito, sistema e policontexturalidade.

Piracicaba: Unimep, 2005a. p. 100.

(RE) PENSANDO dIREITO

151


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

Precisamente a relevância atribuída pelo código à determinada perturbação

é o que conduz à permanente reconstrução da comunicação

jurídica.

Resta, todavia, o questionamento sobre a possibilidade de se

estabelecer certo equilíbrio entre o Direito e os demais discursos

sociais. Pode-se escapar da armadilha do solipsismo – o que inegavelmente

conduziria à autoimunização do sistema jurídico –, bem

como do problema da heteronomia epistêmica – que espelharia um

processo de indiferenciação em razão da eventual delegação da autoridade

jurídica a outras racionalidades comunicativas –, por meio de

regras procedimentais. Teubner refere que, “como condición previa

para la incorporación del conocimiento social, el sistema jurídico define

ciertos requisitos fundamentales en relación con el procedimiento

y el metodo cognitivo”. 35

Se, por um lado, o Direito não pode importar sua validade

externamente e, por outro, não há a determinação jurídica por outros

discursos sociais, escapando assim à vinculação a qualquer autoridade

senão à do próprio sistema jurídico, o Direito deve-se voltar

àqueles procedimentos internos que estabelecem o conteúdo e os

resultados de suas observações e construções próprias.

Situações dessa natureza podem ser facilmente observadas

quando enfrentados problemas como aqueles atinentes a questões

ambientais 36 ou questões relacionadas a possíveis formas de gestão

jurídica do risco da biotecnologia. Nos referidos exemplos, o Direito

deve necessariamente operar com questões que fogem a qualquer

35

Teubner, Gunther. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global,

2005b. p. 63.

36

Vide Carvalho, Délton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilização civil

pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.

152 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

explicação racional unitária, isto é, ele passa a considerar outras

observações sociais (políticas, econômicas, científicas, religiosas, etc.)

que igualmente referem-se à temática ambiental ou biotecnológica,

assim como comunicações difusas levadas adiante por incontáveis

instâncias da sociedade, como a existência de grupos ecológicos,

organizações não governamentais, agências reguladoras, entre uma

imensa quantidade de organizações formais existentes.

Nesse passo, a racionalidade jurídica – cuja operacionalidade

se dá mediante a paradoxal distinção entre abertura/fechamento –

deve observar seu meio circundante, evidenciando, com isso, possibilidades

construtivas ao Direito e à sociedade. Em outras palavras,

a possível solução jurídica para a problemática ambiental ou para

a tematização jurídica do risco biotecnológico, conforme exemplos

mencionados, encontra um ponto de apoio justamente na dicotomia

abertura/fechamento do sistema jurídico: externamente, pela capacidade

de a sociedade viabilizar perturbações abarcáveis pelo jurídico

e, internamente, pela construção (jurídica) de procedimentos capazes

de estruturar o processo de cognição jurídica diante das complexas

questões trazidas pela sociedade contemporânea.

Vale dizer que o estabelecimento de regras procedimentais vai

ao encontro do reconhecimento de que o próprio discurso jurídico

funde-se na teia comunicativa da sociedade global. Logo, a partir

dessa possibilidade (contrutiva) de abertura pelo fechamento (regras

procedimentais internamente desenvolvidas capazes de estabelecer

critérios de abertura), tornam-se possíveis outras observações sobre

o fenômeno jurídico contemporâneo, notadamente em relação ao fato

de que o próprio código Direito/não Direito escapa da centralidade

estatal, fragmentando-se em um incontável número de manifestações

difusas que, igualmente, operam sob tal distinção.

(RE) PENSANDO dIREITO

153


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

O Direito, desse modo, é capaz de delegar a capacidade epistêmica

a um incontável número de atores descentralizados, identificados

como organizações formais igualmente capazes de operar com a

codificação Direito/não Direito em seus âmbitos particulares. Logo,

em determinadas situações, o Direito não se ocuparia com construções

materiais da realidade, 37 mas evidenciaria procedimentalmente a

capacidade cognitiva de organizações descentralizadas sem que, com

isso, atribuísse a racionalidade jurídica a outros discursos sociais.

Tais regras procedimentais podem ser entendidas como uma

alternativa para se situar a prática jurídica entre a armadilha do

solipsismo e a heteronomia sistêmica ante a hipercomplexidade da

sociedade contemporânea. A procedimenalização do processo cognitivo,

assim, deve ser compreendida como uma seleção daquilo a ser

observado e da maneira como o Direito observa, sendo possível ao

próprio sistema jurídico 38 estabelecer critérios de observação como

forma de harmonização de conflitos cognitivos entre os diversos sistemas

sociais.

Considerações Finais

A teoria autopoiética oferece uma robusta base teórica para

a compreensão do fenômeno social contemporâneo. Com a ideia de

sistema a ação humana cede espaço à contemplação da comunicação

como fenômeno essencialmente social, do qual é impossível prescin-

37

Teubner, Gunther. El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global,

2005b. p. 65.

38

Vale dizer que tais operações são levadas a efeito pelos tribunais, que, conforme

Luhmann, são organizações que ocupam o centro do sistema jurídico, ao passo que a

legislação e outras manifestações jurídicas ocupam a periferia do sistema. Luhmann,

Niklas. A posição dos tribunais no sistema jurídico. Ajuris, Porto Alegre, Ajuris, n.

49, ano XVII, p. 160, jul. 1990a.

154 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


CONFLITOS SISTÊMICOS E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO CONHECIMENTO JURÍDICO

dir. Assim, tanto a sociedade quanto os demais discursos sociais,

como o Direito, a política, a Economia, a educação, etc., são nada mais

do que comunicações passíveis de operacionalização.

Precisamente pelo fato de a sociedade constituir-se comunicativamente

há uma incrível pluralidade discursiva, isto é, há o constante

processo de diferenciação no âmbito do sistema social, viabilizando,

por isso, uma imensa fragmentação de sentido entre os diversos

discursos e, logo, surgindo o problema do conflito comunicativo entre

tais centros cognitivos autônomos. Isso se torna um problema para o

Direito quando a verdade jurídica particular colide com outras construções

de realidade, como a verdade científica ou econômica. Por

isso, há a necessidade do estabelecimento de critérios de harmonização

entre o Direito e outras formas comunicativas presentes na

sociedade contemporânea.

Essa colisão entre diferentes racionalidades comunicativas

evidencia a necessidade de construção de novos pressupostos jurídicos,

nos quais sejam levados em consideração a complexidade que

permeia a sociedade diferenciada funcionalmente, estabelecendose,

desse modo, a dispersão do processo de cognição jurídica a um

incontável número de racionalidades concorrentes que, por sua vez,

também são capazes de observar a realidade mediante a distinção

própria do sistema jurídico.

O problema dos conflitos entre o Direito e os demais discursos

sociais é uma realidade evidente e presente no cotidiano das operações

sociais. Pela procedimentalização do processo cognitivo, o Direito

pode estabelecer critérios prévios de verificação e operacionalização

de construções de realidade, ainda que esta paradoxal construção,

internamente desenvolvida, possa ser vista tal como a ilustração do

Barão de Münchhausen quando, puxando-se pelos próprios cabelos,

consegue sair de um atoleiro.

(RE) PENSANDO dIREITO

155


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

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(RE) PENSANDO dIREITO

157


PAULO ROBERTO RAMOS ALVES

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Recebido em: 23/8/2010

Aprovado em: 5/10/2010

158 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


Os Novos Meios de

“Ser Família” no Brasil

e a Mediação Familiar 1

Fabiana Marion Spengler 2

Resumo

O presente artigo se propõe a abordar a mediação como uma prática mais adequada qualitativa

e quantitativamente no tratamento de conflitos familistas. Considerada como uma arte, a análise

da mediação terá como fio condutor o restabelecimento da comunicação entre as partes, sem a

imposição de regras, auxiliando-as a chegar a um reconhecimento recíproco que produza uma nova

percepção do conflito. Como possui uma cadência temporal própria, a mediação pode organizar as

relações familiares, auxiliando os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo

a dependência de um terceiro (juiz), possibilitando o entendimento mútuo e o consenso.

Palavras-chave: Conflito. Jurisdição. Mediação. Direito de família. Consenso.

1

O presente texto foi elaborado a partir de pesquisa realizada junto ao projeto intitulado

“Mediação de conflitos para uma justiça rápida e eficaz” financiado pelo CNPq

(Edital Universal 2009 – processo 470795/2009-3) e pela Fapergs (Edital Recém-

Doutor 3/2009, processo 0901814) coordenado pela autora.

2

Doutora em Direito pelo programa de Pós-Graduação stricto sensu da Universidade

do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos – RS, mestre em Desenvolvimento Regional, com

concentração na área Político Institucional da Universidade de Santa Cruz do Sul

– Unisc – RS, docente dos cursos de Graduação e Pós-Graduação lato e stricto sensu

(Mestrado e Doutorado) da última instituição, coordenadora do Grupo de Estudos

“Políticas Públicas no Tratamento dos Conflitos” vinculado ao CNPq, coordenadora

do projeto de pesquisa “Mediação de conflitos para uma justiça rápida e eficaz” financiado

pelo CNPq (Edital Universal 2009 – processo 470795/2009-3) e pela Fapergs

(Edital Recém-Doutor 3/2009, processo 0901814), coordenadora e mediadora judicial

junto ao projeto de extensão “A crise da jurisdição e a cultura da paz: a mediação

como meio democrático, autônomo e consensuado de tratar conflitos”, advogada.

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 159-184


The new ways of “being family” in Brazil and the Family Mediation

Abstract

This article looks at mediation as the most appropriate qualitative and quantitative practice for the

resolution of conflicts within families. It is consider to be an art, and the mediation has, as its

objective, the re-establishment of communication between the participants, without the imposition

of rules, thereby helping to reach a reciprocal recognition that can produce a new perception of the

conflict. The mediation takes time, and can help organize family relationships, helping the participants

resolve their problems with autonomy, thereby reducing the dependence on a third person (judge),

and making it possible for mutual understanding and consensus.

Keywords: Conflict. Jurisdiction. Mediation. Family law. Consensus.


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

A família é, com certeza, uma das instituições que mais alterações

sofreu na era moderna, passando por diversas fases, desde

os aspectos religiosos pelos quais era permeada, na reprodução de

um modelo de discriminação da mulher, no estereótipo do homem

machista e dominador (chefe do casal), circulando pela desigualdade

de tratamento entre filhos biológicos e adotivos e pela paternidade

irresponsável. Fomentada pela evolução social, essa visão estreita da

família começou a ganhar abertura e foi, gradativamente, alcançando

outros contornos. 3

Tais alterações do núcleo e dos costumes familiares ocorreram

principalmente em razão de uma “crise familiar” Nesse sentido,

objetiva-se discutir a desinstitucionalização/desconstrução do modelo

familiar a partir das crises pelas quais passam as instituições modernas,

sem contudo ter a pretensão de analisar demoradamente cada

uma delas e centrando a discussão na família e no tratamento 4 de

3

É por isso que, na concepção de Maria Berenice Dias, atualmente não podemos mais

falar de um Direito “de” família e sim de um Direito “das” famílias, tal é a pluralidade

e a diversidade de relações por elas abarcadas e as formas pelas quais são constituídas.

Nesse sentido ver: Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4.

ed. São Paulo: RT, 2007.

4

Aqui, utilizar-se-á a expressão “tratamento” em vez de “resolução” de conflitos, justamente

por entender que os conflitos sociais não são “solucionados” pelo Judiciário

no sentido de resolvê-los, suprimi-los, elucidá-los ou esclarecê-los. Isto porque “a

supressão dos conflitos é relativamente rara. Assim como relativamente rara é a plena

resolução dos conflitos, isto é, a eliminação das causas, das tensões, dos contrastes

que os originaram (quase por definição, um conflito social não pode ser “resolvido”).”

(Bobbio, Norberto; Pasquino, Gianfranco. Dicionário de política. Tradução de Carmem

C. Varriale, Gaetano Lo Mônaco, João Ferreira, Luís Guerreiro Pinto Cascais e

Renzo Dini. 12. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2004. p. 228). Por conseguinte,

a expressão “tratamento” torna-se mais adequada enquanto ato ou efeito de tratar ou

medida terapêutica de discutir o conflito buscando uma resposta satisfativa. Sobre o

assunto ver também Bolzan de Morais, José Luis; Spengler, Fabiana Marion. Mediação

e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2008.

(RE) PENSANDO dIREITO

161


FABIANA MARION SPENGLER

seus conflitos. Analisar a desconstrução 5 que o modelo familiar vem

sofrendo com o passar do tempo é importante quando o que se pretende

debater é o modo mediante o qual os conflitos familiares estão

sendo tratados. Nesse sentido o que se verifica é que a família mudou

e essa é uma realidade absoluta, no entanto a jurisdição ainda decide

os conflitos familiares com a utilização de velhas “molduras”, ou seja,

a família mudou, mas a concepção processual de seus conflitos, baseada

em ritos inflexíveis e em legislações muitas vezes inadequadas,

continua a mesma.

