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Ilegalidades relativas à exigência de certificado ... - Revista do TCE

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evista <strong>do</strong> tribunal <strong>de</strong> contas DO ESTADO <strong>de</strong> minas gerais<br />

abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII<br />

<strong>Ilegalida<strong>de</strong>s</strong> <strong>relativas</strong> à exigência <strong>de</strong><br />

<strong>certifica<strong>do</strong></strong> ISO e <strong>de</strong> fabricação nacional<br />

<strong>do</strong> objeto licita<strong>do</strong>. Necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />

intimação das empresas contratadas para<br />

manifestação acerca das irregularida<strong>de</strong>s*<br />

ASSCOM <strong>TCE</strong>MG<br />

Excelentíssimo Senhor Relator,<br />

1 Relatório<br />

Trata-se da <strong>de</strong>núncia a fls. 01-14, na qual se<br />

questiona a legalida<strong>de</strong> <strong>de</strong> edital <strong>de</strong> Pregão<br />

Presencial, <strong>do</strong> tipo menor preço por item,<br />

<strong>de</strong>flagra<strong>do</strong> por Município para aquisição <strong>de</strong><br />

pneus, câmaras e protetores, <strong>de</strong>stina<strong>do</strong>s à<br />

manutenção da frota <strong>de</strong> veículos.<br />

PROCURADOR<br />

CLÁUDIO COUTO TERRÃO<br />

Argumenta a <strong>de</strong>nunciante que o edital, a fls.<br />

38-60, exige que os itens licita<strong>do</strong>s sejam <strong>de</strong><br />

fabricação nacional e <strong>de</strong>tenham certificação<br />

ISO/TS 16949, crian<strong>do</strong> uma restrição não<br />

permitida pelo art. 3° da Lei n. 8.666/93.<br />

A <strong>de</strong>núncia foi instruída com os <strong>do</strong>cumentos<br />

a fls. 15-60, <strong>de</strong>ntre os quais se encontra o<br />

instrumento convocatório.<br />

A unida<strong>de</strong> técnica se manifestou a fls. 67-78, no senti<strong>do</strong> <strong>de</strong> que as exigências<br />

impugnadas são restritivas, sugerin<strong>do</strong> a intimação da autorida<strong>de</strong> administrativa<br />

para que se abstivesse <strong>de</strong> formalizar o contrato.<br />

Após a <strong>de</strong>terminação a fls. 80, o Prefeito Municipal remeteu a <strong>do</strong>cumentação a fls. 87-375.<br />

Vieram, então, os autos ao Ministério Público para apreciação.<br />

* Parecer emiti<strong>do</strong> pelo Ministério Público <strong>de</strong> Contas. Até o fechamento <strong>de</strong>sta edição, o Tribunal <strong>de</strong> Contas não havia se manifesta<strong>do</strong><br />

<strong>de</strong>finitivamente acerca da matéria.<br />

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abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII<br />

2 Fundamentação<br />

2.1 Da exigência <strong>de</strong> produtos nacionais<br />

Consoante se verifica no item VII, d e f, <strong>do</strong> edital, a condição <strong>de</strong> fabricação<br />

nacional e a certificação ISO/TS 16949 são exigidas para os itens licita<strong>do</strong>s no<br />

Pregão Presencial em comento.<br />

É contra estas exigências que se insurge a ora <strong>de</strong>nunciante, argumentan<strong>do</strong> que a<br />

restrição aos produtos estrangeiros é injustificada, somente po<strong>de</strong>n<strong>do</strong> a nacionalida<strong>de</strong><br />

<strong>do</strong>s bens ser consi<strong>de</strong>rada para efeito <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempate.<br />

O or<strong>de</strong>namento jurídico brasileiro, <strong>de</strong> fato, consagrou o princípio da isonomia nas<br />

contratações com a Administração Pública, inadmitin<strong>do</strong> que igualda<strong>de</strong> entre os concorrentes<br />

seja preterida em virtu<strong>de</strong> <strong>de</strong> exigências que não sejam indispensáveis ao bom cumprimento<br />

<strong>do</strong> objeto, nos termos <strong>do</strong> art. 37, XXI, da Constituição da República, in verbis:<br />

Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />

Art. 37. A administração pública direta e indireta <strong>de</strong> qualquer <strong>do</strong>s Po<strong>de</strong>res<br />

da União, <strong>do</strong>s Esta<strong>do</strong>s, <strong>do</strong> Distrito Fe<strong>de</strong>ral e <strong>do</strong>s Municípios obe<strong>de</strong>cerá aos<br />

princípios <strong>de</strong> legalida<strong>de</strong>, impessoalida<strong>de</strong>, moralida<strong>de</strong>, publicida<strong>de</strong> e eficiência<br />

e, também, ao seguinte:<br />

(...)<br />

XXI — ressalva<strong>do</strong>s os casos especifica<strong>do</strong>s na legislação, as obras, serviços, compras e<br />

alienações serão contrata<strong>do</strong>s mediante processo <strong>de</strong> licitação pública que assegure<br />

igualda<strong>de</strong> <strong>de</strong> condições a to<strong>do</strong>s os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam<br />

obrigações <strong>de</strong> pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos<br />

termos da lei, o qual somente permitirá as exigências <strong>de</strong> qualificação técnica e<br />

econômica indispensáveis à garantia <strong>do</strong> cumprimento das obrigações.<br />

A Lei n. 8.666/93 se manteve fiel ao dispositivo constitucional que lhe coube<br />

regulamentar, prestigian<strong>do</strong> o princípio da isonomia com as vedações trazidas em<br />

seu art. 3°, §1°, I, aqui transcrito:<br />

§ 1 o É veda<strong>do</strong> aos agentes públicos:<br />

I — admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos <strong>de</strong> convocação, cláusulas ou<br />

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo<br />

e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalida<strong>de</strong>, da se<strong>de</strong><br />

ou <strong>do</strong>micílio <strong>do</strong>s licitantes ou <strong>de</strong> qualquer outra circunstância impertinente ou<br />

irrelevante para o específico objeto <strong>do</strong> contrato; (...)<br />

Consoante se observa no texto legal, é peremptoriamente vedada a previsão, no instrumento<br />

convocatório, <strong>de</strong> qualquer exigência impertinente ou irrelevante para o cumprimento<br />

<strong>do</strong> objeto contratual, o que, além <strong>de</strong> assegurar o direito fundamental <strong>do</strong>s cidadãos à<br />

igualda<strong>de</strong>, também realiza o interesse público primário, ao possibilitar a máxima ampliação<br />

da competitivida<strong>de</strong> e proporcionar à Administração as melhores condições <strong>de</strong> contratação.<br />

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É sob a ótica <strong>do</strong> art. 3°, § 1°, I, da Lei n. 8.666/93, que se verifica a ilegalida<strong>de</strong><br />

da exigência veiculada no edital em comento, relativa à nacionalida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s pneus e<br />

câmaras <strong>de</strong> ar licita<strong>do</strong>s.<br />

Isso porque somente o fato <strong>de</strong> ter si<strong>do</strong> fabrica<strong>do</strong> em outro país não torna o produto<br />

menos apto à satisfação das necessida<strong>de</strong>s administrativas. A nacionalida<strong>de</strong> <strong>do</strong><br />

produto não apresenta relação com o cumprimento melhor ou pior <strong>do</strong> contrato, o<br />

que caracteriza, à primeira vista, uma circunstância impertinente e irrelevante para<br />

se atingir a finalida<strong>de</strong> <strong>do</strong> certame, violan<strong>do</strong> fatalmente a parte final <strong>do</strong> dispositivo<br />

legal transcrito.<br />

Desse entendimento não <strong>de</strong>stoa o Tribunal <strong>de</strong> Contas da União, senão vejamos:<br />

Acordam os Ministros <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong> Contas da União, reuni<strong>do</strong>s em sessão da<br />

Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo relator, em: (...)<br />

9.2.2. observe, rigorosamente, o disposto no art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei<br />

8.666/1993, limitan<strong>do</strong>-se a efetuar restrições a produtos e/ou serviços quan<strong>do</strong><br />

essas sejam imprescindíveis para garantir a escolha da melhor proposta para a<br />

