Objeto da criminologia: delito, delinqüente, vÃtima e controle social ...
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<strong>Objeto</strong> <strong>da</strong> <strong>criminologia</strong>: <strong>delito</strong>, delinqüente, vítima e <strong>controle</strong> <strong>social</strong><br />
- parte 1<br />
Luiz Flávio Gomes *<br />
Visando a divulgar a moderna Criminologia no Brasil, passamos a publicar nesta seção<br />
alguns trechos do livro Criminologia, de autoria de Antonio García-Pablos de Molina e do<br />
Dr. Luiz Flávio Gomes (5.ed.rev. e atual.- São Paulo: Revista dos Tribinais, 2007).<br />
OBJETO DA CRIMINOLOGIA I: O DELITO<br />
Uma <strong>da</strong>s características mais destaca<strong>da</strong>s <strong>da</strong> moderna Criminologia – e do perfil de sua<br />
evolução nos últimos anos – é a progressiva ampliação e problematização do seu objeto.]<br />
Cabe falar, desde logo, de uma ampliação do seu objeto porque as investigações<br />
criminológicas tradicionais versavam quase que exclusivamente sobre a pessoa do<br />
delinqüente e sobre o <strong>delito</strong>. Em conseqüência, o atual redescobrimento <strong>da</strong> vítima e os<br />
estudos sobre o <strong>controle</strong> <strong>social</strong> do crime representam uma positiva extensão <strong>da</strong> análise<br />
científica para âmbitos outrora desconhecidos. E essa ampliação tem, sobretudo, uma<br />
leitura "qualitativa": exprime um significativo deslocamento dos centros de interesses<br />
criminológicos (<strong>da</strong> pessoa do delinqüente e do <strong>delito</strong> à vítima e à prevenção e <strong>controle</strong><br />
<strong>social</strong>) e, inclusive, uma nova autocompreensão <strong>da</strong> Criminologia, que assume um enfoque<br />
mais dinâmico, pluridimensional e interacionista.
A problematização do objeto <strong>da</strong> Criminologia – e do próprio "saber" criminológico –<br />
reflete uma profun<strong>da</strong> mu<strong>da</strong>nça ou uma crise do modelo de ciência (paradigma) e dos<br />
postulados até então vigentes sobre o fenômeno criminal. A Criminologia tradicional tinha<br />
por base um sólido e pacífico consenso: o conceito legal de <strong>delito</strong>, não questionado; as<br />
teorias etiológicas <strong>da</strong> criminali<strong>da</strong>de, que tomavam <strong>da</strong>quele seu autêntico suporte<br />
ontológico; o princípio <strong>da</strong> diversi<strong>da</strong>de (patológica) do homem delinqüente (e <strong>da</strong><br />
disfuncionali<strong>da</strong>de do comportamento criminal); e os fins conferidos à pena, como resposta<br />
justa e útil ao <strong>delito</strong>. Estes constituíam seus quatro pilares mais destacados.<br />
A moderna Criminologia, por seu turno, vem questionando os fun<strong>da</strong>mentos<br />
epistemológicos e ideológicos <strong>da</strong> Criminologia tradicional, de sorte que a própria definição<br />
de <strong>delito</strong> e seu castigo – a pena – são concebidos radicalmente como problemáticos,<br />
conflitivos, inseguros. A problematização do saber criminológico, assim entendi<strong>da</strong>, tem<br />
maior transcendência que uma mera sublinhação <strong>da</strong> historici<strong>da</strong>de ou circunstanciali<strong>da</strong>de<br />
<strong>da</strong>s definições legais de <strong>delito</strong>, necessariamente transitórias. Significa uma reconsideração<br />
<strong>da</strong> "questão criminal", desmitificadora, realista, que põe em dúvi<strong>da</strong> os dogmas <strong>da</strong><br />
Criminologia clássica à luz dos conhecimentos científicos interdisciplinares do nosso<br />
tempo. As teorias estrutural-funcionalistas, as subculturais, as <strong>da</strong> <strong>social</strong>ização e <strong>da</strong><br />
aprendizagem, as do conflito, as interacionistas do labelling approach e outras contribuíram<br />
decisivamente para a redefinição dos postulados de um novo modelo. Um novo paradigma<br />
que rechaça o conceito jurídico formal de <strong>delito</strong>, reclamando maiores cotas de autonomia<br />
frente ao sistema legal para selecionar seu próprio objeto com critérios rigorosamente<br />
científicos (conceito "definitorial" de <strong>delito</strong> versus conceito "ontológico"); que postula a<br />
"normali<strong>da</strong>de" do homem delinqüente, a "funcionali<strong>da</strong>de" do comportamento "desviado" e<br />
a natureza "conflitual" <strong>da</strong> ordem <strong>social</strong> (frente ao princípio de "diversi<strong>da</strong>de" do infrator, <strong>da</strong><br />
"patologia" <strong>da</strong> desviação e ao caráter "consensual" que a Criminologia clássica assinalava à<br />
ordem <strong>social</strong>); e que, ao denunciar a extrema relevância do <strong>controle</strong> <strong>social</strong> na gênese <strong>da</strong><br />
criminali<strong>da</strong>de (que não "selecionaria" o crime, mas antes o "produziria") e sua atuação<br />
