Júri: a controvérsia na quesitação da inimputabilidade ... - BuscaLegis
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Júri: a controvérsia <strong>na</strong> quesitação <strong>da</strong> inimputabili<strong>da</strong>de e dos excessos culposo<br />
e exculpante<br />
Aramis Nassif*<br />
INTRODUÇÃO<br />
Em agosto de 2008 o processo pe<strong>na</strong>l brasileiro passou por importante reforma, que,<br />
mesmo pontual, quanto ao procedimento do júri foi extrema<strong>da</strong>, afastando, de vez, o Decreto<br />
Lei 167/38, que, sabi<strong>da</strong>mente, suprindo a omissão <strong>da</strong> Carta de 1937, foi editado para<br />
regulamentar a instituição, sendo integralmente trasla<strong>da</strong>do ao Código de Processo Pe<strong>na</strong>l de<br />
1941.<br />
A amplitude <strong>da</strong> alteração está desafiando cui<strong>da</strong>dos e provocando controvérsias. Os<br />
movimentos iniciais para aplicar o novo texto ain<strong>da</strong> são tímidos, e o segmento do texto<br />
legislativo que mais tem afligido os operadores de direito, em face dos debates e<br />
desencontros de uma melhor e mais consentânea interpretação, relacio<strong>na</strong>-se com o novo<br />
sistema de quesitação, especialmente <strong>na</strong>quilo omitido pelo legislador.<br />
No objetivo específico <strong>da</strong>s considerações que seguem, entendi de destacar o estudo do<br />
questionário quando ocorrem situações que deman<strong>da</strong>m a quesitação no julgamento de<br />
inimputável (doente mental), <strong>da</strong>s teses de excesso culposo e exculpante <strong>na</strong>s excludentes <strong>da</strong><br />
ilicitude, que, com certeza, é a maior fonte de controvérsia <strong>na</strong> inovação reformadora.<br />
Eis a contribuição para o debate.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
1. A INIMPUTABILIDADE E A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.<br />
1.1 – Absolvição imprópria<br />
Não é desconhecido que, equivoca<strong>da</strong>mente, a inimputabili<strong>da</strong>de decorrente de doença<br />
mental, atesta<strong>da</strong> por laudo técnico e acolhido pelo juiz, é considera<strong>da</strong> causa de ‘absolvição’<br />
(imprópria) pela simples localização topográfica no sistema processual pe<strong>na</strong>l (art. 386, VI,<br />
CPP [01]). Resulta <strong>da</strong> conclusão ‘absolutória’ que será aplica<strong>da</strong> ao inimputável medi<strong>da</strong> de
segurança, tal como dispõe o art. 97 do Código Pe<strong>na</strong>l: "Se o agente for inimputável, o juiz<br />
determi<strong>na</strong>rá sua inter<strong>na</strong>ção (art. 26). Se, to<strong>da</strong>via, o fato previsto como crime for punível<br />
com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial".<br />
To<strong>da</strong>via, essa concepção (absolvição) merece ser repensa<strong>da</strong>. E não sem razão, haja<br />
vista as graves repercussões delas imanentes (prescrição, prazos, etc), do qual não se exclui<br />
as decorrentes <strong>da</strong>s decisões do Conselho de Sentença no Tribu<strong>na</strong>l do Júri e seu reflexo no<br />
questionário.<br />
O e. STF, em histórico julgamento, afirmou que, pela <strong>na</strong>tureza <strong>da</strong> ‘absolvição<br />
imprópria’, o juiz presidente do Tribu<strong>na</strong>l do Júri, <strong>na</strong> fase <strong>da</strong> judicium accusationis, não<br />
poderia subtrair ao acusado (doente mental) seu julgamento pelo plenário, absolvendo-o<br />
sumária e impropriamente. Leia-se o excerto do voto do Relator (vencedor) no HC 87614:<br />
É que a medi<strong>da</strong> de segurança – repita-se - consubstancia sanção pe<strong>na</strong>l, sendo<br />
imprescindível, então, que haja o crivo, em termos de julgamento, do órgão competente, do<br />
Tribu<strong>na</strong>l do Júri. Eis a interpretação do artigo 411 do Código de Processo Pe<strong>na</strong>l compatível<br />
com a regência maior decorrente <strong>da</strong> Constituição. De duas,uma: ou se tem situação<br />
concreta em que se concluiu que, à época dos fatos, não havia a capaci<strong>da</strong>de de<br />
autodetermi<strong>na</strong>ção, vindo esta a ser recupera<strong>da</strong> posteriormente, e, aí, cabe observar o<br />
referido artigo 411, ou a situação concreta é conducente a entender-se pela persistência <strong>da</strong><br />
insani<strong>da</strong>de, não havendo como chegar-se, sem a atuação do Tribu<strong>na</strong>l do Júri, à isenção <strong>da</strong><br />
pe<strong>na</strong> e imposição <strong>da</strong> medi<strong>da</strong> de segurança, a menos que se endosse o julgamento, quanto à<br />
culpa do acusado, quanto à autoria relativamente ao crime, por órgão manifestamente<br />
incompetente.<br />
Como é a reali<strong>da</strong>de dessa sentença, o magistrado singular estaria elaborando juízo de<br />
censura pe<strong>na</strong>l equiparável às decisões conde<strong>na</strong>tórias e, assim, autorizado a aplicar a sanção<br />
‘medi<strong>da</strong> de segurança’. Contrario sensu, se estivesse, por exemplo, ao abrigo de uma<br />
excludente <strong>da</strong> ilicitude, seria simplesmente absolvido e não sofreria qualquer sanção.<br />
1.2 – Absolvição sumária imprópria e medi<strong>da</strong> de segurança<br />
Na esteira <strong>da</strong> decisão <strong>da</strong> Corte Suprema, importa considerar que a medi<strong>da</strong> de<br />
segurança <strong>na</strong><strong>da</strong> mais é que uma espécie do gênero sanção. Aplica-se em face <strong>da</strong> isenção de<br />
pe<strong>na</strong> do inimputável, mas, repita-se, com indisfarçável juízo de censura <strong>na</strong> sentença, à cuja<br />
conclusão resulta em uma reprimen<strong>da</strong> pe<strong>na</strong>l, o que expõe claramente que ela é meio de<br />
exercício do jus puniendi do Estado e que se manifesta por causa do crime. Ela é - como o é<br />
a pe<strong>na</strong> - consequência jurídica do delito.<br />
Conforme o tratadista gaúcho Cesar Bitencourt, as pe<strong>na</strong>s e medi<strong>da</strong>s de segurança "...<br />
constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam<br />
diferenças dig<strong>na</strong>s de nota" (Tratado de Direito Pe<strong>na</strong>l, Vol 1. p. 641).<br />
To<strong>da</strong>via, percebe-se que o legislador, ao cui<strong>da</strong>r <strong>na</strong> reforma de 2008 <strong>da</strong> situação do<br />
inimputável <strong>na</strong> fase <strong>da</strong> judicium accusationis, manteve-se indiferente a este entendimento e<br />
àquela moder<strong>na</strong> orientação <strong>da</strong> Corte Suprema. Leia-se:
"art. 415. O juiz, fun<strong>da</strong>menta<strong>da</strong>mente, absolverá desde logo o acusado, quando:<br />
