a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais

2 Edílson Santana Gonçalves Filho 

Edílson Santana Gonçalves Filho 

A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS 

FUNDAMENTAIS - SUA VINCULAÇÃO ÀS 

RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES 

FORTALEZA/2009

A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS 

FUNDAMENTAIS - SUA VINCULAÇÃO ÀS 

RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES 

FORTALEZA/2009

Copyright© 2009 – Edílson Santana Gonçalves Filho 

Conselho editorial: Eduardo Porto Soares / Alice Maria Pinto Soares / 

Raimundo Carneiro Leite / Francisco Dirceu Barros / Prf. Valdeci Cunha 

Edição: 2009 

DINCE - Edições Técnicas 

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Rua Barão do Rio Branco, 1.620 – Centro – Fortaleza/CE 

Revisão: Autor 

Capa e Diagramação: Irissena Gomes (85) 8833.6429 

GONÇALVES FILHO, Edilson Santana 

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais - sua vinculação às 

relações entre particulares / Edílson Santana Gonçalves Filho – 

Fortaleza/CE 

DIN.CE EDIÇÕES TÉCNICAS 2009 – 111p 

ISBN: 978-85-7872-059-9 

CDD: 

1. Direito I. Direitos Fundamentais 

Todos os direitos reservados. Nenhum excerto desta obra pode ser 

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Impresso no Brasil 

Impressão gráfica: DIN.CE

SOBRE O AUTOR E A OBRA 

O presente livro é resultado de monografia apresentada 

pelo autor – Edílson Santana G. Filho - na Universidade de 

Fortaleza – UNIFOR, sob o título “A Eficácia Horizontal dos Direitos 

Fundamentais – sua vinculação às relações privadas”, obtendo 

aprovação com louvor e alcançando nota máxima, sob orientação do 

professor doutor Francisco Lisboa Rodrigues, a quem se presta 

justa homenagem. 

O autor é advogado com atuação nas áreas de direito 

público e privado. É também co-autor da obra “Dicionário de 

Ministério Público”, no prelo da editora Juspodivm.

SUMÁRIO 

INTRODUÇÃO ................................................................................. 10 

Capítulo I 

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................... 14 

1.1 Conceito ................................................................................ 14 

1.2 Histórico ................................................................................. 16 

1.3 Natureza e Características .................................................... 21 

1.4 Classificação dos direitos fundamentais ............................... 23 

1.5 A distinção entre princípios e regras ..................................... 24 

1.6 Terminologia .......................................................................... 27 

Capitulo II 

2 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 30 

2.1 A constitucionalização do direito ........................................... 30 

2.2 Negação dos efeitos – “state action” ..................................... 34 

2.2.1 Autonomia privada ......................................................... 36 

2.3 Eficácia mediata .................................................................... 40 

2.4 Eficácia Imediata ................................................................... 42 

2.5 Outras teorias ........................................................................ 46 

Capítulo II 

3 PREVISÃO DA VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES NO 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................................................. 50 

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................. 58 

REFERÊNCIAS ............................................................................... 62 

ANEXO – RECAPITULAÇÃO SUGESTIVA .................................... 66

INTRODUÇÃO 

O debate referente à eficácia horizontal dos direitos 

fundamentais no âmbito das relações jurídico-privadas teve início 

nos anos cinqüenta e primórdios da década de sessenta, na 

Alemanaha. Também nos Estados Unidos o tema foi enfrentado, 

tempos após, marcando o debate doutrinário daquele país, sob o 

título de State Action. 

Quando se trata da incidência horizontal das normas 

essenciais, se pretende demonstrar que a vinculação de tais 

garantias não se dá apenas nas relações de poder que se 

estabelecem entre o Estado e o cidadão (o que constitui relação do 

tipo vertical), mas igualmente, naquelas estabelecidas entre 

pessoas, e entidades, que se encontram em posições, pelo menos 

teóricas, de igualdade, ou seja, entre particulares somente. 

A doutrina tradicional entende os direitos fundamentais 

como normas destinadas a proteger o indivíduo contra eventuais 

violações causadas pelo Estado, quando abusa de seu poder, não 

possuindo maior relevância no que se refere às relações 

particulares. 

Referido entendimento, segundo o qual as normas de cunho 

essencial atuam exclusivamente na relação entre o cidadão e o 

Estado, vem se apresentando ultrapassada. Esse pensamento, na 

realidade, acaba por legitimar a idéia de que haveria, para a pessoa 

civil, sempre um espaço imune a qualquer ingerência estatal, o que 

suscita uma problemática de difícil solução, tanto no plano teórico, 

como no campo prático. 

Sem embargo, a existência de forças sociais, como os 

conglomerados econômicos, sindicatos, grandes empresas 

multinacionais, associações patronais, entre outras, exige que se 

reconheça a aplicação dos direitos fundamentais, também, em face 

de pessoas e entes privados, tendo em vista o poder que 

concentram em suas mãos, os quais, incontáveis vezes, oprimem e 

abusam do cidadão, parte mais frágil, desvirtuando o interesse 

social na consecução de interesses particulares.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais - sua vinculação às relações entre particulares 11 

É deste modo que a própria idéia de poder, anteriormente 

ligada unicamente ao Estado, sofre rupturas, quando se passa a 

perceber a desigualdade material existente entre os indivíduos, 

admitindo-se que o poder exercido nas esferas privadas também 

pode causar danos irreparáveis, mediante a imposição da vontade 

de um particular sobre o outro. 

Com efeito, desde a concepção do Estado o ser humano já 

prescindia de proteção a direitos considerados fundamentais, 

inicialmente aqueles referentes à liberdade e a igualdade, logo após 

as normas sociais. Se em seus primórdios as regras essenciais 

funcionavam como barreiras limitadoras da atuação estatal, 

hodiernamente, mais que isso, exigem por muitas vezes uma 

intervenção positiva daquele. 

Destarte, na aplicação tradicional dos direitos em questão, 

existe uma relação do tipo “Estado-cidadão”, em que apenas o 

último é detentor de tais garantias. Em contrapartida, nas relações 

entre privados (com interesses antagônicos) existe a detenção das 

prerrogativas em apreço por ambos os pólos, que se encontram em 

posições de igualdade de poder, daí a expressão “aplicação 

horizontal”. 

O fato é que no mundo contemporâneo a discussão em 

torno da dimensão e do sentido dos direitos humanos é cada vez 

mais acentuada. Surge, daí, o paradoxo que envolve os limites da 

autonomia privada em um Estado que, mesmo evidentemente 

capitalista e neoliberal, deve garantir o imperativo constitucional de 

uma sociedade justa, livre e igualitária. 

Imprescindível, portanto, hodiernamente, um estudo sobre a 

aplicação das normas de cunho fundamental nas relações privadas, 

especialmente no que diz respeito à maneira em que se dará sua 

incidência. A dificuldade surge, exatamente, quando se leva em 

conta, como já dito alhures, que em uma relação do tipo “particularparticular” 

os dois pólos são detentores dos direitos em comento, 

diferente do que ocorre nas relações “Estado-cidadão”. Ademais, 

não se pode negar que, mesmo admitindo a irradiação dos efeitos 

nas relações particulares, a mesma possui peculiaridades que 

devem ser analisadas com particular relevância. 

No que tange a abordagem teórica, o tema acerca da 

aplicação horizontal vem ganhando cada vez mais espaço na


doutrina constitucional nacional, apesar de serem ainda poucas as 

obras escritas por brasileiros que tratam com profundidade o tema. 

No geral, encontramos em publicações estrangeiras explanações 

com maior substância, em especial no que se refere a estudos 

alemães, tendo em vista a forma precursora com que esses trataram 

a questão, reconhecendo sua real importância dentro do mundo 

jurídico. 

Em desfavor da irradiação dos efeitos horizontais surge o 

princípio da autonomia das relações privadas como principal 

argumento, o qual se aplica precisamente para indicar a faculdade 

que possui determinada pessoa ou instituição, em traçar as normas 

de sua conduta, sem que sinta imposições restritivas de ordem 

estranha.” (SILVA, 1993, p.251). Significa, assim, a possibilidade de 

regência independente, expressando a capacidade de “autogoverno 

de sua esfera jurídica”, conforme expressão formulada por Carlos 

Alberto Mota Pinto, representando componente essencial a 

liberdade. 

Contudo, aquela não é absoluta, pois deve conviver com o 

direito de outras pessoas e com valores igualmente importantes, 

sendo, portanto, inevitável que o Estado intervenha em certos 

casos, em face de abusos a liberdade dos outros ou ao bem 

comum, o que acaba por reconciliar a idéia de liberdade, agora em 

um sentido mais amplo. Desta feita, poderia ser necessária uma 

ponderação, de acordo com as especificidades de cada caso, 

sopesando a autonomia com o direito possivelmente violado pela 

conduta particular. 

Desta maneira é que sob uma análise à luz do direito 

constitucional, levando em consideração, sempre que possível, o 

direito comparado e demais referenciais 1 pertinentes à matéria, 

buscou-se, neste estudo, analisar a possibilidade da aplicação dos 

Direitos Fundamentais nas relações privadas, mais especificamente 

naquelas em que figuram particulares nos dois pólos da relação, 

averiguando de que maneira poderia se dar a irradiação das 

Garantias Essenciais nas relações privadas, e investigando até que 

ponto a autonomia privada prevalece sobre os direitos 

fundamentais, na busca do significado hodierno dessas normas, 

1 Leis ordinárias, Jurisprudência, Artigos, etc.


tendo em vista a possibilidade de sua incidência nas relações entre 

particulares. 

No capítulo inicial objetivou-se estudar de maneira preliminar 

os direitos fundamentais, definindo seu conceito, desenvolvimento e 

características peculiares. Ademais, distinguiu-se princípio de regra, 

o que se faz sobremaneira relevante para o desenvolvimento da 

idéia defendida. 

Em seguida, no capítulo subseqüente, superada a fase inicial, 

procurou-se demonstrar de que forma, e por que, as normas 

essenciais incidem nas relações inter-privados. Enquanto no terceiro 

capítulo, trouxemos à baila decisões do Supremo Tribunal Federal 

referentes à matéria, comentando-as. 

Na conclusão tecemos considerações finais sobre o estudo 

ora em desenvolvimento, com supedâneo em tudo explanado 

anteriormente no desenvolvimento. 

Quanto à metodologia, a pesquisa utilizou-se de estudo 

descritivo-analítico, bibliográfica: através de livros, revistas, 

publicações especializadas, artigos e dados oficiais publicados na 

Internet, utilizando os resultados de forma pura, à medida que 

possuiu como único fim a ampliação dos conhecimentos. Abordouse 

o tema de maneira qualitativa, à medida que se aprofundou na 

compreensão das ações e relações humanas e nas condições e 

freqüências de determinadas situações sociais. 

Foi, ainda, Descritiva quanto aos objetivos, posto que se 

buscou descrever, explicar, classificar, esclarecer e interpretar o 

fenômeno observado e exploratória, objetivando aprimorar as idéias 

através de informações sobre o tema em foco.

CAPÍTULO I 

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS 

É imprescindível, antes de adentrar no tema central do 

presente trabalho , tecer algumas considerações preliminares acerca 

dos direitos fundamentais, com o intuito de facilitar o entendimento 

do estudo atual, o que se dará nos tópicos subseqüentes. 

1.1 Conceito 

A expressão Direitos Fundamentais surgiu na França, por 

volta de 1770, como fruto do movimento deflagrador da Declaração 

dos Direitos do Homem e do Cidadão, vindo a alcançar, tempos 

após, lugar imprescindível nas Cartas Constitucionais de todo o 

mundo. 

Formular um conceito fechado, sintético, e preciso definindo 

o que são direitos fundamentais não é tarefa das mais simples. 

Antes de tudo, em virtude de sua transformação ao longo da 

evolução histórica. Aumenta essa dificuldade o fato de se utilizarem 

várias expressões quando nos referimos aos mesmos, como direitos 

humanos, direitos naturais, direitos individuais do homem e do 

cidadão etc., o que acaba por gerar uma confusão entre tais 

institutos, que, em verdade, encontram-se entrelaçados de forma 

quase que indissociável. 

Oscar Vilhena Vieira (1999, p.36) conceitua, de maneira 

bastante didática, “Direitos Fundamentais” como sendo “a 

denominação comumente empregada por constitucionalistas para 

designar o conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou 

implicitamente 2 reconhecidos por uma determinada ordem 

constitucional.” Chama atenção para o fato de que estes encontram- 

2 Os §§ 2° e 3° do art. 5° da CF/88 apontam claramente para uma abertura do texto 

em relação a outros direitos fundamentais não reconhecidos explicitamente pelo seu 

texto.


se positivados e servem de veículo para a incorporação dos direitos 

da pessoa humana pelo Direito. 

Destarte, Direitos, ou Princípios Constitucionais, 

Fundamentais são normas essenciais, as quais conferem 

sistematicidade à Constituição, servindo de parâmetros para todas 

as demais regras trazidas à baila pelo ordenamento jurídico, 

minimizando possíveis conflitos de leis, através de uma 

interpretação conforme os preceitos fundamentais, e garantindo o 

mínimo necessário ao homem-cidadão. Augusto Zimmermann 

(2002, p. 188) bem expõe essa idéia: 

Porque, para a verificação da lógica inteireza do 

ordenamento jurídico, estes princípios atuam 

como autêntica força catalisadora, servindo 

como critério de interpretação das normas 

constitucionais, na medida em que dispõem 

acerca de valores considerados como 

fundamentais pelo legislador constituinte. 

Ocupam, assim, o mais alto grau na escala normativa, 

identificando-se com os mais supremos valores humanos, culturais, 

filosóficos, políticos, traduzindo o melhor da vontade de toda a 

humanidade para o desenvolvimento de uma sociedade justa. 

Possuem em seu âmago ligação direta com o universo moral dos 

direitos da pessoa humana. 

São, deste modo, um parâmetro estabelecido do que se 

busca pela sociedade, de modo que o interesse por ele protegido 

deve prevalecer sobre outros de cunho não fundamental. Por sua 

importância, possuem aplicação imediata, ou seja, não podem ter 

sua aplicabilidade retardada pela inexistência de leis 

regulamentadoras. 