discriminatória, sugere um drástico deslocamento do objeto <strong>da</strong> investigação científica: dos<br />
fatores criminógenos (conforme a terminologia <strong>da</strong>s teorias etiológicas convencionais) ao
<strong>controle</strong> <strong>social</strong>, do <strong>delito</strong> mesmo, isto é, <strong>da</strong>s variáveis independentes à variável dependente,<br />
superando o enfoque etiológico.[2]<br />
Assistimos, pois, a um processo de revisão do saber criminológico que desmistifica e<br />
relativiza velhos conceitos e, ao mesmo tempo, amplia e enriquece nossos conhecimentos<br />
sobre o problema criminal.<br />
A Criminologia se ocupa do <strong>delito</strong>. Mas o <strong>delito</strong> interessa, também, a outras ciências,<br />
disciplinas e ramos do saber: à Filosofia, à Sociologia, ao Direito Penal etc. Impõe-se, pois,<br />
delimitar o conceito de <strong>delito</strong> que utiliza a Criminologia, por duas razões: porque não existe<br />
um conceito único, unívoco, pacífico de <strong>delito</strong> e porque a autonomia científica <strong>da</strong><br />
Criminologia deve-lhe permitir a determinação de seu próprio objeto, sem se submeter às<br />
definições de <strong>delito</strong> que procedem de outros âmbitos ou instâncias.<br />
a) Conceito formal e conceitos materiais de <strong>delito</strong>.[3] Existem, com efeito, numerosas – e<br />
muito diversas – noções de <strong>delito</strong>. O Direito Penal, por exemplo, serve-se de um conceito<br />
formal e normativo, imposto por exigências inexoráveis de legali<strong>da</strong>de e segurança jurídica:<br />
<strong>delito</strong> é to<strong>da</strong> conduta prevista na lei penal e somente a que a lei penal castiga. A Filosofia e<br />
a Ética, por sua vez, valem-se de outras pautas e instâncias além do direito positivo: <strong>da</strong><br />
ordem moral, <strong>da</strong> natural, <strong>da</strong> razão etc.<br />
Assim, o "positivismo criminológico" – para citar somente uma de suas inumeráveis<br />
construções –, em seu intento de formular um conceito "material" de crime,<br />
independentemente de to<strong>da</strong> variável espacial, temporal e legal, criou a imprecisa expressão<br />
"<strong>delito</strong> natural", que Garófalo definiria como "uma lesão <strong>da</strong>quela parte do sentido moral,<br />
que consiste nos sentimentos altruístas fun<strong>da</strong>mentais (pie<strong>da</strong>de e probi<strong>da</strong>de) segundo o<br />
padrão médio em que se encontram as raças humanas superiores, cuja medi<strong>da</strong> é necessária<br />
para a a<strong>da</strong>ptação do indivíduo à socie<strong>da</strong>de";[4] outros autores, no entanto, realçam a<br />
nocivi<strong>da</strong>de <strong>social</strong> <strong>da</strong> conduta ou a periculosi<strong>da</strong>de do seu autor.[5]
Formularam-se muitos outros conceitos materiais de <strong>delito</strong>, por Sellín,[6] Gottfredson e<br />
Hirschi,[7] Fishbein.[8] Gottfredson e Hirschi exigem "força física ou engano" (force or<br />
fraud) e a busca de interesse próprio. Fishbein pretende elaborá-lo em torno do conceito de<br />
agressão por ser esse um componente real dos comportamentos anti-sociais, suscetíveis de<br />
medição e estável ou permanente ao largo <strong>da</strong>s diferentes culturas.<br />
A Sociologia utiliza o conceito de "conduta desvia<strong>da</strong>" (deviant behavoir, Abweichendes<br />
Verhalten etc.), que toma como critério de referência as expectativas sociais,[9] pois não<br />
existe – nem pode existir – um catálogo apriorístico e neutro de condutas objetivamente<br />
desvia<strong>da</strong>s (desvia<strong>da</strong>s in se ou per se) prescindindo <strong>da</strong>quelas. Desviado será um<br />
comportamento concreto na medi<strong>da</strong> em que se afaste <strong>da</strong>s expectativas sociais em um <strong>da</strong>do<br />
momento, enquanto contrarie os padrões e modelos <strong>da</strong> maioria <strong>social</strong>. Não importam, pois,<br />
as quali<strong>da</strong>des objetivas <strong>da</strong> conduta, inerentes a esta ou referi<strong>da</strong>s a valorações que procedem<br />
de outras instâncias normativas, senão o juízo <strong>social</strong> dominante e a conduta "espera<strong>da</strong>". De<br />
algum modo – conforme esta orientação – a desviação não reside na conduta mesma, porém<br />
na dos demais.[10] Mais ain<strong>da</strong>, as teses "interacionistas" do labelling approach chegam a<br />
negar a existência de um conceito de <strong>delito</strong>, por entender que este só tem uma natureza<br />
"definitorial", isto é, tratar-se-ia <strong>da</strong> etiqueta que o seletivo e discriminatório sistema legal<br />
atribui a certos autores e não <strong>da</strong>s quali<strong>da</strong>des negativas de certos comportamentos.[11]<br />
Mas, nenhum desses conceitos de <strong>delito</strong> pode ser assumido sem maiores implicações pela<br />