Administração, as quais <strong>de</strong>vem ser amparadas em justificativa <strong>de</strong> or<strong>de</strong>m técnica. 1<br />

É importante notar, no exame <strong>de</strong>sse tema, que a Constituição <strong>de</strong> 1988 conferia, em<br />

sua redação original, tratamento preferencial às empresas brasileiras <strong>de</strong> capital<br />

nacional na aquisição <strong>de</strong> bens e serviços.<br />

Ocorre que o art. 171, que trazia essa previsão, foi revoga<strong>do</strong> pela EC n. 6/1995,<br />

<strong>de</strong>notan<strong>do</strong> uma nova opção <strong>do</strong> legisla<strong>do</strong>r constituinte, no senti<strong>do</strong> <strong>de</strong> aplicar amplamente<br />

o princípio da isonomia. Des<strong>de</strong> essa inovação na orientação <strong>do</strong> sistema constitucional,<br />

portanto, restam inadmitidas restrições em <strong>de</strong>sfavor das empresas estrangeiras.<br />

De outro la<strong>do</strong>, se é certo que ao gestor público, à vista da sua submissão à estrita<br />

legalida<strong>de</strong>, não é permiti<strong>do</strong> afastar <strong>do</strong> objeto os produtos estrangeiros, por configurar<br />

restrição que não tem pertinência com a garantia <strong>de</strong> cumprimento <strong>do</strong> objeto,<br />

também é verda<strong>de</strong>iro que a nacionalida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s produtos po<strong>de</strong> ser consi<strong>de</strong>rada como<br />

critério <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempate, consoante previsão <strong>do</strong> art. 3°, § 2°, II, da Lei n. 8.666/93:<br />

§ 2° Em igualda<strong>de</strong> <strong>de</strong> condições, como critério <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempate, será assegurada<br />

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:<br />

I — produzi<strong>do</strong>s ou presta<strong>do</strong>s por empresas brasileiras <strong>de</strong> capital nacional;<br />

II — produzi<strong>do</strong>s no País;<br />

III — produzi<strong>do</strong>s ou presta<strong>do</strong>s por empresas brasileiras.<br />

IV — produzi<strong>do</strong>s ou presta<strong>do</strong>s por empresas que invistam em pesquisa e no<br />

<strong>de</strong>senvolvimento <strong>de</strong> tecnologia no País.<br />

1<br />

TCU — AC-1354-17/07-2 — Sessão: 29/05/2007 — Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti.<br />

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Destarte, ante a clareza <strong>do</strong> texto legal, não subsistem dúvidas quanto à procedência<br />

da <strong>de</strong>núncia, no senti<strong>do</strong> da absoluta ilegalida<strong>de</strong> da exigência <strong>de</strong> que os produtos<br />

sejam <strong>de</strong> fabricação nacional.<br />

2.2 Da exigência <strong>de</strong> <strong>certifica<strong>do</strong></strong> ISO/TS 16.949<br />

Além da fabricação nacional, o edital traz a exigência <strong>de</strong> apresentação <strong>de</strong> <strong>certifica<strong>do</strong></strong><br />

ISO/TS 16.949, constante <strong>do</strong> item VII, f.<br />

A unida<strong>de</strong> técnica, em sua manifestação, argumentou que a exigência <strong>de</strong> certificação<br />

da série ISO já foi afastada em outras ocasiões por esta Corte <strong>de</strong> Contas, em virtu<strong>de</strong><br />

<strong>de</strong> restringir a competitivida<strong>de</strong>.<br />

A certificação ISO, <strong>de</strong> fato, não po<strong>de</strong> ser exigida das empresas licitantes, sob pena<br />

<strong>de</strong> <strong>de</strong>sclassificação ou inabilitação, e isso por vários motivos. Marçal Justen Filho<br />

expõe com clareza a restrição imposta pela exigência da referida certificação:<br />

Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />

A certificação ISO retrata uma certa concepção acerca <strong>de</strong> excelência no<br />

cumprimento <strong>de</strong> rotinas e técnicas. Isso não significa que tal concepção seja<br />

necessária ou a<strong>de</strong>quada à execução <strong>de</strong> um certo contrato administrativo. Ou<br />

seja, muitos <strong>do</strong>s requisitos indispensáveis à aludida certificação po<strong>de</strong>m ser<br />

