Ilegalidades relativas à exigência de certificado ... - Revista do TCE
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evista <strong>do</strong> tribunal <strong>de</strong> contas DO ESTADO <strong>de</strong> minas gerais<br />
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII<br />
<strong>Ilegalida<strong>de</strong>s</strong> <strong>relativas</strong> à exigência <strong>de</strong><br />
<strong>certifica<strong>do</strong></strong> ISO e <strong>de</strong> fabricação nacional<br />
<strong>do</strong> objeto licita<strong>do</strong>. Necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />
intimação das empresas contratadas para<br />
manifestação acerca das irregularida<strong>de</strong>s*<br />
ASSCOM <strong>TCE</strong>MG<br />
Excelentíssimo Senhor Relator,<br />
1 Relatório<br />
Trata-se da <strong>de</strong>núncia a fls. 01-14, na qual se<br />
questiona a legalida<strong>de</strong> <strong>de</strong> edital <strong>de</strong> Pregão<br />
Presencial, <strong>do</strong> tipo menor preço por item,<br />
<strong>de</strong>flagra<strong>do</strong> por Município para aquisição <strong>de</strong><br />
pneus, câmaras e protetores, <strong>de</strong>stina<strong>do</strong>s à<br />
manutenção da frota <strong>de</strong> veículos.<br />
PROCURADOR<br />
CLÁUDIO COUTO TERRÃO<br />
Argumenta a <strong>de</strong>nunciante que o edital, a fls.<br />
38-60, exige que os itens licita<strong>do</strong>s sejam <strong>de</strong><br />
fabricação nacional e <strong>de</strong>tenham certificação<br />
ISO/TS 16949, crian<strong>do</strong> uma restrição não<br />
permitida pelo art. 3° da Lei n. 8.666/93.<br />
A <strong>de</strong>núncia foi instruída com os <strong>do</strong>cumentos<br />
a fls. 15-60, <strong>de</strong>ntre os quais se encontra o<br />
instrumento convocatório.<br />
A unida<strong>de</strong> técnica se manifestou a fls. 67-78, no senti<strong>do</strong> <strong>de</strong> que as exigências<br />
impugnadas são restritivas, sugerin<strong>do</strong> a intimação da autorida<strong>de</strong> administrativa<br />
para que se abstivesse <strong>de</strong> formalizar o contrato.<br />
Após a <strong>de</strong>terminação a fls. 80, o Prefeito Municipal remeteu a <strong>do</strong>cumentação a fls. 87-375.<br />
Vieram, então, os autos ao Ministério Público para apreciação.<br />
* Parecer emiti<strong>do</strong> pelo Ministério Público <strong>de</strong> Contas. Até o fechamento <strong>de</strong>sta edição, o Tribunal <strong>de</strong> Contas não havia se manifesta<strong>do</strong><br />
<strong>de</strong>finitivamente acerca da matéria.<br />
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2 Fundamentação<br />
2.1 Da exigência <strong>de</strong> produtos nacionais<br />
Consoante se verifica no item VII, d e f, <strong>do</strong> edital, a condição <strong>de</strong> fabricação<br />
nacional e a certificação ISO/TS 16949 são exigidas para os itens licita<strong>do</strong>s no<br />
Pregão Presencial em comento.<br />
É contra estas exigências que se insurge a ora <strong>de</strong>nunciante, argumentan<strong>do</strong> que a<br />
restrição aos produtos estrangeiros é injustificada, somente po<strong>de</strong>n<strong>do</strong> a nacionalida<strong>de</strong><br />
<strong>do</strong>s bens ser consi<strong>de</strong>rada para efeito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempate.<br />
O or<strong>de</strong>namento jurídico brasileiro, <strong>de</strong> fato, consagrou o princípio da isonomia nas<br />
contratações com a Administração Pública, inadmitin<strong>do</strong> que igualda<strong>de</strong> entre os concorrentes<br />
seja preterida em virtu<strong>de</strong> <strong>de</strong> exigências que não sejam indispensáveis ao bom cumprimento<br />
<strong>do</strong> objeto, nos termos <strong>do</strong> art. 37, XXI, da Constituição da República, in verbis:<br />
Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />
Art. 37. A administração pública direta e indireta <strong>de</strong> qualquer <strong>do</strong>s Po<strong>de</strong>res<br />
da União, <strong>do</strong>s Esta<strong>do</strong>s, <strong>do</strong> Distrito Fe<strong>de</strong>ral e <strong>do</strong>s Municípios obe<strong>de</strong>cerá aos<br />
princípios <strong>de</strong> legalida<strong>de</strong>, impessoalida<strong>de</strong>, moralida<strong>de</strong>, publicida<strong>de</strong> e eficiência<br />
e, também, ao seguinte:<br />
(...)<br />
XXI — ressalva<strong>do</strong>s os casos especifica<strong>do</strong>s na legislação, as obras, serviços, compras e<br />
alienações serão contrata<strong>do</strong>s mediante processo <strong>de</strong> licitação pública que assegure<br />
igualda<strong>de</strong> <strong>de</strong> condições a to<strong>do</strong>s os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam<br />