Criminologia.<br />
O conceito jurídico-penal constitui seu obrigatório ponto de parti<strong>da</strong> – sua referência<br />
primeira, em certo sentido –, mas na<strong>da</strong> mais que isso, porque o formalismo e o<br />
normativismo jurídico resultam incompatíveis com as exigências metodológicas de uma<br />
disciplina empírica como a Criminologia. De outra maneira, se esta tivesse que aceitar as<br />
definições legais de <strong>delito</strong>, careceria de autonomia científica, convertendo-se em um mero<br />
instrumento auxiliar do sistema penal.[12]
A Criminologia não pode operar com um conceito jurídico-penal, formal, de <strong>delito</strong>. Como<br />
adverte Sessar,[13] seria um erro trasla<strong>da</strong>r ao âmbito criminológico o axioma nullum<br />
crimen sine lege que, por imperativo legal, rege o âmbito legal, porque o Direito Penal<br />
constitui um sistema de expectativas normativas que segue o código lícito-ilícito, enquanto<br />
a Criminologia, como disciplina científico-empírica, se ajusta, pelo contrário, a um sistema<br />
de expectativas cognitivas que responde ao código ver<strong>da</strong>deiro-falso. Além disso, um<br />
conceito jurídico-penal de <strong>delito</strong> e seu conteúdo variável e circunstancial (processo de<br />
neocriminalização e de descriminalização) introduziria um fator de insegurança e<br />
instabili<strong>da</strong>de no mundo criminológico, incapaz de delimitar seu próprio âmbito de<br />
investigação. Por outra parte, vinculado o conceito jurídico-penal de <strong>delito</strong> à categoria<br />
clássica de bem jurídico, parece inviável acudir ao primeiro para traçar o âmbito de<br />
competência <strong>da</strong> Criminologia <strong>da</strong><strong>da</strong> a progressiva desmaterialização e distanciamento do<br />
conceito de bem jurídico com respeito aos interesses do homem como conseqüência <strong>da</strong><br />
expansão e funcionalização do ius puniendi.<br />
Parece óbvio que a Criminologia e o Direito Penal operam com conceitos distintos de<br />
<strong>delito</strong>. Prova disso é que a primeira se ocupa de fatos irrelevantes para o Direito Penal (v.g.,<br />
o chamado "campo prévio" do crime, a "esfera <strong>social</strong>" do infrator, a "cifra negra", condutas<br />
atípicas, porém de singular interesse criminológico, como a prostituição ou o alcoolismo<br />
etc.); de outro lado, ocupa-se também de certas facetas e perspectivas do crime que<br />
transcendem à competência do penalista (v.g., dimensão coletiva do crime, aspectos<br />
supranacionais etc.).[14] E, ademais, o diagnóstico jurídico-penal de um fato pode não<br />
coincidir com sua significação criminológica (assim, por exemplo, certos comportamentos<br />
como a cleptomania ou a piromania que, para o Direito Penal, têm uma caracterização<br />
puramente patrimonial, merecem do criminólogo outra leitura, muito mais realista e sutil,<br />
de acordo com o conjunto biológico e motivacional <strong>da</strong>queles).[15] Do mesmo modo que<br />
um diagnóstico psiquiátrico diferencial, a Criminologia obriga a distinguir (ain<strong>da</strong> que<br />
juridicamente se trate de infrações patrimoniais, em todos os casos) o furto que comete o<br />
ancião por razão de sua demência, do que comete o neurótico em uma crise de ansie<strong>da</strong>de ou<br />
o cleptomaníaco, porque não controla seus impulsos, ou o fetichista, por motivações<br />
sexuais, ou o oligofrênico, como conseqüência de seu retardo mental, ou o drogado, para
financiar seu consumo, ou quem padece de um transtorno anti-<strong>social</strong> <strong>da</strong> personali<strong>da</strong>de,<br />
como conseqüência de sua psicopatia ou uma psicose maníaco-depressiva. O furto, em ca<strong>da</strong><br />
caso, tem um significado distinto.<br />
Em última análise, a razão de tais discrepâncias valorativas não é outra senão as distintas<br />
funções que correspondem ao Direito Penal e à Criminologia em relação ao problema do<br />
crime e, logicamente, do significado também distinto dos conceitos, técnicas e instrumentos<br />
dos quais um e outro se servem. O conceito "penal" de <strong>delito</strong> tem natureza formal e<br />
normativa. Contempla – isola – um fragmento parcial <strong>da</strong> reali<strong>da</strong>de, com critérios<br />
valorativos. O jurista cui<strong>da</strong> do fato delitivo como abstração, não de forma direta ou<br />
imediata, senão por meio <strong>da</strong> figura típica prevista na norma, isto é, valorativamente,<br />
normativamente. As definições "formais" de <strong>delito</strong> delimitam a intervenção punitiva do<br />
Estado, por imperativo inescusável do princípio de legali<strong>da</strong>de. O "realismo" criminológico,<br />
pelo contrário, libera as disciplinas empíricas destas exigências garantidoras ("garantistas")<br />
típicas do Direito, reclamando do investigador uma análise totalizadora do <strong>delito</strong>, sem<br />