Isso posto, a proposta é abordar a mediação como uma prática

mais adequada qualitativa e quantitativamente no tratamento de

conflitos familistas. Definida como uma arte, “a arte de compartir”, 6

sua análise terá como fio condutor o restabelecimento da comunicação

entre as partes, sem a imposição de regras, auxiliando-as a chegar

a um reconhecimento recíproco que produza uma nova percepção do

conflito.

Possuidora de uma cadência temporal própria, colocando-se

“entre” as partes e agindo como instrumento de justiça social, a

mediação pode organizar as relações familiares, auxiliando os conflitantes

a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo

a dependência de um terceiro (juiz), possibilitando o entendimento

mútuo e o consenso.

Sem abordar a teoria do conflito e as demais práticas de ADR

(Alternative Dispute Resolution) por uma questão de limitação de

espaço, o presente texto propõe pensar a mediação familiar não ape-

5

Sobre a construção e a desconstrução de modelos familiares é importante a leitura

de Grunspun, Haim. Mediação familiar. O mediador e a separação de casais com

filhos. São Paulo: LTr, 2000, especialmente p. 65-86.

6

Warat, Luiz Alberto. Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação

Boiteux, 2004. p. 40.

162 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

nas como meio de acesso à justiça, aproximando o cidadão comum

e “desafogando” o poder Judiciário. Pretende-se “discutir mediação

familiar” enquanto meio de tratamento de conflitos não só quantitativamente,

mas qualitativamente mais eficaz, proporcionando às

partes a reapropriação do problema, responsabilizando-se por suas

escolhas e jurisconstruindo 7 os caminhos possíveis.

Assim, sendo essa a proposta de discussão, é importante que

primeiramente se mencione a noção exata do que se pretende ao discutir

a crise familista e as dificuldades atuais de tratar os conflitos

dela advindos.

A Desinstitucionalização do Modelo

Familiar e os Novos Meios de “Ser Família”

Na verdade, para falar de desinstitucionalização do modelo

familiar é preciso iniciar delimitando os contornos da palavra crise

para, a partir dela, entabular as discussões propostas. Desse modo,

Jean André Arnaud observa que, ao falar em “crise”, é possível começar

exatamente da mesma maneira em Filosofia ou História das

Ciências, Medicina, Psiquiatria ou Economia. Consequentemente,

existe um conjunto de traços comuns a toda crise, desde que se situe

a análise a um nível profundo, ou seja, das estruturas reais do fenômeno

estudado. “Com efeito, a crise aparece então como um momento

no qual se inicia o jogo do par de oposição continuidade/ruptura”. 8

7

O termo “jurisconstrução” é um neologismo jurídico criado por José Luis Bolzan de

Morais. Vide Bolzan de Morais, José Luis; Spengler, Fabiana Marion. Mediação e

arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2008.

8

Arnaud, Jean André. O Direito traído pela filosofia. Tradução de Wanda de Lemos

Capeller e Luciano Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 171.

(RE) PENSANDO dIREITO

163


FABIANA MARION SPENGLER

Ao discorrer sobre continuidade/ruptura, porém, é necessário

supor uma “intervenção bastante forte para criar um risco de ruptura

no seio de um estado de coisas, de uma ‘ordem’ até então não

contestada... ou pelo menos não colocada em questão”. Diante de tal

situação é suficiente dizer que “estamos em crise”: convém, além

disso, precisar “em que medida a crise se revela ameaçadora numa

intervenção determinada, que continuidade se encontra em perigo,

de qual ordem ela é passível de arruinar a estabilidade”. 9

Com relação à crise da família brasileira, a ruptura ocorreu

(e continua ocorrendo) em virtude de sua reestruturação, na nova

distribuição de papéis, na valorização da igualdade entre os cônjuges,

na impossibilidade de discriminação quanto aos filhos, nas novas

maneiras de constituir e ser família (família monoparental, unipessoal,

matrimonial, unida estavelmente, homoafetiva, família pluriparental...)

e na valorização do afeto independentemente da existência

de diversidade sexual nas relações. Desse modo, a família hoje é vista

como “um istituto storicamente e socialmente condizionato: le sue

funzioni e la sua struttura mutano nelle diverse società, evolvo di

pari passo com le trasformazioni economiche, sociali, culturali, e sono

profondamente condizionate dal fattore religioso”. 10

Assim, as crises e consequentes influências econômicas, culturais

e sociais que foram experimentadas pela sociedade, pelo Estado

e pelo Direito também foram fatores importantes na (des)construção

do atual modelo familista.

Por conseguinte, a proposta é discutir a família como uma instituição

que, como as outras, sofre influências sociais, culturais e

econômicas, passando por crises que invariavelmente redundam na

9

Arnaud, 1991, p. 172.

10

Ferrando, Gilda. Manuale di diritto di famiglia. Roma-Bari: Laterza, 2005. p. 3.

164 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

sua transformação. Pode-se dar início mencionando que no século

19, a família até então extensa aos poucos começa a se desagregar,

perdendo, gradativamente, o sentimento de solidariedade, ao mesmo

tempo, o espaço familiar se transforma, e o fundamento da família

perde seu caráter institucional. Desse modo, segundo Arnaud, o que

resta da família é percebido como lugar da “tirania”, ela passa a ser

vista “como estrutura de opressão”, que foi retomado pelas “feministas

às quais se deve um certo número de melhorias ulteriores da

situação da mulher casada no seio da célula familiar”. Posteriormente

esse mesmo discurso foi feito pelos defensores dos direitos da criança

e do adolescente e do idoso com grande sucesso. 11

Agora estamos diante de uma profunda mutação da família. Os

demógrafos e os sociólogos observaram que o vínculo afetivo se sobrepôs

à concepção da família como espaço econômico. Assim, a mutação

familiar demanda: sua evolução, sua natureza dupla (o que significa

ser, ao mesmo tempo, fenômeno de direito e fenômeno de costumes),

bem como os problemas que suas diversas funções, econômica, social

e afetiva colocam.

Desse modo, a família se tornou tão importante na produção de

normas de regulamentação social que, hoje, se fala, juntamente com

uma política legislativa da família, de políticas públicas de família

ou simplesmente de uma política da família. O que absolutamente

não implica, como observa um especialista, que “o que se poderia

chamar de privatização da família ou de sua desinstitucionalização,

[...] signifique [...] uma autonomização da estrutura familiar em relação

à intervenção pública. A partir daí pode-se demonstrar que uma

11

Arnaud, André-Jean. O Direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia

do Direito e do Estado. Tradução de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro:

Renovar, 1999. p. 86.

(RE) PENSANDO dIREITO

165


FABIANA MARION SPENGLER

política familiar deve ser concebida como uma vontade política de

promoção e de proteção bem afastada de “uma submissão pragmática

e sem linha diretora às urgências do momento”. 12

Nesse contexto Luiz Edson Fachin salienta a desinstitucionalização

do modelo familiar ao analisar várias fotografias minuciosamente

descritas. Mostra as principais mudanças do núcleo familiar

com o passar do tempo apontando para a falência de determinados

dogmas até então predominantes. Ressalta a existência de “uma certa

liberdade de escolha e a valorização do sentimento de eleição afetiva”,

de modo que o modelo clássico começa a ruir. Paulatinamente nasce a

“família moderna, com a progressiva eliminação da hierarquia, emergindo

uma restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado

da legitimidade dos filhos. Começam a dominar as relações de afeto,

de solidariedade e de cooperação. Proclama-se a concepção eudemonista

da família: não é mais o indivíduo que existe para a família e

para o casamento”. 13 Desse modo, aspira-se à felicidade. 14

A desinstitucionalização do modelo familiar até então vigente

determina inovações na interpretação e aplicação do texto legal que

já não podem ocorrer de forma cartesiana. Essas necessidades vão

além da legislação até então posta, novos questionamentos se impõem

e a certeza e segurança se dissolvem com o tempo.

12

Arnaud, 1999, p. 87- 88.

13

Fachin, Luiz Edson. A desinstitucionalização do modelo familiar: possibilidades e

paradoxos sob o neoliberalismo. In: Mello, Celso de Albuquerque (Coord.). Anuário

direito e globalização – a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 207-219.

14

A evolução do Direito de Família segue, neste sentido, uma evolução social que,

recuperando a singularidade da experiência humana, faz da liberdade a verdadeira

protagonista da diversificação das estruturas familiares (Zambrano, Virgínia. Conflitos

familiares e técnicas de desincentivação da “litigation”. A mediação familiar

na experiência européia. In: Spengler, Fabiana Marion; Rosa, Alexandre Morais

da. Mediação e justiça restaurativa: alternativas à uma jurisdição em crise. (No

prelo)).

166 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

Especificamente sobre tempo, segurança e certeza, François

Ost trabalha os laços familiares ressaltando que “a família foi a

instituição que, por excelência, resistia ao tempo: a base estável da

pertença, fundada na natureza, que garantia a impossibilidade da

aliança e a perenidade do parentesco”. Desse modo, a resistência

temporal se dava por meio da articulação da diferença entre os sexos

e as gerações, de modo que os papéis e lugares eram distribuídos

oferecendo a cada pessoa “um tempo estabilizado que podia significar

segurança e desenvolvimento”. A evolução, contudo, libertou a

família das amarras religiosas e tornou-a contratual, baseada nas

vontades livres e iguais dos seus protagonistas. Desse modo a família

deixou de desafiar o tempo para se expor a ele, como todo o resto.

Por conseguinte, “chamada a construir o tempo – o tempo negociável

da aliança, e o tempo incondicional da parentalidade e, em caso de

divórcio ou separação, os tempos da ‘antiga’ e da ‘nova’ família – na

incerteza das referências”. 15

Assim, a família deixou de ser a instituição encarregada de

assegurar a prole legítima e a transmissão do patrimônio, aquela que

garantia a distribuição dos papéis e de lugares para se transformar

numa rede de relações afetivas, sentimentais e de solidariedade, na

qual se aposta na construção de laços de afeto baseados nas identidades

pessoais de cada um dos seus componentes e na interação entre

seus membros. Desse modo, teríamos um mundo no qual as relações

familiares seriam escolhidas, a paternidade afetiva se sobreporia à

paternidade registral e à paternidade biológica. Esse novo modelo

propõe que o rompimento da sociedade conjugal ocorresse quando o

afeto, o companheirismo e os objetivos comuns já não existissem.

15

Ost, François. O tempo do Direito. Tradução de Maria Fernanda Oliveira. Edusc,

1999. p. 384.

(RE) PENSANDO dIREITO

167


FABIANA MARION SPENGLER

A ruptura ocorre diante do fato de que a sociedade precisa

de ficções que possam dizer “quem é quem relativamente a quem”,

poupando os indivíduos da “tarefa delicada de ter de se fundarem a

si mesmos”. 16 É como se a ruptura, “referindo o indivíduo a um corpo

colectivo socialmente instituído, lhe conferisse uma identidade mais

forte e mais estável, fonte de reconhecimento e de estatuto: algo diferente

da dependência instável das trajectórias de vida individuais

submetidas à sedução, mas também à ameaça do olhar do outro”. 17

Segundo Ost, no entanto, é preciso questionar se a definição

do elo familiar fica, então, remetida à vontade dos indivíduos, sendo

tudo permitido. O mesmo autor responde: às vezes, parece que

sim, quando se examinam certos pedidos dirigidos aos tribunais. Por

exemplo, o dos avós desejosos de adotar o neto, expondo-o assim a

tornar-se irmão de sua mãe. Poderemos, contudo, censurar as vontades,

sem dúvida bem intencionadas, de transgredir as diferenças de

idade, haja vista a lei ter renunciado a dizer a priori o sentido dessas

relações? E que pensar dos pedidos, muito numerosos, dos padrastos

e madrastas que desejam proceder à adoção plena do filho do seu cônjuge,

o que tem como consequência cortar qualquer vínculo jurídico

com o outro progenitor da criança, bem como com a sua linhagem:

ter-se-á o direito de pôr assim um termo a toda uma parte da história

pessoal da criança? 18

16

Exemplificando essa necessidade de absorver papéis e condutas postos e impostos

socialmente Simone de Beauvoir explica a submissão do sexo feminino ao masculino

como um caminho nefasto e passivo, alienado, perdido, no qual a mulher, para

não precisar fundar-se a si mesma, aceita o papel que lhe é imposto pelo homem,

evitando, assim “a angústia e a tensão da existência autenticamente assumida

(Beauvoir, Simone de. O segundo sexo. 1. fatos e mitos. Tradução de Sérgio Millet.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, [198?]).

17

Ost, François. O tempo do Direito. Tradução de Maria Fernanda Oliveira. Edusc,

1999. p. 386.

18

Ost, op. cit., p. 389.