obrigações <strong>de</strong> pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos<br />
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências <strong>de</strong> qualificação técnica e<br />
econômica indispensáveis à garantia <strong>do</strong> cumprimento das obrigações.<br />
A Lei n. 8.666/93 se manteve fiel ao dispositivo constitucional que lhe coube<br />
regulamentar, prestigian<strong>do</strong> o princípio da isonomia com as vedações trazidas em<br />
seu art. 3°, §1°, I, aqui transcrito:<br />
§ 1 o É veda<strong>do</strong> aos agentes públicos:<br />
I — admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos <strong>de</strong> convocação, cláusulas ou<br />
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo<br />
e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalida<strong>de</strong>, da se<strong>de</strong><br />
ou <strong>do</strong>micílio <strong>do</strong>s licitantes ou <strong>de</strong> qualquer outra circunstância impertinente ou<br />
irrelevante para o específico objeto <strong>do</strong> contrato; (...)<br />
Consoante se observa no texto legal, é peremptoriamente vedada a previsão, no instrumento<br />
convocatório, <strong>de</strong> qualquer exigência impertinente ou irrelevante para o cumprimento<br />
<strong>do</strong> objeto contratual, o que, além <strong>de</strong> assegurar o direito fundamental <strong>do</strong>s cidadãos à<br />
igualda<strong>de</strong>, também realiza o interesse público primário, ao possibilitar a máxima ampliação<br />
da competitivida<strong>de</strong> e proporcionar à Administração as melhores condições <strong>de</strong> contratação.<br />
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É sob a ótica <strong>do</strong> art. 3°, § 1°, I, da Lei n. 8.666/93, que se verifica a ilegalida<strong>de</strong><br />
da exigência veiculada no edital em comento, relativa à nacionalida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s pneus e<br />
câmaras <strong>de</strong> ar licita<strong>do</strong>s.<br />
Isso porque somente o fato <strong>de</strong> ter si<strong>do</strong> fabrica<strong>do</strong> em outro país não torna o produto<br />
menos apto à satisfação das necessida<strong>de</strong>s administrativas. A nacionalida<strong>de</strong> <strong>do</strong><br />
produto não apresenta relação com o cumprimento melhor ou pior <strong>do</strong> contrato, o<br />
que caracteriza, à primeira vista, uma circunstância impertinente e irrelevante para<br />
se atingir a finalida<strong>de</strong> <strong>do</strong> certame, violan<strong>do</strong> fatalmente a parte final <strong>do</strong> dispositivo<br />
legal transcrito.<br />
Desse entendimento não <strong>de</strong>stoa o Tribunal <strong>de</strong> Contas da União, senão vejamos:<br />
Acordam os Ministros <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong> Contas da União, reuni<strong>do</strong>s em sessão da<br />
Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo relator, em: (...)<br />
9.2.2. observe, rigorosamente, o disposto no art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei<br />
8.666/1993, limitan<strong>do</strong>-se a efetuar restrições a produtos e/ou serviços quan<strong>do</strong><br />
essas sejam imprescindíveis para garantir a escolha da melhor proposta para a<br />
Administração, as quais <strong>de</strong>vem ser amparadas em justificativa <strong>de</strong> or<strong>de</strong>m técnica. 1<br />
É importante notar, no exame <strong>de</strong>sse tema, que a Constituição <strong>de</strong> 1988 conferia, em<br />
sua redação original, tratamento preferencial às empresas brasileiras <strong>de</strong> capital<br />
nacional na aquisição <strong>de</strong> bens e serviços.<br />
Ocorre que o art. 171, que trazia essa previsão, foi revoga<strong>do</strong> pela EC n. 6/1995,<br />
<strong>de</strong>notan<strong>do</strong> uma nova opção <strong>do</strong> legisla<strong>do</strong>r constituinte, no senti<strong>do</strong> <strong>de</strong> aplicar amplamente<br />
o princípio da isonomia. Des<strong>de</strong> essa inovação na orientação <strong>do</strong> sistema constitucional,<br />
portanto, restam inadmitidas restrições em <strong>de</strong>sfavor das empresas estrangeiras.<br />
De outro la<strong>do</strong>, se é certo que ao gestor público, à vista da sua submissão à estrita<br />
legalida<strong>de</strong>, não é permiti<strong>do</strong> afastar <strong>do</strong> objeto os produtos estrangeiros, por configurar<br />
restrição que não tem pertinência com a garantia <strong>de</strong> cumprimento <strong>do</strong> objeto,<br />
também é verda<strong>de</strong>iro que a nacionalida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s produtos po<strong>de</strong> ser consi<strong>de</strong>rada como<br />