Por fim, vale recitar a conceituação formulada pela 

professora Ana Maria D´Ávila Lopes (2001; p.35): Os direitos 

fundamentais podem ser definidos como os princípios jurídica e 

positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem 

a concepção de dignidade humana de uma sociedade e legitimam o 

sistema jurídico estatal.


Expostos estes conceitos, cumpre agora fazer uma breve 

análise histórica, buscando as raízes dos direitos em comento, 

tarefa não menos árdua que a tratada no presente tópico. 

1.2 Histórico 

Modernamente os direitos fundamentais apresentam-se 

como garantias de primeira, de segunda e de terceira dimensões 3 , 

segundo a evolução histórica em que passaram a ser, 

cronologicamente, reconhecidos. Referida divisão nos remete ao 

lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. 

Importante frisar que não existe hierarquia ou grau de 

importância entre referidas dimensões, motivo pelo qual alguns 

doutrinadores preferem a utilização do vocábulo dimensão dos 

direitos fundamentais em detrimento da expressão geração, que 

daria uma idéia de que cada nova geração adviria em substituição à 

anterior. Entendo correta a utilização de ambas, deixando claro que 

um direito fundamental nunca surge excluindo outro que o 

antecedeu. 

Desta feita, correspondem, os direitos de primeira geração 

as liberdades clássicas ou formais (direitos civis e políticos), os de 

segunda identificam-se com as liberdades positivas ou concretas 

(direitos sociais, econômicos), enquanto os direitos de terceira 

geração materializem-se nas titularidades coletivas (atribuídos 

genericamente a todos os indivíduos ou cidadãos), consagrando o 

princípio da solidariedade. O professor Oscar Vilhena Vieira (2006, 

p. 39) nos mostra de forma sintética essa evolução: 

Fala-se em direitos fundamentais de primeira, 

segunda, terceira e quarta gerações, buscando 

repercutir a evolução dos direitos na história 

européia. Em primeiro lugar teriam surgido os 

direitos civis, de não sermos molestados pelo 

3 O professor Paulo Bonavides defende a existência de uma quarta geração dos 

direitos fundamentais, os quais se introduzem através globalização política na esfera 

da normatividade jurídica, o que corresponde à derradeira fase de institucionalização 

do Estado social.


Estado, direito de termos nossa integridade, 

nossa propriedade, além de nossa liberdade, a 

salvo das investidas arbitrarias do Poder 

Público. Esse grupo de direitos demarcaria os 

limites de atuação do Estado Liberal. Uma 

segunda geração de direitos estaria vinculada 

à participação política, ou direitos políticos. 

Partindo do pressuposto de que as pessoas 

são dotadas de igual valor, a todos deve ser 

dado o direito de participar em igual medida do 

processo político. Esses direitos são 

constitutivos dos regimes democráticos. Uma 

terceira geração de direitos, decorrente da 

implementação dos regimes democráticos e da 

incorporação do povo ao processo de decisão 

política, seria o reconhecimento pelo Estado 

de responsabilidades em relação ao bem-estar 

das pessoas – logo, de deveres correlatos aos 

direitos sociais estabelecidos pela ordem legal. 

São esses os direitos que caracterizam as 

democracias sociais. Por fim, fala-se num 

quarto conjunto de direitos relativos ao bemestar 

da comunidade como um todo, como os 

relativos ao meio ambiente, ou de 

comunidades específicas, como o direito à 

cultura. 

Já na antiguidade, o Código de Hammurabi (1690 a.C.) pode 

ser apontado como um dos primeiros diplomas legais a prever 

direitos comuns a todos os cidadãos 4 , como o direito a vida e a 

propriedade, assim como a supremacia da lei em relação aos 

governantes. 

Na “Grécia filosófica” desenvolvia-se o pensamento de um 

direito válido, incessante, para todos os seres humanos. O professor 

José Luiz Quadros de Magalhães (2000, p.10), em brilhante 

opúsculo intitulado “Direitos Humanos, sua história, sua garantia e a 

questão da indivisibilidade”, versa sobre o tema: Será, portanto, 

4 Definir de maneira exata o surgimento das garantias fundamentais pode ser uma 

armadilha, tendo em vista a falta de documentos históricos idôneos a comprovar 

indubitavelmente tal questão.


também no pensamento Grego, que encontraremos a idéia da 

existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza 

humana, como ser individual ou coletivo. 

Em Roma, desenvolveu-se um mecanismo que visava 

tutelar direitos individuais em relação aos arbítrios estatais, os 

chamados interditos. A Lei das doze Tábuas é importante referência 

quando se busca as origens dos direitos consagradores da 

liberdade, da propriedade e da proteção dos cidadãos. 

Durante a idade média podem ser encontrados diversos 

documentos jurídicos que reconheciam a existência de direitos 

humanos, limitando o poder estatal, mesmo tendo em vista a rígida 

separação de classes proveniente do regime feudal. 

Contudo, é a Inglaterra o marco mais importante quando se 

fala em antecedentes históricos dos direitos fundamentais. Já no 

século XIII (em 15/06/1215), outorgada por João Sem-terra, surge a 

Magna Charta Libertatum 5 , a qual estabelecia, dentre outras 

garantias, a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, 

proporcionalidade entre a gravidade do delito e a sanção, a previsão 

do devido processo legal, o livre acesso a justiça etc. 

Alguns séculos depois aparecem a Petition of Right (1628), 

a qual previa, entre outras coisas, que nenhum homem livre ficasse 

sob prisão ou detido ilegalmente; o Habeas Corpus Act (1679), onde 

se regulamentou tal instituto, anteriormente reconhecido apenas 

pela common law; dez anos mais tarde a Bill of Rights (1689), 

trazendo em seu bojo enorme restrição ao poder estatal, impedindo 

que o rei pudesse suspender leis sem o consentimento do 

parlamento, a convocação permanente do parlamento, a criação do 

direito de petição e a vedação de penas cruéis. 

Posteriormente, o Act of Seattlemente (12.06.1701) previu a 

possibilidade do impeachment, configurando-se como um ato 

reafirmador da legalidade e responsabilização política dos 

governantes. 

Logo após, com idêntica importância, encontram-se nos 

Estados Unidos da América contribuições imprescindíveis ao 

desenvolvimento dos direitos em questão. Podem ser citados como 

5 Tratava-se, na verdade, de imposição imposta pelos Barões proprietários de terras 

ao Rei João, o que acabou por gerar uma ampla garantia dos direitos de todo o povo.


de preponderante valor a Declaração de Direitos da Virginía, onde 

foram expressamente previstos diversos direitos humanos 

fundamentais, tais como o princípio da igualdade e o princípio do 

juiz natural e imparcial; a Declaração de Independência dos Estados 

Unidos da América, possuindo como seu principal articulador 

Thomas Jefferson, e a Constituição dos Estados Unidos da América 

e suas dez primeiras emendas (que continham o chamado “Bill of 

Rights”), as quais tiveram como aspecto primordial a limitação do 

poder estatal, estabelecendo vários direitos fundamentais. 

Considera-se que se deu em França a consagração “jurícopositiva” 

dos direitos de índole fundamental, com a Declaração dos 

Direitos Fundamentais do Homem e do Cidadão (26.08.1789) e com 

as Constituições de 1791 e 1793, cujo preâmbulo assim exaltava: 

O povo francês, convencido de que o 

esquecimento e o desprezo dos direitos 

naturais do homem são as causas das 

desgraças do mundo, resolveu expor, numa 

declaração solene, esses direitos sagrados e 

inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos, 

podendo comparar sem cessar os atos do 

governo com a finalidade de toda a instituição 

social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela 

tirania; a fim de que o povo tenha sempre 

perante os olhos as bases da sua liberdade e 

da sua felicidade, o magistrado a regra dos 

seus deveres, o legislador o objeto da sua 

missão. Por conseqüência, proclama, na 

presença do Ser Supremo, a seguinte 

declaração dos direitos do homem e do 

cidadão. 

No século XIX a efetivação dos direitos fundamentais 

continuou durante o constitucionalismo liberal, fazendo nascer 

diplomas como a Constituição Espanhola (19.03.1812) 6 , a 

Constituição Portuguesa (23.09.1822), a Constituição Belga 

(01.02.1831) e, mais uma vez em França, a Declaração Francesa de 

6 A Constituição Espanhola de 1812 é comumente conhecida como Constituição de 

Cádis.


1848, a qual esboçou uma ampliação dos direitos humanos 

fundamentais, posteriormente adotados definitivamente pelos 

“Constituições” modernas. 

O século XX trouxe consigo um forte traço social, com 

diplomas comprometidos com preocupações sociais. A Constituição 

mexicana (1917), por exemplo, passou a garantir direitos como 

trabalhistas (art. 5º) e relativos à efetivação da educação (art. 3º, VI 

e VII). A Constituição de Weimar previu Direitos e Deveres 

fundamentais dos Alemães, como a inviolabilidade das 

correspondências (art. 117), a liberdade de pensamento (art. 118), 

igualdade entre os sexos (art. 119), direitos direcionados 

especificamente a juventude (arts. 120 a 122), liberdade de culto 

(art. 135), sistema de seguridade social (art. 160) etc. 

A Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e 

Explorado de 1918 e, posteriormente, a Lei Fundamental Soviética 

do mesmo ano, não obstante em determinadas normas ter sido 

considerada retrógrada e ditatorial, proclamou o princípio da 

igualdade, independentemente de raça ou nacionalidade, aboliu o 

direito de propriedade privada, sendo as terras divididas entre os 

trabalhadores de forma igualitária em usufruto, passando a ser de 

propriedade estatal. 

Até mesmo na Itália fascista houve grande avanço em 

relação aos direitos sociais dos trabalhadores, quando da 

proclamação da Carta do Trabalho de 1927. 

No nosso país, a Constituição Política do Império do Brasil 

de 1824 previa, em título específico, extenso rol de direitos 

fundamentais do homem. Tal característica repetiu-se em todas as 

constituições brasileiras, as quais sempre trouxeram em seu bojo 

extensa enumeração desses direitos. 

O professor Raul Machado Horta (1983, p. 147-148) assim 

dispõe acerca da evolução dos direitos essenciais humanos: 

A recepção dos diretos individuais no 

ordenamento jurídico pressupõe o percurso de 

longa trajetória, que mergulha suas raízes no 

pensamento e na arquitetura política do mundo 

helênico, trajetória que prosseguiu vacilante na 

Roma imperial e republicana, para retomar seu


vigor nas idéias que alimentaram o 

cristianismo emergente, os teólogos 

medievais, o Protestantismo, o Renascimento 

e, afinal, corporificar-se na brilhante floração 

das idéias políticas e filosóficas das correntes 

do pensamento dos séculos XVII e XVIII. 

Nesse conjunto, temos fontes espirituais e 

ideológicas da concepção, que afirma a 

precedência dos direitos individuais inatos, 

naturais, imprescritíveis e inalienáveis do 

homem. 

Assim, é que sob as influências condicionadas pelos 

diversos períodos históricos através dos quais se desenvolveram, os 

direitos fundamentais chegaram a atualidade como preceitos 

imprescindíveis a um Estado Democrático de Direito, dotados de 

características peculiares, conforme passa-se a expor no tópico 

seguinte. 

1.3 Natureza e características 

Acerca do tópico presente, vale repisar os ensinamentos do 

professor José Afonso da Silva, um dos mais conceituados 

constitucionalistas do nosso tempo. 

Segundo esse renomado doutrinador (2000, p.183), “a 

expressão direitos fundamentais do homem são situações jurídicas, 

objetivas ou subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da 

dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.” 

Ainda segundo referido mestre, desde que tais garantias 

assumiram caráter concreto de normas positivas na Carta Magna, 

passou sua natureza a ser constitucional, o que já constava de 

maneira expressa nas Declarações dos Direitos do Homem e do 

Cidadão, mais especificamente em seu art. 16, o qual previa que a 

adoção das garantias de cunho fundamental seriam elementos 

essenciais ao próprio conceito de constituição. 

Ressalta, o mesmo, que direitos fundamentais não são 

normas de valor supra-constitucional, ou supra-estatal, como 

defendem Duguit e Pontes de Miranda, embora possuam, cada vez


mais, dimensão internacional, sendo, portanto, de natureza 

constitucional, na medida em que se inserem no texto da Suprema 

Carta do ordenamento ou constam de declarações solenes, 

estabelecidos pelo poder constituinte. São, portanto, direitos 

nascidos e fundamentados na vontade soberana popular. 

Quanto às características, traz à baila quatro elementos 

tipicamente inerentes aqueles direitos, afirmando serem históricos, 

inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. 

São históricos, pois desenvolveram-se ao longo do tempo. 

Trazem em seu conteúdo idéias construídas durante séculos, as 

quais continuam em constante mudança, tendo como objetivo a 

busca da perfeição, ressaltados sempre pelos traços marcantes do 

pensamento social de determinada época; 

Inalienáveis na medida em que são intransferíveis, 

inegociáveis, não sendo, portanto de natureza econômicopatrimonial; 

A imprescritibilidade refere-se ao fato de não se verificarem 

requisitos que importem na sua prescrição; 

Fala-se em irrenunciabilidade em razão de que podem até 

não ser exercidos, mas jamais admite-se sejam renunciados. 

Mesmo que um direito fundamental nunca seja exercitado, não se 

pode inferir que houve renúncia. 

Imprescindível, neste ponto, tecer algumas considerações 

acerca dessa última característica dos direitos em comento. 

Quando se fala em renúncia, tem-se em mente, num 

primeiro momento, a abdicação a um direito de forma definitiva e 

irreversível. Em certos casos, entretanto é possível observar que a 

irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, e também sua 

imprescritibilidade e inalienabilidade, são colocadas em xeque. O 

professor Virgílio Afonso da Silva (2005; p. 62/63) aponta os 

seguintes exemplos: 

1. Aquele que, após a prolação da uma sentença de primeiro 

grau em um processo, aceita não recorrer à instância superior diante 

de uma proposta em dinheiro da parte contrária, negocia seu direito 

fundamental ao duplo grau de jurisdição. 