(...)<br />
IV – demonstra<strong>da</strong> causa de isenção de pe<strong>na</strong> ou de exclusão do crime.<br />
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso<br />
de inimputabili<strong>da</strong>de prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro<br />
de 1940 – Código Pe<strong>na</strong>l, salvo quando esta for a única tese defensiva.<br />
Com isto, o doente mental será julgado pelo Conselho de Sentença ape<strong>na</strong>s se<br />
concorrer com a tese <strong>da</strong> isenção <strong>da</strong> pe<strong>na</strong> outra que não tenha os mesmos efeitos (aplicação<br />
<strong>da</strong> medi<strong>da</strong> de segurança).<br />
Pelo disposto <strong>na</strong> norma (parágrafo único), se sustentar a defesa ape<strong>na</strong>s a<br />
inimputabili<strong>da</strong>de do agente, estaria legitimado o julgador singular a ‘absolver’ sumária e<br />
impropriamente o acusado, aplicando a sanção medi<strong>da</strong> de segurança. A norma, afrontando<br />
a orientação do STF, será, por certo, confronta<strong>da</strong> <strong>na</strong> Corte para ver de sua vali<strong>da</strong>de<br />
constitucio<strong>na</strong>l.<br />
O texto legal deixa evidente que o inimputável só será julgado pelo Tribu<strong>na</strong>l Popular<br />
se concorrer com a inimputabili<strong>da</strong>de tese que possa resultar em absolvição própria ou<br />
conde<strong>na</strong>ção em plenário. Não se perde de vista que, abstraindo a hipótese exami<strong>na</strong><strong>da</strong>, o<br />
doente mental pode ser absolvido sumariamente se estiver ao abrigo de circunstância<br />
absolutória própria.<br />
De concluir, então, que será pronunciado se afasta<strong>da</strong>s essas hipóteses ou, de difícil<br />
configuração, se o julgador entendesse que, mesmo presente laudo técnico, o acusado não<br />
seria inimputável.<br />
1.3 – Inimputabili<strong>da</strong>de e reflexos no questionário<br />
Com a decisão de pronúncia, os reflexos no questionário são deveras interessantes,<br />
pois o art. 482, CPP, em seu parágrafo único, dita que <strong>na</strong> elaboração dos quesitos, "(...) o<br />
presidente levará em conta os termos <strong>da</strong> pronúncia ou <strong>da</strong>s decisões posteriores que<br />
julgaram admissível a acusação, do interrogatório e <strong>da</strong>s alegações <strong>da</strong>s partes".<br />
Portanto, ex vi legis a decisão de pronúncia é fonte primária dos quesitos. Se assim é,<br />
o inimputável verá integrar no questionário a tese, de absolvição própria aponta<strong>da</strong> nessa<br />
decisão interlocutória (e que autorizou a pronunciação), concorrente à <strong>da</strong> inimputabili<strong>da</strong>de.<br />
Relembra-se que, fosse a inimputabili<strong>da</strong>de tese única no fim <strong>da</strong> instrução prelimi<strong>na</strong>r<br />
(judicium accusationis), seria ela acolhi<strong>da</strong> com absolvição sumária imprópria e, assim,<br />
estaria alijado o julgamento perante o Conselho de Sentença. Se, por outro lado, o<br />
magistrado pronunciasse o acusado sustentando que ele não era doente mental, não haveria,<br />
então, a preocupação em estudo.
Tendo presente que a absolvição imprópria, pela distribuição no sistema normativo, é<br />
solução absolutória exclusivamente no plano processual, a sua repercussão é a mesma de<br />
uma sentença conde<strong>na</strong>tória, com conseqüente restrição a liber<strong>da</strong>de do acusado, pois, como<br />
concluiu o Min. Lewandowski no HC 87614 (ementa acima) que "(...) a isenção de pe<strong>na</strong><br />
(CP, art. 26) incide quando existente culpa forma<strong>da</strong>".<br />
Se a absolvição sumária resulta de um juízo de censura pe<strong>na</strong>l à conduta que se<br />
diferencia <strong>da</strong> conde<strong>na</strong>ção pela i<strong>na</strong>plicabili<strong>da</strong>de de pe<strong>na</strong> e, ao reverso, impõe a aplicação de<br />
medi<strong>da</strong> de segurança, tor<strong>na</strong>-se óbvio que a definição <strong>da</strong> opção sancio<strong>na</strong>tória pressupõe a<br />
resposta negativa ao quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?).<br />
É que, necessariamente, estará concorrendo com a tese <strong>da</strong> inimputabili<strong>da</strong>de, outra que<br />
versará sob a absolvição própria (relembro o parágrafo único do art. 482, CPP), sendo<br />
lógico admitir que, se afirmado o quesito, o acusado estará, pura e simplesmente, absolvido.<br />
Mas, se a opção for pela negativa do quesito e, assim, conde<strong>na</strong>do o acusado, estará<br />
sendo elaborado um juízo censório que, se for o caso, legitimará a aplicação <strong>da</strong> medi<strong>da</strong> de<br />
segurança.<br />
Assim, se alega<strong>da</strong> pela defesa a inimputabili<strong>da</strong>de do agente, venci<strong>da</strong> a tese de<br />
absolvição própria, é imperativo verificar se os jurados reconhecem a possibili<strong>da</strong>de de<br />
aplicação de medi<strong>da</strong> de segurança pela inimputabili<strong>da</strong>de, alter<strong>na</strong>tiva única à isenção de<br />
pe<strong>na</strong> do acusado. Seria, com a devi<strong>da</strong> licença literária e para agra<strong>da</strong>r os ouvidos mais<br />
renitentes, a consumação <strong>da</strong> ‘absolvição imprópria’.<br />
1.4 – Inimputabili<strong>da</strong>de: modelo de quesitação<br />
O quesito que elegeria a opção pelos jurados seria o correspondente à re<strong>da</strong>ção do art.<br />
26, caput, do Código Pe<strong>na</strong>l:<br />
O acusado, por doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retar<strong>da</strong>do),<br />
era, ao tempo <strong>da</strong> ação ou <strong>da</strong> omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do<br />
fato ou de determi<strong>na</strong>r-se de acordo com esse entendimento?<br />
Se a resposta for majoritariamente afirmativa, o juiz, então aplicará medi<strong>da</strong> de<br />
segurança. Contrario sensu, aplicará a pe<strong>na</strong>.<br />
Com isso, assegura-se a oportuni<strong>da</strong>de absolutória irrestrita ao acusado e, <strong>na</strong> hipótese<br />
conde<strong>na</strong>tória, se for o caso, a aplicação de medi<strong>da</strong> de segurança (absolvição imprópria).<br />
Com certeza não pode ser aplica<strong>da</strong> a medi<strong>da</strong> de segurança quando os jurados votarem<br />
afirmativamente o quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?"), pois se estaria<br />
interpretando a vontade dos jurados temerariamente e, assim, sonegando ao doente mental a<br />
chance de ser absolvido irrestritamente.