168 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

Por conseguinte fica como proposta do referido autor a possibilidade

da “emergência de duas figuras de compromisso originais: a

invenção de um tempo conjugal mais permanente, apesar e além da

separação, e a instalação de um tempo parental mais aberto, flexível e

plural, devido à recomposição familiar que terá ocorrido com frequência. No

primeiro caso, o tempo conjugal mais permanente, ainda que separados

os cônjuges, pode ser traduzido por um novo modelo parental

que garanta à criança a responsabilização de ambos os genitores em

sua criação e educação (poderíamos aqui fazer referência à guarda

compartilhada). 19 Desse modo teríamos um “casal parental” que pode

“sobreviver ao casal conjugal”, acreditando que é possível divorciarse

do cônjuge, mas não dos filhos. “Inversamente, tornar o tempo

parental aberto e plural significa inventar as figuras da “pluriparentabilidade”,

correspondente às novas constelações familiares entre as

quais a criança circula doravante”. 20

Consequentemente, a desinstitucionalização da família a expõe

ao tempo, de modo que novos “tempos” precisam ser criados. O núcleo

familiar restrito e fechado em si mesmo, que anteriormente não sofria

nenhuma ou quase nenhuma influência do Estado, agora vem substituído

por um novo modelo que absorve as transformações cotidianas.

Assim, a família atual se apresenta “sequestrada e exposta” ao tempo,

consequentemente precisa de novos “tempos” conjugais e parentais

para que possa oferecer respostas a questões prementes.

19

Nesse sentido ver Spengler, Fabiana Marion; Spengler Neto, Theobaldo. Guarda

compartilhada e o novo Código Civil Brasileiro. In: Spengler, Fabiana Marion; Spengler

Neto, Theobaldo. Inovações em Direito e Processo de Família. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2003.

20

Ost, op. cit., p. 390-391.

(RE) PENSANDO dIREITO

169


FABIANA MARION SPENGLER

A Falência das Formas Tradicionais de Tratar

os Conflitos Familistas e as Alternativas 21

A discussão quanto à possibilidade de oferecer respostas aos

atuais conflitos familiares geradores de novas formas de constituir

e de ser família pode ser remetida ao poder Judiciário. A sociedade

democrática atual permanece inerte enquanto suas contendas são

decididas pelo juiz. Da mesma forma, como o cidadão de outrora esperava

pelo Leviatã para que este fizesse a guerra em busca da paz,

resolvesse os litígios e trouxesse segurança ao encerrar a luta de

todos contra todos, atualmente vemos o tratamento e a regulação dos

litígios serem transferidos ao Judiciário, esquecidos de que o conflito

é um mecanismo complexo que deriva da multiplicidade dos fatores,

que nem sempre estão definidos na sua regulamentação; portanto,

não é só normatividade e decisão.

Assim, unidos pelos conflitos, os litigantes esperam por um

terceiro que os solucione. Espera-se pelo Judiciário para que decida

sobre quem tem mais direitos, mais razão ou quem é o vencedor

da contenda. Trata-se de uma transferência de prerrogativas não

democrática que, ao criar “muros normativos”, engessa a solução

da lide em prol da segurança, ignorando que a reinvenção cotidiana

e a abertura de novos caminhos são inerentes a uma decisão democrática.

21

É importante referir que a palavra “alternativas” não pretende dar a ideia de uma

“justiça alternativa” – nos moldes do direito alternativo – e sim de uma “alternativa”

para a jurisdição, sinônimo de outra estratégia/possibilidade/opção para tratar a

complexidade conflitiva atual. Essa outra alternativa/estratégia/possibilidade/opção

não pretende suplantar as práticas de jurisdição tradicionais, propondo a coexistência

de ambas e trabalhando com a ideia de uma outra cultura (consensuada e mais

democrática) de tratamento dos conflitos. Sobre o assunto: Bolzan de Morais, José

Luis; Spengler, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição!

2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

170 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

É por isso que precisam ser pensados mecanismos alternativos

de tratamento dos conflitos, tais como a mediação, enquanto locus

democrático que possua uma nova ideia de jurisdição, mais democrática,

que trabalhe com a concepção de autorregulamentação dos

conflitos por parte do sistema social, numa perspectiva democrática,

redefinindo, de forma radical, o modelo de terceiro (que decide) e a

forma de decisão, reconhecendo, ainda que de forma indireta, o papel

não exclusivo e pouco democrático da jurisdição.

Justamente por isso a mediação surge como espaço democrático

de decisão, uma vez que trabalha com a figura do mediador que, ao

invés de se posicionar em local superior às partes, põe-se no meio

delas, partilhando de um espaço comum e participativo, voltado para

a construção do consenso (e não como uma instância não estatal de

“construção/imposição” de decisões), num pertencer comum, que possa

trabalhar com a ideia de uma nova democracia.

Nesse contexto, a mediação é considerada atualmente uma

maneira “ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos, uma

forma na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação

coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. 22 ” Trabalha com

a lógica na qual um “terceiro neutro tenta, através da organização

de trocas entre as partes, permitir a estas confrontar seus pontos de

vista e procurar, com sua ajuda, uma solução para o conflito que os

opõe. 23 ” O acordo final vertido da mediação “resolve o problema com

uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a

manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no con-

22

Warat, Luis Alberto (Org). Em nome do acordo: a mediação no Direito. Florianópolis:

Almed, 1998. p. 5.

23

Bonafè-Schmitt, Jean Pierre. La Mediation: une justice douce. Paris: Syros, 1992.

p. 16-17.

(RE) PENSANDO dIREITO

171


FABIANA MARION SPENGLER

flito. 24 ” Diz-se dela que é uma forma consensuada de tratamento do

litígio, uma vez que o terceiro mediador 25 tem “um poder de decisão

limitado ou não autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a

chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com

relação às questões em disputa. 26 ” Por isso, não se pode perder de

vista a importância desta prática em uma sociedade cada vez mais

complexa, plural e multifacetada, produtora de demandas que a cada

dia se superam qualitativa e quantitativamente.

Atualmente “a mediação é um salto qualitativo para superar

a condição jurídica da modernidade, que vem baseada no litígio

e possuindo como escopo objetivo idealizado e fictício como é o de

descobrir a verdade, que não é outra coisa que a implementação da

cientificidade como argumento persuasivo.” Essa verdade 27 deve ser

“descoberta por um juiz que pode chegar a pensar a si mesmo como

potestade de um semideus” na tentativa de “descoberta da verdade

24

Haynes, John M.; Marodin, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Tradução

de Eni Assunpção e Fabrizio Almeida Marodin. Porto Alegre: Artmed, 1996. p.

11.

25

Luis Alberto Warat afirma que a função do mediador é “provocar-te estimular-te,

para te ajudar a chegar no lugar onde possas reconhecer algo que já estava ali (ou

em ti)”. Esse é o papel do mestre, e também o papel do mediador (Warat, Luis Alberto.

Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.

p. 13).

26

Moore, Christipher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução

de conflitos. Tradução de Magda França Lopes. Porto Alegre: Artmed, 1998. p. 28.

27

A verdade formal que emerge do processo, das provas e da capacidade das partes

de produzi-las, retrata um sistema tradicional de solução de conflitos que necessita

de socorro. Na jurisdição tradicional, o Estado-juiz enquanto definidor dos direitos

das partes, detentor do poder de estabelecer o melhor direito, decorre e depende

que o litígio siga até o seu final. As partes, em regra, “ganham” e/ou “perdem”; o

julgador decide quem tem o melhor direito e assim define. Ao contrário na mediação,

as partes constituem, com o auxílio dos mediadores, um mecanismo capaz de gerir

seus próprios conflitos (Bolzan de Morais, José Luiz; Spengler, Fabiana Marion.

Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2008).

172 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

que é só imaginária”. 28 A ciência e o pensamento linear cartesiano

têm como pressuposto evitar a dúvida, apontando o certo, o verdadeiro,

o indubitável. Desse modo, as verdades científicas impossibilitam

a indagação e o risco.

A procura da verdade, nos termos da ciência mecanicista, é, por

si mesma, violenta. Traduz-se numa forma de manipulação do mundo

e dos outros. Ninguém pode predizer o real, ninguém sabe o que vai

acontecer; por isso, as verdades como momentos predizíveis do saber

da ciência são uma ficção, mito destinado a satisfazer nossa criança

insatisfeita e os lugares-comuns de medo, com as quais pretendemos

dotar “de sentido o sentido da existência”. 29

É por isso que a mediação não é uma ciência e sim uma arte e

que o mediador não pode se preocupar em intervir no conflito oferecendo

às partes liberdade para tratá-lo. A mediação, porém, suscita

um paradoxo composto pelo fato de dizer ao juiz que não desenvolva

o papel que disseram ser o seu, isto é, deixar de decidir e adjudicar

para conciliar e mediar. Consequentemente, o que se pede é que pacifique

sem decidir, quando o seu papel é tradicionalmente o de decidir

sem, necessariamente, pacificar.

Nestes termos, se comparada a decisão judicial à composição

consensuada entre as partes, percebe-se que a primeira tem por base

uma linguagem terceira normativamente regulada. Ao contrário, a

mediação desmancha a lide, decompõe-na nos seus conteúdos conflituosos,

avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem as suas

28

Warat, Luis Alberto (Org). Em nome do acordo: a mediação no direito. Florianópolis:

Almed, 1998. p. 11.

29

Warat, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis:

Fundação Boiteux, 2004. p. 117-118.

(RE) PENSANDO dIREITO

173


FABIANA MARION SPENGLER

identidades construídas antagonicamente. A mediação pretende ajudar

as partes a desdramatizar seus conflitos, para que se transformem

em algo de bom à sua vitalidade interior.

Contextualmente, enquanto em juízo tudo se movimenta em

torno do magistrado (autoridade que tem poder de decidir e de dizer

quem ganha e quem perde o processo), na mediação os conflitantes

tomam em suas mãos a condução do litígio e o seu tratamento. A

figura do mediador não possui papel central; via de regra, seu papel é

secundário, seu poder de decisão é limitado ou não oficial; ele não pode

unilateralmente obrigar as partes a resolverem a contenda ou impor

decisão. Deve mediar as partes ou reconciliar os interesses conflitivos,

conduzindo que elas concluam com o seu impulso a melhor solução. 30

É nessa linha que a mediação como ética da alteridade 31 reivindica

a recuperação do respeito e do reconhecimento da integridade

e da totalidade dos espaços de privacidade do outro, repudiando o

mínimo de movimento invasor e dominador. A mudança de lentes ao

olhar para os conflitos traz uma nova concepção deles. As divergências

passam a ser vistas como oportunidades alquímicas, as energias

antagônicas como complementares, e o direito como solidariedade. As

velhas lentes que fragmentavam, classificavam e geravam distâncias,

30

Bolzan de Morais, José Luis; Spengler, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem:

alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

31

Sobre alteridade Warat escreve que “falar de alteridade é dizer muito mais coisas

que fazer referência a um procedimento cooperativo, solidário, de mútua autocomposição.

Estamos falando de uma possibilidade de transformar o conflito e de nos

transformarmos no conflito, tudo graças à possibilidade assistida de poder nos olhar

a partir do olhar do outro, e colocarmo-nos no ligar do outro para entendê-lo a nós

mesmos... Enfim, é a alteridade, a outridade como possibilidade de transformação do

conflito, produzindo, no mesmo, a diferença com o outro... nesse sentido, também se

fala em outridade ou alteridade: a revalorização do outro do conflito em detrimento

do excessivo privilégio outorgando aos modos de dizer do direito, no litígio” (Warat,

Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação

Boiteux, 2004. p. 62).

174 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

vão para a lixeira. Começamos a entender que cada homem não é

uma mônada isolada, que não são fragmentos sem conexão. Cada

um é interdependente e produto forçado das interações. A sociedade

é unicamente produto da complexidade desses vínculos. 32

Justamente por isso a mediação é, essencialmente, um procedimento

democrático, porque rompe, dissolve os marcos de referência da

certeza determinados pelo conjunto normativo, postos e expostos de

forma hierarquizada. É democrática quanto ao fundamento da relação

de um com o outro, é uma aposta na diferença entre o tratamento dos

conflitos de maneira tradicional (Estado produtor de regulação e de

jurisdição, único meio de resposta) para uma alternativa partilhada e

convencionada que tenha por base um direito inclusivo, que possa trabalhar

com uma matriz autônoma, cidadã e democrática, que seja um

salto qualitativo ao ultrapassar a dimensão de resolução adversária de

disputas jurídicas modernas, baseadas no litígio e apoiadas na cientificidade

que determina o descobrimento da verdade. A mediação, como

espaço de reencontro, utiliza a arte do compartir para tratar conflitos

e para oferecer uma proposta inovadora de pensar o lugar do Direito

na cultura complexa, multifacetada e emergente do terceiro milênio.

A Mediação Familiar Como Meio de Restabelecer

a Comunicação e Humanizar as Relações de Afeto

Justamente por sofrer de modo direto a evolução social, e por

refletir essa evolução em seu contexto conflitivo, a família atual precisa

de desdobrada atenção ao tratar os litígios advindos do elo conjugal/

parental, especialmente aqueles decorrentes do seu rompimento.

32

Warat, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis:

Fundação Boiteux, 2004. p. 55.