mediações formais ou valorativas que relativizem ou obstaculizem seu diagnóstico.<br />
Interessa à Criminologia não tanto a qualificação formal "correta" de um acontecimento<br />
penalmente relevante, senão "a imagem global do fato e do seu autor": a etiologia do fato<br />
real, sua estrutura interna e dinâmica, formas de manifestação, técnicas de prevenção do<br />
mesmo e programas de intervenção no infrator etc.[16]<br />
O conceito filosófico de "<strong>delito</strong> natural" – tanto em sua versão positivista como na<br />
jusnaturalista – tampouco atende às necessi<strong>da</strong>des <strong>da</strong> Criminologia.<br />
Trata-se de conceito ambíguo e impreciso. Acerta ao denunciar o formalismo e a<br />
circunstanciali<strong>da</strong>de <strong>da</strong>s definições legais de <strong>delito</strong>, apresentando-se como instância crítica<br />
do ius positum. Porém, em vão, tenta atribuir uma base ontológica segura ao conceito de<br />
<strong>delito</strong>, neutra, livre de valorações e com sustento empírico (conceito "material"). Pois, em<br />
última instância, o conceito de <strong>delito</strong> natural é, também, um conceito "valorativo" que<br />
substitui as valorações legais – que ao menos reúnem segurança e certeza – por valorações<br />
socioculturais. Por outra parte, é óbvio que o eventual conflito entre ambas se resolve
sempre em favor <strong>da</strong>s primeiras, que contam com o respaldo coativo do Estado. E que<br />
fracassaram até esta <strong>da</strong>ta todos os projetos concebidos para formular um conceito material e<br />
apriorístico de <strong>delito</strong>, com abstração <strong>da</strong>s definições legais. A inexistência de critérios<br />
generalizadores válidos e a impossibili<strong>da</strong>de de elaborar um catálogo fechado, exaustivo, de<br />
"<strong>delito</strong>s naturais" demonstram que esta categoria carece de operativi<strong>da</strong>de e que não<br />
apresenta um marco conceitual sólido e definido para o desenvolvimento criminológico.<br />
O conceito sociológico de "conduta desvia<strong>da</strong>", finalmente, apresenta semelhantes<br />
limitações.<br />
Não expressa uma noção apriorística de <strong>delito</strong>, valorativamente neutra e objetiva, com<br />
respaldo empírico, sóli<strong>da</strong>, segura, construí<strong>da</strong> com abstração <strong>da</strong>s definições legais e váli<strong>da</strong><br />
para a Criminologia. Pelo contrário, tem, também, uma inquestionável carga "valorativa",<br />
com as inerentes doses de relativismo, circunstanciali<strong>da</strong>de, subjetivismo e incerteza. Pois<br />
condutas desvia<strong>da</strong>s in se (por suas quali<strong>da</strong>des objetivas) não existem. A "desviação" reside<br />
propriamente nos demais, nas maiorias sociais que etiquetam um determinado autor com o<br />
estigma de desviado (nem sempre <strong>da</strong>ndo atenção a seus méritos objetivos). O conceito de<br />
"desviação", ao apelar para as "expectativas sociais" mutantes, circunstanciais, reconhece<br />
sua própria incapaci<strong>da</strong>de para formular um conceito de <strong>delito</strong> "ontológico", objetivo,<br />
material. E priva o criminólogo, em conseqüência, de uma base segura que sirva de marco e<br />
referência metodológica para seu trabalho.[17]<br />
Mais grave é o reparo que merecem os teóricos do labelling approach quando definem o<br />
crime como mero subproduto final do <strong>controle</strong> <strong>social</strong>. Este exerce, sem dúvi<strong>da</strong>, um papel<br />
relevante na configuração efetiva <strong>da</strong> criminali<strong>da</strong>de. E sua intervenção é seletiva,<br />
discriminatória. Porém, conferir ao <strong>controle</strong> <strong>social</strong> eficácia "constitutiva", isto é, criadora<br />
<strong>da</strong> criminali<strong>da</strong>de, é o mesmo que negar to<strong>da</strong> consistência e autonomia ao conceito de <strong>delito</strong>,<br />
impossibilitando a análise teórica sobre sua definição, etiologia, prevenção etc.<br />
Não obstante, os enfoques sociológicos (e, em particular, os de orientação interacionista e<br />
conflituosa) têm desmistificado com saudável realismo o conceito formal e estático de
<strong>delito</strong> <strong>da</strong> Criminologia clássica, chamando a atenção sobre a insuficiência deste. A Ciência<br />
Criminológica, com efeito, não pode operar com um conceito estritamente normativo de<br />
crime, nem desconhecer os processos sociais que precedem – e sucedem – às definições do<br />
legislador penal, isto é, o processo histórico e real de criação e aplicação do Direito, e os<br />
movimentos político criminais – antagônicos – de descriminalização ou de<br />
neocriminalização. O conceito penal de <strong>delito</strong> é um conceito jurídico-formal, normativo e<br />
estático. O conceito criminológico é um conceito empírico, real e dinâmico.[18]<br />