critério <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempate, consoante previsão <strong>do</strong> art. 3°, § 2°, II, da Lei n. 8.666/93:<br />
§ 2° Em igualda<strong>de</strong> <strong>de</strong> condições, como critério <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempate, será assegurada<br />
preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:<br />
I — produzi<strong>do</strong>s ou presta<strong>do</strong>s por empresas brasileiras <strong>de</strong> capital nacional;<br />
II — produzi<strong>do</strong>s no País;<br />
III — produzi<strong>do</strong>s ou presta<strong>do</strong>s por empresas brasileiras.<br />
IV — produzi<strong>do</strong>s ou presta<strong>do</strong>s por empresas que invistam em pesquisa e no<br />
<strong>de</strong>senvolvimento <strong>de</strong> tecnologia no País.<br />
1<br />
TCU — AC-1354-17/07-2 — Sessão: 29/05/2007 — Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti.<br />
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Destarte, ante a clareza <strong>do</strong> texto legal, não subsistem dúvidas quanto à procedência<br />
da <strong>de</strong>núncia, no senti<strong>do</strong> da absoluta ilegalida<strong>de</strong> da exigência <strong>de</strong> que os produtos<br />
sejam <strong>de</strong> fabricação nacional.<br />
2.2 Da exigência <strong>de</strong> <strong>certifica<strong>do</strong></strong> ISO/TS 16.949<br />
Além da fabricação nacional, o edital traz a exigência <strong>de</strong> apresentação <strong>de</strong> <strong>certifica<strong>do</strong></strong><br />
ISO/TS 16.949, constante <strong>do</strong> item VII, f.<br />
A unida<strong>de</strong> técnica, em sua manifestação, argumentou que a exigência <strong>de</strong> certificação<br />
da série ISO já foi afastada em outras ocasiões por esta Corte <strong>de</strong> Contas, em virtu<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> restringir a competitivida<strong>de</strong>.<br />
A certificação ISO, <strong>de</strong> fato, não po<strong>de</strong> ser exigida das empresas licitantes, sob pena<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>sclassificação ou inabilitação, e isso por vários motivos. Marçal Justen Filho<br />
expõe com clareza a restrição imposta pela exigência da referida certificação:<br />
Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />
A certificação ISO retrata uma certa concepção acerca <strong>de</strong> excelência no<br />
cumprimento <strong>de</strong> rotinas e técnicas. Isso não significa que tal concepção seja<br />
necessária ou a<strong>de</strong>quada à execução <strong>de</strong> um certo contrato administrativo. Ou<br />
seja, muitos <strong>do</strong>s requisitos indispensáveis à aludida certificação po<strong>de</strong>m ser<br />
<strong>de</strong>snecessários à execução satisfatória <strong>do</strong> objeto contratual. Por outro la<strong>do</strong>, é<br />
perfeitamente imaginável que a natureza <strong>de</strong> um contrato específico comporte<br />
certas peculiarida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> que a certificação não cogita. Isso conduziria a riscos<br />
<strong>de</strong> duas or<strong>de</strong>ns. Em primeiro lugar, po<strong>de</strong>ria existir situação em que empresa<br />
que não cumprisse os requisitos <strong>de</strong> certificação se encontrasse em perfeitas<br />
condições <strong>de</strong> executar satisfatoriamente o objeto licita<strong>do</strong>. Em segun<strong>do</strong><br />
lugar, po<strong>de</strong>ria ocorrer <strong>de</strong> empresa certificada não aten<strong>de</strong>r às necessida<strong>de</strong>s da<br />
Administração Pública — a hipótese até po<strong>de</strong> revelar-se pouco provável, mas<br />
é inquestionável que as exigências para certificação não são necessariamente<br />
a<strong>de</strong>quadas para toda e qualquer contratação administrativa.<br />
Em suma, há enorme risco <strong>de</strong> que a exigência da certificação ISO represente uma<br />
in<strong>de</strong>vida restrição ao direito <strong>de</strong> participar da licitação. Mas isso não é o mais grave,<br />
pois existe questão jurídica <strong>de</strong> muito maior relevância. Trata-se <strong>de</strong> que a ausência<br />
da certificação ISO não significa inexistência <strong>de</strong> requisitos <strong>de</strong> habilitação. Uma<br />
empresa po<strong>de</strong> preencher to<strong>do</strong>s os requisitos para obtenção da certificação, mas<br />
nunca ter ti<strong>do</strong> interesse em formalizar esse resulta<strong>do</strong>. Exigir peremptoriamente<br />
a certificação como requisito <strong>de</strong> habilitação equivaleria a tornar compulsória<br />
uma alternativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona o exercício <strong>de</strong><br />