<strong>de</strong>snecessários à execução satisfatória <strong>do</strong> objeto contratual. Por outro la<strong>do</strong>, é<br />

perfeitamente imaginável que a natureza <strong>de</strong> um contrato específico comporte<br />

certas peculiarida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> que a certificação não cogita. Isso conduziria a riscos<br />

<strong>de</strong> duas or<strong>de</strong>ns. Em primeiro lugar, po<strong>de</strong>ria existir situação em que empresa<br />

que não cumprisse os requisitos <strong>de</strong> certificação se encontrasse em perfeitas<br />

condições <strong>de</strong> executar satisfatoriamente o objeto licita<strong>do</strong>. Em segun<strong>do</strong><br />

lugar, po<strong>de</strong>ria ocorrer <strong>de</strong> empresa certificada não aten<strong>de</strong>r às necessida<strong>de</strong>s da<br />

Administração Pública — a hipótese até po<strong>de</strong> revelar-se pouco provável, mas<br />

é inquestionável que as exigências para certificação não são necessariamente<br />

a<strong>de</strong>quadas para toda e qualquer contratação administrativa.<br />

Em suma, há enorme risco <strong>de</strong> que a exigência da certificação ISO represente uma<br />

in<strong>de</strong>vida restrição ao direito <strong>de</strong> participar da licitação. Mas isso não é o mais grave,<br />

pois existe questão jurídica <strong>de</strong> muito maior relevância. Trata-se <strong>de</strong> que a ausência<br />

da certificação ISO não significa inexistência <strong>de</strong> requisitos <strong>de</strong> habilitação. Uma<br />

empresa po<strong>de</strong> preencher to<strong>do</strong>s os requisitos para obtenção da certificação, mas<br />

nunca ter ti<strong>do</strong> interesse em formalizar esse resulta<strong>do</strong>. Exigir peremptoriamente<br />

a certificação como requisito <strong>de</strong> habilitação equivaleria a tornar compulsória<br />

uma alternativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona o exercício <strong>de</strong><br />

alguma ativida<strong>de</strong> à obtenção <strong>do</strong> Certifica<strong>do</strong> ISO. Portanto, obtém a certificação<br />

quem o <strong>de</strong>sejar (e preencher os requisitos pertinentes, é óbvio). 2<br />

Como bem posto pelo ilustre estudioso, na concessão <strong>do</strong> título po<strong>de</strong>m ser avalia<strong>do</strong>s<br />

requisitos inúteis à boa prestação <strong>do</strong> objeto contrata<strong>do</strong>. A<strong>de</strong>mais, muitas empresas<br />

po<strong>de</strong>m apresentar to<strong>do</strong>s os requisitos necessários, mas não terem requeri<strong>do</strong> a<br />

certificação, já que esta não é obrigatória para o exercício <strong>de</strong> qualquer ativida<strong>de</strong>.<br />

2<br />

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei <strong>de</strong> Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 436.<br />

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Desse mo<strong>do</strong>, a exigência da certificação <strong>de</strong> todas as licitantes, sob pena <strong>de</strong><br />

<strong>de</strong>sclassificação, como é o caso <strong>do</strong>s autos, restringe imotivadamente a participação<br />

no certame, afastan<strong>do</strong> empresas que dispõem <strong>de</strong> todas as condições <strong>de</strong> prestar o<br />

objeto, mas não <strong>de</strong>têm a certificação exigida.<br />

Hipótese diversa é apresentação <strong>de</strong> Certifica<strong>do</strong> ISO para fins <strong>de</strong> pontuação em proposta<br />

técnica. Nesse caso, não se estará preterin<strong>do</strong> a participação das empresas que não o<br />

<strong>de</strong>tenham, mas apenas reconhecen<strong>do</strong> a excelência da licitante na ativida<strong>de</strong> licitada.<br />

Nesse senti<strong>do</strong>, é consolida<strong>do</strong> o entendimento <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong> Contas da União:<br />