Na<strong>da</strong> impede que aqueles que defendem que ocorre absolvição imprópria, por sua<br />
vestimenta formal, que assim denominem o resultado <strong>da</strong> votação afirmativa do quesito <strong>da</strong><br />
inimputabili<strong>da</strong>de (art. 26, CP).<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
2. O EXCESSO CULPOSO<br />
2.1 –Excesso culposo e desclassificação.<br />
Consta <strong>da</strong> legislação pe<strong>na</strong>l (art. 23, CP) que não há crime quando o agente pratica o<br />
fato em estado de necessi<strong>da</strong>de, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal<br />
ou no exercício regular de direito, mas o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo<br />
(excesso punível) que tiver empregado no seu exercício.<br />
Tem-se, assim, que "to<strong>da</strong> ação típica é ilícita, salvo quando justifica<strong>da</strong>. Com acerto se<br />
distingue que as causas justificantes têm implícita uma norma permissiva ou autorizante<br />
que, ao interferir <strong>na</strong>s normas proibitivas ou preceptivas, faz com que a conduta proibi<strong>da</strong> ou<br />
a não-realização <strong>da</strong> conduta orde<strong>na</strong><strong>da</strong> sejam lícitas ou conforme ao direito." (PRADO, Luiz<br />
Regis. Curso de Direito Pe<strong>na</strong>l Brasileiro. São Paulo: RT, 1996, p. 365).<br />
Como <strong>da</strong> própria norma pode ser extraído, o excesso no emprego dos meios,<br />
imodera<strong>da</strong> e desnecessariamente, culposa ou dolosamente, rompe com o caráter de licitude<br />
<strong>da</strong> reação defensiva.<br />
A ver<strong>da</strong>de é que se tem entendido, ao menos <strong>na</strong>s decisões do tribu<strong>na</strong>l do júri, que,<br />
reconhecido o excesso culposo, ocorreria desclassificação para a mo<strong>da</strong>li<strong>da</strong>de culposa do<br />
delito. Percebe-se que a doutri<strong>na</strong> e a jurisprudência não têm reparado no equívoco, salvo<br />
em vozes qualifica<strong>da</strong>s que, entre outras, entendem que a "única explicação plausível para o<br />
chamado "excesso culposo" é o de que se trata de uma ação dolosa, mas que, aplicando-se a<br />
regra <strong>da</strong> segun<strong>da</strong> parte do §1º do artigo 20, a lei lhe impõe a pe<strong>na</strong> do delito culposo. Em<br />
face <strong>da</strong> definição de dolo do artigo 18, não se pode dizer jamais que, para a nossa lei, o<br />
chamado "excesso culposo" seja uma conduta culposa, e sim que o "culposo", no máximo,<br />
seria o excesso, mas nunca a ação que causa o resultado, posto que, a se admitir o seu<br />
caráter culposo, se estaria incorrendo numa flagrante contradição intra legem" (grifei -<br />
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Pe<strong>na</strong>l<br />
Brasileiro – Parte Geral – Editora Revista dos Tribu<strong>na</strong>is, São Paulo, 2002, p. 597).<br />
Portanto, não é demais repetir que o excesso - doloso ou culposo - é sempre<br />
antijurídico e, por isso, no contexto <strong>da</strong> conduta em que conflitam o agressor e o acusado,<br />
demarca o limite de licitude. Esse limite é ultrapassado quando este último não mantém a<br />
reação dentro dos limites definidos pela necessi<strong>da</strong>de e moderação dos meios para repelir a<br />
ação <strong>da</strong>quele. O esforço excedente no momento <strong>da</strong> repulsa é voluntário e dirigido contra<br />
quem lhe agride injustamente.
Pelas circunstâncias do fato – a existência de uma agressão injusta, atual ou iminente<br />
– pode ocorrer que o agredido, com a agressão conti<strong>da</strong> um primeiro momento, voluntária e<br />
conscientemente amplia a reação, convertendo-se, então, em agressor, o que identificaria o<br />
excesso doloso; mas, se dramaticamente ultrapassa os limites <strong>da</strong> licitude por destempero<br />
emocio<strong>na</strong>l, com franca redução de sua capaci<strong>da</strong>de de agir com racio<strong>na</strong>li<strong>da</strong>de, a conduta<br />
continua sendo ilícita, mas, então, autorizando a aplicação de pe<strong>na</strong> ou seja, o ape<strong>na</strong>mento<br />
corresponderá ao previsto para o delito em sua mo<strong>da</strong>li<strong>da</strong>de culposa, se existir.<br />
O que não pode ser aceito é que o acusado tenha, em tais constâncias, cometido um<br />
crime culposo, ou seja, afirmado o excesso culposo, haveria uma insólita desclassificação, o<br />
que contrasta com conceitos jurídicos dos mais elementares dentro do Direito Pe<strong>na</strong>l.<br />
É que, <strong>na</strong> dicção do art. 18 do Código Pe<strong>na</strong>l, o crime é culposo "quando o agente deu<br />
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.<br />
Iniludivelmente, não é aceitável admitir que o agente, defendendo-se<br />
desespera<strong>da</strong>mente <strong>da</strong> agressão que pode custar-lhe a vi<strong>da</strong>, caracterize uma conduta<br />
imprudente, negligente ou imperita. Age conscientemente no sentido de conter a vítima,<br />
mesmo que tenha que abater-lhe.<br />
É fácil concluir, então, que é equivoca<strong>da</strong> a conclusão de que, comprovado o excesso<br />
culposo, seu resultado seja a desclassificação do delito doloso para culposo. Trata-se,<br />
ape<strong>na</strong>s, de política crimi<strong>na</strong>l para manter a proporcio<strong>na</strong>li<strong>da</strong>de - no ape<strong>na</strong>mento - entre uma<br />
ação de quem jamais esteve defendendo-se e a <strong>da</strong>quele que reage excessivamente a uma<br />
agressão injusta.<br />
2.2 – Excesso culposo como privilegiadora<br />
A ver<strong>da</strong>de é que o legislador poderia incluir este agir entre as mo<strong>da</strong>li<strong>da</strong>des<br />
privilegiadora do art. 121, § 1º, do Código Pe<strong>na</strong>l (" Se o agente comete o crime impelido<br />
por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo<br />
em segui<strong>da</strong> a injusta provocação <strong>da</strong> vítima, ou juiz pode reduzir a pe<strong>na</strong> de um sexto a um<br />
terço"). Mas não o fez!<br />
Com a reforma, a reali<strong>da</strong>de do Código impõe reflexões para superar algumas<br />
perplexi<strong>da</strong>des, mormente quando se vê presente regras específicas e reducionistas <strong>na</strong><br />
elaboração do questionário a ser levado aos jurados no julgamento pelo Tribu<strong>na</strong>l do Júri.<br />
O texto reformador omitiu, para o questionário, previsão de quesitos específicos sobre<br />
excesso doloso ou culposo ou, mesmo, exculpante. Elaborar quesito in<strong>da</strong>gando sobre a<br />
espécie do excesso, sem que conste do rol do art. 483, CPP, implicaria que o juiz estaria<br />
legislando. A solução deve ser busca<strong>da</strong> no sistema e a partir de interpretação que possível<br />
de ser feita ao viés <strong>da</strong> garantia processual.<br />
Em relação ao primeiro (excesso doloso), pouco refletiria no julgamento - como<br />
jamais refletiu - o seu reconhecimento, após as respostas afirmativas dá pois, se denunciado
por homicídio doloso, o reconhecimento do excesso não implicava/implicaria em mais que<br />
o resgate <strong>da</strong> imputação origi<strong>na</strong>l.<br />
Diferente, pela intensa repercussão no ape<strong>na</strong>mento, com o segundo (excesso culposo).<br />
É que, conforme majoritariamente acata<strong>da</strong> corrente doutrinária, em relação à qual,<br />
conforme anteriormente exposto, mantenho severa reserva, o reconhecimento do excesso<br />
culposo implicaria em desclassificação (imprópria) para o homicídio culposo (art. 121, § 3º,<br />
CP).<br />
Conforme se comentará mais adiante, a tese de excludente <strong>da</strong> ilicitude não desafia,<br />
como ocorria no sistema revogado, quesitação específica. Tudo se resolve <strong>na</strong> votação do<br />
terceiro quesito ("o jurado absolve o acusado?"). Assim, ao optar pela conde<strong>na</strong>ção,<br />
respondendo negativamente a in<strong>da</strong>gação, afasta<strong>da</strong>, por conseqüência, estará a tese <strong>da</strong><br />
legítima defesa sustenta<strong>da</strong> pela defesa.<br />
O aparente impasse desenha-se, to<strong>da</strong>via, porque estaria excluí<strong>da</strong>, também, a<br />
possibili<strong>da</strong>de de que fosse reconhecido que o acusado tenha, ape<strong>na</strong>s, se excedido<br />
culposamente nos limites <strong>da</strong> excludente.<br />
Seria a hipótese de buscar a defesa a desclassificação para homicídio culposo? Não. É<br />
que a tese desclassificatória antecede ao <strong>da</strong> conde<strong>na</strong>ção e, então, ficaria sem resposta outra<br />
in<strong>da</strong>gação: Como reconhecer o excesso sem conde<strong>na</strong>ção?<br />
Magalhães Noronha obtempera que o "excesso significa a diferença a mais entre duas<br />
quali<strong>da</strong>des. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao<br />
início sob abrigo <strong>da</strong> excludente, em seqüência vai além do necessário" (NORONHA, E.<br />
Magalhães. Direito Pe<strong>na</strong>l. São Paulo: Saraiva, 2003.)<br />
2.3 – Excesso culposo: imperatividde <strong>da</strong> quesitação<br />
A ver<strong>da</strong>de é que a não se pode admitir que, por se tratar de julgamento pelo Tribu<strong>na</strong>l<br />
do Júri, tenha sido abolido a possibili<strong>da</strong>de de conde<strong>na</strong>ção por ter o agente se excedido<br />
culposamente no exercício <strong>da</strong> descrimi<strong>na</strong>nte. Tal entendimento determi<strong>na</strong>ria a equiparação<br />
<strong>da</strong>quele agente que, em determi<strong>na</strong>do momento defendia-se de agressão injusta, atual ou<br />
iminente, mata o agressor e aquele que jamais esteve em posição defensiva e simplesmente<br />
comete o homicídio.<br />
Convence, ao meu ver em força<strong>da</strong> e i<strong>na</strong>dequa<strong>da</strong> interpretação, que seja possível<br />
adotar a regra do parágrafo 4º do art. 482, CPP, para superação do impasse, ou seja,<br />
consuma<strong>da</strong> a conde<strong>na</strong>ção, e sustenta<strong>da</strong> a tese <strong>da</strong> excludente, a pedido <strong>da</strong> defesa, formular o<br />
quesito sobre o excesso culposo, mesmo que não resulte em "desclassificação <strong>da</strong> infração<br />
para outra de competência do juiz singular". Vê-se que o texto que justificaria a alter<strong>na</strong>tiva<br />
a ve<strong>da</strong> expressamente, vez que a hipótese legal não contempla desclassificação para o juízo<br />
monocrático.<br />
Por isso, ouso propor outra solução.