(RE) PENSANDO dIREITO

175


FABIANA MARION SPENGLER

A mediação familiar poderá ser uma alternativa mais vantajosa,

mais próxima e menos dolorosa de tratamento desses conflitos,

justamente porque é um procedimento interdisciplinar que pretende

conferir aos seus envolvidos autonomização e responsabilização por

suas próprias decisões, convidando à reflexão e ampliando escolhas e

alternativas. 33 É não adversarial, pois pretende desconstruir impasses

que impedem a comunicação, 34 transformando um contexto de

confronto em contexto colaborativo. É um procedimento confidencial

e voluntário no qual o mediador, terceiro imparcial, facilita e

promove a comunicação entre os conflitantes. Consequentemente, o

acordo pode ser um dos desfechos possíveis, mas ainda que ele não

ocorra, se o diálogo amistoso foi restabelecido, a mediação poderá ser

considerada exitosa.

Nesse mesmo sentido, observa-se que a mediação familiar é um

procedimento “imperfeito que emprega uma terceira pessoa imperfeita

para ajudar pessoas imperfeitas a concluir um acordo imperfeito

em um mundo imperfeito”. 35

Especificamente no âmbito familista a mediação é o processo

que, por meio do uso de técnicas de facilitação, aplicadas por um

terceiro interventor numa disputa, estabelece o contexto do conflito

33

“La mediazione è uno strumento flessibile, che aiuta la famiglia a mettere in gioco

le capacità di soluzione del disaccordo piutosto che lavorare sull’aument del disagio;

si attua tra genitori e figli, tra marito e moglie, nella gestione di attività della famiglia

o nel dare risposta a problemi di vario genere: il cambiamento di residenza, la

malattia dei nonni, la scelta degli studi, una decisione importante come comprare

una casa, imbiancare l’appartamento, progettare le vacanze” (Giommi, Roberta. La

mediazione nei conflitti familiari. Affrontare e risolvere i conflitti all’interno della

famiglia, nella separazione e nel divorzio. Firenze: Giunti, 2006. p. 65).

34

Sobre o tema é importante a leitura de Rosenberg, Marshall B. Comunicação nãoviolenta:

técnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profissionais. Tradução

Mário Vilela. São Paulo: Agora, 2006.

35

Marlow, Lenard. Mediación familiar – una práctica en busca de una teoria – una

nueva visión del derecho. Barcelona: Granica, 1999. p. 31.

176 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

existente, identifica necessidades e interesses, mediante recursos

advindos da Psicologia e da Assistência Social, produzindo decisões

consensuais, posteriormente traduzidas em um acordo levado ou não

à homologação.

Justamente porque aplica os conhecimentos e os serviços de

áreas próximas porém diferentes (Direito, Psicologia e Serviço Social)

a mediação familista é considerada uma prática transdisciplinar que

se utiliza do trabalho de um mediador e de um ou mais comediadores,

que formam uma equipe multidisciplinar com várias competências

que se complementam entre si, oferecendo às partes uma assistência

integral. O papel da transdisciplinaridade é justamente constituir

um conhecimento em rede que permita a integração de diferentes

paradigmas para atender necessidades diversas. 36

Por conseguinte, enquanto instrumento de difusão e aprimoramento

da prática e do pensamento interdisciplinar, a mediação

empresta ao fenômeno jurídico – e aqui leia-se Direito familista – a

necessária visão da complexidade inerente ao ser humano. Tal se dá

porque a mediação inter/transdisciplinar apela ao ser profissional

da área de Ciências Humanas, requerendo o exercício da empatia e

contribuindo para a formação e prática de um novo paradigma que

vá além da cultura do litígio. 37

Nos procedimentos de mediação familiar algumas definições

se apresentaram após o desenvolvimento dos trabalhos: a) em casos

de separação e divórcio o procedimento é feito com o casal, mas pode

estender-se a todo o grupo familiar; b) o caminho para chegar ao acordo

36

Muszkat, Malvina E. et al. Mediação transdisciplinar. Uma metodologia de trabalho

em situações de conflito de gênero. São Paulo: Summus, 2008. p. 48-49.

37

Goeninga, Giselle Câmara. Mediação interdisciplinar: um novo paradigma. In:

Revista Brasileira de Direito de Família, v. 8, n. 40, p. 152-170, fev./mar. 2007.

(RE) PENSANDO dIREITO

177


FABIANA MARION SPENGLER

depende da habilidade do mediador e da disposição real de cada parte

em mudar conceitos e atitudes próprias, evitando a conduta litigiosa;

c) o mediador deve contar com o auxílio de um supervisor ou um comediador,

de preferência com qualificação profissional diferente da sua

própria; d) o mediador trabalha com a relação familiar, com a relação

do casal; e) os dois negociadores são pais e/ou duas pessoas que construíram

uma vida em comum, uma sociedade conjugal ou familiar; f) o

consenso ajuda a reorganizar a vida comum do casal, em prol dos filhos,

bem como a vida familiar no caso de contendas entre pais e filhos. 38

O recurso à mediação familiar, entretanto, não intervém unicamente

em caso de divórcio ou de separação; a medida familiar recobre

tudo o que diz respeito à família: as relações do casal, sim, mas também

e tanto quanto as relações entre pais e filhos (qualquer que seja

sua idade), nas relações entre irmãos e irmãs (por exemplo, em caso

de sucessão, etc.), bem como todo o ambiente familiar.

Da mesma forma, cumpre observar que nem todos os casos

que envolvem o âmbito familiar são mediáveis. Existem limites para

a utilização da prática mediativa. Existem, por exemplo, casos que

envolvem violência conjugal que podem ser ou não objetos de medição.

Se temos um caso de violência doméstica física ou psíquica, talvez

tenhamos uma mulher tão atemorizada que não consiga expor

suas opiniões ou cuidar de seus interesses. Nesses casos a mediação

pode não ser o melhor caminho. 39

38

La mediazione è utile ogni volta Che in famiglia um problema tiene Le persone in

uma situazione di stallo e quando non ci sono sufficienti risorse per prendere una decisione...un

altro settore importante della mediazione è quello dell’aiuto alle famiglie

che si ricompongono dopo la separazione: in questo caso si devono elaborare nuove

regole fmiliari e risolvere i problemi delle convivenze complesse”. (Giommi, Roberta.

La mediazione nei conflitti familiari. Affrontare e risolvere i conflitti all’interno della

famiglia, nella separazione e nel divorzio. Firenze: Giunti, 2006. p. 65-66).

39

César-Ferreira, Verônica A. da Motta. Família separação e mediação uma visão

psicojurídica. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 168.

178 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

Tratando-se de um procedimento essencialmente voluntário,

toda mediação que é imposta também se traduz em um procedimento

pouco democrático, que não atingirá seus objetivos principais: restabelecer

a comunicação e o diálogo objetivando chegar ao acordo. 40

Nesses casos, o que se pode propor como ética particular ao

mediador familiar? a) primeiramente uma ética do tempo. A justeza

e a prudência, neste domínio, consistem em prever o tempo que é

necessário: nem muito pouco, pois trata-se de respeitar as maturações

necessárias; nem demais, pois trata-se de não transformar

as mediações em assistências passivas intermináveis; b) uma ética

também de espaço. O mediador não tem de tomar partido, ele

deve guardar suas distâncias para continuar a ver claramente. Não

é neutralidade fria, mas é necessidade de evitar o sentimentalismo.

O mediador deve estabelecer um terceiro espaço, ser ele mesmo este

espaço intermediário. Convém também que o mediador estabeleça um

campo claro, no qual ele faça estritamente a mediação e que não seja

outra coisa além de um mediador: um advogado, por exemplo, ou um

psicoterapeuta; c) enfim, uma ética da relação, na qual a mediação

familiar seja primeiramente prevenção, que, como para a saúde, haja

levantamentos de saúde familiar mediante os quais se possa apelar

a um mediador com quem a família dialogaria pacificamente, antes

mesmo que se declarasse um problema. 41

40

Esse é o posicionamento da maioria dos estudiosos do processo de mediação: ela

somente será eficaz se for um procedimento voluntário, cuja escolha por aderir ou

não pertence aos conflitantes, no entanto o projeto de lei (nº 4.827-b, DE 1998) que

atualmente tramita prevê no seu artigo 34 a obrigatoriedade da mediação incidental

no processo de conhecimento, fazendo algumas ressalvas. Tal obrigatoriedade é

motivo de muita polêmica. Sobre o tema é importante a leitura de Pinho, Humberto

Dalla Bernardina. Teoria Geral da Mediação à Luz do Projeto de Lei e do Direito

Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.

41

Six, Jean François. Dinâmica da mediação. Tradução de Giselle Groeninga de

Almeida, Águida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del

Rey, 2001. p. 71-72.

(RE) PENSANDO dIREITO

179


FABIANA MARION SPENGLER

A mediação familiar brasileira (assim como aquela realizada

em outras áreas do Direito) vem se desenvolvendo em sessões conjuntas

ou individuais (privadas) das quais participam todos os envolvidos

no conflito e pretende: a) auxiliar a detectar as áreas geradoras da

contenda; b) avaliar os motivos ocultos da mesma; c) direcionar para

novas diretrizes de composição; d) impor restrições nas áreas em conflito,

para que ele não tome proporções inadequadas; e) demonstrar

total imparcialidade do mediador, como pessoa a serviço de todos os

envolvidos; f) finalizar com a redação de um acordo, se conseguido,

pelos disputantes. 42

Nota-se que no decorrer do processo de mediação vão sendo

atribuídas aos conflitos diferentes significações. Assim sendo, ao

terem esta percepção as partes, que acabam por se aceitarem como

autores do problema, conseguem facilmente traçar a solução/forma

de tratamento mais vantajosa.

Atualmente aqueles que trabalham com a mediação reconhecem

inúmeras vantagens nesse instituto, dentre elas: é um procedimento

voluntário e sigiloso, trazendo certa tranquilidade às partes,

especialmente nas disputas que determinam privacidade; as partes

envolvidas, geralmente, rateiam os custos e honorários, custos estes

que, normalmente, são muito inferiores aos casos que passam por um

julgamento, além da menor burocracia, e, principalmente, reduz em

muito o sentimento de ansiedade que os envolvidos experimentam.

A mediação familiar pode ser, muitas vezes, a única forma de

gestão democrática dos conflitos. Além disso, ela pretende, nas exatas

palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, 43 que o Judiciário deixe de ser

42

Conforme Cachapuz, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos e Direito de Família.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 49.

43

Pereira, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. In: Leite, Eduardo Oliveira;

Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Repertório de Doutrina sobre Direito

de Família. São Paulo: RT, 2009. p. 326-327. V. 4.

180 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


OS NOVOS MEIOS DE “SER FAMÍLIA” NO BRASIL E A MEDIAÇÃO FAMILIAR

o lugar onde as partes depositam os seus restos. O resto do amor e

de uma conjugalidade que deixa sempre a sensação de que alguém

foi enganado, traído. Como a paixão arrefeceu e o amor obscureceu,

o “meu bem” transforma-se em “meus bens”. E aí um longo e tenebroso

processo judicial irá dizer quem é o culpado da separação.

Enquanto isso, não se separam. O conflito, aliás, é uma forma de

não se separarem, pois enquanto dura o litígio a relação continua.

Já que não podem se relacionar pelo amor, relacionam-se pela

relação prazerosa da dor.

Não se pode esquecer que acessar à Justiça é um direito do

cidadão, mas, mais do que isso, mais do que ser ouvido pelos tribunais,

ele tem direito a uma prestação jurisdicional tão ou mais

qualitativa do que quantitativa e isso só se dará quando a complexa

sociedade atual sobrepujar o modelo conflitivo e substituí-lo por

um modelo que possa “jurisconstruir” o tratamento dos conflitos. A

mediação pode ser esse salto de qualidade!

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Mediação e justiça restaurativa: alternativas a uma jurisdição em

crise. (No prelo).

Recebido em: 15/10/2010

Aprovado em: 22/2/2011

184 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


Do Isolamento à Abertura:

uma opção pela lucidez

Patrícia Maino Wartha 1

Resumo

O presente artigo pretende analisar a atividade jurisdicional de resolução de conflitos e de realização

dos direitos fundamentais no ordenamento brasileiro e a crise com a qual se depara, propondo um

resgate à participação social e principalmente à preocupação com o “social” propriamente dito,

haja vista que, apesar de o individualismo representar uma ideologia advinda desde o berço das

civilizações, 2 na atualidade, era denominada pós-moderna, a essência individualista parece estar

ainda mais aguçada, o que deve indubitavelmente ser revisto, uma vez que o futuro pressupõe

prosperidade e não retrocesso.

Palavras-chave: Individualismo. Coletividade. Crise. Jurisdição. Processo.

1

Advogada, coordenadora do núcleo de práticas jurídicas do Centro de Ensindo Superior

Cenecista de Farroupilha e mestranda em Direito Público pela Unisinos. E-mail:

advpatriciamw@gmail.com; patimaino@hotmail.com.