2. Aquele que, diante das câmeras de TV, exibe sua cédula 

na cabina de votação, renuncia ao sigilo do voto.


3. Quando um homem entra para um seminário na igreja 

católica, com o intuito de se tornar padre, ou uma mulher, com o 

intuito de se tornar freira, renunciam eles a seu direito de constituir 

família. 

4. Aquele que é aprovado em concurso público e aceita o 

cargo de juiz, renuncia a seu direito fundamental do art. 5º, XIII, 

referente ao livre exercício de qualquer trabalho, pois somente 

poderá exercer uma atividade de magistério. 

5. Todo aquele que celebra um contrato, renuncia a uma 

parcela de sua liberdade. 

Tais exemplos serviriam para demonstrar a falta de força 

explicativa da classificação acima mencionada, especialmente 

quando se entende ser ela absoluta, não comportando nenhuma 

exceção. 

Alguns autores fazem uma distinção entre a renúncia a um 

direito e a renúncia ao seu exercício. Em um dos exemplos dados 

acima, teria ocorrido renúncia apenas ao exercício do direito de 

sigilo ao voto. Isso não quer dizer que, em uma próxima eleição, não 

possa o mesmo indivíduo ter garantido, e exercitável, esse direito. 

Destarte, quando se faz menção a renúncia a direitos 

fundamentais ou qualquer tipo de transação que os envolva, não se 

deve sustentar a idéia de que seja possível, por declaração de 

vontade, abdicar ao direito de forma geral, ou seja, a qualquer 

possibilidade de exercê-lo futuramente. O que pode existir é a 

possibilidade de renunciar, em uma dada relação, ao exercício 

daquele direito naquela situação, ou negociá-lo naquele caso 

específico. Os efeitos, desse modo, são válidos para aquela 

circunstância determinada. 

1.4 Classificação dos Direitos Fundamentais 

Com base na Constituição Federal de 1988 podemos 

classificar os fundamentais em seis grupos: 

1. Direitos individuais, sendo aqueles que reconhecem 

autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência 

aos cidadãos, diante dos demais indivíduos da sociedade e do 

Estado, previstos no artigo 5º daquele diploma.


2. Direitos coletivos, ou seja, direitos fundamentais do 

homem-membro de uma coletividade, apostos no mesmo art. 5º, os 

quais são pertencentes a um grupo de pessoas, e não ao cidadão 

considerado individualmente. 

3. Direitos sociais, os quais se consubstanciam nas 

garantias asseguradas ao homem em suas relações sociais e 

culturais, encontrados nos artigos 6º, 193 e subseqüentes da CF. 

4. Direitos à nacionalidade, os que possuem como substrato 

a nacionalidade, em seu exercício e faculdades, encontrados no 

artigo. 12 da CF/88. 

5. Direitos políticos, chamados também de direitos 

democráticos ou de participação política, previstos expressamente 

nos arts. 14 a 17 da Carta Maior. 

6. Direitos Econômicos, fundados nas relações econômicas, 

estabelecidos nos arts. 170 a 192 da Constituição, quando trata da 

ordem econômica e financeira. 

Importante realçar que a classificação aqui relacionada não 

esgota o tema, apresentando, apenas, uma organização geral, 

tendo em vista a existências de diversas outras classificações, 

comportando subclasses, as quais não são de maior relevância ao 

estudo atual. 

1.5 A distinção entre princípios e regras 

A distinção entre princípios e regras faz-se de especial 

importância no presente estudo, tendo em vista que tal diferenciação 

transmuta-se indispensável à análise dos efeitos dos direitos 

fundamentais. 

Comumente, as teorias que versam sobre a distinção dos 

institutos em apreço dividem-se em três correntes de pensamento. 

Basicamente, há aqueles que defendem uma total distinção, onde 

princípios e regras possuiriam estruturas lógicas diversas, tendo, 

desse modo, forma de aplicação distinta; Outros que propõem uma 

distinção tênue, onde a diferença existente entre ambos não seria 

tão evidente, havendo, assim, apenas uma diferenciação de grau; E 

por fim, existem os defensores da impossibilidade de se distinguir


princípios de regras, os quais afirmam ser o grau de semelhança tão 

forte que seria impossível diferençá-los de maneira definitiva. 

Imprescindível, no presente trabalho, entender o conceito de 

“mandamento de otimização”, formulado por Robert Alexy (1997). 

Os mandamentos de otimização exigem que algo seja exercitado na 

maior medida possível. Segundo insigne estudioso tanto as regras 

como os princípios são normas, motivo pelo qual ambos trazem em 

seu bojo mandamentos deônticos de permissão ou proibição. A 

diferença reside no fato de que os princípios podem variar em seu 

grau de aplicação, devendo, entretanto, “serem realizados na maior 

medida do possível”, ao passo que as regras ou são realizadas por 

completo ou não se aplicam. Princípios são, portanto, mandamentos 

de otimização. 

O grau de cumprimento dos princípios, desta forma, pode se 

dar de forma distinta, onde a medida imposta de execução varia 

conforme as condições fáticas e jurídicas específicas de cada caso. 

Onde se pode observar com maior nitidez a diferenciação 

entre regras e princípios é ao redor das possibilidades do conflito 

entre regras e da colisão entre princípios. 

No primeiro caso, tem-se a situação em que duas regras 

entram em conflito. Isso pode ser resolvido de duas formas. 

A primeira solução se desenvolve através de uma cláusula 

de exceção, ou seja, aquele que disponha sobre casos excepcionais 

em que a regra deixará de ser aplicada, em benefício do 

cumprimento doutra. Nesse caso, uma regra aplica-se em 

detrimento da outra. 

Exemplo é o caso em que funcionários de uma empresa são 

proibidos por regra interna de se ausentarem do local de trabalho 

durante o expediente. Outra regra do mesmo estabelecimento, 

entretanto, impõe que os mesmos saiam rapidamente do local caso 

seja acionado o alarme de incêndio. Há aí um conflito parcial, pois o 

disposto nos mandamentos é incompatível. A segunda regra – sair 

rapidamente da sala – não é compatível com a proibição aposta na 

primeira norma. Nesse caso, a segunda regra será aplicada em 

detrimento da primeira, quando da ocorrência da situação hipotética 

nela presente, tendo em vista que só ocorrerá em situação 

específica.


Contudo, nem sempre isso é possível. Pode ocorre que 

regras prevejam conseqüências jurídicas inconciliáveis para a 

mesma situação fática. Nesse caso, a única saída se dá através da 

verificação de invalidade de uma delas. Isso ocorre pelo seguinte 

motivo: no conflito entre regras a questão refere-se exclusivamente 

a um problema de validade, em que não há possibilidade de 

graduação, assim, ou uma regra é válida, ou não. Em resumo, duas 

regras que prevêem conseqüências jurídicas distintas para o mesmo 

fato não podem subsistir no mesmo sistema jurídico, sendo uma 

delas inválida. 

O professor Virgílio Afonso da Silva (2005, p.33) aponta 

duas máximas utilizadas na solução de antinomias: “lex posterior 

derogat legi priori e lex superior derogat legi inferior.” 

Exemplo disso é o caso de uma regra que proíbe e outra 

que permite o fumo em ambiente fechado. Não há, aí, possibilidade 

de aplicar-se cláusula de exceção, tendo em vista que as 

circunstâncias excluem-se totalmente entre si. De forma inevitável, 

terá que ser declarada a invalidade de uma das normas. 

Com relação aos princípios, no caso de conflito entre esses, 

a solução não requer a declaração de invalidade de nenhum deles, 

tampouco há possibilidade de aplicação por exceção de um princípio 

em relação a outro. 

Como mandamentos de otimização, conforme já citado 

acima, exige-se que se realizem na maior medida do possível, 

levando-se sempre em consideração as realidades fáticas e 

jurídicas do caso concreto. 

Dessarte, no caso em que colidam dois ou mais princípios 

existe a possibilidade de que estes tenham sua capacidade de 

incidência limitada na situação real. Pode, assim, haver realização 

de forma parcial ou total. 

Assim, se algo é vedado por um princípio, mas permitido por 

outro, um deles deve recuar, o que não significa que deva ser 

declarado nulo o princípio do qual se abdica, nem que seja utilizada 

uma cláusula de exceção. Em certas circunstâncias, pode um 

princípio ceder em favor da aplicação de outro que, em situações 

outras a questão prevaleceria de forma contrária.


Pode se dizer, a grosso modo, que os princípios tem um 

peso diferente em relação a cada caso concreto, predominando o de 

maior peso. Não existe, desta forma, princípios absolutos, ou seja, 

aqueles que prevalecem sobre todos os outros em caso de colisão. 

Necessário se faz a ocorrência de um sopesamento entre os 

princípios colidentes, para que se defina qual deles prevalecerá, e 

em que intensidade, dentro das condições de fato e de direito 

peculiares da situação a ser resolvida. 

Princípio, portanto, deve ser entendido como mandamento 

nuclear ou disposição fundamental, o qual em sua aplicação 

obedece ao conceito de mandamento de otimização. 

1.6 Terminologia 

O problema referente à incidência dos direitos fundamentais 

nas relações privadas recebeu diversas definição na doutrina como 

“eficácia externa”, “eficácia horizontal”, “eficácia entre terceiros”, 

“eficácia frente aos particulares” etc. 

Na Alemanha, por exemplo, consagrou-se o uso da 

expressão “eficácia entre terceiros dos direitos fundamentais”. No 

contexto anglo-saxão, tornou-se comum a expressão “privatização 

dos direitos humanos”. Já no panorama Germânico, consolidou-se a 

utilização da definição “eficácia horizontal dos direitos 

fundamentais”, a qual inspirou o título desde trabalho. 

Quando se fala em eficácia horizontal, quer-se exprimir o 

fato de que os direitos fundamentais não se aplicam apenas às 

relações verticais de poder, entendidas estas como as que se 

compõem na existência de um conflito de interesses formado entre o 

Estado em face do cidadão. 7 Desse modo, incide também sobre 

relações formadas somente por particulares, os quais se encontram 

hipoteticamente em igualdade. 

7 Nas relações do tipo Estado-Cidadão, subtende-se que o Estado, em virtude da 

concentração de poder que possui, encontra-se sempre em situação de vantagem em 

face do indivíduo. Daí a necessidade de tutela através da aplicação dos direitos 

fundamentais, na tentativa de equilibrar a relação.


Sem embargo, na invocação dos direitos fundamentais na 

esfera privada, a igualdade, ou horizontalidade, é fictícia, pois, na 

imensa maioria dos casos, sempre haverá uma assimetria entre as 

partes, onde uma mais forte encontra-se em oposição à outra 

manifestadamente inferior, seja em maior ou menor escala. 

A ameaça gerada pelas grandes corporações em relação ao 

indivíduo-cidadão foi o primeiro passo para a superação do 

pensamento tradicional de que somente o Estado poderia ameaçar 

os direitos essenciais. Referidas corporações, ainda que privadas, 

encontram-se em uma situação de dominação, sobretudo em razão 

do poder econômico que detém, o que lhes confere um enorme 

poder de decisão em suas relações com os indivíduos, 

posicionando-se sempre em uma situação de supremacia em 

relação a esses, o que acaba por ameaçar os direitos fundamentais 

dos particulares. 

Com efeito, as normas fundamentais foram concebidas 

como diretos cujos efeitos repercutem na relação entre o Estado e 

os particulares. Esse limitada visão provou-se errônea na medida 

em que percebeu-se que nem sempre é o Estado que representa a 

ameaça ao particular, mas outro dessa mesma espécie, sobretudo 

quando dotados de poder financeiro. 

Hodiernamente, quando se fala em vinculação do particular 

aos direitos de cunho fundamental, estão incluindo-se todos os 

particulares em todas as relações entre si. Assim, sempre que 

houver desequilíbrio entre particulares, e sempre existirá, haverá 

ameaça, mesmo que em menor escala; e quanto maior o 

desequilíbrio maior deverá ser a incidência dos direitos 

fundamentais.


Destarte, quando se fala em relação do tipo vertical, 

estamos nos referindo à relação formada pelo Estado, em um pólo, 

e o indivíduo particular, na outra face, onde apenas o segundo é 

titular de direitos fundamentais; e quando nos referirmos a relações 

do tipo horizontal diz-se aquela composta por dois particulares, em 

ambos os lados da demanda, sendo os dois acobertados pelos 

citados direitos.

CAPÍTULO II 

2 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 

Uma das principais mudanças de paradigma que, no âmbito 

do direito constitucional, foi responsável pela constitucionalização do 

direito, refere-se a quebra do arcaico pensamento, ainda hoje 

arraigado em alguns ordenamentos, de que os direitos fundamentais 

possuem aplicação apenas nas relações do tipo “Estado-cidadão”. 

Sabe-se hoje que não é somente o Estado que pode 

ameaçar as garantias essenciais do cidadão, mas também outros 

particulares. 

2.1 A constitucionalização do direito 

Embora hoje nos pareça óbvio, a idéia de Constituição como 

norma de caráter jurídico, dotada de coercibilidade e imperatividade, 

demorou algum tempo para ser concebida . No panorama liberal, a 

Constituição não interferia no campo das relações particulares, as 

quais eram disciplinadas pela legislação ordinária, especialmente no 

Código Civil, centro das projeções dos interesses sociais da classe 

burguesa dominante. Apenas com o surgimento do Estado Social a 

Carta Magna passou a prever, de maneira geral, a economia, o 

mercado, e direitos oponíveis a atores privados, como os 

trabalhistas, projetando-se, assim, na ordem civil. 