b) A Criminologia clássica (tradicional), dócil e submissa às definições jurídico-formais de<br />
<strong>delito</strong> fez do conceito de <strong>delito</strong> uma questão metodológica prioritária. Não assim a moderna<br />
Criminologia, consciente <strong>da</strong> "problematização" <strong>da</strong>quele, se interessa, antes de tudo, por<br />
outros temas de maior transcendência, como, por exemplo, as funções que desempenha o<br />
<strong>delito</strong> como indicador <strong>da</strong> efetivi<strong>da</strong>de do <strong>controle</strong> <strong>social</strong>, seu volume, estrutura e<br />
movimento, a distribuição <strong>da</strong> criminali<strong>da</strong>de entre os distintos estratos sociais etc.<br />
Chegou a tal ponto a per<strong>da</strong> de interesse do debate acadêmico sobre o conceito<br />
criminológico de <strong>delito</strong> que um setor doutrinário sugere utilizar o que mais correspon<strong>da</strong> às<br />
características e necessi<strong>da</strong>des <strong>da</strong> concreta investigação criminológica. Assim, quando esta<br />
vise estu<strong>da</strong>r questões jurídico-políticas relaciona<strong>da</strong>s com a descriminalização – ou com a<br />
neocriminalização –, operaria com um conceito "material" de <strong>delito</strong>. Pelo contrário, se se<br />
trata de analisar o volume, estrutura e movimento <strong>da</strong> criminali<strong>da</strong>de, deverá tomar como<br />
ponto de parti<strong>da</strong> a definição jurídico-penal ("formal") de <strong>delito</strong>.[19]<br />
c) Para a Criminologia o <strong>delito</strong> se apresenta, antes de tudo, como problema <strong>social</strong> e<br />
comunitário, que exige do investigador uma determina<strong>da</strong> atitude (empatia) para se<br />
aproximar dele. Mas ambos os postulados necessitam de alguns comentários.[20]<br />
O crime recebeu várias conceituações dos penalistas, filósofos, moralistas, sociólogos,<br />
políticos etc.
Para o penalista, não é senão o modelo típico descrito na norma penal: uma hipótese,<br />
produto do pensamento abstrato. Para o patologista <strong>social</strong>, uma doença, uma epidemia. Para<br />
o moralista, um castigo do céu. Para o experto em estatística, um número, uma cifra. Para o<br />
sociólogo, uma conduta irregular ou desvia<strong>da</strong>.<br />
A Criminologia, por seu turno, deve contemplar o <strong>delito</strong> não só como comportamento<br />
individual, mas, sobretudo, como problema <strong>social</strong> e comunitário, entendendo esta categoria<br />
refleti<strong>da</strong> nas ciências sociais de acordo com sua acepção original, com to<strong>da</strong> sua carga de<br />
enigma e relativismo. Porque, conforme puseram em destaque Oucharchyn-Dewitt e<br />
outros,[21] um determinado fato ou fenômeno deve ser definido como "problema <strong>social</strong>"<br />
somente se concorrem as seguintes circunstâncias: que tenha uma incidência massiva na<br />
população; que referi<strong>da</strong> incidência seja dolorosa, aflitiva; persistência espaço-temporal;<br />
falta de um inequívoco consenso a respeito de sua etiologia e eficazes técnicas de<br />
intervenção no mesmo; consciência <strong>social</strong> generaliza<strong>da</strong> a respeito de sua negativi<strong>da</strong>de.<br />
To<strong>da</strong>s estas notas próprias de um "problema <strong>social</strong>" podem ser observa<strong>da</strong>s efetivamente no<br />
<strong>delito</strong>. Afeta to<strong>da</strong> socie<strong>da</strong>de (não só os órgãos e instâncias oficiais do sistema legal), isto é,<br />
interessa e afeta todos nós. E causa dor a todos: ao infrator, que receberá seu castigo, à<br />
vítima, à comuni<strong>da</strong>de. Somos conscientes, sem embargo, de que temos que aceitar a<br />
reali<strong>da</strong>de do crime como inseparável <strong>da</strong> convivência. Que não existem soluções milagrosas<br />
nem definitivas. Que sua explicação tem muito mistério e seu <strong>controle</strong>, razoável ou<br />
satisfatório, bastante de utopia, de irreali<strong>da</strong>de. Estamos retornando ao ponto zero do saber<br />
criminológico[22] – dizia um autor, faz poucos anos – e o <strong>delito</strong> continua sendo um<br />
enigma.[23] Por tudo isso, ele é um problema <strong>social</strong> e comunitário. É um problema "<strong>da</strong>"<br />
comuni<strong>da</strong>de, nasce "na" comuni<strong>da</strong>de e nela deve encontrar fórmulas de solução positivas. É<br />
um problema <strong>da</strong> comuni<strong>da</strong>de, portanto, de todos: não só do "sistema legal", exatamente<br />
porque delinqüente e vítima são membros ativos <strong>da</strong>quela. Na<strong>da</strong> mais errôneo do que supor<br />
que o crime representa um mero enfrentamento simbólico entre o infrator e a lei e que o<br />
<strong>delito</strong> – a obra do delinqüente – preocupa e interessa só ao sistema, isto é, polícia, juízes,<br />
administração penitenciária etc.