2

Controvérsias à parte, como o caso de Norbert Elias que discorda de inicialmente terse

indivíduos isolados como átomos na sociedade, sendo a sociedade algo posterior ao

indivíduo, sendo que para o estudioso: “Todo indivíduo nasce num grupo de pessoas

que já existiam antes dele. E não é só: todo indivíduo constitui-se de tal maneira, por

natureza, que precisa de outras pessoas que existam antes dele para poder crescer”. In:

Elias, Norbert. A Sociedade dos Indivíduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994.

p. 26-27. Outros numerosos doutrinadores asseveram que o indivíduo desde sua origem

emanava o caráter individualista, e que esse viés progrediu. Dumont explica que o

avanço do individualismo teve início no século 13, por meio da emancipação da categoria

denominada política e do nascimento da instituição denominada Estado. Trata ainda da

emancipação da categoria econômica, a partir do século 17, que também significa, no que

diz respeito à religião, à política, à Igreja e ao Estado, um progresso do individualismo.

É importante destacar ainda, nesse contexto, a Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão adotada pela Assembleia Constituinte no verão de 1789, que marca o triunfo do

indivíduo, como afirma Louis Dumont In: Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva

antropológica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36, 109.

(RE) PENSANDO dIREITO • Editora Unijuí • ano 1 • n. 1 • jan./jun. • 2011 • p. 185-216


The Opening of Isolation: an option for clarity

Abstract

This article aims to analyze the jurisdictional activity of conflict resolution and realization of fundamental

rights in the land of Brazil and the crisis which faces, offering a ransom to social participation

and especially the concern with “social” itself, considering that, despite individualism represent an

ideology arising out from the cradle of civilizations, in actuality, it was called post-modern, individualistic

essence seems to be even more acute, which should undoubtedly be revised once the future

prosperity and assumes no setback.

Keywords: Individualism. Community. Crisis. Jurisdiction. Procedure.


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

O viés individualista está presente em todas as esferas, em

todas as relações, e em se tratando de crises enfrentadas na atualidade,

na alusão ao caso brasileiro, e até em proporções globais, quanto à

jurisdição e processo, constata-se que esse individualismo insistente

é suficientemente maléfico para ser considerado um dos causadores

das complexidades nessa seara.

Ao se tornar empecilho ao processo como locus de participação

popular, cria-se o conflito que vem a se transformar em crise, por

vezes de proporções incalculáveis.

Ao intitular o presente artigo de “Do isolamento à abertura:

uma opção pela lucidez”, propõe-se a substituição do caráter individualista

cunhado no isolamento pela adoção do viés coletivo, partindo

do processo como locus de participação popular segundo a principiologia

constitucional. Pretende-se, portanto, tratar de um futuro

relacionado à visibilidade e concomitantemente à prosperidade e não

ao retrocesso, sendo necessário, para tanto, a superação do caráter

individualista, no sentido egoísta do termo, e optar pela coletividade,

pela participação popular e pelos direitos a ela inerentes.

Nesse liame, inicialmente para se projetar o futuro é inevitável

diagnosticar a crise enfrentada pela jurisdição e processo, transitando

pelo passado e avaliando o presente, tratando de conceitos que a

este estudo são primordiais: individualismo e participação popular,

retratados sob a perspectiva de superação da cegueira ideológica e a

opção pela lucidez.

Em busca do(s) agente(s) causador(es) da crise pela qual passa

a atividade jurisdicional de resolução de conflitos e de realização dos

direitos fundamentais, tenciona-se abandonar a cegueira, incutida

no viés individualista, e adotar a visibilidade sob uma perspectiva

coletiva, constitucional, participativa e global, às vistas da concretização

de direitos sociofundamentais.

(RE) PENSANDO dIREITO

187


PATRÍCIA MAINO WARTHA

Jurisdição e processo: complexidades na

instrumentalização do Estado Democrático de Direito

Tendo como principais instrumentos do Estado Democrático

de Direito a jurisdição e o processo, essenciais para a manutenção

da estabilidade social e das instituições, mostra-se importante identificar

seus problemas e compreender as origens e os efeitos de sua

crise. Os principais problemas enfrentados nesse cenário são a judicialização

da política, a explosão da litigiosidade e o esvaziamento

do espaço público e da democracia, originado das crises da modernidade.

O individualismo que resulta no paradigma hermenêutico

liberal-individualista-normativista 3 talvez seja o maior gerador dos

problemas.

Um dos principais fenômenos observados hoje no seio da jurisdição

é a judicialização da política apontada por Garapon, fato que

fez com que o centro de gravidade das lutas políticas da democracia

fosse transferido para o Judiciário. 4

O fenômeno, observável nos países desenvolvidos e também no

Brasil, é ocasionado por três causas inter-relacionadas: 1) a autonomização

e o individualismo provocados pelo Estado-providência; 2)

a crescente demanda de Estado, por meio da pressão pelos direitos

3

Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica

da construção do Direito. 8ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

p. 17.

4

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução de

Maria Luiza de Carvalho. 2. ed Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 48.

188 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

de 2.ª e 3.ª gerações, e 3) a ineficácia estatal, principalmente, pela

omissão dos seus poderes Legislativo e Executivo em tornar efetivos

os direitos. 5

Primeiramente e principalmente, o individualismo radical,

seguido da irresponsabilidade social e da crescente demanda por

direitos, que também podem ser consequências do primeiro, fizeram

com que as lutas políticas fossem transferidas para o Judiciário, 6

fenômeno denominado judicialização da política.

Algumas características da jurisdição, tais como neutralidade,

imparcialidade e coercibilidade, são verdadeiros abrigos para os

desafortunados da moderna sociedade; 7 o que intencionalmente seria

uma instância de exceção (ou negativa) torna-se a regra, passando a

tutelar a tudo e a todos.

Segundo Garapon, os efeitos deste fenômeno são funestos, o

mais grave deles o aprofundamento do esvaziamento do espaço público

e da democracia, iniciado pelas crises da modernidade. 8

Quanto à ineficácia do Estado brasileiro, pode-se afirmar,

em linhas gerais, que é, em boa medida, derivada dos equívocos

das políticas públicas na realização da justiça social. Ancoradas em

uma estratégia de caráter redistributivo e assistencial, estas políticas

erigiram imensos aparatos burocráticos gratuitos sob uma base

5

Santos, Boaventura de Souza. Reinventar a Democracia, Lisboa. Ed. Gradiva, 1997.

p. 18.

6

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução de

Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 48.

7

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução de

Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 44.

8

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução de

Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 49.

(RE) PENSANDO dIREITO

189


PATRÍCIA MAINO WARTHA

político-estatal ainda clientelista e oligárquica, cujas promessas de

justiça social desaguaram no mais puro assistencialismo populista

e paternalista. 9

Em não realizando as “promessas da modernidade”, como refere

Streck, o Estado intitula-se o maior gerador de conflitos judiciais

– a chamada explosão da litigiosidade. 10 Parece que nossa realidade

é mera encenação, uma vez que aparentemente estamos inseridos em

um Estado Democrático de direito, no entanto a sociedade comportase

como se fizesse parte de um Estado liberal e as crises são reflexo

de um Estado social que nunca existiu. 11

A ineficiência estatal na concretização de direitos sociais faz do

Estado um dos principais geradores de conflitos judiciais.

A jurisdição atua por meio do Direito Processual. Em vista

disso deve se questionar se essa estrutura, sistemática e/ou funcionalidade

processual é capaz de tratar dos problemas complexos da

modernidade. E ainda, se está apto a tratar de tais problemas de

forma compatível com a complexidade que apresentam e mais do

que isso, se essa forma viabiliza ao processo a participação popular,

fator indissociável do Estado Democrático de Direito. Entre “crises

9

Fausto, Boris. História do Brasil. 5. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São

Paulo; Fundação do Desenvolvimento da Educação, 1997. p. 526-527; Streck, Lenio

Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 61-63.

10

Streck. Lenio Luiz. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Porto Alegre:

Livraria do Advogado. Anuário, n. 95, 2008.

11

Bolzan de Morais, José Luis. Saldanha, Jânia Maria Lopes. Espindola, Angela Araujo

da Silveira. Jurisdição constitucional e participação cidadã. Por um processo formal

e substancialmente vinculado aos princípios político-constitucionais. In: Machado,

Felipe Daniel Amorin; Cattoni de Oliveira, Marcelo (Org.). Constituição e processo:

a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte:

Del Rey, 2009.

190 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

da justiça e do processo”, estão a morosidade, a inefetividade, o distanciamento

da cidadania. A jurisdição deve concretizar e dotar os

valores constitucionais de significado, devendo atuar por meio de

um “processo jurisdicional formal e substancialmente vinculado aos

princípios político-constitucionais”. 12

O que se observa é que a estrutura representa o principal obstáculo

para a construção de um processo civil coletivo.

Aponta com total propriedade Baptista da Silva 13 que o Direito e a

jurisdição modernos têm cumprido satisfatoriamente suas funções,

haja vista que atendem aos interesses modernos para os quais foram

criados. A crise situa-se no plano estrutural e está relacionada com o

anacronismo entre este Direito e sua respectiva jurisdição para com a

realidade contemporânea, conforme adiante será abordado. Ou seja,

somente com a superação do paradigma racionalista, da estrutura, o

Direito Processual Civil deixará de ser visto como mero procedimento,

ou um instrumento.

Destarte, é imprescindível tratar do paradigma liberal-individualista-normativista

que persiste no seio de nossa cultura, e

principalmente da necessidade de sua superação.

12

Bolzan de Morais, José Luis. Saldanha, Jânia Maria Lopes. Espindola, Angela

Araujo da Silveira. Jurisdição constitucional e participação cidadã. Por um processo

formal e substancialmente vinculado aos princípios político-constitucionais. In:

Machado, Felipe Daniel Amorin; Cattoni de Oliveira, Marcelo (Org.). Constituição

e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro.

Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 118.

13

Baptista da Silva, Ovídio Araújo, em palestra ministrada em aula da professora

Jânia Maria Lopes Saldanha, disciplina Jurisdição e Processo.

(RE) PENSANDO dIREITO

191


PATRÍCIA MAINO WARTHA

Do Isolamento à Abertura:

o processo como lócus de participação popular

Como não poderia deixar de ser, o perfil do processo contemporâneo

é individualista, uma vez que representa a marca do pensamento

ocidental, possui cariz iluminista e é reflexo das matrizes do

pensamento de Guilherme de Ockan, no século 14. 14

Superar a cegueira ideológica 15 e optar pela lucidez é o que se

pretende que ocorra na jurisdição e no processo, no sentido de esquecer

visões individuais, egocêntricas, e garantir a abertura processual

como lócus de participação popular.

Os dois grandes movimentos espirituais que marcaram a

derrocada do mundo medieval e o surgimento da modernidade – o

Renascimento e seu mais significativo produto cultural, o humanismo

– justificaram o individualismo.

Individualismo, atomismo e secularismo, para Louis Dumont,

são palavras que caracterizam a sociedade moderna. 16

Consoante os ensinamentos de Ovídio Araújo Baptista da Silva,

“a trilogia indivíduo, liberalismo e democracia são os pilares da

cultura da modernidade”. 17

14

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 78-79.

15

Denominação brilhante de Saramago (in: Saramago, José. Ensaio sobre a cegueira.

São Paulo: Companhia das Letras, 2001; e Saramago, José. Ensaio sobre a lucidez.

1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2008.), trazida pela professora doutora

Jânia Maria Lopes Saldanha para o seminário intitulado “O futuro possível” Ponto

1. Jurisdição e constitucionalização do processo: a superação da cegueira ideológica

e a opção pela lucidez, na disciplina Jurisdição e Processo no Programa de Pós-

Graduação stricto sensu de Direito da Unisinos.

16

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 73.

17

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.

192 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

A sociedade contemporânea apresenta-se extremamente complexa,

pluralista e principalmente individualista, na qual os objetivos

pessoais se sobrepõem aos coletivos, trazendo ao sistema um confronto

entre direitos tidos por fundamentais, como é o caso de direitos de

ordem individual e coletiva, e embora se saiba que essa dicotomia 18

não se revela tão aparente, o fato é que o caráter subjetivo conflita

com o social, por vezes sob o manto de direitos fundamentais arguidos

em ambas as esferas, 19 e sob essa perspectiva deve-se encontrar um

equilíbrio que tenha recepção constitucional.

Assevera Louis Dumont que o individualismo ocidental teve

origem no início da era cristã, persistindo até os dias atuais. 20

Charles Taylor 21 explica que, na modernidade, a “individualidade

e o bem”, ou a “identidade e a moralidade”, são “entrelaçados”,

isso porque o individualismo sugere que somente é moral o que ele

considera moral, ou, somente é bom algo que ele próprio considera

ser bom. Ainda, o mesmo autor, conceitua agente humano, no Ocidente

moderno, priorizando os “sentidos de interioridade, liberdade,

individualidade e de estar mergulhado na natureza”, 22 traços que

se encaixam perfeitamente com o individualismo presente na fase

inicial do liberalismo.

18

Nessa, em tese, superação dicotômica, há de se ressaltar que atualmente se fala em

direitos difusos, denominados direitos de terceira geração, que surgiram no contexto do

Estado Democrático de Direito, no âmbito de uma sociedade hipercomplexa. Ultrapassam

a visão individualista, superando a dicotomia entre o público e o privado. Ora, no

mundo pós-moderno não existe mais espaço para os mitos das verdades absolutas.