Relembro que o excesso culposo não implica em ‘desclassificação’ (entendimento<br />
que defendo), mas, sim, uma questão de política crimi<strong>na</strong>l para efeitos de fixação <strong>da</strong> pe<strong>na</strong>.<br />
Acresço ao já exposto, que não se consagra o excesso pelo comportamento<br />
tecnicamente culposo, pois a culpa no sistema pe<strong>na</strong>l brasileiro diz com comportamento<br />
imprudente, negligente ou imperito [02]. Como identificar <strong>na</strong> ação de alguém que, sofrendo<br />
agressão injusta atual ou iminente, para defender-se adote conduta meramente imprudente,<br />
negligente ou imperita?<br />
Estou convencido que, em circunstâncias tais, o agente está emocio<strong>na</strong>l e<br />
racio<strong>na</strong>lmente comprometido, em condições que assemelha-se, em tudo, à violenta emoção<br />
em face <strong>da</strong> agressão (injusta provocação), característica <strong>da</strong> minorante do art. 121, § 1º, do<br />
Código Pe<strong>na</strong>l. Essa irracio<strong>na</strong>li<strong>da</strong>de parcial justifica o ape<strong>na</strong>mento privilegiado.<br />
É certo que faltou ao legislador pe<strong>na</strong>l a inspiração necessária para, simplesmente,<br />
reconhecer uma privilegiadora em face <strong>da</strong> conde<strong>na</strong>ção pelo excesso do exercício defensivo.<br />
Por tudo isso, convence que a tese poderia ser conforta<strong>da</strong> pela votação conforme o<br />
disposto no inciso I, do § 3º do art. 483, porque resulta em pe<strong>na</strong> significativamente reduzi<strong>da</strong><br />
em relação à sanção prevista para imputação origi<strong>na</strong>l. Não é demasia afirmar que se trata de<br />
uma minorante especial.<br />
O quesito, que seria votado/respondido após o voto negativo majoritário para o<br />
terceiro quesito ("O jurado absolve o acusado?"), teria a seguinte re<strong>da</strong>ção (sugestão):<br />
"O acusado, sob domínio de violenta emoção provoca<strong>da</strong> por agressão injusta e atual<br />
(ou iminente) do ofendido, excedeu-se ape<strong>na</strong>s culposamente nos limites <strong>da</strong> legítima<br />
defesa?"<br />
Se a resposta for majoritariamente afirmativa, aplica-se a pe<strong>na</strong> do art. 121, § 3º do<br />
Código Pe<strong>na</strong>l.<br />
2.4 – Excesso exculpante<br />
Por fim, hei que considerar, ain<strong>da</strong>, neste breve estudo, o excesso exculpante, que, no<br />
interesse do texto, apresenta solução singela, pois é ele causa absolutória e não se confunde<br />
com o doloso ou culposo, por ter como causas o pavor, o medo, a surpresa, e se opõe<br />
quando é resposta à uma agressão injusta, atual ou iminente, ultrapassando, a reação, os<br />
limites <strong>da</strong> moderação e necessi<strong>da</strong>de para fazer cessar a agressão.<br />
Na consagração jurisprudencial "(...) ain<strong>da</strong> que não incluído <strong>na</strong> parte geral do Código<br />
Pe<strong>na</strong>l, não se impede o seu reconhecimento como causa extralegal <strong>da</strong> exclusão <strong>da</strong><br />
culpabili<strong>da</strong>de" (S.T.F. - H.C. 72.34).<br />
Na doutri<strong>na</strong> encontra-se valiosa lição de Assis Toledo que admite o excesso<br />
exculpante, que denomi<strong>na</strong>, também de excesso intensivo, que pode decorrer de perturbação
mental, tal como medo, susto, etc. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de<br />
direito pe<strong>na</strong>l. São Paulo: Saraiva, 1977).<br />
Observe-se a lição que se extrai do seguinte julgado:<br />
"Legítima Defesa. Excesso Exculpável Verificável. Absolvição. Embora não conste<br />
<strong>da</strong> legislação pe<strong>na</strong>l atual, era previsto no Código Pe<strong>na</strong>l de 1969, deve-se considerar não<br />
punível o excesso, praticado em legítima defesa, quando resultante de excusável medo,<br />
surpresa ou perturbação de ânimo. Isto porque as causas excludentes de culpabili<strong>da</strong>de,<br />
como as que excluem a ilicitude, não se esgotam no rol enumerado no orde<strong>na</strong>mento pe<strong>na</strong>l,<br />
pois são estabeleci<strong>da</strong>s em favor do réu. No caso, este excesso exculpante subsiste como<br />
causa extralegal de exclusão de culpabili<strong>da</strong>de. E por excesso exculpante tem-se a reação<br />
defensiva que, por suas singulari<strong>da</strong>des, não é merecedora de ape<strong>na</strong>ção. Muitas vezes a<br />
violência <strong>da</strong> agressão, ou sua subtanei<strong>da</strong>de, criam um estado de medo, de surpresa, ou de<br />
perturbação de ânimo que interferem de sobremodo <strong>na</strong> reação defensiva. O agredido fica<br />
sem condições de balancear adequa<strong>da</strong>mente a repulsa em função do ataque. E o que pode<br />
ter, no máximo, acontecido no caso em tela, pois a reação do apelante aconteceu após a<br />
agressão <strong>da</strong> vítima contra seu (do réu) filho menor, depois de, reitera<strong>da</strong>mente, causar<br />
tumultos em seu estabelecimento comercial. Absolvição que se impõe". (Apelação Crime<br />
nº 699421871, TJRS – Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, 11/08/1999).<br />
Ora, em se tratando de causa absolutória, não tem, para efeitos de aferir sua existência<br />
pelo Conselho de Sentença, o mesmo destino do excesso culposo que se apresenta como<br />
causa de minoração <strong>da</strong> pe<strong>na</strong> (especial) e como tal será quesitado. A proposta defensiva se<br />
resolve no quesito decisivo ("O jurado a<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
CONCLUSÃO<br />
A reforma do procedimento do júri surpreendeu a comuni<strong>da</strong>de jurídica desafiando,<br />
além <strong>da</strong> simples leitura de seus artigos (<strong>da</strong> Lei 11.689/08), a interpretação consentânea com<br />
o direito processual pe<strong>na</strong>l moderno, não sendo demasia afirmar que a adequação<br />
interpretativa <strong>da</strong> doutri<strong>na</strong> e dos tribu<strong>na</strong>is resultará em intensos debates, mas que de todos<br />
eles, com certeza, resultará em conclusões que aten<strong>da</strong>m aos preceitos de um ver<strong>da</strong>deiro<br />
direito processual constitucio<strong>na</strong>l.<br />
Trago, como dito acima, a minha contribuição para este debate.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
Notas
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pe<strong>na</strong> (arts. 20,<br />
21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Pe<strong>na</strong>l), ou mesmo se houver fun<strong>da</strong><strong>da</strong><br />
dúvi<strong>da</strong> sobre sua existência; (Re<strong>da</strong>ção <strong>da</strong><strong>da</strong> pela Lei nº 11.690, de 2008)<br />