Um dos principais obstáculos para o reconhecimento da 

Constituição como centro de valores de um ordenamento 

transmudava-se na concepção de que as normas apostas nos textos 

constitucionais, referentes à esfera jurídico-privada, eram 

meramente programáticas, desvestidas de eficácia imediata, 

necessitando sempre da atividade do legislador infra-constitucional 

para produzirem seus efeitos, isso por diversos motivos. Como 

ressalta Daniel Sarmento (2004, p. 72): 

É verdade que a negativa de eficácia a certas partes da 

Constituição não resulta apenas de resistência


ideológica. A esta se ajuntam razões jurídicas 

ponderáveis, como o grau de indeterminação 

semântica de algumas normas, assim como o fato de 

que a aplicação de outras depende da utilização de 

recursos escassos, bem como da formulação de 

políticas públicas, e não de um mero comportamento 

absenteísta do Estado. 

Desta forma, a falta de efetividade das normas 

constitucionais contribuíam, e ainda contribuem, para gerar um 

enfraquecimento da credibilidade da Constituição, impedindo a 

formação de um sentimento patriótico-constitucional entre o povo, 

transformando o texto supremo em meras promessas sem nenhuma 

eficácia social. A Carta Maior passa a ser vista como um calhamaço 

de utopias de pouca, ou nenhuma, validade prática. 

Quando se fala em constitucionalização do direito deve-se 

ter em vista a idéia de irradiação dos efeitos das normas 

constitucionais nos demais ramos do ordenamento, através de um 

processo lento, o qual pode se dá de diversas maneiras, sobretudo 

na reforma legislativa. Gunnar Folke Schuppert e Christian Bumke 

apontam esta como a mais efetiva e menos problemática forma de 

constitucionalização, realizando-se por meio de reformas gerais ou 

pontuais na legislação infraconstitucional, adaptando-a às 

prescrições apostas na Carta Maior. Desse modo, o principal papel 

do poder legislativo como constitucionalizador do direito se 

desenvolve na sua função de adequar a legislação ordinária aos 

preceitos constitucionais. Ainda segundo citados autores, dão 

impulso ao processo o judiciário, na atividade de aplicar as normas 

fundamentais, e a doutrina, responsável pela formação 

imprescindível do alicerce teórico para o desenvolvimento do tema. 

A Constitucionalização, portanto, é um processo pelo qual 

as normas constitucionais penetram nos demais ramos do 

ordenamento, já que trazem em seu bojo o norte essencial ao 

desenvolvimento de um ordenamento jurídico unitário e coeso. 

Assim, obedecendo aos parâmetros traçados constitucionalmente as 

demais leis infraconstitucionais se embebedam nas proposições de 

justiça apostas pelo legislador constitucional, as quais nada mais 

são que a vontade do povo.


Daniel Sarmento (2004), um dos pioneiros no que se refere 

ao estudo doutrinário da aplicação dos direitos fundamentais em 

relações privadas no Brasil, aponta para uma Dimensão Objetiva 

dos direitos fundamentais. A idéia prende-se ao reconhecimento de 

que nos direitos de natureza fundamental estão contidos os valores 

mais importantes da comunidade, os quais, através dos princípios 

constitucionais que consagram, penetram nos demais ramos 

ordenamento jurídico, modelando suas leis e institutos. 

Conforme já se afirmou em capítulo anterior, os direitos 

fundamentais passam a exigir uma atuação do Estado em sua 

defesa. Ocorre que, num ponto de vista liberal, tais direitos eram 

visualizados exclusivamente nesta perspectiva, ou seja, cuidava-se 

apenas de identificar em que situações o indivíduo poderia exigir a 

atuação estatal em razão de um direito positivado na ordem jurídica. 

A dimensão objetiva reconhece que referidos direitos 

consagram os valores mais importantes em uma sociedade política, 

além de imporem certas prestações aos poderes estatais, 

constituindo-se nas bases de um ordenamento jurídico da 

coletividade. Dessa feita, os direitos fundamentais passam a ser 

vistos do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que 

esta se propõe a perseguir. Assim, seus efeitos não podem se 

esgotar na limitação do poder estatal, de modo que se espalham por 

todos os campos do ordenamento, impulsionando e ordenando a 

atividade dos três poderes. 

Sob esta ótica, não basta que o Estado se abstenha de 

violar os direitos em comento, sendo necessário que, através de 

uma formatação de seus órgãos e procedimentos, propiciem aos 

mesmos efetivação e proteção ativa, da forma mais ampla possível. 

Na mesma linha de raciocínio é que se afirma que deve existir uma 

expansão dos direitos fundamentais para o âmbito das relações 

privadas, permitindo que trespassem a linha divisória do domínio 

das relações entre o indivíduo e o Estado. 

Destarte, as normas de cunho fundamental, no mínimo, 

produzirão efeitos hermenêuticos, condicionando a interpretação e 

integração do sistema jurídico, vinculando o legislador, servindo de 

base para a criação de leis em conformidade com os seus preceitos 

e, ainda, para a decretação da inconstitucionalidade daqueles já 

existentes em desconformidade com suas previsões.


A doutrina contemporânea reconhece a existência de uma 

dupla dimensão dos direitos fundamentais, onde são, 

concomitantemente, bases fundamentais da ordem jurídica, as quais 

se expandem através do ordenamento como um todo, e, ainda, 

direitos subjetivos passiveis de serem reclamados em juízo, de 

modo que o reconhecimento de uma dimensão objetiva não 

representa uma desconsideração da existência de sua dimensão 

subjetiva, mas, ao inverso, seria um reforço a esta última. 

Parte-se, mais uma vez, da idéia de irradiação dos efeitos 

dos direitos fundamentais. A eficácia irradiante concretiza preceito 

fundamental dentro do processo de constitucionalização das normas 

infra-constitucionais. Significa que os valores imiscuídos nas normas 

essenciais alastram-se por todo ordenamento, condicionando a 

interpretação das demais leis aos valores da dignidade da pessoa 

humana e da justiça social, impressas na teia constitucional, fixando 

diretrizes de atuação dos membros do legislativo, executivo e 

judiciário. 

Com efeito, referida irradiação possui na interpretação em 

conformidade com a Carta Constitucional um dos seus mais 

importantes instrumentos, impondo ao operador do direito que, 

diante de várias interpretações possíveis de determinada disposição 

legal, opte pela exegese compatível com o preceito previsto na 

Constituição. Como bem dispõe Daniel Sarmento (2004, p.158), 

“Trata-se do fenômeno de filtragem constitucional, que exige do 

aplicador do direito uma nova postura, voltada para a promoção dos 

valores constitucionais em todos os quadrantes do direito positivo”. 

Sem embargo, baseando-se na premissa de que as normas 

de cunho fundamental configuram o centro valorativo de um 

ordenamento jurídico, a eficácia irradiante propõe uma nova leitura 

de toda a ordem positiva. Conseqüentemente, os direitos 

fundamentais abandonam a concepção de meros limites para o 

ordenamento e passam a representar o norte do direito positivo, 

tornando-se o epicentro no qual este se apóia. 

Na prática, a eficácia irradiante consubstancia-se, 

sobretudo, em relação à interpretação das normas gerais do direito 

privado e nos seus conceitos indeterminados, tais como a definição 

de boa-fé, interesse público, bons costumes, dentre outros, através


da qual geram uma verdadeira constitucionalização do direito, 

edificada à luz dos direitos fundamentais. 

É por isso que se diz tratar-se a Constitucionalização de um 

movimento necessário para pautar as relações privadas em 

parâmetros mais justos, onde se concebe a Constituição como o 

topo hermenêutico direcionador da interpretação do restante do 

ordenamento, para com isso, conformar o direito infraconstitucional 

nos valores da Lei Maior. 

2.2 Negação dos efeitos – “state action” 

Nos Estados Unidos a tese da não vinculação dos 

particulares aos direitos fundamentais é ponto quase 

universalmente aceito por parte dos doutrinadores daquele país. A 

idéia de que essas normas, previstas na Bill of Rights, impõem 

limitações apenas ao Estado, é quase pacífica. Os defensores da 

tese invocam, como argumento teórico, dentro outros, o pacto 

federativo 8 e, sobretudo, a autonomia privada. 

Entretanto, mesmo que a doutrina americana encare os 

Direitos Fundamentais como oponíveis somente aos Entes Públicos, 

não é difícil encontrar decisões em sentido contrário. Não é 

incomum localizar, na prática jurisprudencial daquela nação, em 

especial da Suprema Corte, o reconhecimento da aplicação dos 

direitos fundamentais à relações inter-privados, baseando-se no 

instituto conhecido por State Action (Ação Estatal). Aconselhável, 

portanto, distinguir aquilo que é, em parte, defendida pela doutrina 

norte-americana e o que, deveras, condiz com a realidade da 

jurisprudência da Corte Maior. 

Com efeito, a doutrina da Ação Estatal visa definir quando 

um ato privado que fira direitos fundamentais possa ser objeto de 

Ação Judicial, determinando, assim, quais as situações em que a 

conduta particular vincula-se às disposições fundamentais. Ao invés 

de reconhecer referida vinculação, a doutrina americana mantém a 

8 Nos Estados Unidos compete aos Estados legislar sobre Direito Privado, em 

detrimento da competência da União, exceto quando se tratar de matéria envolvendo 

comércio interestadual ou internacional. Visa-se, assim, garantir a autonomia dos 

Estados, garantindo plena competência para regular o comportamento privado.


posição de que são os direitos fundamentais aplicáveis somente nas 

relações em que o Estado é partícipe, só podendo haver violação 

dos mesmos através de uma Ação Estatal. 

Contudo, a Suprema Corte norte-americana, em grande 

parte dos casos de incidência horizontal, vem encontrando alguma 

maneira de igualar o ato privado em questão na lide um ato estatal, 

podendo então, através dessa manobra jurídica, coibir a violação 

aos direitos essenciais. O caso shelley v. Kramer, citado 

anteriormente em nota introdutória deste estudo, ilustra bem o que 

se quer expor. Na ocasião, os proprietários de imóveis de um 

determinado loteamento haviam se comprometido contratualmente a 

não vender os imóveis a indivíduos de cor negra. Um deles, 

desrespeitando a cláusula, aliena seu imóvel a um comprador de 

raça negra, vindo os demais a ajuizarem ação em face dele, a qual 

foi julgada procedente na jurisdição de primeiro grau. A Suprema 

corte, ao contrário, decidiu pela nulidade do artigo e pela validade da 

venda. 

Tal anulação, contudo, não se baseou na violação da 

igualdade de direitos (emenda constitucional XIV), mas sim tratou-se 

de uma Ação Estatal, sendo essa a própria decisão da jurisdição 

inferior a favor da discriminação. Parte do pressuposto de que a 

discriminação infra-constitucional surge com a tutela no juízo inferior 

que, ao julgar daquele modo, estaria utilizando seu poder coercitivo 

em favor de uma discriminação contrária à Constituição. Por este 

artifício, reconheceu-se a presença da State Action no caso, 

protegendo, de maneira indireta, a incidência dos direitos 

fundamentais. 

Outro exemplo ocorreu no julgamento do caso Marsh v. 

Alabama, citado por Virgílio (2005), onde se discutia se uma 

empresa privada, a qual era possuidora de terrenos nos quais se 

localizavam ruas, residências, estabelecimentos comerciais etc., 

poderia proibir Testemunhas de Jeová de pregarem no interior de 

sua propriedade. A Suprema Corte declarou inválida a referida 

proibição, tendo por fundamento que ao manter uma “cidade 

privada”, a empresa equiparava-se ao Estado e sujeitava-se a 

liberdade de culto, assegurada pela 1ª Emenda Constitucional norteamericana.


Diante dessas, e tantas outras decisões, a jurisprudência 

norte-americana tem apontado para o reconhecimento de que a 

State Action só promove realmente a liberdade quando considera 

que a violação à Constituição é sempre mais grave do que os 

direitos individuais que são infringidos. 

2.2.1 Autonomia Privada 

No Brasil, um dos principais óbices ao reconhecimento da 

aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas refere-se 

à autonomia conferida constitucionalmente ao particular no tocante a 

realização de seus atos. A corrente tende a desmistificar uma 

posição hierárquica do direito privado inferior em relação à 

Constituição, e, conseqüentemente, as normas essenciais. 

Em sentido amplo, autonomia privada é entendida como a 

capacidade do indivíduo determinar seu próprio comportamento. 

Difere da Autonomia Pública no sentido de que, nesta, os poderes 

públicos estão condicionados ao princípio da legalidade de forma 

que somente podem fazer o que a lei determina ou autoriza, 

enquanto naquela podem os cidadãos exercer todos os atos que 

não estejam expressamente proibidos por lei. 

Dessa maneira, a idéia central é que não cabe ao Estado, 

ou qualquer instituição, estabelecer os valores e crenças que cada 

pessoa deve seguir, o modo como orienta sua vida, os caminhos 

que deve percorrer. Reconhece-se, assim, a cada pessoa, o poder 

de auto-regulamentação sobre sua própria vida, desde que não 

importe lesão a direitos de terceiros. 

Representa, deste modo, um dos componentes essenciais 

da liberdade, pressuposto da democracia, estando 

indissociavelmente ligada à proteção da dignidade da pessoa 

humana. 

Referida autonomia, contudo, não pode se dar de maneira 

absoluta. Em primeiro lugar, limita-se pelo direito do outro, pois parte 

do pressuposto de que todos possuem uma cota idêntica de 

liberdade. Destarte, os direitos dos cidadãos devem ser conciliados 

de modo que sobrevivam concomitantemente, sob pena de 

desaparecimento da próprio Estado de Direito, o que acarretaria em


vivermos num Estado em que prevaleceria sempre a vontade do 

mais poderoso. É por isso que se diz que todo direito de liberdade 

encontra seus limites no direito de liberdade dos demais, em 

benefício da subsistência de uma comunidade erigida sobre um 

ideal de justiça. 

Inevitável, portanto, que o Estado intervenha em certos 

casos, seja para proteger a liberdade de outrem, seja para garantir o 

interesse social. Tal interferência, no entanto, encontra raiz na 

própria autonomia privada, já que possui como substrato jurídico as 

próprias leis 9 , as quais nada mais são que a própria vontade do 

povo, editada através de seus representantes. 

Por outro lado, existem dimensões da autonomia privada tão 

importantes que se torna necessário protegê-las até mesmo do 

legislador, representante da vontade das maiorias, como, por 

exemplo, as liberdades de religião, de expressão, de associação etc. 