19

Observe-se confronto semelhante no que diz respeito ao direito à privacidade e ao

princípio da publicidade. Apesar de ambos serem considerados fundamentais, tensionam

quando a publicidade é restringida em virtude da privacidade, e a privacidade

na medida em que é “invadida” pela publicização da notícia.

20

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

21

Taylor, Charles. As Fontes do Self. A construção da identidade moderna. São Paulo:

Edições Loyola, 1997. p. 15.

22

Taylor, Charles. As Fontes do Self. A construção da identidade moderna. São Paulo:

Edições Loyola, 1997. p. 9.

(RE) PENSANDO dIREITO

193


PATRÍCIA MAINO WARTHA

Apesar de se acreditar fazer parte de uma sociedade dita pósmoderna,

23 têm-se ainda presentes conceitos individualistas que

permanecem enraizados, não apenas na seara processual, mas em

quase todas as relações e contextos. Sob essa perspectiva, para que se

compreenda o processo como lócus de participação popular, é preciso

partir do estudo das origens do individualismo para que se possa

compreender por que é tão forte essa cultura individualista 24 e de

que forma limitá-la.

23

Muitos atribuem a denominação de pós-moderna, ultra-moderna e hipermoderna

ao contexto atual de evolução, ou seja, à atualidade. Pós-modernidade é a condição

sociocultural e estética do capitalismo contemporâneo, também denominado pósindustrial

ou financeiro. O uso do termo se tornou corrente, embora haja controvérsias

quanto ao seu significado e pertinência. Tais controvérsias possivelmente

resultem da dificuldade de se examinarem processos em curso com suficiente distanciamento

e, principalmente, de se perceber com clareza os limites ou os sinais

de ruptura nesses processos. Consoante um dos pioneiros no emprego do termo, o

francês Jean-François Lyotard, a “condição pós-moderna” caracteriza-se pelo fim

das metanarrativas. Os grandes esquemas explicativos teriam caído em descrédito

e não haveria mais “garantias”, posto que mesmo a “ciência” já não poderia ser

considerada a fonte da verdade. Para o crítico marxista norte-americano Fredric

Jameson, a pós-modernidade é a “lógica cultural do capitalismo tardio”, correspondente

à terceira fase do capitalismo, conforme o esquema proposto por Ernest

Mandel. Outros autores preferem evitar o termo. Zygmunt Bauman, um dos principais

popularizadores do termo pós-modernidade no sentido de forma póstuma da

modernidade, atualmente prefere usar a expressão “modernidade líquida” – uma

realidade ambígua, multiforme, na qual, como na clássica expressão marxiana, tudo

o que é sólido se desmancha no ar.

24

Bobbio explica que o próprio Direito Civil é particular (no tempo e no espaço),

enquanto o Natural é universal e imutável. Sob essa perspectiva é elementar o

estudo das origens do individualismo. In: Bobbio, Norberto. O Positivismo jurídico.

Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995. p. 19.

194 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

Individualismo e sua(s) origem(ns)

Na concepção de alguns estudiosos 25 o individualismo sempre

se fez presente em toda a parte e em todo o lugar. 26 Segundo Louis

Dumont, “Mais freqüentemente, sem dúvida, e de acordo com a tradição,

considera-se que as raízes dessa idéia estão em nossa herança

clássica e judaico-cristã, em proporções variadas. Para alguns classistas,

a descoberta na Grécia do ‘discurso coerente’ é obra de homens

que se viam como indivíduos”. 27 A tese de Dumont explica que vestígios

do individualismo moderno estiveram presentes nos primeiros

cristãos, mas não representa o mesmo individualismo, pelo contrário,

25

Muitos estudiosos asseguram que o indivíduo desde sua origem emanava o caráter

individualista. Hobbes, a seu tempo, já trazia a noção de que os indivíduos em sua

essência e natureza eram individualistas, determinados pela soberania de seu “eu”,

somente aceitando pactuar com a sociedade, fazendo parte dela, para se perpetuar

em seu movimento, que seria o seu ideal de felicidade. In: Hobbes, Thomas. Leviatã

ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e Civil. São Paulo: Martin Claret

Ed., 2008. Dumont também comunga desse pensamento e complementa salientando

o avanço do individualismo, que teve início no século 13, por meio da emancipação

da categoria denominada política e do nascimento da instituição denominada Estado.

Trata ainda da emancipação da categoria econômica, a partir do século 17, que

também significa, no que diz respeito à religião, à política, à Igreja e ao Estado, um

progresso do individualismo. É importante destacar ainda, nesse contexto, a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão adotada pela Assembleia Constituinte

no verão de 1789, que marca o triunfo do indivíduo, como afirma Louis Dumont

In: Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36, 109. Por sua vez, Bauman afirma que

“a apresentação dos membros como indivíduos é a marca registrada da sociedade

moderna”. In: Bauman, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar

Editor, 2001. p. 39. Diferentemente pensa Norbert Elias, que discorda de inicialmente

ter-se indivíduos isolados como átomos na sociedade, sendo a sociedade algo

posterior ao indivíduo. Para este estudioso: “Todo indivíduo nasce num grupo de

pessoas que já existiam antes dele. E não é só: todo indivíduo constitui-se de tal

maneira, por natureza, que precisa de outras pessoas que existam antes dele para

poder crescer”. In: Elias, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Rio de Janeiro: Jorge

Zahar Editor, 1994. p. 26-27.

26

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36.

27

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36.

(RE) PENSANDO dIREITO

195


PATRÍCIA MAINO WARTHA

estão separados por radicais diferenças. Afirma que “a religião foi o

fermento essencial, primeiro, na generalização da forma e, em seguida,

na sua evolução”. 28

Bauman destaca que “a apresentação dos membros como indivíduos

é a marca registrada da sociedade moderna”. Nesse liame

tem-se a modernidade como a era em que a vida social passa a ter

como centro a ideia da existência do indivíduo e do individualismo,

demarcados por uma crescente autonomia em relação à vida comunitária

e social. 29

Na tarefa de analisar o progresso do individualismo, há de se

ter em mente as suas diversas “fases”. “O pedigree do individualismo

moderno é, por assim dizer, duplo: uma origem ou aceitação de uma

certa espécie, e uma lenta transformação numa outra espécie”. 30

Thomas Hobbes, a seu tempo, já trazia esse conflito, explicando

que o indivíduo em sua essência, natureza, opta pelo individualismo,

pela soberania de seu “eu”, no entanto, para perpetuar em seu movi-

28

No mesmo sentido, conforme leitura de Louis Dumont, Tomás de Aquino afirma

que: “ao nível da religião, da fé e da graça, cada homem é um todo vivo, um indivíduo

privado em relação direta com o seu criador e modelo, ele é, pelo contrário, ao

nível das instituições terrenas, um membro da comunidade, uma parte integrante

do corpo social. Se, por um lado, a pessoa basta-se a si mesma, o fato baseia-se nos

valores últimos revelados, tem raízes na intimidade da pessoa com Deus, ao invés

de suas relações terrenas”. In: Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva

antropológica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36, 75.

29

Bauman, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.

p. 39. Nesse sentido, é relevante destacar novamente os ensinamentos de Bauman,

porém em obra distinta, quando diferencia pensamentos, razão e interesses individuais

e sociais: “O que parece absurdo e desprezível para a razão individual poderá

ser claramente ‘lógico’ quando visto segundo uma perspectiva mais ampla, objetiva

e vantajosa da sociedade”. In: Bauman, Zygmunt. Por uma Sociologia crítica: um

ensaio sobre senso comum e emancipação. Tradução de Antônio Amaro Cirurgião.

Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977. p. 64.

30

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993, p. 36.

196 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

mento, que seria o seu ideal de felicidade, ele aceita pactuar, fazer

parte do contrato “social”, abdicando para tanto da plenitude de sua

liberdade, harmonizando-se, ou melhor, sujeitando-se aos demais

seres que formam a coletividade. 31 Quanto à função e à forma como

se dá essa adesão ao contrato social, 32 explica Louis Dumont: “Em

31

Hobbes, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São

Paulo: Martin Claret Ed., 2008. E exposição feita pelo professor doutor Wladimir Barreto

Lisboa em aula ministrada no PPG de Direito da Unisinos em 13 de abril de 2009.

32

A ideia de sociedade civil, por sua vez, nos remete para o início da modernidade, séculos

16 e 17, momento em que os teóricos Thomas Hobbes e John Locke contrapuseram a

sociedade civil à sociedade natural, eis que a primeira era sinônimo de sociedade política,

ou seja, como sendo o próprio Estado. Locke a respeito do homem e seu estado de

natureza refere que: (...)”não possui, no entanto, liberdade para destruir a si mesmo ou

a qualquer criatura que esteja em sua posse, senão quando isto seja exigido por algum

uso mais nobre do que a simples conservação. O estado de natureza tem uma lei de

natureza a governá-lo e que a todos submete; a razão, que é essa lei, ensina a todos

os homens que apenas a consultam que, sendo todos iguais e independentes, nenhum

deve prejudicar a outrem na vida, na saúde, na liberdade ou nas posses (...)”. In: Locke,

John. Two treatises of civil government. Trad. Cid Knipell Moreira. London: Everyman’s

Library, 1966. p. 117-241. Por sua vez, Hobbes vê o contrato como um direito natural

de manutenção da própria vida e diante do temor a uma morte violenta. In: Hobbes,

Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e Civil. São Paulo:

Martin Claret Ed., 2008. Cap. 13 e 14. Tal posição não é unânime entre os grandes

estudiosos: a partir da concepção de Bobbio, a sociedade civil é entendida como a esfera

das relações entre indivíduos, entre grupos, entre classes sociais, que se desenvolvem

à margem das relações de poder que caracterizam as instituições estatais. Por isso,

afirma Bobbio que a sociedade civil (espaço das relações de poder de fato) e o Estado

(espaço das relações de poder legítimo) possuem um contínuo relacionamento entre

ambos. In: Bobbio, Norberto. O conceito de sociedade civil. Tradução Marco Aurélio

Nogueira. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1982. Campilongo, por sua vez, observa que

apesar de se compreender o conceito de sociedade civil separado do conceito de Estado,

tal antagonismo não mais se apresenta, referindo que “enquanto no século XIX,

na perspectiva do liberalismo clássico, havia uma nítida separação entre o Estado

e a sociedade civil, no século XX esta linha divisória deixou de ser tão nítida”. In:

Campilongo, Celso Fernandes. Representação política. São Paulo: Editora Ática, 1988.

p. 46. Também não se poderia deixar de mencionar Jean Jacques Rousseau, primeiro

grande teórico da valorização do indivíduo e do intimismo, já no século 18, concebe o

estado de natureza como a vivência isolada do indivíduo, vivendo em um estado de

felicidade, o qual somente vem a ser interrompido a partir da necessidade do outro em

dividir, quando surge a propriedade privada, cuja consequência é o estado de sociedade.

Para o estudioso, o termo “sociedade civil” tem sentido de “sociedade civilizada”, pois

“o primeiro que, após haver cercado um terreno e passou a dizer isto é meu e achou os

outros tão ingênuos que acreditaram, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil”. In:

Rousseau, Jean-Jacques. Do contrato social ou princípios do direito político. São Paulo:

Martin Claret Ed., 2008.

(RE) PENSANDO dIREITO

197


PATRÍCIA MAINO WARTHA

primeiro lugar, só se pode passar do indivíduo ao grupo por um ‘contrato’,

ou seja, uma transação consciente, um desígnio artificial. Será,

em seguida, uma questão de ‘força’, porque a força é a única coisa

que os indivíduos podem trazer para essa transação: o oposto da força

seria a hierarquia, idéia de ordem social, princípio de autoridade, e,

isso, os indivíduos contratantes terão que reproduzir sinteticamente,

de um modo mais ou menos inconsciente, a partir da conjugação

de suas forças ou vontades”. 33 De todo modo o mais alarmante é o

descaso com o social. “Com o predomínio do individualismo contra o

holismo, o social nesse sentido foi substituído pelo jurídico, o político

e, mais tarde, o econômico”. 34

O individualismo faz com que seja rejeitada qualquer afirmação

de humanidade que não advenha de sua própria interioridade. 35 Em contrapartida,

a sociedade liberal julga-se igualitária ao passo que recorre

às leis de trocas mercantis e à identidade natural de interesses. 36

Embora os liberais pregassem maior autonomia individual justificando

serem eles os titulares do poder, 37 o que de fato é verdadeiro,

atribuíram a esse processo um viés extremamente individualista ao

33

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 101.

34

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 91.

35

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 94.

36

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia

moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 92.

37

Gilberto Bercovici ao longo de sua obra argumenta com muita propriedade que a

nação é a titular soberana do poder, e tudo deveria se remeter a ela, concretizando

seus anseios. Bercovici, Gilberto. Soberania e constituição: para uma crítica do

constitucionalismo. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008.

198 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

invés de social, o que resultou em profundos conflitos, haja vista

que destinatária e titular do poder é a coletividade e não indivíduos

isolados.