Código Pe<strong>na</strong>l, art. 18 - Diz-se o crime: (...) culposo, quando o agente deu causa ao<br />
resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (inciso II) É incontroversa, hoje, a<br />
competência <strong>da</strong> Justiça do Trabalho para a tutela dos direitos de perso<strong>na</strong>li<strong>da</strong>de do<br />
trabalhador, bem como <strong>da</strong> indenização por <strong>da</strong>nos morais individuais e coletivos (art. 114, I<br />
e VI <strong>da</strong> CF), deixando de ter um caráter eminentemente patrimonialista, compensatória,<br />
presente em déca<strong>da</strong>s passa<strong>da</strong>s.<br />
Para Xisto Tiago de Medeiros Neto, o <strong>da</strong>no moral coletivo corresponde à lesão injusta<br />
e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletivi<strong>da</strong>de [36]. Trata-se de lesão<br />
<strong>da</strong> esfera moral ou extrapatrimonial a um círculo de valores <strong>da</strong> socie<strong>da</strong>de, ocasio<strong>na</strong>ndo<br />
sentimentos negativos no seio social. A violação dos direitos fun<strong>da</strong>mentais dos<br />
trabalhadores provoca sentimentos de repulsa, desvalor, descrença, desesperança,<br />
descrédito.<br />
O <strong>da</strong>no moral coletivo é um mecanismo importante para inibir lesões de ordem<br />
transindividual e vem se sedimentando <strong>na</strong> jurisprudência trabalhista, com conde<strong>na</strong>ções em<br />
vultosas quantias que tem por fulcro impedir a dissemi<strong>na</strong>ção de condutas ilegais. No seu<br />
dimensio<strong>na</strong>mento, são considerados, dentre outros, a gravi<strong>da</strong>de, a extensão, a <strong>na</strong>tureza do<br />
<strong>da</strong>no, o patrimônio do infrator e a repercussão <strong>na</strong> socie<strong>da</strong>de. A indenização tem caráter<br />
punitivo, reparatório e pe<strong>da</strong>gógico, não se confundindo ou compensando com os <strong>da</strong>nos<br />
individualmente sofridos.<br />
A reparação genérica é ressalta<strong>da</strong> pelo caráter transindividual dos valores em jogo,<br />
fun<strong>da</strong>mentais para a organização social e o bem comum. O <strong>da</strong>no moral coletivo independe<br />
<strong>da</strong> comprovação de culpa, pois se evidencia pelo próprio fato violador (ipso facto). Tais<br />
valores são revertidos ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, previsto <strong>na</strong> Lei 7.898/90 c/c<br />
art. 13 <strong>da</strong> Lei 73.47/85, como forma de compensar os <strong>da</strong>nos sofridos.<br />
Os <strong>da</strong>nos morais coletivos, no âmbito do processo trabalhista, são, via de regra,<br />
revertidos ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), em razão <strong>da</strong> inexistência de fundo<br />
específico para recomposição dos <strong>da</strong>nos sofridos.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
7.Litispendência e coisa julga<strong>da</strong> <strong>na</strong>s ações coletivas<br />
Verifica-se a litispendência, quando se reproduz ação anteriormente ajuiza<strong>da</strong>. Para<br />
que uma ação seja idêntica à outra é necessário que possuam as mesmas partes, a mesma<br />
causa de pedir e o mesmo pedido (§ 2º do art. 301 do CPC).<br />
O instituto tem por fulcro evitar decisões judiciais conflitantes e o desperdício de<br />
ativi<strong>da</strong>de jurisdicio<strong>na</strong>l (§1º do art. 301 do CPC). O art. 104 do Código de Defesa do<br />
Consumidor estabelece que:
As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não<br />
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong> erga<br />
omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os<br />
autores <strong>da</strong>s ações individuais, se não for requeri<strong>da</strong> sua suspensão no prazo de trinta dias, a<br />
contar <strong>da</strong> ciência nos autos do ajuizamento <strong>da</strong> ação coletiva.<br />
Não há litispendência entre as ações que tutelem interesses difusos ou coletivos e as<br />
ações individuais, em razão <strong>da</strong> diversi<strong>da</strong>de dos pedidos (<strong>na</strong>quelas, normalmente, pleitea-se<br />
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e/ou conde<strong>na</strong>ção genérica, enquanto que,<br />
<strong>na</strong> ação individual, o pedido refere-se à conde<strong>na</strong>ção pelos <strong>da</strong>nos individualmente sofridos).<br />
O autor individual pode pedir a suspensão do seu processo, no prazo de trinta dias,<br />
conforme dispõe o art. 104 do CDC, <strong>da</strong> ciência nos autos do ajuizamento <strong>da</strong> ação coletiva<br />
que verse sobre direitos coletivos e individuais homogêneos, a fim de ser beneficiado pelos<br />
efeitos <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong>.<br />
No caso de prosseguimento <strong>da</strong> ação individual, o autor assume os riscos <strong>da</strong> deman<strong>da</strong><br />
autônoma, não sendo beneficiado pela decisão que acolha a tutela genérica do direito<br />
vindicado.<br />
Caso suspenso o processo individual e julgado improcedente o pedido <strong>na</strong> ação que<br />
verse sobre direitos individuais homogêneos, retomar-se-á o curso <strong>da</strong> ação individual, salvo<br />
se o mesmo interveio <strong>na</strong> ação coletiva, quando será alcançado pelos efeitos <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong><br />
(art. 103, §2º do CDC).<br />
O art. 472 do Código de Processo Civil estabelece que a sentença faz coisa julga<strong>da</strong> às<br />
partes entre as quais é <strong>da</strong><strong>da</strong>, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. No processo<br />
coletivo, essa regra clássica prevista no CPC não se a<strong>da</strong>pta às exigências e peculiari<strong>da</strong>des<br />
relativas aos interesses metaindividuais.<br />
Na reali<strong>da</strong>de, tanto a CLT como o Código de Processo civil mostram-se insuficientes<br />
e i<strong>na</strong>dequados para a tutela dos direitos transindividuais, nota<strong>da</strong>mente quanto aos efeitos <strong>da</strong><br />
sentença (restrita às partes formais do processo) e <strong>da</strong> quali<strong>da</strong>de <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong>.<br />
A coisa julga<strong>da</strong> tem assento <strong>na</strong> necessi<strong>da</strong>de de segurança e estabili<strong>da</strong>de <strong>da</strong>s relações<br />
sociais. O art. 103 do Código de Defesa do Consumidor versa acerca <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong><br />
coletiva, in verbis:<br />
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julga<strong>da</strong>:<br />
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de<br />
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico<br />