Contudo, mesmo sendo de fundamental importância ao ser humano, 

essas liberdades não se revestem de caráter absoluto. É possível 

que em sua aplicação seja ferido outro direito fundamental, quando 

então deve haver uma ponderação de interesses, seguindo o 

modelo de mandamento de otimização já explicitado em tópico 

anterior. 

Para que a autonomia privada não se converta em mera 

liberdade incondicional, em abusividade, necessário se faz atentar 

sempre para a existência de condições de que assegurem o seu 

efetivo exercício, principalmente quando se trata de questões 

envolvendo partes em disparidade material de poder. É o caso da 

proteção dada ao consumidor, onde se reconhece sua 

hipossuficiência perante contratos pactuados abusivamente; ou do 

trabalhador que, na celebração de seu contrato de trabalho, abriu 

mão de direitos inafastáveis, na ânsia por um emprego que 

possibilite a mantença de sua família. Assim, quando há ingerência, 

através da atividade estatal de criar e aplicar as normas, nestas 

relações de desigualdade, ditando regras de ordem pública em favor 

da parte mais fraca, não se está a afastar a autonomia privada dos 

indivíduos. 

9 Como dito acima, ao Estado só é permitido fazer o que a lei determina ou permite.


Em verdade, o instituto jurídico em questão, pressupõe uma 

situação de igualdade, ou desigualdade mínima, entre os 

participantes da relação, onde a falta de tal pressuposto representa 

que a autonomia privada de um, conduz a falta de liberdade do 

outro. Não havendo equilíbrio de poderes, deve então ser, o mesmo, 

buscado por outra via, qual seja, a ingerência do Estado que 

conceba equidade ao relacionamento. 

O reconhecimento da vinculação dos particulares aos 

direitos fundamentais não representa que tais garantias sejam 

aplicadas nestas relações da mesma forma que são naquelas entre 

o Estado e o cidadão. Levando em conta que a autonomia privada 

seja um princípio, ainda que formal, deve ela também ser realizada 

na maior medida do possível, levando-se em conta as condições 

fáticas e jurídicas de cada caso concreto. Por isso, tem-se entendido 

que a limitação da incidência dos direitos fundamentais nas relações 

inter-privados encontra solução na ponderação desses com a 

autonomia privada, a qual deve se realizar, primordialmente, através 

da atividade legislativa, e, na falta de norma específica, pelos juízes 

na pacificação dos litígios. Nas palavras de Daniel Sarmento(2004, 

p.303): 

...quanto maior for a desigualdade, mais 

intensa será a proteção ao direito fundamental 

em jogo, e menor a tutela da autonomia 

privada. Ao inverso, numa situação de 

tendencial igualdade entre as partes, a 

autonomia privada vai receber uma proteção 

mais intensa, abrindo espaço para restrições 

mais profundas ao direito fundamental com ela 

em conflito. 

Conforme já explicitado anteriormente, a concepção liberal 

restringia o alcance dos direitos fundamentais às relações verticais 

(Estado x cidadão), em face de ali se vislumbrar uma disparidade de 

poder entre as partes que sujeitava o individuo às vontades das 

autoridades públicas. Entendia-se que nas relações do tipo privada 

existia igualdade (ainda que formal), encontrando-se todas as 

pessoas numa situação de paridade, motivo pelo qual seria 

desnecessário estender a este ramo os direitos fundamentais. O


reconhecimento de uma desigualdade material, real, ampliou o 

âmbito de proteção concedida pelas normas de cunho essenciais à 

esfera privada, por que se parte da premissa de que a assimetria 

entre as partes é prejudicial ao exercício da autonomia privada, pois 

quando o ordenamento deixa livres o forte e fraco somente o 

primeiro goza efetivamente de liberdade. 

No Brasil, diante da enorme desigualdade social aqui 

existente, a questão se torna ainda mais clara. A enorme 

vunerabilidade da grande maioria da população necessita de uma 

proteção reforçada dos seus direitos fundamentais quando 

participantes das relações travadas com outros particulares mais 

poderosos, como empregadores ou fornecedores. 

Por fim, cumpre salientar que, no nosso ordenamento 

constitucional, a tutela da autonomia privada é muito mais intensa 

quando conferida a questões de caráter existencial da pessoa 

humana do que quando se refere a demandas de cunho econômicopatrimonial. 

Exemplo disso é o caso citado pelo professor Daniel 

Samento (2004, p. 309), onde num contrato de locação as partes 

ajustam “cláusula estipulando a possibilidade de rescisão do pacto 

com a retomada do imóvel, caso o locatário passasse a receber em 

sua casa pessoas negras”. Nesse caso, a autonomia contratual não 

deve assumir peso relevante, em face de uma colisão com o direito 

fundamental do inquilino de se tornar amigo de pessoa de qualquer 

cor. 

Destarte, o peso da autonomia privada varia de acordo com 

as especificações fáticas e jurídicas de cada caso, aí incluídas, 

também, a natureza da questão examinada. Quando tratar-se de 

natureza econômico-processual, a autonomia privada terá menor 

importância, sobretudo quando confronta-se com um bem inerente à 

vida humana. 

Com efeito, se admitirmos os direitos fundamentais como 

premissas que protegem os bens jurídicos mais relevantes da 

pessoa humana, não existe razão para recusar-se uma proteção 

constitucional integral a estes bens. Assim, mesmo em relações 

privadas paritárias e equilibradas, a livre atividade volitiva da pessoa 

não legitima lesões aos seus direitos fundamentais e sua dignidade 

humana, os quais são irrenunciáveis.


2.3 Eficácia mediata 

Em um contexto de Estado Social, onde os poderes privados 

representam enorme ameaça para a liberdade dos cidadãos, se 

torna imprescindível vinculá-los aos direitos fundamentais e à 

Constituição. Admitida tal incidência, surge o questionamento 

referente à maneira que se dará tal aplicação. 

O aspecto fundamental para o entendimento da tese da 

aplicação mediata dos direitos fundamentais consubstancia-se no 

reconhecimento de uma liberdade que impede que as normas 

essenciais tenham reflexos diretos nas relações privadas, o que 

resultaria em um domínio do ramo constitucional sobre o civil. Com 

isso, quer-se dizer que, nas relações particulares, esses direitos 

devem ser relativizados em favor da autonomia privada, podendo os 

indivíduos decidirem livremente entre si. 

Contudo, segundo a idéia, a liberdade dos cidadãos e a 

autonomia do direito privado não seriam absolutas. Para que 

houvesse uma conciliação das normas fundamentais com o 

ordenamento privado deveria haver uma influência das primeiras no 

último, a qual se daria através do próprio material normativo civil. 

Essa harmonização, por meio da produção indireta dos efeitos, 

pressupõe a existência da Constituição como um sistema de 

valores, centrada especialmente no princípio da dignidade da 

pessoa humana, os quais se irradiam no âmbito das relações 

particulares por intermédio de suas cláusulas gerais, comumente 

denominadas de portas de entrada. 10 

Sem embargo, admitem, os defensores da corrente, a 

necessidade de existência de pontes que liguem o Direito Privado à 

Constituição, para submeter o primeiro aos valores constitucionais, o 

que se concretiza pelas portas de entrada referidas alhures. Cabe, 

assim, antes de tudo ao legislador privado a tarefa de mediar a 

aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, 

estabelecendo uma ponte que torne os valores constitucionais 

compatíveis com às relações privadas. Ao judiciário, portanto, 

10 Esse sistema de valores não pode ser confundido com a idéia de mera declaração 

de princípios, os quais pressupõem uma simples declaração de intenções do poder 

constituinte em relação à atividade legislativa, sem qualquer valor vinculante.


restaria a função de preencher as cláusulas indeterminadas criadas 

pelo legislador e, apenas em casos excepcionais, quando 

houvessem lacunas no ordenamento privado e inexistisse cláusula 

geral ou de conceito indeterminado, é que se permitiria ao juiz a 

aplicação direta das normas essenciais nas lides entre privados. 

Trata-se, deste modo, de uma construção intermediária 

entre as idéias de negação total da vinculação das garantias 

fundamentais e de incidência direta dos mesmos. Para a teoria da 

eficácia de efeitos indiretos essas normas não ingressam no âmbito 

privado como direitos subjetivos, mas apenas através de uma ordem 

de valores, que penetram por meio das portas de entradas 

(cláusulas gerais e conceitos indeterminados) abertas pelo próprio 

legislador civil. 

O principal elo, portando, seriam as chamadas cláusulas 

gerais, ou seja, conceitos abertos, cujo conteúdo deverá ser definido 

por uma valoração do aplicador do direito, se baseando sempre no 

sistema de valores consagrados pela Carta Maior. Exemplo disso é 

o artigo 187 do Código Civil, quando dispõe que “ comete ato ilícito o 

titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os 

limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou 

pelos bons costumes”. Assim, através dessas cláusulas, os direitos 

fundamentais se infiltram no ordenamento privado e produzem seus 

efeitos, mantendo a independência do sistema civil, ficando este 

protegido em face de uma possível dominação por parte dos 

dispositivos constitucionais. 

Entretanto, uma forte crítica ao modelo baseia-se 

exatamente na possibilidade de ineficácia da proteção dos direitos 

fundamentais nessas relações se seus efeitos puderem a elas 

chegar somente por meio das cláusulas gerais. O provável é que 

estas se mostrem insuficientes, e, diante de um grande número de 

situações em que seja desejável a aplicação das normas essenciais, 

não exista nenhuma abertura para dar vazão a essa vinculação. 

À guise de conclusão nota-se: os defensores da teoria em 

debate sustentam que os direitos fundamentais são protegidos no 

campo privado, contudo, não através dos instrumentos do Direito 

Constitucional, e sim através de mecanismos do próprio Direito Civil. 

A eficácia vincularia apenas de forma indireta, através da atuação


do legislador privado, conforme destaca Vieira Andrade (1987, p. 

276-277): 

...quando muito, os preceitos constitucionais 

serviriam como princípios de interpretação das 

cláusulas gerais e conceitos indeterminados 

suscetíveis de concretização, clarificando-os 

(Wertverdeutlichung), acentuando ou 

desacentuando determinados elementos do 

seu conteúdo (Wertakzentuierung, 

Wertverschärfung), ou, em casos extremos, 

colmatando as lacunas 

(Wetschutzlückenschliessung), mas sempre 

dentro do espírito do Direito Privado. 

Com efeito, o principal argumento utilizado pelos defensores 

da corrente para negar uma aplicação direta concretiza-se na idéia 

de que uma vinculação imediata acabaria por exterminar a 

autonomia da vontade, desfigurando o direito privado, convertendo-o 

em mera concretização Constitucional. Ademais, outorgar-se-ia um 

poder desmesurado ao Judiciário, tendo em vista o grau de 

indeterminação que caracteriza as normas constitucionais 

fundamentais, o que acabaria por comprometer sobremaneira a 

liberdade individual, que ficaria a mercê da discrição dos juízes. 

Assim é que sustentam a tese de que a Constituição não investe os 

particulares em direitos subjetivos fundamentais, mas que ela 

apenas contém normas objetivas, cuja os efeitos dependem de sua 

irradiação, impregnando as leis civis por esses valores. 

2.4 Eficácia imediata 

Quando se fala em aplicabilidade direta, ou imediata, dos 

direitos fundamentais nas relações entre particulares quer-se 

expressar que, da mesma maneira como são aplicáveis nas 

relações do tipo Estado-cidadão, o são também naquelas 

envolvendo somente particulares, sem que seja necessária 

nenhuma ação intermediária. O professor Virgílio Afonso da Silva


(2005, p.86) cita o seguinte exemplo para melhor explanar o 

conceito: 

Quando se fala em liberdade de reunião (CF, 

art. 5º, XVI) como mera liberdade pública, 

entende com isso que o Estado não deve 

restringir a liberdade de reunião dos cidadãos. 

Mas poderia alguém ou um grupo de pessoas 

perturbar uma manifestação pacífica de forma 

tal que essa manifestação não tenha como ser 

exercida de forma plena? Se a liberdade de 

reunião for encarada meramente como direito 

de defesa contra a ação ilegítima do Estado e 

se, ao mesmo tempo, não houver nenhum 

dispositivo legal que vede a perturbação de 

reuniões pacíficas por meio de entes privados, 

o caso seria difícil de ser solucionado sem um 

recurso direto ao direito fundamental garantido 

pelo art. 5º, XVI da Constituição. 

O problema, em consonância com o dito inicialmente, 

deveria ter o mesmo tratamento que seria dado caso o ente 

perturbador fosse o Estado, numa perspectiva de aplicação imediata 

das normas fundamentais. Assim, o direito de reunião seria 

considerado uma garantia do indivíduo não só em face do poder 

estatal, mas, também, contra outros particulares. 

A principal diferença entre os modelos de vinculação direta e 

indireta reside na desnecessidade de mediação legislativa para que 

as garantias essenciais produzam efeitos nas relações entre 

privados. Pode-se dizer, assim, que seus efeitos são imediatos e 

diretos, pois incidem diretamente na situação em concreto. É deste 

modo que, mesmo sem que haja norma de direito privado, os 

direitos fundamentais asseguram, de forma direta, garantias 

subjetivas aos participantes da relação, sem que seja necessário 

artimanhas interpretativas para que produzam efeitos. 

Destarte, não necessitam da existência de cláusulas gerais, 

ou qualquer outra “porta de entrada” para se irradiar no 

ordenamento civil. Sendo o ordenamento uma unidade, e a 

Constituição sua Lei Maior, todas as demais normas somente são


válidas com base nessa, e dentro dos limites por ela impostos, 

inclusive o Código Civil. Dessa maneira, as normas constitucionais 

não necessitam de “pontos de infiltração”, sendo, portanto, 

aplicáveis de forma direta a todas as relações, inclusive particulares, 

podendo os cidadãos recorrerem aos seus direitos de cunho 

fundamental para fazê-los valer contra todos, seja em face do 

Estado, pessoas físicas ou jurídicas privadas. 