alguma ativida<strong>de</strong> à obtenção <strong>do</strong> Certifica<strong>do</strong> ISO. Portanto, obtém a certificação<br />
quem o <strong>de</strong>sejar (e preencher os requisitos pertinentes, é óbvio). 2<br />
Como bem posto pelo ilustre estudioso, na concessão <strong>do</strong> título po<strong>de</strong>m ser avalia<strong>do</strong>s<br />
requisitos inúteis à boa prestação <strong>do</strong> objeto contrata<strong>do</strong>. A<strong>de</strong>mais, muitas empresas<br />
po<strong>de</strong>m apresentar to<strong>do</strong>s os requisitos necessários, mas não terem requeri<strong>do</strong> a<br />
certificação, já que esta não é obrigatória para o exercício <strong>de</strong> qualquer ativida<strong>de</strong>.<br />
2<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei <strong>de</strong> Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 436.<br />
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Desse mo<strong>do</strong>, a exigência da certificação <strong>de</strong> todas as licitantes, sob pena <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>sclassificação, como é o caso <strong>do</strong>s autos, restringe imotivadamente a participação<br />
no certame, afastan<strong>do</strong> empresas que dispõem <strong>de</strong> todas as condições <strong>de</strong> prestar o<br />
objeto, mas não <strong>de</strong>têm a certificação exigida.<br />
Hipótese diversa é apresentação <strong>de</strong> Certifica<strong>do</strong> ISO para fins <strong>de</strong> pontuação em proposta<br />
técnica. Nesse caso, não se estará preterin<strong>do</strong> a participação das empresas que não o<br />
<strong>de</strong>tenham, mas apenas reconhecen<strong>do</strong> a excelência da licitante na ativida<strong>de</strong> licitada.<br />
Nesse senti<strong>do</strong>, é consolida<strong>do</strong> o entendimento <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong> Contas da União:<br />
(Relatório)<br />
a. Irregularida<strong>de</strong>: inclusão, no edital e no contrato <strong>de</strong>corrente, <strong>de</strong> exigência <strong>de</strong><br />
apresentação, pelas licitantes, <strong>de</strong> Certificação ISO, consi<strong>de</strong>rada <strong>de</strong>snecessária<br />
e restritiva, afrontan<strong>do</strong> ao art. 37 da CF/88 e ao art. 3°, caput e § 1°, inciso I,<br />
da Lei n. 8.666/93, bem como <strong>de</strong>scumprin<strong>do</strong> <strong>de</strong>terminação <strong>do</strong> TCU expressa na<br />
Decisão Plenária 1.526/02-P, <strong>de</strong> 06/11/2002.<br />
(...)<br />
33. Aproveitan<strong>do</strong> excerto <strong>de</strong> ensinamento <strong>de</strong> Marçal Justen Filho, cita<strong>do</strong> na<br />
<strong>de</strong>fesa <strong>do</strong>s responsáveis — “Para concluir, nada impe<strong>de</strong> que o ato convocatório<br />
preveja <strong>certifica<strong>do</strong></strong> ISO como evidência <strong>de</strong> habilitação. O que não se admite<br />
é a vedação <strong>de</strong> participação das empresas não certificadas. Dever-se-á<br />
assegurar aos interessa<strong>do</strong>s, mesmo não dispon<strong>do</strong> da certificação, a faculda<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> comprovar sua i<strong>do</strong>neida<strong>de</strong> para execução <strong>do</strong> objeto licita<strong>do</strong>”. (Comentário<br />
à Lei <strong>de</strong> Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 11. ed.<br />
São Paulo: Dialética, 2005, p. 340) —, perguntamos: foi dada oportunida<strong>de</strong><br />
aos <strong>de</strong>mais licitantes que não possuíam a certificação requerida <strong>de</strong> comprovar<br />
sua i<strong>do</strong>neida<strong>de</strong> para execução <strong>do</strong> objeto? Pelo que observamos nos dispositivos<br />
editalícios aqui cita<strong>do</strong>s, ficou claro que não.<br />
(...)<br />
43. O Tribunal reiteradas vezes já se manifestou a respeito da exigência <strong>de</strong><br />
certificação ISO, consi<strong>de</strong>ran<strong>do</strong>-a ilegal como requisito <strong>de</strong> habilitação técnica,<br />
porém aceitan<strong>do</strong>-a como critério <strong>de</strong> pontuação (Decisões Plenárias 408/96, 20/98<br />
e 140/99; Acórdão 1937/2003 — Plenário). No caso em tela, como se tratava <strong>de</strong> uma<br />
licitação na modalida<strong>de</strong> pregão, que tem como critério <strong>de</strong> julgamento obrigatório<br />
o menor preço, não seria possível estabelecer um procedimento <strong>de</strong> pontuação<br />
técnica. Tal fato, entretanto, não po<strong>de</strong> justificar a inserção <strong>de</strong> tal exigência como<br />
se item <strong>de</strong> qualificação técnica fosse, ou seja, com caráter eliminatório.<br />