Como observado, o individualismo, possuindo origens simultâneas

às dos indivíduos, progrediu também junto do homem, chegando

a evoluir talvez mais do que ele próprio. Daí se explica o caráter

individualista do processo e de toda a sociedade que acaba sendo

banalizada na medida em que perde a característica de “social”. A

esse processo cabe denominar de “cegueira”.

Da Cegueira à Lucidez Sob uma

Perspectiva Constitucional e Participativa

O conflito sociedade versus indivíduo assombrava a Constituição

desde sua origem, à medida que pretendia resolver questões

fundamentais da sociedade civil e, concomitantemente, garantir a

liberdade individual. 38

O confronto entre interesses e principalmente entre direitos

sempre traz complexidades, e talvez a maior problemática seja o choque

entre o individual e o coletivo.

Isso se dá, em parte, pelo fato de a nação brasileira encontrar-se

sob os domínios do individualismo, em que os ideais de modernidade,

o Welfare State, 39 o Estado de Bem-Estar Social, não foram concreti-

38

Tribe, Laurence; Dorf, Michael. Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte, Editora

Del Rey Ltda., 2007. p. 1.

39

Cf. Morais, José Luiz Bolzan de, em As crises do estado contemporâneo América Latina:

cidadania, desenvolvimento e estado. In: Ventura, D. de F. de Lima (Org.). Porto Alegre:

Livr. Adv., 1996. p. 88. Welfare State ou Estado de Bem-Estar Social “adjudica a idéia de

uma comunidade solidária onde ao poder público cabe a tarefa de produzir a incorporação

dos grupos sociais aos benefícios da sociedade contemporânea”, vindo em contraponto

ao modelo de Estado Liberal, onde o Estado representa apenas o papel de garantidor da

paz social, onde a sociedade é composta de “indivíduos livres e iguais”. O Estado passou

a intervir na organização da vida econômica a fim de estabelecer um equilíbrio entre

(RE) PENSANDO dIREITO

199


PATRÍCIA MAINO WARTHA

zados, o que resultou na ausência do elo entre o bem-estar coletivo e

os interesses individuais, o que faz com que ao invés de trabalharem

juntos, colidam constantemente na busca de um mesmo ideal. O paradigma

da igualdade formal e da autonomia da vontade pregada pelo

Estado Liberal é inadmissível, exigindo que a sociedade, conjuntamente,

trabalhe visando ao todo, sem deixar de preservar os direitos

fundamentais, concretizando assim o Estado Democrático de Direito.

Para tornar efetivo o Estado Democrático é indispensável que a

Constituição se concretize, as relações de poder devem alcançar a todos,

como coletividade, em que todas as regras e procedimentos estejam

visíveis, para que deste modo alcancem a participação e interlocução

com todos os interessados, inclusive pelas ações governamentais. 40

Verifica-se, desta forma, que o poder do Estado e o Direito se

tornam legítimos à medida que derivam de uma autoridade comum,

sendo tal autoridade a supremacia popular, 41 legitimamente repreos

particulares, buscando diminuir as desigualdades materiais existentes. Na Europa

chegou-se a estabelecer o Welfare State ou Estado Providência, para os franceses, ou,

ainda, Estado do Bem-Estar Social, em que o Estado deixou sua condição passiva de

“não fazer” e passou a ter uma atuação ativa na efetivação de uma justiça social.

40

Leal, Rogério Gesta. Estado, administração pública e sociedade. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2006. p. 27.

41

Aqui cabe resgatar tanto Sieyès quanto Bercovici, no que se refere a atribuir à soberania

popular todo o poder do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que o povo

é o titular absoluto da nação, do poder constituinte, sendo este apenas representado,

na Democracia Representativa, pelas pessoas que elege temporariamente para esse

exercício. Sieyès, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa – Qu’est-ce que Le Tiers

État? Rio de Janeiro: Editora Líber Júris, 1986. Bercovici, Gilberto. Soberania e constituição:

para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Editora Quartier Latin do

Brasil, 2008. Para tanto é pertinente aqui trazer posições de estudiosos a respeito de

conceitos como bem-estar coletivo, bem comum, que legitimam a soberania popular.

Nesse sentido profere Lenio Luiz Streck que: “a modernização é vista independentemente

do bem-estar coletivo”. In: Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise:

uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado Editora, 2009. p. 27. Nesse viés, Hannah Arendt, por sua vez, disciplina que

graças ao senso comum, é possível saber que as outras percepções sensoriais mostram

a realidade, e não são meras irritações de nossos nervos nem sensações de reação de

nosso corpo”. In: Arendt, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2005. p. 221. Na perspectiva de Mezzaroba: “A vontade geral só poderia

200 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

sentada, a qual, por sua vez, deve visar ao bem da coletividade, descartando

objetivos individuais, formando uma consciência coletiva, o

que viabilizaria a convergência entre interesses públicos e privados,

particulares e coletivos.

Diante dessa inegável realidade, a de buscar a participação e

fiscalização popular para que se consolide o Estado Democrático de

Direito, paira novamente o viés egocêntrico das relações, haja vista

que em fazendo uso de todo o aparato estatal, bem como, e principalmente,

da jurisdição e processo, para a satisfação de interesses pessoais,

como há de se falar em participação popular, opinião pública. Tais

frustrações acabam por esvaziar o conceito de Estado Democrático.

É nestas condições que Ovídio Araújo Baptista da Silva julga

que o “nosso Direito é um produto da modernidade”, 42 e que a concepção

jurídica moderna colabora com o individualismo, atribuindo

também à democracia o progresso do pensamento moderno. 43

se concretizar na medida em que estiver vinculada à vontade geral. Só existirá vontade

geral no momento em que cada indivíduo manifestar diretamente o seu pensamento,

caso contrário a vontade geral não representará os interesses coletivos”. In: Mezzaroba,

Ourides. O humanismo político: presença humanista no transverso do pensamento

político. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007. p. 203. A respeito Otfried Höffe profere

que: “Objetar-se-ia ainda que quem se reporta ao bem-estar da coletividade estaria

escondendo seus interesses particulares sob o manto das generalidades. Essa subdeterminação

realmente existente tem, todavia, um bom motivo. O bem-star coletivo é a

personificação de objetivos razoáveis, acerca dos quais não se pode afirmar, a priori, tudo

o que realmente representam”. In: Höffe, Otfried. A democracia no mundo de hoje. São

Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 41-42. Marcelo Neves trata do “Estado de bem-estar”

como conceito pouco mencionado na atualidade, relacionando-o diretamente a direitos

fundamentais sociais, os quais só podem ser realizáveis a partir da institucionalização

constitucional dos princípios de inclusão e da diferenciação funcional. In: Neves,

Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994. p. 72.

42

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 304-305.

43

“A concepção jurídica moderna opõe-se ao comunitário, tanto da filosofia clássica

quanto da estrutura social da Idade Média. Por sua vez, também a democracia

caracteriza-se por ser um regime político que não apenas pressupõe o conflito, como

o tem como uma de suas virtudes naturais. É o conflito que gera a competição,

matéria-prima do progresso e do desenvolvimento, as ideologias básicas do pensamento

moderno. ” Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma

racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 304-305.

(RE) PENSANDO dIREITO

201


PATRÍCIA MAINO WARTHA

Sob o mesmo aporte, constata-se que a própria democracia

“nasceu de uma concepção individualista da sociedade”. 44 O que é

ignorado é justamente que “Os grupos e não os indivíduos são os

protagonistas da vida política numa sociedade democrática, na qual

não existe mais um soberano, o povo ou a nação”, 45 reflete Baptista da

Silva. E o alarmante é que não apenas os indivíduos ajam de forma

egoísta vislumbrando apenas o seu benefício; o que se revela ainda

mais problemático é que as instituições, o Estado, sustentam ser o

indivíduo o destinatário do poder, na realidade nem mesmo sabem

para que serve todo o aparato Estatal e a quem se destina. 46

A questão primordial refere-se ao que está por vir, tendo em

vista que o individualismo marcou o passado, está inserido em nosso

presente e está projetado para o futuro. Ovídio Araújo Baptista da

Silva alerta a respeito: “O individualismo não apenas está inscrito no

cerne das instituições modernas, como se amplia e reforça na medida

em que os sistemas sociais contemporâneos desenvolvem-se, seguindo

uma lógica imanente”. 47 De todo modo, o próprio estudioso revela-se

um otimista, crendo que seja possível “domar” o capitalismo, e realizar

transformações que resultem em uma “autêntica democracia”.

Para tanto a “compatibilidade entre individualismo e democracia”

revela-se essencial, e o que de forma alguma pode ocorrer é a superação

do cidadão pelo indivíduo. 48

44

Bobbio, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 7. ed. São

Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 34

45

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 308.

46

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 309.

47

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 306.

48

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. 306.

202 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

O capitalismo, de fato, também contribuiu e muito para a proliferação

do individualismo, fazendo com que o privado passasse a ter supremacia

e invadisse o domínio público, 49 no qual todas as relações visam

unicamente a interesses capitalistas, definindo o homem como átomo.

Na tentativa de reverter tal visão egocêntrica, há os que defendem

o constitucionalismo comunitário. Gisele Cittadino afirma que o

pensamento jurídico brasileiro é marcadamente positivista e comprometido

com a defesa privada dos cidadãos. Está comprometidamente

ligado ao liberalismo, em que se busca mais a instituição de direitos

civis e políticos do que sociais, muito mais a democracia representativa

do que participativa. 50 Os representantes do constitucionalismo

“comunitário” são contrários a uma Constituição defensora de autonomias

dos indivíduos (fechada), destacando os valores do ambiente

sociocultural da comunidade, opõem uma ideia de Constituição aberta,

uma Constituição com conteúdos tanto normativos (direito comunitário),

como extranormativos (usos e costumes) e metanormativos

(valores e postulados morais), ultrapassando a concepção de direitos

subjetivos para dar lugar às liberdades positivas. Adotam, então, a

expressão direitos fundamentais do homem, que designam, no âmbito

do Direito Positivo, as prerrogativas e instituição que ele concretiza

em garantias de uma convivência digna, livre e igual para todos. Nesse

viés, José Afonso da Silva sintetiza que os direitos fundamentais

do homem são os que emanam do princípio da soberania humana. 51

49

Para Hannah Arendt, houve a perda da distinção entre as esferas pública e privada,

todavia, sob uma concepção mais realista e infelizmente pessimista, o que parece é

que tudo foi individualizado. A modernidade, que em tese, deveria abdicar do ideal

individualista do liberalismo, parece expandir essa ideologia.

50

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 14.

51

Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2001. p. 182-183.

(RE) PENSANDO dIREITO

203


PATRÍCIA MAINO WARTHA

Os direitos fundamentais nascem, primeiramente, como valores

reconhecidos pela sociedade, e como tal ingressam no texto constitucional,

constituindo-se em núcleo básico de todo o ordenamento

constitucional e servindo de metas e objetivos a serem alcançados

pelo Estado Democrático de Direito. “Em outras palavras, a abertura

constitucional permite que cidadãos, partidos políticos, associações,

etc., integrem o círculo de intérpretes da Constituição, democratizando

o processo interpretativo – na medida em que ele se torna aberto e

público – e, ao mesmo tempo, concretizando a Constituição”. 52

Cittadino idealiza a promulgação da Constituição Cidadã, pois

em sua visão, é a expressão definitiva deste movimento de retorno ao

direito. Trata-se de pretensão de reencantar o mundo. “Seja pela adoção

do relativismo ético na busca do fundamento da ordem jurídica,

seja pela defesa intransigente da efetivação do sistema de direitos e

do papel do judiciário” pretendendo se resgatar a força do direito. Os

encarregados disto são os constitucionalistas “comunitários”. 53

Novamente conclui-se, pela exposição de Cittadino, que a sociedade,

a vida pública e até mesmo o Estado não podem ser vistos sob

uma perspectiva privada e individualista. É esse o principal dogma

a ser combatido, o individualismo exacerbado, tanto no que se refere

à Nação quanto no que diz respeito aos seus representantes.

Em um Estado Democrático de Direito todas as necessidades

fundamentais e básicas deveriam ser supridas, no entanto é incoerente

a perpetuação da cegueira objetivando somente interesses indi-

52

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 18-19.

53

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 14.

204 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

viduais. A criação de uma consciência social abdicando da cegueira

ideológica calcada no egocentrismo, ou melhor, no individualismo, em

detrimento da coletividade, representaria viável alternativa.

Tratando-se de perspectiva mundial, nas palavras de Otfried

Hoffe, as complexidades de hoje têm essa característica, não se restringem

a proporções locais e sim globais, “novos atores ganham poder

e influência no cenário mundial”, 54 “regras coletivas e poderes públicos

substituem a arbitrariedade e o poder provado”, fazendo-se necessário

que poderes públicos sejam instituídos e organizados democraticamente.