Isso não quer dizer, contudo, que a vinculação por meio de 

efeitos diretos implica que todo o direito fundamental 

impreterivelmente seja aplicável a tais relações. A verificação dessa 

aplicabilidade deve ser individualizada, estando adstrita as 

peculiaridades de cada norma de cunho fundamental. Ademais, não 

se nega a existência de especificidades nesta incidência, nem 

mesmo a necessidade de ponderá-los com a autonomia privada dos 

envolvidos. Nesse sentido, o modelo de aplicação direta defende 

que, quando o direito essencial for aplicável, então essa incidência 

se dará de forma direta. 

Praticamente todos os defensores da tese em questão 

reconhecem o dito no parágrafo supra, sobretudo a necessidade de 

ponderação dos direitos em jogo com a autonomia privada da 

pessoa cujo comportamento se cogita restringir. Dentre eles 

podemos citar J. J. Gomes Canotilho (1992), o qual, de forma 

pioneira, acenou para a criação de soluções diferenciadas para 

harmonizar a tutela de direitos fundamentais com a proteção 

conferida a liberdade particular. Outro defensor é Ingo Wolfgang 

Sarlet (1998), autor brasileiro do mais minucioso estudo publicado 

sobre a matéria, onde manifesta sua preferência pela eficácia direta. 

Referido estudioso defende que “a forma de positivação e a função 

exercida pelos direitos fundamentais se encontram umbilicalmente 

ligadas à sua eficácia e aplicabilidade” (1998, p. 248), e que “ a 

graduação da carga eficacial dos direitos fundamentais depende, em 

última análise, de sua densidade normativa, por sua vez igualmente 

vinculada a forma de proclamação no texto e à função precípua de 

cada direito fundamental” (1998, p. 248), motivo pelo qual divide os 

direitos essenciais em vários grupos, realizando uma análise distinta 

com relação a aplicação de cada um deles, tendo sempre como 

premissa o postulado da otimização máxima.


Impende salientar que, na vinculação direta, não se afasta, 

também, a atividade do legislador. Não se questiona o fato de que 

há um espaço para que esse pondere a autonomia privada com as 

normas fundamentais, qual seja, o momento da atividade legislativa. 

Por isso, a prioridade na concretização das normas essenciais 

acaba sendo, de fato, do legislador, o que não quer dizer que não 

seja possível a aplicação imediata quando não houver regra 

ordinária específica tratando da matéria, ou até mesmo versando em 

descompasso. 

A Constituição brasileira de 1988 favorece sobremaneira a 

interpretações que aprofundam a incidência direta dos direitos 

fundamentais na esfera privada, com a previsão de vários direitos 

voltados contra o particular, como, por exemplo, todos os direitos 

trabalhistas esculpidos no seu artigo 7º, além de que, caracteriza-se, 

evidentemente, pelo seu caráter de socialidade. Desse modo, 

quando o próprio constituinte originário optou por se imiscuir na 

esfera das relações privadas, não há qualquer razão que justifique 

excluir a aplicação da plena eficácia das normas fundamentais, 

mesmo quando seus comandos dirigem-se ao Estado. No nosso 

país, inclusive, a constitucionalização do Direito Privado já foi 

iniciada pelo próprio constituinte, o qual disciplinou em linhas gerais 

diversos institutos eminentemente privados, como a família e a 

propriedade, etc. 

Ademais, o direito não pode ser encarado de uma forma 

fechada, feito de regras prontas e mecânicas, o que, diga-se de 

passagem, já se provou ultrapassado. Hodiernamente, preza-se por 

uma juridicidade dos princípios, levando-os a uma exegese e 

aplicação mais dinâmicas, elásticas e ricas axiologicamente. Isso 

não só em relação aos direitos fundamentais, mas à todos ramos do 

conhecimento jurídico. 

Daniel Sarmento (2004, p.289) ratifica esse entendimento da 

seguinte forma: 

Ademais, a compreensão de que o princípio da 

dignidade da pessoa humana representa o 

centro de gravidade da ordem jurídica, que 

legitima, condiciona e modela o direito 

positivado, impõe, no nosso entendimento, a 

adoção da teoria da eficácia direta dos direitos


fundamentais nas relações entre particulares. 

De fato, sendo os direitos fundamentais 

concretizações ou exteriorizações daquele 

princípio, é preciso expandir para todas as 

esferas da vida humana a incidência dos 

mesmos, pois, do contrário, a proteção à 

dignidade da pessoa humana - principal 

objetivo de uma ordem constitucional 

democrática – permaneceria incompleta. 

Condicionar a garantia da dignidade do ser 

humano nas suas relações privadas à vontade 

do legislador, ou limitar o alcance das 

concretizações daquele princípio à 

interpretação das cláusulas gerais e conceitos 

jurídicos indeterminados do Direito Privado, 

significa abrir espaço para que, diante da 

omissão do poder legislativo, ou da ausência 

de cláusulas gerais apropriadas, fique 

irremediavelmente comprometida uma 

proteção, que, de acordo com a axiologia 

constitucional, deveria ser completa e cabal. 

Outras teorias, entretanto, propõem soluções diferenciadas 

para a questão da incidência dos direitos fundamentais, 

distanciando-se, pelo menos em parte, das idéias do imediatismo e 

mediatismo na aplicação, o que será pormenorizado na seqüência 

deste opúsculo. 

2.5 Outras Teorias 

Na Alemanha, mais recentemente, uma corrente, na qual 

figuram autores como Joseph Isensee e Klaus Stern, vem 

defendendo a idéia de que a doutrina dos “Deveres de Proteção do 

Estado” em relação aos direitos fundamentais é a melhor solução 

para a questão da incidência desses nas relações entre privados. 

Na verdade, a tese aproxima-se por demais da teoria da 

eficácia mediata. Assim, do mesmo modo, defendem que as normas 

essenciais vinculam apenas, diretamente, o Estado, mantendo a 

autonomia privada fora de riscos decorrentes da sujeição dos 

particulares aquelas. Com efeito, caberia ao legislador disciplinar os


comportamentos dos indivíduos através da edição de normas que 

evitassem lesões aos direitos fundamentais. 

Dessa forma, os atos privados não teriam que se adaptar 

aos mandamentos fundamentais, mas aos parâmetros criados pelo 

legislador no exercício da função de proteção daqueles direitos, o 

qual poderia imiscuir nas regras de direito privado alto grau de 

valores fundamentais, ou optar pela criação de cláusulas gerais. 

A teoria dos deveres de proteção, na verdade, encontra 

substrato central na idéia de que a cabe ao legislador, e não ao 

judiciário, conciliar os direitos fundamentais com a autonomia 

privada, resguardando a intervenção do último apenas nos casos de 

controle de constitucionalidade das normas, quando na atividade 

legislativa não fossem protegidas adequadamente as garantias 

constitucionais em jogo. 

Outra teoria alternativa, a qual rejeita tanto a tese da eficácia 

“imediata e direta”, quando a “indireta e mediata”, é a “Teoria da 

Convergência Estadista”, desenvolvida por Jügen Schwabe. 

Segundo o mesmo, citado por Virgílio (2005), em última análise, o 

Estado é sempre responsável pela violação aos direitos 

fundamentais, mesmo que tenham origem nas relações privadas. 

Para melhor entender imagine um particular que no 

exercício de um direito fundamental viole uma garantia essencial de 

outro, sendo que a ação praticada pelo primeiro não era disciplinada 

por lei infraconstitucional, sendo, portanto, permitida pelo Estado. No 

caso, não tendo outros meios de reparar o dano sofrido, em face da 

inexistência de norma para a situação, o cidadão que teve seu 

direito violado deverá imputar tal violação ao Poder Público, o qual 

será responsável, pelo fato de não ter agido, 

infraconstitucionalmente, no sentido de protegê-lo. 

Destarte, ao particular violador não poderá ser imputada 

nenhuma responsabilidade pelo ato que não é legalmente vedado, a 

qual deve ser atribuída ao Estado, em virtude de sua omissão de 

não criar nenhuma vedação legal contra tal comportamento. 

Assim, segundo a teoria de Schwabe, não existe 

equiparação entre ato do Estado e ato privado. O comportamento 

particular não deixa de ser tratado como tal, porém, a 

responsabilidade pelos seus efeitos é entendida como se estatal 

fosse. Desta feita, sempre que o Poder Público não exercer sua


função de legislar, violações de direitos fundamentais por pessoas 

privadas serão por ele permitidas, e somente a este poderá ser 

imputada a responsabilidade. 

Por último, cumpre aqui tecer algumas consideração acerca 

da posição sustentada por Robert Alexy (1997), o qual propôs “Um 

Modelo em Três Níveis” 11 , onde tentou conciliar as teorias da 

eficácia direta, da aplicação indireta e a doutrina dos deveres de 

proteção do Estado, citada anteriormente. 

Parte-se do raciocínio de que as três propostas reconhecem 

que a gradação da eficácia do direito fundamental na relação interprivada 

decorre de uma ponderação de interesses. 

Assim, encontrar-se-ia no primeiro nível a teoria do efeito 

mediato. Os juízes, como órgãos do Estado, encontram-se 

obrigados a considerar os direitos fundamentais em suas decisões, 

como valores objetivos, quando da interpretação e aplicação das 

normas de cunho privado. 

No segundo nível, estaria a tese dos deveres de proteção. 

Nada obstante, quando o judiciário não levasse em conta os direitos 

fundamentais na solução dos conflitos, estaria assim violando um 

direito essencial do cidadão oponível em face do Estado. Enquanto 

que em um terceiro nível, posicionar-se-ia a teoria da eficácia 

imediata, admitindo a projeção de efeitos diretos sobre as relações 

privadas. 

Sem embargo, a teoria da eficácia imediata não seria 

incompatível com os efeitos emanados pelas demais teses. Admitirse-ia, 

apenas, que não obstante a irradiação provenientes dessas 

últimas, a vinculação direita também ocorreria, independente de 

mediação do legislador, ou de atividade de qualquer outro poder 

estatal. 

Ademais, a teoria da vinculação direta dos efeitos, não 

pretenderia tornar absoluta a incidência das normas fundamentais 

na esfera civil, admitindo sempre a necessidade de ponderação 

quando se deparasse com a autonomia privada. 

11 O nível dos deveres do Estado; o nível dos deveres frente ao Estado; e o nível da 

relação entre sujeitos privados.


O certo é que a opção por um outro nível depende, em 

especial, do material normativo disponível ou não. Dessarte, na 

grande maioria dos casos, a escolha por efeitos indiretos ou por 

uma incidência direta está sujeita à existência de mediação 

legislativa anterior, disciplinado a convivência de um direito de 

natureza fundamental e o âmbito das relações privadas.

CAPÍTULO III 

3.PREVISÃO DA VINCULAÇÃO DOS 

PARTICULARES NO SUPREMO TRIBUNAL 

FEDERAL 

No Recurso Extraordinário 201.819-8-RJ 12 , a segunda turma 

do Supremo Tribunal, por votação majoritária, reconheceu a 

vinculação direta dos direitos fundamentais em face dos poderes 

privados. 

A lide, cuja o julgamento data de 11 de novembro de 2005, 

versou sobre R.E. interposto de acórdão proferido no Tribunal de 

Justiça do Rio de Janeiro, pela União Brasileira de Compositores – 

UBC, tendo em vista que o decisum da instância de origem 

entendeu aplicável o direito fundamental da ampla defesa e do 

contraditório, previstos constitucionalmente, aos processos internos 

da associação de caráter privada. 

Com efeito, tratou-se da exclusão de sócio sem que fossem 

respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, 

incisos LIV e LV, CF/88), alegando descumprimento de resoluções 

internas e a propositura de ações judiciais que acarretavam em 

prejuízos morais e financeiros para a entidade, por parte do 

associado. Confrontaram-se, assim, à autonomia privada da 

associação civil e o direito essencial ao devido processo legal, já 

que não foi dada oportunidade de defesa e apresentação de provas 

ao acusado. 

Melhor explicitando, a entidade associativa, através de seu 

órgão deliberativo, designou uma comissão especial para apurar 

possíveis infrações estatutárias atribuídas a um de seus sócios. 

Referida comissão deixou de observar os princípios constitucionais 

da ampla defesa e do contraditório, não ensejando ao excluído 

oportunidade de se defender e apresentar provas em seu benefício. 

12 Recomenda-se a leitura do inteiro teor dos votos dos ministros Gilmar Mendes e 

Ellen Gracie.


Em sua defesa, a associação alegou a impossibilidade de 

aplicação do princípio da ampla defesa ao caso vertente, tendo em 

vista não se tratar de órgão da administração pública, mas de 

entidade de direito privado, dotada de estatutos e regimentos 

próprios. 

A relatora, Ministra Ellen Grace, sustentou em seu voto a 

prevalência da liberdade que possuem associações privadas para 

se organizarem e estabelecer normas de funcionamento entre os 

sócios, nos seguintes termos: 

A controvérsia envolvendo a exclusão de um 

sócio de entidade privada resolve-se a partir 

das regras do estatuto social e da legislação 

civil em vigor. Não tem, portanto, o aporte 

constitucional atribuído pela instância de 

origem, sendo totalmente descabida a 

invocação do disposto no art. 5º, LV da 

Constituição para agasalhar a pretensão do 

recorrido de reingressar nos quadros da UBC. 

Obedecido o procedimento fixado no estatuto 

da recorrente para a exclusão do recorrido, 

não há ofensa ao princípio da ampla defesa, 

cuja aplicação à hipótese dos autos revelou-se 

equivocada, o que justifica o provimento do 

recurso. (Recurso Extraordinário nº 201.819-8- 

RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Acórdão. p. 581.) 

De fato, o estatuto da associação previa em seu artigo 16 

que “a diretoria nomeará comissão de inquérito composta de três 

sócios, a fim de apurar indícios, atos ou fatos que tornem necessária 

a aplicação de penalidades aos sócios que contrariarem os deveres 

prescritos no capítulo IV destes Estatutos”. 

Sem embargo, a regra estabelecida fora obedecida, 

contudo, em sua aplicação afastou-se o princípio da ampla defesa e 

do contraditório. 