Os problemas sociais reclamam uma particular atitude do investigador, à qual a Escola de<br />
Chicago denominou "empatia".[24] O crime, também. Mas, empatia, desde logo, não<br />
significa simpatia nem cumplici<strong>da</strong>de com o infrator e seu mundo, senão interesse, apreço,<br />
fascinação por um profundo e doloroso drama humano e comunitário: um drama próximo,<br />
mas, ao mesmo tempo, enigmático e impenetrável. Referi<strong>da</strong> paixão e atitude de<br />
compromisso com o cenário criminal e seus protagonistas são perfeitamente compatíveis<br />
com a distância do objeto e <strong>da</strong> neutrali<strong>da</strong>de requeri<strong>da</strong>s do cientista. Contrária à empatia é a<br />
atitude indiferente e fatiga<strong>da</strong>, tecnocrática, dos que cui<strong>da</strong>m do fenômeno delitivo como<br />
qualquer outro problema, esquecendo sua natureza aflitiva, sua amarga reali<strong>da</strong>de como<br />
conflito interpessoal e comunitário. Ou a atitude estritamente formalista que vê no <strong>delito</strong><br />
um mero comportamento típico previsto na norma penal ou antecedente lógico <strong>da</strong><br />
conseqüência jurídica, que fun<strong>da</strong>menta a inexorável pretensão punitiva do Estado. E,<br />
evidentemente, a resposta insolidária dos que contemplam o <strong>delito</strong> como um "corpo<br />
estranho" na socie<strong>da</strong>de, produto <strong>da</strong> anormali<strong>da</strong>de ou patologia do seu autor. O crime não é<br />
um tumor nem uma epidemia ou doença <strong>social</strong>, muito menos um corpo estranho alheio à<br />
comuni<strong>da</strong>de ou uma anônima magnitude estatística referi<strong>da</strong> ao fictício e irreal "delinqüente<br />
médio", senão um doloroso problema humano e comunitário. Quando se afasta o crime <strong>da</strong><br />
nossa visão (como a grande ci<strong>da</strong>de afasta <strong>da</strong> sua todos os vestígios do sofrimento: prisões,<br />
hospitais, cemitérios etc.), patologizando-o – o crime e seus protagonistas – e<br />
anatematizando-o, para justificar a intervenção dos psiquiatras ou do bisturi <strong>da</strong> pena, ou<br />
dissimulando com uma cifra<strong>da</strong> linguagem estatística a carga conflitiva e aflitiva que está<br />
em sua base – pessoal e comunitária –, não cabe uma análise científica váli<strong>da</strong> e útil do<br />
problema criminal. Pois, referi<strong>da</strong> análise, não pode perseguir prioritária ou exclusivamente<br />
o castigo do infrator, senão outros objetivos: a explicação convincente do próprio fato<br />
delitivo, a reparação satisfatória dos males que causou e sua eficaz prevenção ou razoável<br />
<strong>controle</strong> no futuro.<br />
d) Delito e reação <strong>social</strong><br />
Por mais que o conceito criminológico do <strong>delito</strong> seja um conceito real, fático – empírico, e<br />
não "normativo", diferentemente do conceito jurídico formal – a constatação ou apreciação
do fato criminoso (<strong>da</strong> delinqüência) e o volume deste dependem de uma série de operações<br />
e filtros, em síntese, <strong>da</strong> reação ou <strong>controle</strong> <strong>social</strong>, que evidenciam sua relativi<strong>da</strong>de.[25]<br />
O crime, com efeito, não é como qualquer objeto físico do mundo natural, como um pe<strong>da</strong>ço<br />
de ferro.[26] Ain<strong>da</strong> quando não se compartilhem os postulados radicais do labelling<br />
approach, em particular a natureza definitorial do <strong>delito</strong> (não ontológica) e a eficácia<br />
constitutiva do <strong>controle</strong> <strong>social</strong> (este criaria o <strong>delito</strong>, não se limitaria a declarar sua<br />
existência), já ninguém discute que dificilmente pode-se compreender a reali<strong>da</strong>de do crime<br />
e seu volume, prescindindo por completo <strong>da</strong> reação <strong>social</strong>, assim como de complexos<br />
processos sociais de definição e seleção.[27]<br />
Para que um fato em aparência delitivo mereça definitivamente a quali<strong>da</strong>de de criminoso,<br />
isto é, para que se lhe atribua tal condição, há de superar uma série de filtros[28] que<br />
dirigem, com inevitável subjetivismo e certas quotas de discricionarie<strong>da</strong>de, as diversas<br />
instâncias do sistema portadoras do <strong>controle</strong> <strong>social</strong>. Em boa parte, criminal não é uma<br />
quali<strong>da</strong>de objetiva inerente a certas condutas – estas não são in se ou per se delituosas –<br />
senão um (des) valor ou atributo negativo que se lhes confere desde o ordenamento<br />
jurídico. Delito e reação <strong>social</strong>, neste sentido, são termos conceitualmente interdependentes.<br />
Em primeiro lugar, a conduta controverti<strong>da</strong> há de encaixar-se inequivocamente em um tipo<br />