(Relatório)<br />

a. Irregularida<strong>de</strong>: inclusão, no edital e no contrato <strong>de</strong>corrente, <strong>de</strong> exigência <strong>de</strong><br />

apresentação, pelas licitantes, <strong>de</strong> Certificação ISO, consi<strong>de</strong>rada <strong>de</strong>snecessária<br />

e restritiva, afrontan<strong>do</strong> ao art. 37 da CF/88 e ao art. 3°, caput e § 1°, inciso I,<br />

da Lei n. 8.666/93, bem como <strong>de</strong>scumprin<strong>do</strong> <strong>de</strong>terminação <strong>do</strong> TCU expressa na<br />

Decisão Plenária 1.526/02-P, <strong>de</strong> 06/11/2002.<br />

(...)<br />

33. Aproveitan<strong>do</strong> excerto <strong>de</strong> ensinamento <strong>de</strong> Marçal Justen Filho, cita<strong>do</strong> na<br />

<strong>de</strong>fesa <strong>do</strong>s responsáveis — “Para concluir, nada impe<strong>de</strong> que o ato convocatório<br />

preveja <strong>certifica<strong>do</strong></strong> ISO como evidência <strong>de</strong> habilitação. O que não se admite<br />

é a vedação <strong>de</strong> participação das empresas não certificadas. Dever-se-á<br />

assegurar aos interessa<strong>do</strong>s, mesmo não dispon<strong>do</strong> da certificação, a faculda<strong>de</strong><br />

<strong>de</strong> comprovar sua i<strong>do</strong>neida<strong>de</strong> para execução <strong>do</strong> objeto licita<strong>do</strong>”. (Comentário<br />

à Lei <strong>de</strong> Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 11. ed.<br />

São Paulo: Dialética, 2005, p. 340) —, perguntamos: foi dada oportunida<strong>de</strong><br />

aos <strong>de</strong>mais licitantes que não possuíam a certificação requerida <strong>de</strong> comprovar<br />

sua i<strong>do</strong>neida<strong>de</strong> para execução <strong>do</strong> objeto? Pelo que observamos nos dispositivos<br />

editalícios aqui cita<strong>do</strong>s, ficou claro que não.<br />

(...)<br />

43. O Tribunal reiteradas vezes já se manifestou a respeito da exigência <strong>de</strong><br />

certificação ISO, consi<strong>de</strong>ran<strong>do</strong>-a ilegal como requisito <strong>de</strong> habilitação técnica,<br />

porém aceitan<strong>do</strong>-a como critério <strong>de</strong> pontuação (Decisões Plenárias 408/96, 20/98<br />

e 140/99; Acórdão 1937/2003 — Plenário). No caso em tela, como se tratava <strong>de</strong> uma<br />

licitação na modalida<strong>de</strong> pregão, que tem como critério <strong>de</strong> julgamento obrigatório<br />

o menor preço, não seria possível estabelecer um procedimento <strong>de</strong> pontuação<br />

técnica. Tal fato, entretanto, não po<strong>de</strong> justificar a inserção <strong>de</strong> tal exigência como<br />

se item <strong>de</strong> qualificação técnica fosse, ou seja, com caráter eliminatório.<br />

(Acórdão)<br />

(...)<br />

9.1. rejeitar as razões <strong>de</strong> justificativa apresentadas pelos Srs. (omissis), em face da<br />

inclusão, no edital e no contrato <strong>de</strong>corrente, <strong>de</strong> exigência <strong>de</strong> apresentação, pelas<br />

licitantes, <strong>de</strong> Certificação ISO, consi<strong>de</strong>rada <strong>de</strong>snecessária e restritiva ao caráter<br />

competitivo <strong>do</strong> certame, afrontan<strong>do</strong> o art. 37 da Constituição Fe<strong>de</strong>ral e o art. 3°,<br />

caput e § 1°, inciso I, da Lei n. 8.666/93, bem como <strong>de</strong>scumprin<strong>do</strong> <strong>de</strong>terminação<br />

<strong>do</strong> TCU expressa na Decisão 1.526/02-TCU-Plenário, <strong>de</strong> 06/11/2002. 3<br />