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, após se deter em 

minuciosas considerações acadêmicas sobre a eficácia dos direitos 

fundamentais nas relações privadas, diverge da relatora, concluindo


ser indiscutível a existência de normas essenciais que incidem sobre 

relações entre particulares. 

Para elaborar sua opinião, aquele trás à lume a necessidade 

de se analisar as peculiaridades do caso em questão. Chama 

atenção para o fato de que a vedação das garantias constitucionais 

de defesa pode acabar por comprometer a própria autonomia 

privada, no caso a liberdade de exercício da profissão, logo, a 

exclusão imposta como penalidade extrapolaria a liberdade da 

associação em definir a quem deve permanecer filiada. 

Ademais, conclama o caráter público da atividade 

desempenhada pela entidade, concluindo sua decisão desta forma: 

...afigura-se-me decisivo no caso em apreço, 

tal como destacado, a singular situação da 

entidade associativa, integrante do sistema 

ECAD, que, como se viu na ADI nº 2.054-DF, 

exerce uma atividade essencial na cobrança 

de direitos autorais, que poderia até configurar 

um serviço público por delegação legislativa. 

Esse caráter público e geral da atividade 

parece decisivo aqui para legitimar a aplicação 

direta dos direitos fundamentais concernentes 

ao devido processo legal, ao contraditório e à 

ampla defesa... (Recurso Extraordinário nº 

201.819-8-RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 

Acórdão. p. 612.) 

Na mesma linha de raciocínio posicionaram-se os Ministros 

Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Dentre os fatores levantados na 

formação de tal pensamento apontaram o “rompimento das barreiras 

que, até então, separavam o direito público do privado”, “a 

constitucionalização do direito civil” e “a necessidade de limitar-se a 

autonomia privada em razão das garantias fundamentais de 

terceiros”. Vale aqui transcrever passagem da decisão proferida pelo 

último: 

Não é por outro motivo que o novo Código Civil 

brasileiro, em alguns de seus preceitos (arts. 

57 e 1.085, parágrafo único, p. ex.),


expressamente proclama a necessária 

submissão das entidades civis às normas que 

compõem o estatuto constitucional das 

liberdades e garantias fundamentais (o direito 

à plenitude de defesa, dentre eles), 

considerada a vinculação imediata dos 

indivíduos, em suas relações de ordem 

privada, aos direitos básicos assegurados pela 

Carta Política. (Recurso Extraordinário nº 

201.819-8-RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 

Acódão. p. 648.) 

Bastante expressiva, inclusive, no que se refere às relações 

privadas, é a regra esculpida no artigo 57 do Código Civil em 

vigência, a qual prevê em sua redação, dada pela Lei nº 

11.127/2005, claro propósito de adequar a atividade legislativa aos 

preceitos fundamentais previstos constitucionalmente sobre a 

matéria, quando dispõe que “a exclusão do associado só é 

admissível havendo justa causa, assim reconhecida em 

procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos 

termos previstos no estatuto.” 

Destarte, a Turma, por votação majoritária, conheceu e 

negou provimento ao recurso, reconhecendo a eficácia horizontal 

dos direitos fundamentais em uma relação jurídico-privada. 

Impende salientar que a visão ora exposta no decisum 

acima em comento, apontando para uma vinculação horizontal, tem 

se repetido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como 

resta claro de decisões nas quais essa corte superior preferiu a 

propósito da incidência dos direitos essenciais em relações 

particulares. 

Uma delas refere-se ao Recurso Extraordinário nº 161.243- 

DF, no qual o Tribunal decidiu não poder haver discriminação entre 

empregados, com base na autonomia da empresa para conceder 

vantagens a nacionais, em desvantagens ao empregado 

estrangeiro, na percepção de benefícios constantes no seu estatuto: 

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO 

DA IGUALDADE. TRABALHADOR 

BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA


ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL 

DESTA: APLICABILIDADE AO 

TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO 

TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, 

art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao 

recorrente, por não ser francês, não obstante 

trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, 

não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da 

Empresa, que concede vantagens aos 

empregados, cuja aplicabilidade seria restrita 

ao empregado de nacionalidade francesa. 

Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, 

art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A 

discriminação que se baseia em atributo, 

qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do 

indivíduo, como o sexo, a raça, a 

nacionalidade, o credo religioso, etc., é 

inconstitucional. Precedente do STF: Ag 

110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. 

III. - Fatores que autorizariam a 

desigualização não ocorrentes no caso. IV. - 

R.E. conhecido e provido." (RE n° 161.243- 

DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 

19/12/1997) 

Noutro julgado, se discutiu se uma industria de “lingeries” 

que exige de suas empregadas que as mesmas, obrigadas por 

cláusula constantes nos contratos de trabalho, submetam-se a 

revistas intimas, sob a ameaça de dispensa, cometeria crime de 

constragimento ilegal: 

I. Recurso extraordinário: legitimação da 

ofendida - ainda que equivocadamente 

arrolada como testemunha -, não habilitada 

anteriormente, o que, porém, não a inibe de 

interpor o recurso, nos quinze dias seguintes 

ao término do prazo do Ministério Público, 

(STF, Sums. 210 e 448). II. Constrangimento 

ilegal: submissão das operárias de indústria de 

vestuário a revista íntima, sob ameaça de 

dispensa; sentença condenatória de primeiro 

grau fundada na garantia constitucional da


intimidade e acórdão absolutório do Tribunal 

de Justica, porque o constrangimento 

questionado a intimidade das trabalhadoras, 

embora existente, fora admitido por sua 

adesão ao contrato de trabalho: questão que, 

malgrado a sua relevância constitucional, já 

não pode ser solvida neste processo, dada a 

prescrição superveniente, contada desde a 

sentença de primeira instância e jamais 

interrompida, desde então." (RE n° 160.222- 

RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 

01/09/1995) 

Vale ainda, finalmente, trazer à baila julgado do STF 

referente ao caráter absoluto dos direitos fundamentais: 

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 

NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, 

no sistema constitucional brasileiro, direitos 

ou garantias que se revistam de caráter 

absoluto, mesmo porque razões de 

relevante interesse público ou exigências 

derivadas do princípio de convivência das 

liberdades legitimam, ainda que 

excepcionalmente, a adoção, por parte dos 

órgãos estatais, de medidas restritivas das 

prerrogativas individuais ou coletivas, desde 

que respeitados os termos estabelecidos 

pela própria Constituição. O estatuto 

constitucional das liberdades públicas, ao 

delinear o regime jurídico a que estas estão 

sujeitas - e considerado o substrato ético 

que as informa - permite que sobre elas 

incidam limitações de ordem jurídica, 

destinadas, de um lado, a proteger a 

integridade do interesse social e, de outro, a 

assegurar a coexistência harmoniosa das 

liberdades, pois nenhum direito ou garantia 

pode ser exercido em detrimento da ordem 

pública ou com desrespeito aos direitos e 

garantias de terceiros. (Mandado de 

Segurança nº 23452-RJ, Rel. Min. Celso de


Mello. Diário da Justiça da União. Brasília, 

DF, 12 maio 1999) 

É possível concluir, por fim, que, mesmo sem, muitas 

vezes, entrar no mérito da discussão acerca da forma de incidência 

horizontal dos direitos de natureza fundamental, o Supremo Tribunal 

Federal já possui um histórico capaz de identificar o reconhecimento 

da vinculação dos particulares àquelas normas, quando em relações 

privadas, apontando, inclusive, para uma eficácia direta dos efeitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Conforme foi analisado durante todo o desenvolvimento do 

presente estudo, o Ordenamento Jurídico compõe-se de uma 

unidade, sistematicamente organizada, possuindo como epicentro o 

princípio da dignidade da pessoa humana, concretizado nas normas 

de cunho fundamental. 

Não se pode negar a existência de fatores que exigem a 

extensão da proteção outorgada pelos direitos essenciais às 

relações entre particulares, em face da desigualdade gritante, da 

opressão e da injustiça que são inerentes a tais relações. 

Se admitirmos, como premissas, que as garantias 

fundamentais salvaguardam os bens jurídicos mais relevantes da 

pessoa humana, não há razão para recusar-se uma proteção 

constitucional a estes bens, independente de onde provier a ameaça 

ou agressão. 

É notável, contudo, ao amadurecer do tempo e das idéias, o 

desenvolvimento de uma tendência direcionada para o abandono de 

posições radicais, cujo o teor ou negam qualquer espécie de 

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, ou defendem 

uma sujeição extrema, onde os atores privados vinculam-se do 

mesmo modo que o Estado. 

Algumas Constituições, sobretudo aquelas editadas nas 

últimas décadas, trazem em seu bojo previsões expressas da 

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Exemplo 

disso é a Carta Maior definitiva da África do Sul (1997), que entrou 

em vigor no ano de 1997, trazendo o seguinte preceito esculpido em 

seu corpo: “As normas sobre direitos fundamentais vinculam as 

pessoas físicas ou jurídicas, se, e na medida em que, ela seja 

aplicável, considerado a natureza do direito e a natureza da 

obrigação imposta por ele”. 

A tese da não aceitação da eficácia dos direitos 

fundamentais, nas relações do tipo privadas, revela a subsistência 

de uma visão historicamente superada desses direitos como regras 

de cunho públicos subjetivos, voltadas apenas contra o Estado.


Ademais, a visão da Constituição como norma jurídica consagradora 

das mais importantes valores sociais exige a vinculação em 

comento. 

Sem embargo, os efeitos gerados na aplicação das normas 

fundamentais, ao contrário do que ocorre no âmbito das relações 

entre o Estado e os indivíduos, não são e nem podem ser sempre 

diretos, ou, do mesmo modo, indiretos, apesar de que, a 

jurisprudência brasileira, especialmente do Supremo Tribunal 

Federal, vem, em um número muito grande de casos, aplicando 

diretamente os direitos essenciais nos litígios privados. Isso se 

explica pela tendência generalizadora e absolutizante daquele 

tribunal que, não raras vezes, pretende em seus julgados, de uma 

só vez, resolver todas as questões referentes a determinado 

assunto. 

Com feito, não se pode negar a necessidade de delinear 

alguns parâmetros objetivos na aplicação de direitos fundamentais 

nas relações privadas, com o fim de conferir maior previsibilidade e 

reduzir as margens de arbítrio na ponderação judicial. Entretanto, 

igualmente, não é recomendável afastar uma análise tópica, voltada 

para as peculiaridades de cada caso. A heterogeneidade existente 

entre os diferentes espaços privados impede que se formule um 

modelo geral de incidência destes valores em todas as relações 

formadas por particulares. 

Dentre os parâmetros, merece destaque a necessidade de 

sempre atentar-se para o grau de desigualdade fática entre as 

partes envolvidas na relação jurídica. Quanto mais a relação for 

assimétrica, maior o comprometimento do exercício da autonomia 

privada. Por isso, a vinculação aos direitos fundamentais é 

diretamente proporcional à disparidade vivente, e em sentido inverso 

se dará à tutela da liberdade dos particulares. 

Outro fator relevante refere-se à natureza questão. Naquelas 

onde predominam valores existenciais da pessoa, a proteção à 

autonomia deve ser maior. Ao inverso, em casos onde a liberdade 

do sujeito de direito encontra-se ligada a fatores de cunho 

puramente econômicos ou patrimoniais, mais intensa se exibirá a 

tutela ao direito fundamental em contraposição. 

Por fim, cumpre não olvidar, que uma democracia plena 

nunca será atingida enquanto se limitar à relações públicas,


encontrando seu fim nas relações formadas entre o Estado, sempre, 

e o cidadão. Necessário se faz estende-la para outras instâncias, 

onde possa equacionar os litígios privados, manifestando-se em 

demais áreas onde o poder, igualmente, também se manifesta, e 

isso passa, indubitavelmente, pela extensão dos direitos de natureza 

fundamental a esses ramos.

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ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de 

Janeiro: Lúmen. 2002.

ANEXO 

RESUMO ESTRUTURADO 

1 A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – 

sua vinculação às relações privadas. 

EFICÁCIA VERTICAL x EFICÁCIA HORIZONTAL (tentativa de 

equilibrar a relação com os Direitos Fundamentais) 

2 HISTÓRICO 

- Surgem como proteção do indivíduo contra eventuais abusos do 

poder estatal, tendo em vista a disparidade. 

- Existe uma barreira limitadora onde o Estado não pode interferir. 

Ex: direito à vida; à liberdade de locomoção. 

- Passam a exigir também uma intervenção, sobretudo, para garantir 

sua aplicação. 

- Inglaterra, século XIII (15.06.1215) – Magna Charta Libertatum, 

outorgada pelo rei João Sem-terra: estabelecia garantias como a 

liberdade da Igreja, proporcionalidade entre a gravidade do delito e a 

sanção e a previsão do devido processo legal. 

- Consagram-se jurídico-positivamente em França: Declaração dos 

Direitos do Homem e do Cidadão (26.08.1789) e com as 

Constituições de 1791 e 1793. 

- Nos séculos seguintes: diplomas em todo o mundo com a previsão 

de direitos fundamentais: 

Const. Espanhola de 1812 

Const. Portuguesa de 1822 

Const. De Weimar


Até mesmo na Itália fascista houve avanço em relação 

aos direitos sociais dos trabalhadores, quando da 

proclamação da Carta do Trabalho de 1927. 

- Brasil: caracteriza-se por trazer sempre em suas constituições 

extenso rol de direitos fundamentais, desde sua primeira 

Constituição (Constituição Política Imperial do Brasil de 

1824 e subseqüentes). 

- Hodiernamente: representam preceitos imprescindíveis a um 

Estado Democrático de Direito, possuindo como 

características: 

- CARACTERÍSTICAS: Inalienáveis 

Imprescritíveis 

Irrenunciáveis 

Históricos 

- CONCEITO: “a expressão direitos fundamentais do homem são 

situações jurídicas, objetivas ou subjetivas, definidas no 

direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e 

liberdade da pessoa humana” (José Afonso da Silva). 