penal, condicionamento normativo essencial, já que as mu<strong>da</strong>nças legais – descriminalização<br />
ou neocriminalização – decidem a própria reali<strong>da</strong>de do crime e o volume deste. Mas, outros<br />
fatores podem ser, também, determinantes: assim, a conduta do denunciante (de fato, em<br />
termos estatísticos, os <strong>delito</strong>s que efetivamente se castigam são os denunciados, com<br />
independência de que se trate de <strong>delito</strong>s públicos ou privados); a <strong>da</strong> polícia (os critérios de<br />
intervenção e a eficácia <strong>da</strong> atuação policial); e a dos Juízes e Tribunais, os quais, dentro <strong>da</strong><br />
lei, contam sempre com certas margens de discricionarie<strong>da</strong>de no processo de interpretação<br />
e aplicação <strong>da</strong> lei à reali<strong>da</strong>de. Tudo isso, sem esquecer que a atuação <strong>da</strong>s instâncias oficiais<br />
do sistema não pode ser alheia ao contexto <strong>social</strong>, mas antes, longe de sua fictícia assepsia,<br />
se vê permanentemente influencia<strong>da</strong> pela opinião pública e, desde logo, pelos meios de<br />
comunicação.[29]
Por isso, cabe afirmar a relativi<strong>da</strong>de do conceito de <strong>delito</strong>, sua "problematici<strong>da</strong>de".[30]<br />
1.Sobre referi<strong>da</strong> ampliação e problematização do objeto <strong>da</strong> Criminologia, vide García-<br />
Pablos, A. Tratado de Criminología, cit., p. 88 e ss.; do mesmo: Problemas actuales de la<br />
Criminología, p. 89 e ss.<br />
2.Cf. García-Pablos, A. Tratado de Criminología, cit., p. 90 e ss. Contrapondo dois modelos<br />
criminológicos, o "positivista"e o "crítico", Baratta, A. "Criminología y dogmática Penal.<br />
Pasado y futuro del modelo integral de la Ciencia Penal", in Papers, Revista de Sociología,<br />
n. 13, p. 17 e ss.<br />
3.Sobre o conceito de "<strong>delito</strong>", vide Sessar, K. "Sobre el concepto de <strong>delito</strong>", in Revista de<br />
Derecho Penal y Criminología (UNED), p. 269 e ss.<br />
4.Garófalo, R. Criminología, 1885, p. 30 e ss.<br />
5.Sobre outras noções "materiais"do <strong>delito</strong>, vide Hurwitz, S. Criminology, p. 372 (risco<br />
<strong>social</strong>); Pinatel, L. Traité de Droit Pénal et de Criminologie, v. III, p. 500 e ss.; Mannheim,<br />
H. Vergleichende Kriminologie, cit., p. 74 e ss.; Eisenberg, U. Kriminologie, cit., p. 7 e ss.;<br />
Rodríguez Manzanera, L. Criminología, cit., p. 22-23; Cf. García-Pablos, A. Tratado de<br />
Criminología, cit., p. 85. Sobre os diversos conceitos de <strong>delito</strong>, vide, recentemente, Sessar,<br />
K. "Sobre el concepto de <strong>delito</strong>", in Revista de Derecho Penal y Crimi¬nología (UNED), p.<br />
269 a 301.<br />
6.Sellin, T. Culture conflict and crime. p. 25 a 46, sobre estes conceitos materiais de <strong>delito</strong>.<br />
7.Gottfredson, M.R. e Hirschi, T. A general theory of crime, p. 4 e ss.
8.Fishbein, D. H. Biobehavioral perspective in Criminology, p. 86 e ss.<br />
9.Sobre o conceito sociológico de "conduta desvia<strong>da</strong>", vide Eisenberg, U. Kriminologie,<br />
cit., p. 7; Kaiser, G. Kriminologie, cit., p. 18 e ss.; Wiswede, G. Soziologie Abweichenden<br />
Verhalten, p. 18 e ss.; Opp, K. D. Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, p.<br />
38 e ss.; Parsons, T. The <strong>social</strong> system, p. 250 e ss.; Matza, D. El proceso de desviación,<br />
cit., p. 21 e ss.<br />
10.Vide Kaiser, G. Kriminologie, cit., p. 118-120. Também: Vold, G. B. Theoretical<br />
Criminology, cit., p. 253 e ss.; Vetter, H. J. e Silverman, I. J. Criminology and crime: an<br />
introduction, p. 11 e ss.<br />
11.Sobre o problema, vide García-Pablos, A. Tratado de Criminología, cit., p. 86 e ss.<br />
Ressaltando o caráter meramente "definitorial"do <strong>delito</strong>: Becker, H. S. The outsiders:<br />
studies in the sociology of deviance, p. 9 e ss.; também, Rüther, W. "La criminali<strong>da</strong>d o ‘el<br />
delincuente’ a través de las definiciones <strong>social</strong>es (‘o etiquetamiento’) respecto de las<br />
dimensiones esenciales del enfoque del etiquetamiento (labelling approach) en el campo de<br />
la Sociología Criminal", in Cuadernos de Política Criminal, 8, p. 51.<br />
12.Como adverte Sellin, Th. Cultura, conflicto y crimen, p. 27.<br />
13.Sessar, K. "Sobre el concepto de <strong>delito</strong>", in: Revista de Derecho Penal y Criminología<br />
(UNED), p. 270 a 276.<br />
14.Neste sentido, Göppinger, H., Criminología, cit., p. 6; também, Kaiser, G.,<br />
Kriminologie, cit., p. 3 e ss. Na doutrina espanhola: Cerezo Mir, J., Curso de Derecho Penal<br />
Español, 1981, Tecnos, p. 69 e ss.<br />
15.Ressaltando as discrepantes valorações de um mesmo fato: Seelig, E., Leherbuch der<br />
Kriminologie, 1951, Nürenberg-Düsseldorf, Fachverlag Dr. N. Stoytscheff, p. 106-107;<br />
Göppinger, H., Criminología, cit., p. 178 e ss. e 493 e ss.