(Acórdão)<br />
(...)<br />
9.1. rejeitar as razões <strong>de</strong> justificativa apresentadas pelos Srs. (omissis), em face da<br />
inclusão, no edital e no contrato <strong>de</strong>corrente, <strong>de</strong> exigência <strong>de</strong> apresentação, pelas<br />
licitantes, <strong>de</strong> Certificação ISO, consi<strong>de</strong>rada <strong>de</strong>snecessária e restritiva ao caráter<br />
competitivo <strong>do</strong> certame, afrontan<strong>do</strong> o art. 37 da Constituição Fe<strong>de</strong>ral e o art. 3°,<br />
caput e § 1°, inciso I, da Lei n. 8.666/93, bem como <strong>de</strong>scumprin<strong>do</strong> <strong>de</strong>terminação<br />
<strong>do</strong> TCU expressa na Decisão 1.526/02-TCU-Plenário, <strong>de</strong> 06/11/2002. 3<br />
3<br />
TCU — AC 1890-38/07-P — Sessão: 12/09/2007 — Relator: Ministro Raimun<strong>do</strong> Carreiro (grifos adita<strong>do</strong>s).<br />
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(Acórdão)<br />
9.2. <strong>de</strong>terminar à Agência <strong>de</strong> Promoção <strong>de</strong> Exportações e Investimentos (Apex-<br />
Brasil) que, nas próximas licitações:<br />
(...)<br />
9.2.4. abstenha-se <strong>de</strong> exigir, nas licitações realizadas na modalida<strong>de</strong> pregão,<br />
<strong>certifica<strong>do</strong></strong>s da série ISO 9000 e carta <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong> <strong>do</strong> fabricante, por<br />
falta <strong>de</strong> amparo legal, uma vez que esses expedientes não compõem o rol<br />
<strong>do</strong>s <strong>do</strong>cumentos habilitatórios conti<strong>do</strong>s no Capítulo V <strong>do</strong> seu Regulamento<br />
<strong>de</strong> Licitações e Contratos;<br />
(Relatório)<br />
21. Nesse mesmo projeto, no item <strong>de</strong>nomina<strong>do</strong> Proposta Comercial, prescrevese<br />
que, caso a licitante não seja o próprio fabricante <strong>do</strong>s equipamentos<br />
oferta<strong>do</strong>s, <strong>de</strong>verá apresentar carta <strong>do</strong> fabricante, específica para essa licitação<br />
e dirigida à Apex, em nome da licitante, responsabilizan<strong>do</strong>-se com os prazos<br />
<strong>de</strong> atendimento, serviços <strong>de</strong> assistência técnica e fornecimento <strong>de</strong> peças <strong>de</strong><br />
reposição durante a vigência <strong>do</strong> contrato.<br />
(...)<br />
25. Para melhor elucidar a questão, transcrevemos, a seguir, trecho <strong>do</strong> voto condutor<br />
<strong>do</strong> Acórdão n. 223/2006 — Plenário, no qual o Excelentíssimo Ministro Relator,<br />
Benjamin Zymler, posiciona-se em relação à exigência <strong>de</strong> carta <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong>:<br />
“Contu<strong>do</strong>, se a exigência da <strong>de</strong>claração <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong> não pu<strong>de</strong>r ser<br />
enquadrada na <strong>do</strong>cumentação prevista nos arts. 28 a 32 da Lei <strong>de</strong> Licitações,<br />
então será <strong>de</strong>scabida. E é exatamente essa a situação.<br />
Dessa forma, ainda que entenda que a Administração precisa criar mecanismos<br />
para se proteger, não é possível estabelecer exigências adicionais, além das<br />
previstas em lei, para a fase <strong>de</strong> habilitação.<br />
Assim sen<strong>do</strong>, a Administração dispõe, dadas as restrições legais, das seguintes<br />
alternativas:<br />
a) pontuar tal garantia na licitação modalida<strong>de</strong> técnica e preço;<br />
b) exigência <strong>de</strong> garantia (art. 56 da Lei n. 8.666/1993) para a execução contratual;<br />
c) estipulação <strong>de</strong> multa contratual.”<br />
Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />
26. Vimos, então, que o Tribunal não admite a exigência <strong>de</strong> carta <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong><br />
como critério <strong>de</strong> habilitação, haja vista que ela <strong>de</strong>ixa ao arbítrio <strong>do</strong> fabricante<br />
indicar as empresas participantes da licitação, pois esse <strong>do</strong>cumento po<strong>de</strong> ser<br />
nega<strong>do</strong> a algumas <strong>de</strong>las em benefício <strong>de</strong> outras. 4<br />
Com efeito, também viciada a exigência <strong>de</strong> certificação ISO, por ser igualmente<br />
restritiva e ilegal.<br />
Utilizan<strong>do</strong>-se da prerrogativa conferida pelo § 3° <strong>do</strong> art. 61 da Resolução n. 12/2008,<br />
acrescenta<strong>do</strong> pela Resolução n. 07/2009, passa-se à indicação <strong>do</strong>s apontamentos<br />
complementares.<br />
4<br />
TCU — AC-0539-13/07-P — Sessão: 04/04/2007 — Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa (grifos adita<strong>do</strong>s).<br />