fun<strong>da</strong>mento valendo-se de nova prova, <strong>na</strong> hipótese do inciso I do parágrafo único do art.<br />
81;
II - ultra partes, mas limita<strong>da</strong>mente ao grupo, categoria ou classe, salvo<br />
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar<br />
<strong>da</strong> hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;<br />
III - erga omnes, ape<strong>na</strong>s no caso de procedência do pedido, para beneficiar to<strong>da</strong>s as<br />
vítimas e seus sucessores, <strong>na</strong> hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.<br />
§ 1° Os efeitos <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong> previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses<br />
e direitos individuais dos integrantes <strong>da</strong> coletivi<strong>da</strong>de, do grupo, categoria ou classe.<br />
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os<br />
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor<br />
ação de indenização a título individual.<br />
§ 3° Os efeitos <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong> de que cui<strong>da</strong> o art. 16, combi<strong>na</strong>do com o art. 13 <strong>da</strong><br />
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por <strong>da</strong>nos<br />
pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou <strong>na</strong> forma prevista neste código, mas,<br />
se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à<br />
liqui<strong>da</strong>ção e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.<br />
A improcedência por deficiência de prova não faz coisa julga<strong>da</strong> para os colegitimados<br />
de ação em defesa de interesse difusos e coletivos (coisa julga<strong>da</strong> secundum<br />
eventum probationis), podendo o mesmo autor ou qualquer outro co-legitimado ajuizar<br />
outra ação com idêntico fun<strong>da</strong>mento e novas provas [37].<br />
Caso procedente, a decisão fará coisa julga<strong>da</strong> erga omnes (difusos) ou ultra partes<br />
(coletivos), in utilibus, cabendo ape<strong>na</strong>s ao interessados promover a liqui<strong>da</strong>ção e execução<br />
<strong>da</strong> sentença coletiva (art. 103, §2º do CDC)<br />
Nas ações coletivas para a tutela de direitos individuais homogêneos, a coisa julga<strong>da</strong><br />
terá efeitos erga omnes, em benefício do interessado. Caso seja julga<strong>da</strong> improcedente, por<br />
ser infun<strong>da</strong><strong>da</strong> a pretensão ou ain<strong>da</strong> por insuficiência de provas, não inibirá a possibili<strong>da</strong>de<br />
de ajuizamento de ação individual.<br />
Adotou-se o sistema de coisa julga<strong>da</strong> secundum eventum litis, de acordo com o<br />
resultado, somente para beneficiar os interessados individuais e não para prejudicá-los.<br />
Havendo ação individual em curso, é possível o seu prosseguimento, em face <strong>da</strong><br />
inexistência de litispendência, mas o autor assume os riscos pelo resultado individual<br />
desfavorável, pois não será beneficiado com o provimento <strong>da</strong> sentença coletiva, excetuando<br />
a regra do transporte in utilibus em benefício do autor individual.<br />
Se suspenso o processo no prazo legal, será alcançado pela coisa julga<strong>da</strong> favorável <strong>na</strong><br />
ação coletiva. Se procedente por insuficiência de prova, haverá coisa julga<strong>da</strong> erga omnes,<br />
arcando o réu com o prejuízo decorrente do ônus de que não conseguiu desincumbir.
Julga<strong>da</strong> improcedente por outros motivos, que não a insuficiência de provas, fará<br />
coisa julga<strong>da</strong> erga omnes ou ultra partes para os co-legitimados, observando-se que não há<br />
impedimento de ajuizamento de ações individuais pelos interessados (art. 103, incisos I e II<br />
do CDC).<br />
Caso o indivíduo tenha assistido o autor coletivo, será atingido pela coisa julga<strong>da</strong>,<br />
impedindo que renove o pleito em outra ação.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
8.Procedimento. Ação civil coletiva<br />
As normas processuais previstas no Código Consumerista aplicam-se, no que for<br />
cabível, à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, nos<br />
termos do artigo 21 <strong>da</strong> Lei 7.347/85, com a re<strong>da</strong>ção <strong>da</strong><strong>da</strong> pelo art. 117 <strong>da</strong> Lei 8.078/90.<br />
O procedimento adotado <strong>na</strong>s ações coletivas, no âmbito <strong>da</strong> Justiça do Trabalho,<br />
encontra-se prevista <strong>na</strong> Constituição Federal, <strong>na</strong> lei 7.347/85 (LACP), 8.078/90 (CDC) e lei<br />
complementar 75/93 (LOMPU). Carlos Henrique Bezerra Leite [38] intitula esse novo<br />
subsistema de acesso coletivo dos trabalhadores ao Judiciário como "jurisdição trabalhista<br />
metaindividual".<br />
Somente em caráter subsidiário, no que for omisso e compatível com a tutela coletiva,<br />
a Consoli<strong>da</strong>ção <strong>da</strong>s Leis do Trabalho (CLT) e o Código de Processo Civil (art. 769 <strong>da</strong> CLT)<br />
serão aplicados.<br />
O rito a ser adotado é o ordinário e não o sumário (Lei 9.957/2000), aplicável somente<br />
aos dissídios individuais puros, cujo valor <strong>da</strong> causa não exce<strong>da</strong> a 40 vezes o salário<br />
mínimo.<br />
O juiz pode conceder man<strong>da</strong>do limi<strong>na</strong>r de <strong>na</strong>tureza satisfativa, com ou sem<br />
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo (art. 12 <strong>da</strong> lei 7.437/85), desde que<br />
presentes o periculum in mora e o fumus boni juris.<br />
O art. 84, § 3° do CDC, aplicável por força do art. 21 <strong>da</strong> LACP, preceitua que, sendo<br />
relevante o fun<strong>da</strong>mento <strong>da</strong> deman<strong>da</strong> e havendo justificado receio de ineficácia do<br />
provimento fi<strong>na</strong>l, é lícito ao juiz conceder a tutela limi<strong>na</strong>rmente ou após justificação prévia,<br />
citado o réu. O juiz pode conceder a medi<strong>da</strong> cautelar de ofício, pois, ao contrário do art.<br />
273 do CPC, o art. 12 <strong>da</strong> LACP não exige o requerimento <strong>da</strong> parte, não incidindo aqui o<br />
princípio dispositivo.<br />
No processo do trabalho, as decisões interlocutórias não são impug<strong>na</strong><strong>da</strong>s de imediato<br />
(art. 893, §1º <strong>da</strong> CLT), i<strong>na</strong>plicável, portanto, o recurso de agravo previsto no art. 12, in fine,<br />
<strong>da</strong> Lei 7.347/85. No entanto, havendo violação de direito líquido e certo, por ato ilegal ou<br />
abusivo, é cabível a impetração de man<strong>da</strong>do de segurança.