16.No sentido do texto, Göppinger, H. Crimino¬logía, cit., p. 3-4.<br />
17.Segundo Serrano Maillo, A. (Introducción a la Criminología, cit., p. 63 e 64) o conceito<br />
de desviação, ain<strong>da</strong> sendo demasiado amplo e impreciso, serviu de base a interessantes<br />
investigações empíricas, como a de Robins (Robins, L.N. Deviant children grown up. A<br />
sociological and psychiatric study of sociopathic personality). Estas e outras investigações<br />
constataram que diversos comportamentos desviados, incluídos os delitivos, tendem a<br />
concentrar-se nos mesmo sujeitos (op. cit., p. 303 e 304). E que estes tendem a ser<br />
versáteis, isto é, a cometer atos delitivos heterogêneos, em lugar de se especializarem.<br />
Segundo dita descoberta (princípio <strong>da</strong> generali<strong>da</strong>de <strong>da</strong> desviação), as diversas condutas<br />
desvia<strong>da</strong>s se concentram nas mesmas pessoas ou em pessoas com as mesmas características<br />
(sobre os autores que compartilham esta tese, cfr. Serrano Maillo, A. Introducción a la<br />
Criminología, cit., p. 64, notas 210, 211 e 212).<br />
18.Segundo Serrano Maillo, A. (Introducción a la Criminología, cit., p. 26 e 27), seguindo<br />
premissas próximas ao labelling approach, o <strong>delito</strong> tem uma natureza "em boa parte de<br />
construção <strong>social</strong>", pelo que interessa à Criminologia não apenas sua tipificação penal,<br />
como também sua definição pela socie<strong>da</strong>de, pela polícia, pela Administração <strong>da</strong> Justiça etc.<br />
e, desde logo, o processo de elaboração <strong>da</strong>s leis penais, comprovando se em dito processo<br />
predomina o interesse geral ou o interesse particular.<br />
19.Cf. García-Pablos, A. Tratado de Criminología, cit., p. 96 e 97.<br />
20.Sobre a contemplação do <strong>delito</strong> como "problema <strong>social</strong>"e comunitário, vide García-<br />
Pablos, A. "Policía y criminali<strong>da</strong>d en el Estado de Derecho", in Policía y socie<strong>da</strong>d (obra<br />
coletiva edita<strong>da</strong> pelo Ministério do Interior), p. 54 e ss.<br />
21.Em Approaches toward <strong>social</strong> problems: a conceptual model of basic and applied <strong>social</strong><br />
psychology, p. 275-287. Cf. Jiménez Burillo, F. Psicología <strong>social</strong> y sistema penal, p. 19 e<br />
ss.
22.Segundo Kutschinsky, citado por Kaiser, G. Kriminologie, cit., p. 114.<br />
23.A expressão Rätsel é de Lange. Cf. García-Pablos, A. Tratado de Criminología, cit., p.<br />
1.026.<br />
24.Sobre o significado <strong>da</strong> "empatia", vide Matza, D. El proceso de desviación, cit., p. 28-<br />
55; García-Pablos, A. Policía y criminali<strong>da</strong>d en el Estado de Derecho, cit., p. 55 e ss.<br />
25.Cf. Redondo Illescas, S. "La delincuencia e su control: reali<strong>da</strong>des y fantasias", in<br />
Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, p. 2 e ss.<br />
26.Assim, graficamente, Rühter, W. "La criminali<strong>da</strong>d – o el delincuente– através de las<br />
definiciones <strong>social</strong>es –o etiquetamiento", in Cuadernos de Política Criminal, 8 (1979), p.<br />
51-53.<br />
27.Cf., nesta obra, infra, Parte Terceira, IV, 2, F.C.<br />
28.Cf., citando a Rutter, M. e Giller, H. Delincuencia juvenil; Redondo Illescas, S. "La<br />
delincuencia e su control: reali<strong>da</strong>des y fantasias", in Revista de Derecho Penal y<br />
Criminología de la UNED, p. 2 e ss.<br />
29.Redondo Illescas, S. Idem, ibidem.<br />
30.Sobre a percepção <strong>social</strong> do <strong>delito</strong> e o medo ao <strong>delito</strong>, cf. García-Pablos, A. Tratado de<br />
Criminología, cit., p. 149 e ss.<br />
* Doutor em Direito penal pela Facul<strong>da</strong>de de Direito <strong>da</strong> Universi<strong>da</strong>de Complutense de<br />
Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretário-Geral do IPAN (Instituto<br />
Panamericano de Política Criminal), Consultor e Parecerista, Fun<strong>da</strong>dor e Presidente <strong>da</strong>
Rede LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1ª Rede de Ensino Telepresencial do<br />
Brasil e <strong>da</strong> América Latina - Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais –<br />
Disponível em:<br />
http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=200704271052179 .<br />
Acesso em: 18 mar. 2008.