“denominação comumente empregada por 

constitucionalistas para designar o conjunto de direitos 

da pessoa humana expressa ou implicitamente 

reconhecidos por uma determinada ordem 

constitucional” (Oscar Vilhena Vieira) 

“princípios jurídica e positivamente vigentes em uma 

ordem constitucional que traduzem a concepção de 

dignidade humana de uma sociedade e legitimam o 

sistema jurídico estatal” (Ana Maria D`Ávila Lopes)


- São deste modo normas essenciais, as quais conferem 

sistematicidade à Constituição, servindo de parâmetros para todas 

as demais regras do Ordenamento jurídico, servindo para minimizar 

possíveis conflitos (solução de conflitos) através de uma 

interpretação conforme os preceitos fundamentais e garantindo o 

mínimo necessário ao homem-cidadão digno. 

3 PRINCÍPIOS x REGRAS 

- No estudo da incidência dos Direitos Fundamentais nas Relações 

Privadas faz-se necessário distinguir princípios de regras, tendo em 

vista a análise dos efeitos dessas normas. 

- Para isso adoto o conceito de MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO, 

formulado por Robert Alexy: 

a diferença reside no fato 

de que os princípios 

podem variar em seu 

grau de aplicação, 

devendo ser realizados 

“na maior medida do 

possível”. Ao passo que 

as regras ou são 

realizadas por completo 

ou não se aplicam. O que 

pode se observar através 

de: 

- CONFLITO ENTRE REGRAS 

2 soluções: Cláusula de exceção (ex: alarme de incêndio). 

Invalidade de uma das normas (ex: proibição de fumar).


- COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS 

Pode um princípio ceder em relação à aplicação de outro, que em 

certas situações prevaleceria de forma inversa; Não sendo 

necessário que um desses seja declarado inválido; Bastando para 

isso que sejam aplicados na maior medida do possível, sempre 

levando-se em conta a ponderação de sua aplicação, baseada nas 

realidades fáticas do caso. 

4 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 

- Um dos principais motivos para o surgimento do debate acerca da 

eficácia horizontal refere-se à Constitucionalização do Direito. 

- Possui fundamento central na idéia de IRRADIAÇÃO DOS 

EFEITOS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (os valores 

imiscuídos nas normas essenciais alastram-se pelo ordenamento, 

condicionando os demais ramos do direito aos seus preceitos, 

sobretudo através da reforma legislativa, adaptando as normas 

infraconstitucionais à Constituição, e através de uma interpretação 

conforme a constituição. 

- Visa tornar a Constituição o centro do Ordenamento Jurídico. 

- Dão impulso ao processo o Judiciário (na atividade de aplicação 

dos Direitos Fundamentais) a doutrina (responsável pela formação 

do alicerce teórico para o desenvolvimento do tema), e, sobretudo, o 

Legislativo (com a função de adequar a legislação ordinária aos 

preceitos constitucionais. 

- Pretende reconhecer que nos direitos de natureza fundamental 

estão contidos os valores mais importantes da comunidade, motivo 

pelo qual devem penetrar nos demais ramos do ordenamento 

jurídico, modelando suas leis e institutos.


- Assim, sendo os Direitos Fundamentais os valores mais 

importantes de uma sociedade (como norte do direito positivo), deve 

existir uma expansão dos mesmos para o campo das relações 

privadas. 

- Atualmente: Dupla Dimensão dos direitos fundamentais 

*Bases fundamentais da Ordem Jurídica (orientando a 

interpretação e criação das leis infraconstitucionais de acordo com o 

previsto nos parâmetros constitucionais) 

*Direitos (subjetivos) passíveis de serem reclamados em 

juízo. 

5 NEGAÇÃO DOS EFEITOS 

-STATE ACTION (AÇÃO ESTATAL) 

- Nos EUA a questão da eficácia horizontal é praticamente negada 

de forma incontroversa por parte da doutrina. 

- sendo tratado sob o rótulo de “state action” 

- contudo, é exatamente baseando-se nessa teoria que a Suprema 

Corte vem reconhecendo de alguma forma a aplicação dos Direitos 

Fundamentais nas relações privadas. 

- A doutrina americana mantém a posição de que são os Direitos 

Fundamentais aplicáveis somente em face do Estado (só podem ser 

violados por meio de uma Ação Estatal). 

- A Suprema Corte, em grande parte dos seus julgados acerca do 

tema, encontra um meio para igualar o ato privado a uma ação do 

estado 

- Ex: Caso Shelley v. Kramer 

Os proprietários de imóveis de um determinado loteamento 

haviam se comprometido contratualmente a não vender seus


imóveis à pessoa de cor negra. Um deles, desrespeitando a 

cláusula, aliena seu imóvel a um comprador de raça negra, vindo os 

demais ajuizarem ação em face dele, a qual foi julgada procedente 

na jurisdição de 1º grau. A suprema corte, contudo, decidiu pela 

nulidade do artigo e pela validade da venda. 

Porém, a decisão não se baseou no princípio da igualdade, como 

pode parecer em um primeiro momento. Mas, em uma ação estatal 

violadora, sendo esta a própria decisão da jurisdição inferior, ou 

seja, considerou-se que a discriminação surge com a tutela no juízo 

inferior, que ao julgar daquele modo, estaria utilizando seu poder 

contra a Constituição. 

- Através de manobras jurídicas como estas reconhece-se a 

presença da “state action” no caso, para, proteger, a incidência dos 

Direitos Fundamentais. 

6 AUTONOMIA PRIVADA 

- No Brasil é um dos principais óbices ao reconhecimento da 

Eficácia Horizontal 

- capacidade do indivíduo de determinar seus próprios atos e 

comportamentos 

- Não caberia ao Estado interferir nas relações entre particulares, os 

quais devem ter o poder de auto-regulamentar suas próprias 

relações. 

- Sendo, portanto, um dos componentes essenciais da liberdade, é 

um Direito Fundamental. 

- Não pode ser exercida de maneira absoluta. 

- Possui limitações nos direitos dos outros.


- Deve o Estado intervir em certos casos para que esse direitos 

sobrevivam concomitantemente, sob pena de destruição do próprio 

Estado Democrático de Direito. Ex: Relações consumeristas; 

relações de trabalho. 

- Para que a autonomia não se converta em mera liberdade 

incondicional, em abusividade, necessário ponderá-la na sua 

aplicação, sobretudo quando em conflito com outros direitos 

fundamentais, levando em conta o próprio conceito de mandamento 

de otimização 

- Na verdade o instituto da autonomia privada pressupõe que existe 

igualdade entre as partes, as quais estão livres e em pé de 

igualdade para negociar. O que ocorre muitas vezes é a verificação 

de uma disparidade de poder entre as partes, onde deve então 

haver ingerência estatal para equilibrar a relação. 

- Quanto maior for a desigualdade, mais intensa a proteção ao 

direito fundamental em jogo (Daniel Sarmento). 

Reconhecida a necessidade de eficácia horizontal, deve-se partir 

para como se dará a aplicação. 

7 EFICÁCIA MEDIATA 

- A influência das normas fundamentais nas relações particulares se 

daria de forma indireta, através do próprio material normativo 

infraconstitucional. 

- A Constituição como um sistema de valores, os quais se irradiam 

pelo âmbito das relações particulares através de cláusulas gerais e 

conceitos indeterminados (portas de entrada) apostos no 

ordenamento. 

Pontes que ligam o direito privado à 

Constituição;


Estabelecidas pelo legislador, restando ao 

judiciário a tarefa de preencher os 

conceitos indeterminados criados pelo 

legislador; 

Apenas quando houvesse lacunas ou 

inexistissem cláusulas gerais ou conceitos 

indeterminados é que se permitiria ao 

judiciário a aplicação das Normas 

Fundamentais de forma direta. 

Quando muito, os preceitos constitucionais serviriam como 

princípios de interpretação das cláusulas gerais e conceitos 

indeterminados suscetíveis de concretização, clarificando-os, 

acentuando ou desacentuando determinados elementos do seu 

conteúdo, ou, em casos extremos, colmatando as lacunas, mas 

sempre dentro do espírito do Direito Privado (Vieira Andrade). 

- Trata-se de construção intermediária entre a negação total da 

vinculação e a teoria da vinculação direta. 

- As normas ingressam no ordenamento como ordem de valores, e 

nunca como direitos subjetivos, através das portas de entrada 

criadas pelo legislador. Ex: artigo 187 do Código Civil. 

- Principal argumento para negar a eficácia direta concretiza-se na 

idéia de que uma vinculação imediata acabaria por exterminar o 

instituto da autonomia privada. 

- Contudo, uma forte crítica ao modelo baseia-se na impossibilidade 

de existência de cláusulas gerais suficientes para o mínimo de 

situações em que se necessitem da aplicação de uma norma 

fundamental, o que geraria uma proteção por demais débil. 

Condicionar a garantia da dignidade do ser humano nas suas 

relações privadas à vontade do legislador, ou limitar o alcance das 

concretizações daquele princípio à intervenção das cláusulas gerais


e conceitos jurídicos indeterminados do Direito Privado, significa 

abrir espaço para que, diante da omissão do poder legislativo, ou da 

ausência de cláusulas gerais apropriadas, fique irremediavelmente 

comprometida uma proteção, que, de acordo com a axiologia 

constitucional, deveria ser completa e cabal. (Daniel Sarmento) 

8 EFICÁCIA IMEDIATA 

- Aplicação em relações privadas da mesma forma como ocorre em 

face do Estado (diretamente). Ex: Quando se fala em liberdade de 

reunião (CF, art. 5º, XVI) como mera liberdade pública, entende-se 

com isso que o Estado não deve restringir a liberdade de reunião 

dos cidadãos. Mas poderia alguém ou um grupo de pessoas 

perturbar uma manifestação pacífica de forma tal que essa 

manifestação não tenha como ser exercida de forma plena? Se a 

liberdade de reunião for encarada meramente como direito de 

defesa contra a ação ilegítima do Estado e se, ao mesmo tempo, 

não houver nenhum dispositivo legal que vede a perturbação de 

reuniões pacíficas por meio de entes privados, o caso seria difícil de 

ser solucionado sem um recurso direto ao direito fundamental 

garantido pelo art. 5º, XVI da Constituição. 

-Principal diferença entre imediata x mediata: desnecessidade de 

mediação legislativa. Mesmo que não haja norma de direito privado 

os direitos fundamentais aplicam-se ao caso concreto, como direito 

subjetivos, sem a necessidade de artimanhas interpretativas, ou 

“portas de entradas”. 

- Impende realçar que mesmo na aplicação direita não se pode 

afastar a necessidade de ponderação (com a autonomia privada), de 

acordo com a observância das peculiaridades do caso. 

- Mas uma vez o que se deve observar é o postulado da otimização 

máxima.


- Não afasta a atividade do legislador, o qual deve ter sempre como 

parâmetro os preceitos fundamentais na criação das leis. Contudo, 

os direitos são aplicados mesmo que não tenha ocorrido atividade 

legisladora específica, ou até mesmo quando alguma regra 

infraconstitucional vá de encontro a um preceito fundamental, 

quando deve ser tida por inconstitucional. 

- A Constituição Brasileira, inclusive, favorece sobremaneira a 

interpretações que aprofundam a incidência direta dos Direitos 

Fundamentais, tendo em vista se imiscuir em diversos institutos do 

direito privado, como a família, a propriedade, com a previsão dos 

direitos trabalhistas esculpidos no seu art. 7º, além de seu caráter 

eminentemente social. 

9 OUTRAS TEORIAS 

Deveres de Proteção do Estado 

- Apontado na Alemanha como a melhor solução para o caso. 

- Aproxima-se por demais da Teoria da eficácia mediata. 

-As Normas Fundamentais vinculam diretamente 

apenas o Estado. 

- Cabe ao legislador criar normas com alto grau de 

valores preceituados pelos direitos fundamentais 

ou cláusulas gerais, para, assim, garantir a 

eficácia. 

- Ressalvado a intervenção do judiciário apenas 

no controle de constitucionalidade, quando na 

atividade legislativa não fossem protegidos 

adequadamente as garantias constitucionais. 

TEORIA DA CONVERGÊNCIA ESTADISTA (Jügen Schwabe) 

- Em última análise o Estado é sempre responsável pela violação 

dos Direitos Fundamentais, mesmo que tenha origem em relações 

privadas.


EX: Para melhor entender imagine um particular que no 

exercício de um direito fundamental viole uma garantia essencial de 

outro, sendo que a ação praticada pelo primeiro não era disciplinada 

por lei infraconstitucional, sendo, portanto, permitida pelo Estado. No 

caso, não tendo outros meios de reparar o dano sofrido, em face da 

inexistência de norma para a situação, o cidadão que teve seu 

direito violado deverá imputar tal violação ao Poder Público, o qual 

será responsável, pelo fato de não ter agido, 

infraconstitucionalmente, no sentido de protegê-lo. 

- Ao particular violador não poderá ser imputada nenhuma 

responsabilidade, já que seu ato não era legalmente vedado, e 

como se sabe, ao particular, tudo que não é vedado expressamente 

por lei é permitido. 

- A responsabilidade é do Estado que não criou nenhuma (função do 

legislativa) vedação legal contra tal comportamento. 

- Não há equiparação entre o ato estatal e o privado, como na “State 

Action”. A responsabilidade pelo ato particular violador é entendida 

como estatal. 

- Sempre que o poder público não exercer sua função de legislar, 

violações cometidas a direitos fundamentais por particulares serão 

por ele permitidas, e somente aquele poderá ser imputada a 

responsabilidade. 

UM MODELO EM TRÊS NÍVEIS (Roberty Alexy) 

- Tentativa de conciliar as teorias da eficácia direta, indireta e dos 

deveres de proteção do Estado. 

- Parte-se do raciocínio de que as três propostas reconhecem que 

a gradação da eficácia decorre de uma ponderação de interesses.


- No 1º nível: Teoria do Efeito Mediato, através da aplicação dos 

diretos fundamentais. 

-No 2º nível: Teoria dos Deveres de Proteção. 

- No 3º nível: Teoria da Eficácia Mediata.

a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais

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