A execução trabalhista é regi<strong>da</strong> pela LACP e CDC e, no que for omissa, é regula<strong>da</strong><br />
pela CLT, e, subsidiariamente, pela lei de execução fiscal e CPC, nesta ordem.<br />
O art. 15 <strong>da</strong> lei 7.347/85 prevê que, decorridos sessenta dias do trânsito em julgado <strong>da</strong><br />
sentença conde<strong>na</strong>tória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo<br />
o Ministério Público, faculta<strong>da</strong> igual iniciativa aos demais legitimados.<br />
O art. 97 do CDC estabelece que a liqui<strong>da</strong>ção e a execução de sentença poderão ser<br />
promovi<strong>da</strong>s pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art.<br />
82.<br />
A execução poderá ser coletiva, sendo promovi<strong>da</strong> pelos legitimados de que trata o art.<br />
82 do CDC, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixa<strong>da</strong>s em sentença<br />
de liqui<strong>da</strong>ção, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. A execução coletiva farse-á<br />
com base em certidão <strong>da</strong>s sentenças de liqui<strong>da</strong>ção, <strong>da</strong> qual deverá constar a ocorrência<br />
ou não do trânsito em julgado.<br />
É competente para a execução o juízo: I - <strong>da</strong> liqui<strong>da</strong>ção <strong>da</strong> sentença ou <strong>da</strong> ação<br />
conde<strong>na</strong>tória, no caso de execução individual; II - <strong>da</strong> ação conde<strong>na</strong>tória, quando coletiva a<br />
execução. (art. 98, §§1º e 2º do CDC).<br />
O art. 11 <strong>da</strong> LACP dispõe que, <strong>na</strong> ação que tenha por objeto o cumprimento de<br />
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determi<strong>na</strong>rá o cumprimento <strong>da</strong> prestação <strong>da</strong><br />
ativi<strong>da</strong>de devi<strong>da</strong> ou a cessação <strong>da</strong> ativi<strong>da</strong>de nociva, sob pe<strong>na</strong> de execução específica, ou de<br />
comi<strong>na</strong>ção de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de<br />
requerimento do autor.<br />
Os arts. 3º e 13 e parágrafo único assim dispõem:<br />
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a conde<strong>na</strong>ção em dinheiro ou o<br />
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.<br />
Art. 13. Havendo conde<strong>na</strong>ção em dinheiro, a indenização pelo <strong>da</strong>no causado reverterá<br />
a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que<br />
participarão necessariamente o Ministério Público e representantes <strong>da</strong> comuni<strong>da</strong>de, sendo<br />
seus recursos desti<strong>na</strong>dos à reconstituição dos bens lesados.<br />
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará<br />
depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.<br />
O art. 84, §§ 1º e 2º do CDC estabelece:<br />
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento <strong>da</strong> obrigação de fazer ou não<br />
fazer, o juiz concederá a tutela específica <strong>da</strong> obrigação ou determi<strong>na</strong>rá providências que<br />
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão <strong>da</strong> obrigação em per<strong>da</strong>s e <strong>da</strong>nos somente será admissível se por elas<br />
optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático<br />
correspondente.<br />
§ 2° A indenização por per<strong>da</strong>s e <strong>da</strong>nos se fará sem prejuízo <strong>da</strong> multa (art. 287, do<br />
Código de Processo Civil).<br />
O Código de Defesa do Consumidor prescreveu um novo procedimento para a tutela<br />
específica dos interesses individuais homogêneos, surgindo a expressão "ação civil<br />
coletiva".<br />
A ação civil coletiva, espécie do gênero ação civil pública está prevista no capítulo II<br />
do CDC. Ela visa a uma reparação concreta pelos <strong>da</strong>nos individualmente sofridos pelos<br />
lesados, mediante uma conde<strong>na</strong>ção genérica de obrigação de indenizar.<br />
A doutri<strong>na</strong> diverge acerca <strong>da</strong> possibili<strong>da</strong>de de manejo de ação civil coletiva <strong>na</strong> tutela<br />
de direitos individuais homogêneos <strong>na</strong> Justiça do Trabalho, ou ain<strong>da</strong>, se seria o único<br />
instrumento cabível para a proteção dos mesmos interesses.<br />
Para Re<strong>na</strong>to Saraiva, a ação civil pública e a ação civil coletiva constituem expressões<br />
sinônimas, utiliza<strong>da</strong>s com a mesma fi<strong>na</strong>li<strong>da</strong>de, qual seja para a proteção de interesses<br />
difusos, coletivos e individuais homogêneos, não havendo que falar, portanto, em duas<br />
ações autônomas com objetivos distintos [39].<br />
O art. 91 do CDC prescreve que os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor,<br />
em nome próprio e no interesse <strong>da</strong>s vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de<br />
responsabili<strong>da</strong>de pelos <strong>da</strong>nos individualmente sofridos.<br />
Os legitimados são os mesmos <strong>da</strong> ação civil pública em defesa de interesses difusos e<br />
coletivos e está prevista no art. 82 do CDC.<br />
Proposta a ação civil coletiva, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os<br />
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla<br />
divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do<br />
consumidor. Em caso de procedência do pedido, a conde<strong>na</strong>ção será genérica, fixando a<br />
responsabili<strong>da</strong>de do réu pelos <strong>da</strong>nos causados. Cabe aos substituídos processualmente<br />
promover a liqui<strong>da</strong>ção, que será por artigos, dentro do prazo de um ano, demonstrando o<br />
<strong>da</strong>no sofrido e o nexo causal com a conduta lesiva (art. 94 e 95 do CDC).<br />
Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível<br />
com a gravi<strong>da</strong>de do <strong>da</strong>no, poderão os legitimados do art. 82 promover a liqui<strong>da</strong>ção e<br />
execução <strong>da</strong> indenização devi<strong>da</strong>. O produto <strong>da</strong> indenização devi<strong>da</strong> reverterá para o fundo<br />
criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985. (art. 100 e parágrafo único do CDC)<br />
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Considerações fi<strong>na</strong>is<br />
A ação civil pública é o instrumento processual constitucio<strong>na</strong>lmente assegurado para<br />
a tutela judicial dos interesses ou direitos transindividuais.<br />
A Carta Mag<strong>na</strong> de 1988 permitiu a utilização <strong>da</strong> ação civil pública no âmbito <strong>da</strong><br />
Justiça do Trabalho, <strong>na</strong> medi<strong>da</strong> em que o texto constitucio<strong>na</strong>l não fez qualquer distinção<br />
entre os ramos do Ministério Público que estão legitimados a manejá-la.<br />
Ademais, com a promulgação <strong>da</strong> Lei Maior, a ação civil pública, instituí<strong>da</strong> pela Lei<br />
7.347/85, ampliou consideravelmente o seu campo de atuação, uma vez que passou a<br />
admitir a sua propositura para tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo. Em 1990, o<br />
Código de Defesa do Consumidor inovou ao prever também a defesa dos interesses<br />
individuais homogêneos.<br />
No entanto, ain<strong>da</strong> persistem dúvi<strong>da</strong>s e preconceitos acerca de seu cabimento no<br />
âmbito <strong>da</strong> Justiça laboral, bem como acerca dos legitimados para o seu ajuizamento.<br />
O Ministério Público do Trabalho vem atuando como protagonista <strong>na</strong> ampliação do<br />
objeto <strong>da</strong> ação civil pública trabalhista, em defesa dos direitos fun<strong>da</strong>mentais dos<br />
trabalhadores, maneja<strong>da</strong>s com o objetivo, dentre outros, de erradicar o trabalho em<br />
condições análogas à de escravo e o trabalho infantil; a intermediação de mão-de-obra por<br />
cooperativas fraudulentas; a terceirização irregular dos cargos e empregos públicos em<br />
evidente burla ao concurso público; a discrimi<strong>na</strong>ção sofri<strong>da</strong> por mulheres, negros,<br />
portadores de HIV; utilização de empregados sob o rótulo de pessoas jurídicas e em defesa<br />
do meio ambiente laboral saudável e equilibrado.<br />
Infelizmente, são raras as ações que não são ajuiza<strong>da</strong>s pelo Parquet trabalhista, a<br />
despeito <strong>da</strong> importância desse instrumento de solução de conflitos trabalhistas.<br />
O processo coletivo para a defesa dos interesses metaindividuais constitui o caminho<br />
potencializado de se dirimir, em um único processo, um grande conflito social ou um feixe<br />
de direitos individuais que admitem receber a tutela coletiva em decorrência <strong>da</strong> origem<br />
comum que os une, agregando-se uma maior celeri<strong>da</strong>de, efetivi<strong>da</strong>de e acessibili<strong>da</strong>de à<br />
