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Posse de drogas para consumo pessoal: novas regras para a
transação penal
Eduardo Luiz Santos Cabette*
A Lei 11.343/06 alterou o tratamento atribuído ao usuário ou dependente de
drogas. Doravante, de acordo com a dicção de seu artigo 28, incisos I, II e
III, aquele que tem a posse de drogas para consumo pessoal não mais estará
sujeito, em qualquer circunstância, ao encarceramento. Foi definitivamente
abolida a pena de prisão como reação estatal a essa conduta.
Trata-se de medida coerente com a adoção de um novo modelo
"terapêutico" em substituição à antiga postura "repressiva" em relação ao
usuário ou dependente.
Como não poderia ser diferente, o legislador estabeleceu no artigo
48, § 1º., da Lei 11.343/06, a aplicação do procedimento da Lei 9099/95
para o processo e julgamento das infrações ao artigo 28 do primeiro diploma
mencionado.
No entanto, uma dúvida emerge quanto ao direito do autor do fato à
transação penal: estaria a proposta, nos casos do artigo 28, condicionada ao
fato de que o autor não tenha sido ainda beneficiado no prazo de cinco anos,
conforme regra disposta no artigo 76, § 2º., II, da Lei 9099/95?

Luiz Flávio Gomes manifesta-se pioneiramente sobre o tema,
afirmando que a regra do artigo 76, § 2º., II, da Lei dos Juizados Especiais
Criminais não se aplica aos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06. Eis o texto:
"(...) no âmbito dos juizados, feita uma transação
penal, outra não pode ser deferida no lapso de cinco anos.
Isso não existe na ‘lex nova’. Não há nenhum impedimento
para uma nova transação". [01]
A afirmação acima transcrita pode gerar certo espanto, vez que a Lei
11.343/06 não estabelece expressamente alguma exceção e simplesmente
determina a aplicação do procedimento dos artigos 60 e seguintes da Lei
9099/95 aos casos do artigo 28. Não há declaração expressa de revogação
(derrogação) e nem a Lei de Drogas trata inteiramente da matéria, inclusive
remetendo o aplicador à sistemática da Lei 9099/95.
Nesse quadro, o que poderia levar o intérprete à surpreendente
conclusão de que a transação penal nos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06
não estaria condicionada ao lapso impeditivo de cinco anos?
A resposta encontra-se no artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao
Código Civil (Decreto – Lei 4.657/42):
"A lei posterior revoga a anterior quando
expressamente a declare, quando seja com ela incompatível
ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior".
Como já destacado, é nítido que a Lei 11.343/06 não declara
expressamente qualquer alteração sobre o tema em discussão. Também não
seria uma boa trilha interpretativa concluir-se que o silêncio da lei nova
implicaria em abolição da exigência da lei anterior, mormente quando a

própria Lei de Drogas determina a aplicação dos procedimentos previstos na
Lei 9099/95.
Portanto, restou apenas a questão da incompatibilidade da disciplina
do artigo 28 da Lei 11.343/06 com o regramento estabelecido no artigo 76, §
2º., II, da Lei 9099/95. Eis aqui o que parece ser o verdadeiro desate do nó
górdio da questão, a conferir razão à conclusão doutrinária anteriormente
mencionada.
O fundamento do impedimento de transações penais sucessivas,
estabelecendo-se um lapso temporal legal de cinco anos, encontra-se no
intento de evitar a sensação de impunidade, mediante a constatação de que
as penas privativas de liberdade estampadas nos preceitos secundários dos
tipos penais não passariam de formalidades, símbolos estéreis jamais
aplicados na prática.
Este é o pensamento de Grinover, Gomes Filho, Scarance Fernandes
e Gomes ao asseverarem:
"A lei quer beneficiar o autor de fatos enquadráveis
nas infrações penais de menor potencial ofensivo, mas não
incentivar sua impunidade. Por isso, o ‘agente’ que já tiver
sido beneficiado da aplicação consensual de pena não
privativa de liberdade, nos termos da Lei 9099/95, não poderá
gozar de novo benefício, pelo prazo de cinco anos". [02]
No mesmo diapasão manifesta-se Mirabete:
"Também é inadmissível a proposta de conciliação
quando o agente foi beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela aplicação de pena restritiva de direitos ou
multa em transação anterior (art. 76, § 2º., II). Evita-se que a

mesma pessoa seja beneficiada duas vezes nesse lapso
temporal para não incentivar a sensação de impunidade". [03]
Tendo em consideração o fundamento da proibição estabelecida no
artigo 76, § 2º., II, da Lei 9099/95, nos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06
ocorre um verdadeiro desmoronamento da razão de ser do impedimento ali
determinado. Isso porque não há hipótese alguma de aplicação de pena
privativa de liberdade, bem como não conta o dispositivo em destaque com
carga repressivo – punitiva. Bem ao reverso, surge o artigo 28 da nova Lei
de Drogas como marco de uma guinada de um sistema repressivo para outro
de índole claramente terapêutica, a qual inclusive, não se coaduna com um
modelo de justiça conflitivo – impositivo, mas sim com um paradigma
"consensuado", no qual a adesão do próprio autor do fato às medidas
adotadas emerge como requisito imprescindível à sua eficácia prática.
Também é importante recordar que os próprios princípios que regem
a Lei 9099/95 indicam para tal solução, pois que não haveria razão plausível
para que se chegasse, ao final de todo um processo, à imposição das mesmas
medidas que poderiam ter sido obtidas consensualmente e de imediato, uma
vez que neste caso não há hipótese de outras modalidades de penas. Tal
caminhar em círculos para chegar ao mesmo ponto iria chocar-se
frontalmente com princípios preconizados na Lei 9099/95, tais como os da
celeridade, informalidade e economia processual (inteligência do artigo 62
da Lei 9099/95).
Dessa forma, conclui-se que realmente o impedimento de nova
transação penal por cinco anos após um primeiro acordo não se aplica aos
casos do artigo 28 da Lei 11.343/06, por tratar-se de disposição incompatível
com sua natureza e disciplina e considerando os próprios princípios reitores
da Lei dos Juizados Especiais Criminais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas
Comentada. São Paulo: RT, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais. 4ª.
ed. São Paulo: RT, 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5ª. ed.
São Paulo: Atlas, 2002.
NOTAS
01 GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas
Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 126.
02 GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais. 4ª.
ed. São Paulo: RT, 2002, p. 151.
03 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5ª. ed.
São Paulo: Atlas, 2002, p. 145.
* delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em
Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10020