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2.3 Da ausência <strong>de</strong> indicação <strong>do</strong> valor estima<strong>do</strong> da contratação e <strong>do</strong> orçamento<br />
estima<strong>do</strong> em planilhas<br />
Examinan<strong>do</strong> o instrumento convocatório, verificou-se a ausência <strong>de</strong> indicação <strong>do</strong><br />
valor estima<strong>do</strong> da contratação e <strong>do</strong> orçamento estima<strong>do</strong> em planilhas.<br />
O valor estima<strong>do</strong> da contratação tem inegável implicação na regularida<strong>de</strong> <strong>do</strong><br />
procedimento licitatório, já que consiste em uma importante baliza orienta<strong>do</strong>ra<br />
na formulação das propostas e no julgamento <strong>de</strong> sua aceitabilida<strong>de</strong>, evitan<strong>do</strong> a<br />
classificação <strong>de</strong> propostas com valores excessivos.<br />
A<strong>de</strong>mais, falta ao edital um anexo em que conste o orçamento estima<strong>do</strong> em planilhas<br />
<strong>de</strong> quantitativos e preços unitários, em visível <strong>de</strong>scumprimento <strong>do</strong> art. 40, § 2°, II,<br />
da Lei n. 8.666/93.<br />
Nesse senti<strong>do</strong> já se manifestou o Tribunal <strong>de</strong> Contas da União:<br />
(Levantamento <strong>de</strong> auditoria versan<strong>do</strong> sobre a transformação <strong>de</strong> unida<strong>de</strong>s gera<strong>do</strong>ras<br />
<strong>de</strong> energia elétrica para viabilizar a utilização <strong>de</strong> gás natural em Manaus/AM)<br />
(Voto)<br />
a) ausência <strong>de</strong> planilhas orçamentárias <strong>de</strong> quantitativos e preços unitários nos<br />
projetos básicos elabora<strong>do</strong>s, o que contraria o disposto nos arts. 7°, § 2°, II, e<br />
40, § 2°, II, da Lei n. 8.666/1993;<br />
(...)<br />
6. A mencionada ausência <strong>de</strong> planilhas orçamentárias <strong>de</strong>talhadas, a par <strong>de</strong><br />
violar disposições legais, impe<strong>de</strong> a formação <strong>de</strong> juízo crítico sobre a a<strong>de</strong>quação<br />
<strong>do</strong> preço estima<strong>do</strong> pela Manaus Energia àquele que é pratica<strong>do</strong> no merca<strong>do</strong>.<br />
A<strong>de</strong>mais, essa ausência impossibilita prever com acuida<strong>de</strong> o volume <strong>de</strong> recursos<br />
orçamentários que serão necessários. Finalmente, cabe ressaltar que a ausência<br />
<strong>de</strong>ssas planilhas tem si<strong>do</strong> reiteradamente consi<strong>de</strong>rada por esta Corte <strong>de</strong><br />
Contas como uma irregularida<strong>de</strong> grave, uma vez que a exigência <strong>de</strong> orçamento<br />
<strong>de</strong>talha<strong>do</strong> em planilhas que expressem a composição <strong>do</strong>s custos unitários possui<br />
importância capital para a escolha da proposta mais vantajosa. Essa exigência<br />
é complementada pelo disposto no inciso X <strong>do</strong> art. 40 da Lei n. 8.666/1993, o<br />
qual dispõe que o edital conterá critério <strong>de</strong> aceitabilida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s preços unitário<br />
e global, conforme o caso, permitida a fixação <strong>de</strong> preços máximos e vedada a<br />
fixação <strong>de</strong> preços mínimos, <strong>de</strong> critérios estatísticos ou <strong>de</strong> faixas <strong>de</strong> variação em<br />
relação a preços <strong>de</strong> referência, ressalva<strong>do</strong> o disposto nos §§ 1° e 2° <strong>do</strong> art. 48<br />
<strong>de</strong>ssa Lei — os quais se referem às propostas inexequíveis. Com fulcro nessas<br />
consi<strong>de</strong>rações, concor<strong>do</strong> com o entendimento esposa<strong>do</strong> pela unida<strong>de</strong> técnica<br />
no senti<strong>do</strong> <strong>de</strong> que restou configurada uma irregularida<strong>de</strong> apta a ensejar a<br />
paralisação da liberação <strong>de</strong> recursos para esse programa <strong>de</strong> trabalho (...). 5<br />
(Representação)<br />
(Acórdão)<br />
Os Ministros <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong> Contas da União, (...), Acordam em conhecer da(s)<br />
representação(ões), (...), mandan<strong>do</strong> fazer a(s) seguinte(s) <strong>de</strong>terminação(ões) (...).<br />
(...)<br />
5<br />
TCU — AC-0792-15/08-P — Sessão: 30/04/2008 — Relator: Ministro Benjamin Zymler.<br />
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1.6. Determinar à Coor<strong>de</strong>nação Geral <strong>de</strong> Recursos Logísticos <strong>do</strong> Ministério das<br />
Cida<strong>de</strong>s, que, em futuras licitações:<br />