55 Nessas condições a opinião pública, que representaria o desapego

ao individualismo em prol de um bem comum a toda a coletividade, é

o cerne da discussão, posto que ela representa muito mais do que um

simples “canal de indignação”, mas para que a opinião pública possa

exercer a sua primordial função fiscalizadora e crítica, necessita de uma

política visível, efetivamente pública, em que os cidadãos tenham direito

à voz e voto. E ainda, afirma Hoffe, em uma democracia representativa,

todos, administradores e Estado em geral, devem responder à

opinião pública constantemente e não somente em épocas eleitorais. 56

Destarte, devem ser imediatas as providências a serem tomadas

diante desta considerada cegueira para com a realidade social

e a Constituição, de explosão de litígios e de ineficácia de soluções

apontadas pelas decisões jurídicas, em que a segmentação social se

reforça e a possibilidade de consenso é pulverizada; coloca-se a perder

o sentido do próprio contrato realizado em 1988, um dos poucos

54

Höffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

p. 6.

55

Höffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

p. 20.

56

Höffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

p. 376.

(RE) PENSANDO dIREITO

205


PATRÍCIA MAINO WARTHA

repositórios de acordo em uma sociedade estratificada como a nossa,

ao que se abrem precedentes para a possibilidade de contestação da

própria democracia.

Para tanto, a participação popular exerce fundamental e primordial

papel no resgate da democracia, uma vez que a sociedade

encontra-se carente de instrumentos de participação e reivindicação

social, seja política ou judicial. No Brasil, os altos índices de analfabetismo

e a baixa renda não permitem ao cidadão sequer reconhecer

direitos, quanto mais procurar o Judiciário para reivindicá-los. 57

O princípio constitucional do acesso à Justiça se, por um lado,

deve ser louvado, por outro criou expectativas irreais acerca das reais

possibilidades de o poder Judiciário solucionar os conflitos. Se esse

princípio constitucional, no entanto, abdicasse da cultura individualista

dos institutos processuais, somada à desburocratização do próprio

poder Judiciário, seria viabilizada a participação popular tão

necessária à nação brasileira e não somente a ela, mas igualmente

ao contexto transnacional.

Cittadino propõe a “criação, pelo próprio ordenamento constitucional,

de uma série de instrumentos processuais-procedimentais

que, utilizados pelo círculo de intérpretes da Constituição, possam

vir a garantir a efetividade” daqueles direitos. Para isto deve haver

a preponderância de prestações positivas do Estado (dever de ação)

sobre procedimentos negativos (dever de abstenção). Como exemplo

deste exercício aparece o direito ao voto, o qual mesmo na ausência

57

Cappelletti, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto

Alegre: Fabris, 1988. p. 21-24.

206 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

da intervenção legislativa pode ser gozado. Ao contrário tem-se os

chamados direitos econômicos e sociais, os quais, sem a atuação do

Legislativo, não há como garantir-lhes eficácia. 58

É precisamente contra este “não fazer” que o constitucionalismo

“comunitário” erige determinados instrumentos processuais

– mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão

– para a efetivação da Constituição. O dever de ação associa-se, diretamente,

ao controle da omissão. Aqui o Judiciário tem papel proeminente,

pois é o último intérprete da Constituição. “Não seria exagero

afirmar que o constitucionalismo ‘comunitário’ brasileiro defende a

figura de um Estado-Juiz, acompanhando, também aqui, o pensamento

comunitário na defesa da jurisdição constitucional enquanto

regente republicano das liberdades positivas”. 59

Peter Haberle, segundo Cittadino, deve-se formular o conceito

de “Constituição aberta”, defendendo o círculo de intérpretes, pela via

do processo aberto e público (democracia). “Dos cidadãos aos partidos

políticos, passando por sindicatos e órgãos estatais, todos tomam parte

do processo de interpretação da Constituição. Sem a participação

de todas as forças da comunidade política, não há como concretizar

a Constituição”. 60

58

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 19-21.

59

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 21-22.

60

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 30-31.

(RE) PENSANDO dIREITO

207


PATRÍCIA MAINO WARTHA

De acordo com Gisele Cittadino, a realização dos valores constitucionais

vai depender de uma comunidade de intérpretes e mecanismos

processuais, além de uma hermenêutica constitucional que

ultrapasse o formalismo positivista. 61

Na concepção de Höffe, a representatividade democrática efetivada

por meio da participação popular é inquestionável. É obrigatório

que todo cidadão tenha direito a voz e voto, devendo a política

ser exercida por todo o povo, e para tanto deve haver permanentes

pesquisas de opinião pública. “Para uma democracia participativa,

a opinião pública é uma instância crítica, perante a qual deverão

responder a política inteira – e não apenas o governo –, e também o

Parlamento, o Judiciário e inclusive o Tribunal Constitucional”. 62

Há quem defenda 63 que a ordem jurídica brasileira não é carente

de instrumentos normativos para operacionalização da participação

popular na administração pública. A participação, todavia,

permanece escassa. Falta uma clara percepção de suas dimensões

não normativas e a exploração mais atenta das normas existentes.

A participação popular na administração pública é conceito necessariamente

mais restrito: trata-se da interferência no processo de

realização da função administrativa do Estado, efetivada em favor

61

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contemporânea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2004.

p. 63-64.

62

Höffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

p. 376.

63

Sérgio Adorno defende que a ordem jurídica brasileira não é carente de instrumentos

normativos para operacionalização da participação popular na administração

pública, o que ocorre é a falta de participação. In: Revista USP. São Paulo, n. 21,

mar./abr./maio 1994. Disponível em: . Acesso em: 22 jan. 2004.

208 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

de interesses da coletividade, por cidadão nacional ou representante

de grupos sociais nacionais, estes últimos se e enquanto legitimados

a agir em nome do coletivo.

Reconheçamos que o brasileiro pobre só tem a oportunidade de

conhecer os fóruns por meio da Justiça Penal, quando geralmente se

apresenta patente a ineficácia da assistência judiciária em promover

a defesa do acusado. 64

É indiscutível, portanto, a necessidade de participação democrática

e direta da cidadania no processo. 65 Num Estado Democrático

de Direito deve haver a consulta pública, o constante retorno à vontade

popular, o respeito à opinião da coletividade, que é a real titular

do poder. Nessas condições a audiência pública é o instituto que mais

se destaca. A audiência pública é uma reunião aberta em que a autoridade

responsável colhe da comunidade envolvida suas impressões

e demandas a respeito de um tema que será objeto de uma decisão

administrativa, ou seja, conscientiza o cidadão dos problemas comunitários,

e em havendo essa discussão pública forma-se a própria

opinião pública que pode e deve ser observada pelos administradores.

Em contrapartida, na democracia representativa as audiências públicas

são relativas, na medida em que os juízes elegem os participantes.

Uma opção seria o alargamento da democracia no processo. 66

64

Adorno, Sérgio. Crime, justiça penal e desigualdade jurídica. As mortes que se contam

no Tribunal do Júri. In: Revista USP. São Paulo, n. 21, mar./abr./maio 1994.

Disponível em: . Acesso em: 22 jan.

2004.

65

Streck, Lenio Luiz. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Porto Alegre:

Livraria do Advogado. Anuário, n. 5, p. 94, 2008.

66

Bobbio, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 6. ed. Rio

de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1997. p. 41.

(RE) PENSANDO dIREITO

209


PATRÍCIA MAINO WARTHA

Norberto Bobbio trata do processo de alargamento da democracia

enfatizando que a democratização da sociedade amplia e integra

a democracia política, mas para que efetivamente haja a completa

transformação democrática da sociedade há de se democratizar todos

os polos, inclusive os “dois grandes blocos de poder descendentes e

hierárquicos”, assim denominando as grandes empresas e a administração

pública. 67

Efetivamente e definitivamente para que se supere a “cegueira”

e se encontre a visibilidade, é imprescindível que a sociedade, e

em especial seus representantes, se visualizem como um todo e não

isoladamente, o que requer uma perspectiva, além de coletiva, constitucional

e participativa, acima de tudo democrática, consequentemente

viabilizando a democracia na jurisdição e processo.

A essa altura, faz-se imprescindível citar o ilustre estudioso

Ovídio Araújo Baptista da Silva quando reflete quanto aos nossos

reais anseios: “uma jurisdição compatível com nosso tempo, uma

jurisdição capaz de lidar com a sociedade de consumo, complexa e

pluralista, em seu estágio de ‘globalização’”, 68 e acrescente-se, um

sistema capaz de contornar a sociedade ainda enraizada pelo individualismo.

67

Bobbio refere-se ao alargamento da democracia e ao processo de democratização,

ou seja, o processo de expansão do poder ascendente como se estendendo da esfera

das relações políticas, das relações nas quais o indivíduo é considerado cidadão,

para a esfera das relações sociais, em que o indivíduo é considerado na pluralidade

de seus papéis. Para Bobbio, o processo de democratização consiste na extensão do

poder ascendente. Destaca ainda que os dois grandes blocos de poder descendentes

e hierárquicos, as grandes empresas e a administração pública, ainda não foram

tocados pelo processo de democratização, e até que isso não ocorra a transformação

democrática da sociedade não pode se dar por completo. In: Bobbio, Norberto. O

futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora

Paz e Terra, 1997. p. 41-63.

68

Baptista da Silva, Ovídio Araújo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio

de Janeiro: Forense, 2004. p. IX.

210 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

Para tanto há de se abandonar as concepções individualistas e

refletir sobre a ideia de coletividade respeitando os ideais propostos

pela Constituição, abdicando de interpretações e leituras subjetivas.

Laurence Tribe e Michael Dorf trazem a ideia de que a Constituição

não é simplesmente o que queremos que ela seja, 69 e propõem que

“Temos que encontrar princípios de interpretação que possam ancorar

a Constituição em uma realidade externa mais segura e determinada.

E essa tarefa não é simples. Um problema básico é que o

texto deixa em si mesmo um espaço grande demais para o exercício

da imaginação.” 70 Ou seja, dá margem à discricionariedade, que por

vezes resulta em arbitrariedade.

Considerações Finais

Indubitavelmente o individualismo se perpetua não apenas

no processo e na jurisdição, mas também e principalmente em todo o

contexto (trans)nacional, e muito embora a sociedade se constitua de

indivíduos que visam a seus exclusivos interesses, a composição desses

anseios individuais transforma-se em coletivos, e estes, como se

sabe, são soberanos, e, portanto, transcendem a vontade individual.

Sabendo-se que nem em todos os casos, em verdade na minoria

deles, se obtém um consenso coletivo, uma vez que é natural que

diante da pluralidade de atores e interesses sejam trazidos à tona

conflitos de ordem individual e coletiva, ocorrendo por consequência

o confronto entre direitos em dadas situações, na própria preservação

69

Tribe, Laurence; Dorf, Michael. Hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Editora

Del Rey, 2007. p. 12.

70

Tribe, Laurence; Dorf, Michael. Hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Editora

Del Rey, 2007. p. 13.

(RE) PENSANDO dIREITO

211


PATRÍCIA MAINO WARTHA

da vida humana são identificadas restrições à liberdade, no entanto

há de se evitar pareceres individualistas quando da decisão dessas

tensões, que acabam por corromper todo o processo.

Em vista da coletividade e da repulsa a decisões subjetivas,

há de se formar argumentos constitucionais, critérios que possuam

abrangência global.

A Constituição é soberana e prevê o cumprimento de todos os

direitos fundamentais e para que realmente isso se concretize há de

se superar essa visão unilateral, individual, ou seja, há de se vencer

a própria cegueira, pois preservando e contribuindo para a concretização

de direitos coletivos estar-se-á garantindo o cumprimento de

todos os direitos fundamentais.

Esta tarefa, no entanto, é árdua, uma vez que a cultura individualista

ainda permanece enraizada, e, sobretudo, aplicar a Constituição

não tem um entendimento único, nem preciso, embora se

produzam inúmeras teorias que visam a uma consistente teoria constitucional,

o texto constitucional necessita ser interpretado, discutido,

analisado a todo o momento, não resultando em um modelo único e

perfeito, ante as pluralidades e multiplicidades a que está disposta

a Constituição.

Resta, portanto, claro que é extremamente difícil, diante dos

contextos históricos, sociais e culturais divergentes, e em virtude da

subjetividade que tudo isso envolve, prolatar uma decisão, única, consistente

e principalmente justa. A democracia pressupõe a defesa da

diversidade, do pluralismo e a conjugação entre as esferas pública e

privada, oportunizando a participação popular, e todos esses aspectos

se opõem ao individualismo.

212 Ano 1 • n. 1 • Jan./Jun. • 2011


DO ISOLAMENTO À ABERTURA

(Re)construir uma cultura coletiva, a crença nos valores públicos,

abrir espaço à representatividade adequada da sociedade no processo,

abdicando de concepções unicamente individuais que viciam o

processo civil e todo o sistema, representa uma importante iniciativa

para um futuro melhor na medida em que propõe a construção de

uma nova conscientização social do processo, utilizando-se deste como

lócus de participação popular em busca de conquistas coletivas, e não

como mero instrumento para pleitear interesses unicamente individuais,

por vezes em detrimento da coletividade.

Reflita-se ainda, como observado ao longo do texto, que a estrutura

talvez represente o principal obstáculo para a construção de um

processo civil coletivo, devendo-se, desta forma, superar o paradigma

racionalista da estrutura, deixando o Direito Processual de ser visto

como mero procedimento, instrumento.

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Recebido em: 20/9/2010

Aprovado em: 30/3/2011

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