prestação jurisdicio<strong>na</strong>l e um menor risco de decisões divergentes.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
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Método, 2008.<br />
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fun<strong>da</strong>mentais. 6 ed. ver. atual. e<br />
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.<br />
SIMÓN, Sandra Lia. Os desafios do Ministério Público do Trabalho no novo século.<br />
In: CALDAS, Roberto Figueiredo; PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar<br />
(Coord.). Os Novos horizontes do Direito do Trabalho: home<strong>na</strong>gem ao Ministro José<br />
Luciano de Castilho Pereira. São Paulo: LTr, 2005.<br />
--------------------------------------------------------------------------------<br />
Notas<br />
O princípio <strong>da</strong> proteção tem como sub-princípios: in dubio pro operário (em caso de<br />
dúvi<strong>da</strong>, prevalece a interpretação <strong>da</strong> norma trabalhista mais benéfica ao empregado), <strong>da</strong><br />
condição mais benéfica (as vantagens advin<strong>da</strong>s do contrato incorporam-se ao patrimônio<br />
jurídico do trabalhador) e <strong>da</strong> norma mais favorável.<br />
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucio<strong>na</strong>l inter<strong>na</strong>cio<strong>na</strong>l. 7. ed.<br />
ver. , ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva 2006. p. 27.<br />
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fun<strong>da</strong>mentais. 6 ed. ver. atual. e<br />
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 118.<br />
BARROSO, Luís Roberto. (org). A nova interpretação constitucio<strong>na</strong>l: ponderação,<br />
direitos fun<strong>da</strong>mentais e relações priva<strong>da</strong>s. 3 ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.<br />
38.<br />
A doutri<strong>na</strong> prefere o emprego do termo "dimensão", pois não se concebe a<br />
substituição gra<strong>da</strong>tiva de uma geração por outra. Na reali<strong>da</strong>de, existe um processo de<br />
acumulação e não de sucessão cronológica, tendo em vista a interdependência e a<br />
indisivisibili<strong>da</strong>de dos direitos fun<strong>da</strong>mentais.<br />
Para Paulo Bo<strong>na</strong>vides, há ain<strong>da</strong> uma quarta geração de direitos fun<strong>da</strong>mentais, que<br />
tutela o direito à democracia direta, o direito à informação e o direito ao pluralismo.<br />
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucio<strong>na</strong>l. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000).<br />
A Lei Complementar 40/1981 previu, inicialmente, como único legitimado para o<br />
ajuizamento de ações civis públicas, o Ministério Público.<br />
SIMÓN, Sandra Lia. Os desafios do Ministério Público do Trabalho no novo século.<br />
In: CALDAS, Roberto Figueiredo; PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar<br />
(Coord.). Os Novos horizontes do Direito do Trabalho: home<strong>na</strong>gem ao Ministro José<br />
Luciano de Castilho Pereira. São Paulo: LTr, 20’05. p. 370.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São<br />
Paulo: LTr, 2006. p. 1051.<br />
MORAES, Alexandre de. Direito constitucio<strong>na</strong>l. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.<br />
554.<br />
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública <strong>na</strong> justiça do trabalho. 2. ed. São<br />
Paulo: LTr, 2004. p. 29.<br />
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 6. ed.<br />
ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6.<br />
Apud LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutri<strong>na</strong>,<br />
jurisprudência e prática: ação civil pública, ação anulatória, inquérito civil. 3 ed. São Paulo:<br />
LTr, 2006. p. 205.<br />
REIS, Jair Teixeira dos. Ministério Público. São Paulo: Lex Editora, 2007.p. 43.<br />
COUTO, Gua<strong>da</strong>lupe Louro Turos. O processo coletivo como instrumento de<br />
transformação <strong>da</strong> reali<strong>da</strong>de social dos trabalhadores e o código brasileiro de processos<br />
coletivos. CAIXETA, Sebastião Vieira; CORDEIRO, Julia<strong>na</strong> Vignoli (Coord.). O processo<br />
como instrumento de realização dos direitos fun<strong>da</strong>mentais. São Paulo: LTr, 2007. p. 105.<br />
SARAIVA, Re<strong>na</strong>to. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo:<br />
Método, 2008. p. 760-763.<br />
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública <strong>na</strong> justiça do trabalho. 2. ed. São<br />
Paulo: LTr, 2004. p. 33.<br />
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutri<strong>na</strong>,<br />
jurisprudência e prática: ação civil pública, ação anulatória, inquérito civil. 3 ed. São Paulo:<br />
LTr, 2006. p. 200.<br />
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública <strong>na</strong> justiça do trabalho. 2. ed. São<br />
Paulo: LTr, 2004. p. 159.<br />
No processo trabalhista, o local do <strong>da</strong>no será o <strong>da</strong> prestação do serviço, como regra.<br />
SARAIVA, Re<strong>na</strong>to. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo:<br />
Método, 2008. p. 765.<br />
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública <strong>na</strong> justiça do trabalho. 2. ed. São<br />
Paulo: LTr, 2004. p. 89.<br />
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,<br />
consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20 ed. rev., ampl. e<br />
atual. São Paulo: Revista dos Tribunias, 1992. p. 140.<br />
GOMES, Domingos Taciano Lepri. Da constitucio<strong>na</strong>li<strong>da</strong>de do art. 16 <strong>da</strong> Lei de ação<br />
civil pública. Limitação <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong> no âmbito territorial do órgão prolator. In:<br />
SANTOS, Enoque Ribeiro dos (Coord.). Direito coletivo moderno: <strong>da</strong> LACP e do CDC ao<br />
direito de negociação do servidor público. São Paulo: LTr, 2006. p. 40.<br />
Essa discussão ganha relevância <strong>na</strong> defesa de interesse difusos e coletivos, não se<br />
aplicando aos interesses individuais homogêneos, em razão de seu pleito ser concreto e<br />
divisível.<br />
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública <strong>na</strong> justiça do trabalho. 2. ed. São<br />
Paulo: LTr, 2004. p. 108.<br />
LENZA, Pedro. Direito Constitucio<strong>na</strong>l esquematizado. 11 ed. rev. atual. e ampl. São<br />
Paulo: Método, 2007. p. 596.<br />
Os interesses individuais homogêneos são definidos, de acordo com o art. 81, III <strong>da</strong><br />
Lei 8.078/90, como de origem comum.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutri<strong>na</strong>,<br />
jurisprudência e prática: ação civil pública, ação anulatória, inquérito civil. 3 ed. São Paulo:<br />
LTr, 2006. p. 237.<br />
MELO, Luís Antônio Camargo de. Ação coletiva no Trabalho ao combate escravo.<br />
In: RIBEIRO JÚNIOR, José Hortêncio...[et al.](Org.). Ação coletiva <strong>na</strong> visão de juízes e<br />
Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 176.<br />
CAIXETA, Sebastião Vieira ; CORDEIRO, Julia<strong>na</strong> Vignoli (Coord.). O MPT como<br />
promotor dos direitos fun<strong>da</strong>mentais. São Paulo: LTr, 2006.<br />
Apud MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública <strong>na</strong> justiça do trabalho. 2. ed.<br />
São Paulo: LTr, 2004. p.136.<br />
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutri<strong>na</strong>,<br />
jurisprudência e prática: ação civil pública, ação anulatória, inquérito civil. 3 ed. São Paulo:<br />
LTr, 2006. p. 248.<br />
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente,<br />
consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20 ed. rev., ampl. e<br />
atual. São Paulo: Revista dos Tribunias, 1992. p. 67.<br />
MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador:<br />
responsabili<strong>da</strong>des legais, <strong>da</strong>no material, <strong>da</strong>no moral, <strong>da</strong>no estético, indenização pela per<strong>da</strong><br />
de uma chance, prescrição. 3 ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 110.<br />
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 2. ed. São Paulo: LTr,<br />
2007. p. 137.<br />
SANTOS, Ro<strong>na</strong>ldo Lima dos. Amplitude <strong>da</strong> coisa julga<strong>da</strong> <strong>na</strong>s ações coletivas. In:<br />
RIBEIRO JÚNIOR, José Hortêncio...[et al.](Org.). Ação coletiva <strong>na</strong> visão de juízes e<br />
Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 302.<br />
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutri<strong>na</strong>,<br />
jurisprudência e prática: ação civil pública, ação anulatória, inquérito civil. 3 ed. São Paulo:<br />
LTr, 2006. p. 196.<br />
SARAIVA, Re<strong>na</strong>to. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo:<br />
Método, 2008. p. 806.<br />
* Desembargador do Tribu<strong>na</strong>l de Justiça do Rio Grande do Sul<br />
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutri<strong>na</strong>/texto.asp?id=13302&p=1<br />
Acesso em: 11/08/2009