1.6.1 junte aos editais <strong>de</strong> licitação os orçamentos-base com valores <strong>de</strong>termina<strong>do</strong>s<br />
e com os custos unitários componentes <strong>do</strong>s valores <strong>de</strong> forma aberta, nos<br />
termos <strong>do</strong> art. 7°, § 2°, inciso II, e art. 40, § 2°, inciso II, da Lei n. 8.666/93, e<br />
subitem 9.2.2 <strong>do</strong> Acórdão n. 697/2006 — Plenário. 6<br />
Com efeito, a ausência <strong>do</strong> orçamento estima<strong>do</strong> em planilhas <strong>de</strong> quantitativos e<br />
preços unitários viola a <strong>de</strong>terminação legal.<br />
2.4 Da necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong> intimação das empresas contratadas<br />
Diante das graves ilegalida<strong>de</strong>s aqui i<strong>de</strong>ntificadas, é possível antever a nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong><br />
procedimento licitatório que resultou nos contratos celebra<strong>do</strong>s com as empresas<br />
vence<strong>do</strong>ras <strong>do</strong> certame, cujas cópias se encontram a fls 353-360.<br />
Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />
Como o eventual reconhecimento <strong>de</strong> nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento e consequente<br />
nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s contratos produzem inegáveis efeitos na esfera <strong>de</strong> direitos das empresas<br />
vence<strong>do</strong>ras e contratadas, a observância ao <strong>de</strong>vi<strong>do</strong> processo legal imprescin<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />
sua participação no processo.<br />
Acerca da necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong> participação <strong>do</strong>s interessa<strong>do</strong>s em ato administrativo em to<strong>do</strong><br />
procedimento <strong>do</strong> qual possa resultar sua anulação, <strong>de</strong>termina a Súmula Vinculante n. 3:<br />
Nos processos perante o Tribunal <strong>de</strong> Contas da União asseguram-se o contraditório<br />
e a ampla <strong>de</strong>fesa quan<strong>do</strong> da <strong>de</strong>cisão pu<strong>de</strong>r resultar anulação ou revogação<br />
<strong>de</strong> ato administrativo que beneficie o interessa<strong>do</strong>, excetuada a apreciação da<br />
legalida<strong>de</strong> <strong>do</strong> ato <strong>de</strong> concessão inicial <strong>de</strong> aposenta<strong>do</strong>ria, reforma e pensão.<br />
A<strong>de</strong>mais, já se manifestou o Supremo Tribunal Fe<strong>de</strong>ral especificamente sobre a<br />
imprescindibilida<strong>de</strong> da citação <strong>de</strong> empresa vence<strong>do</strong>ra <strong>de</strong> licitação para participar<br />
<strong>de</strong> processo que po<strong>de</strong> resultar em sua anulação. Eis a ementa <strong>do</strong> Acórdão:<br />
I. Tribunal <strong>de</strong> Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX<br />
e §§ 1° e 2°). O Tribunal <strong>de</strong> Contas da União — embora não tenha po<strong>de</strong>r para<br />
anular ou sustar contratos administrativos — tem competência, conforme o art.<br />
71, IX, para <strong>de</strong>terminar à autorida<strong>de</strong> administrativa que promova a anulação<br />
<strong>do</strong> contrato e, se for o caso, da licitação <strong>de</strong> que se originou.<br />
II. Tribunal <strong>de</strong> Contas: processo <strong>de</strong> representação funda<strong>do</strong> em invalida<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> contrato administrativo: incidência das garantias <strong>do</strong> <strong>de</strong>vi<strong>do</strong> processo<br />
legal e <strong>do</strong> contraditório e ampla <strong>de</strong>fesa, que impõem assegurar aos<br />
interessa<strong>do</strong>s, a começar <strong>do</strong> particular contratante, a ciência <strong>de</strong> sua<br />
instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU <strong>de</strong> um processo <strong>de</strong><br />
representação, <strong>do</strong> que resultou injunção à autarquia para anular licitação e<br />
o contrato já celebra<strong>do</strong> e em começo <strong>de</strong> execução com a licitante vence<strong>do</strong>ra,<br />
sem que a essa sequer se <strong>de</strong>sse ciência <strong>de</strong> sua instauração: nulida<strong>de</strong>. Os<br />
mais elementares corolários da garantia constitucional <strong>do</strong> contraditório e da<br />
ampla <strong>de</strong>fesa são a ciência dada ao interessa<strong>do</strong> da instauração <strong>do</strong> processo<br />
6<br />
TCU — AC-2740-30/08-1 — Sessão: 26/08/2008 — Relator: Ministro Marcos Vinícios Vilaça.<br />
231
evista <strong>do</strong> tribunal <strong>de</strong> contas DO ESTADO <strong>de</strong> minas gerais<br />
abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII<br />
e a oportunida<strong>de</strong> <strong>de</strong> se manifestar e produzir ou requerer a produção <strong>de</strong><br />
provas; <strong>de</strong> outro la<strong>do</strong>, se se impõe a garantia <strong>do</strong> <strong>de</strong>vi<strong>do</strong> processo legal aos<br />
procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há<br />
<strong>de</strong> submeter-se o <strong>de</strong>sempenho <strong>de</strong> todas as funções <strong>de</strong> controle <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong><br />
Contas, <strong>de</strong> colori<strong>do</strong> quase jurisdicional. A incidência imediata das garantias<br />
constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa <strong>de</strong> audiência<br />
<strong>do</strong>s interessa<strong>do</strong>s; <strong>de</strong> qualquer mo<strong>do</strong>, nada exclui os procedimentos <strong>do</strong> Tribunal<br />
<strong>de</strong> Contas da aplicação subsidiária da lei geral <strong>de</strong> processo administrativo<br />
fe<strong>de</strong>ral (Lei n. 9.784/99), que assegura aos administra<strong>do</strong>s, entre outros, o<br />
direito a “ter ciência da tramitação <strong>do</strong>s processos administrativos em que<br />
tenha a condição <strong>de</strong> interessa<strong>do</strong>, ter vista <strong>do</strong>s autos (art. 3°, II), formular<br />
alegações e apresentar <strong>do</strong>cumentos antes da <strong>de</strong>cisão, os quais serão<br />
objeto <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>ração pelo órgão competente”. A oportunida<strong>de</strong> <strong>de</strong> <strong>de</strong>fesa<br />
assegurada ao interessa<strong>do</strong> há <strong>de</strong> ser prévia à <strong>de</strong>cisão, não lhe suprin<strong>do</strong> a falta<br />
a admissibilida<strong>de</strong> <strong>de</strong> recurso, mormente quan<strong>do</strong> o único admissível é o <strong>de</strong><br />
reexame pelo mesmo plenário <strong>do</strong> TCU, <strong>de</strong> que emanou a <strong>de</strong>cisão. 7<br />
Desse mo<strong>do</strong>, mostra-se necessária a intimação das empresas vence<strong>do</strong>ras e contratadas<br />
no Pregão Presencial para que se manifestem sobre as ilegalida<strong>de</strong>s apontadas.<br />
Conclusão: por to<strong>do</strong>s os motivos expostos, inclusive a possibilida<strong>de</strong> <strong>de</strong> reconhecimento<br />
<strong>de</strong> nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento licitatório e <strong>do</strong>s contratos celebra<strong>do</strong>s, opina o Ministério<br />
Público <strong>de</strong> Contas pela citação da autorida<strong>de</strong> administrativa e das empresas vence<strong>do</strong>ras<br />
da licitação, em observância aos princípios <strong>do</strong> contraditório e da ampla <strong>de</strong>fesa.<br />
Pelo princípio da eventualida<strong>de</strong>, não sen<strong>do</strong> acolhida a diligência sugerida, conclui o<br />
Ministério Público <strong>de</strong> Contas, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> já, pela nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento licitatório em<br />
razão das ilegalida<strong>de</strong>s apontadas, notadamente pela restrição da competitivida<strong>de</strong>.<br />
Consi<strong>de</strong>ran<strong>do</strong> que a nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento induz à <strong>do</strong> contrato, nos termos <strong>do</strong><br />
art. 49, § 2°, da Lei n. 8.666/93, <strong>de</strong>verá ser intima<strong>do</strong> o chefe <strong>do</strong> Po<strong>de</strong>r Executivo<br />
Municipal a fim <strong>de</strong> que ele mesmo proceda à sustação imediata da execução <strong>do</strong><br />
referi<strong>do</strong> contrato.<br />
Permanecen<strong>do</strong> inerte o Prefeito Municipal, há que se comunicar o fato à Câmara<br />
Municipal, para a<strong>do</strong>ção das medidas cabíveis, nos termos <strong>do</strong> art. 64, inc. VI, da Lei<br />
Complementar Estadual n. 102/2008.<br />
Qualquer que seja a medida a<strong>do</strong>tada, <strong>de</strong>verão os responsáveis cientificar<br />
imediatamente esta Corte <strong>de</strong> Contas, sob pena <strong>de</strong> multa diária, nos termos <strong>do</strong> art.<br />
90 <strong>do</strong> mesmo diploma legal.<br />
É o parecer.<br />
Belo Horizonte, 28 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2010.<br />
Cláudio Couto Terrão<br />
Procura<strong>do</strong>r <strong>do</strong> Ministério Público<br />
7<br />
STF — MS n. 23.550/DF — Tribunal Pleno — Relator: Ministro Marco Aurélio — julga<strong>do</strong> em: 04/04/2001 (grifos nossos).<br />
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