3<br />

TCU — AC 1890-38/07-P — Sessão: 12/09/2007 — Relator: Ministro Raimun<strong>do</strong> Carreiro (grifos adita<strong>do</strong>s).<br />

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(Acórdão)<br />

9.2. <strong>de</strong>terminar à Agência <strong>de</strong> Promoção <strong>de</strong> Exportações e Investimentos (Apex-<br />

Brasil) que, nas próximas licitações:<br />

(...)<br />

9.2.4. abstenha-se <strong>de</strong> exigir, nas licitações realizadas na modalida<strong>de</strong> pregão,<br />

<strong>certifica<strong>do</strong></strong>s da série ISO 9000 e carta <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong> <strong>do</strong> fabricante, por<br />

falta <strong>de</strong> amparo legal, uma vez que esses expedientes não compõem o rol<br />

<strong>do</strong>s <strong>do</strong>cumentos habilitatórios conti<strong>do</strong>s no Capítulo V <strong>do</strong> seu Regulamento<br />

<strong>de</strong> Licitações e Contratos;<br />

(Relatório)<br />

21. Nesse mesmo projeto, no item <strong>de</strong>nomina<strong>do</strong> Proposta Comercial, prescrevese<br />

que, caso a licitante não seja o próprio fabricante <strong>do</strong>s equipamentos<br />

oferta<strong>do</strong>s, <strong>de</strong>verá apresentar carta <strong>do</strong> fabricante, específica para essa licitação<br />

e dirigida à Apex, em nome da licitante, responsabilizan<strong>do</strong>-se com os prazos<br />

<strong>de</strong> atendimento, serviços <strong>de</strong> assistência técnica e fornecimento <strong>de</strong> peças <strong>de</strong><br />

reposição durante a vigência <strong>do</strong> contrato.<br />

(...)<br />

25. Para melhor elucidar a questão, transcrevemos, a seguir, trecho <strong>do</strong> voto condutor<br />

<strong>do</strong> Acórdão n. 223/2006 — Plenário, no qual o Excelentíssimo Ministro Relator,<br />

Benjamin Zymler, posiciona-se em relação à exigência <strong>de</strong> carta <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong>:<br />

“Contu<strong>do</strong>, se a exigência da <strong>de</strong>claração <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong> não pu<strong>de</strong>r ser<br />

enquadrada na <strong>do</strong>cumentação prevista nos arts. 28 a 32 da Lei <strong>de</strong> Licitações,<br />

então será <strong>de</strong>scabida. E é exatamente essa a situação.<br />

Dessa forma, ainda que entenda que a Administração precisa criar mecanismos<br />

para se proteger, não é possível estabelecer exigências adicionais, além das<br />

previstas em lei, para a fase <strong>de</strong> habilitação.<br />

Assim sen<strong>do</strong>, a Administração dispõe, dadas as restrições legais, das seguintes<br />

alternativas:<br />

a) pontuar tal garantia na licitação modalida<strong>de</strong> técnica e preço;<br />

b) exigência <strong>de</strong> garantia (art. 56 da Lei n. 8.666/1993) para a execução contratual;<br />

c) estipulação <strong>de</strong> multa contratual.”<br />

Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />

26. Vimos, então, que o Tribunal não admite a exigência <strong>de</strong> carta <strong>de</strong> solidarieda<strong>de</strong><br />

como critério <strong>de</strong> habilitação, haja vista que ela <strong>de</strong>ixa ao arbítrio <strong>do</strong> fabricante<br />

indicar as empresas participantes da licitação, pois esse <strong>do</strong>cumento po<strong>de</strong> ser<br />

nega<strong>do</strong> a algumas <strong>de</strong>las em benefício <strong>de</strong> outras. 4<br />

Com efeito, também viciada a exigência <strong>de</strong> certificação ISO, por ser igualmente<br />

restritiva e ilegal.<br />

Utilizan<strong>do</strong>-se da prerrogativa conferida pelo § 3° <strong>do</strong> art. 61 da Resolução n. 12/2008,<br />

acrescenta<strong>do</strong> pela Resolução n. 07/2009, passa-se à indicação <strong>do</strong>s apontamentos<br />

complementares.<br />

4<br />

TCU — AC-0539-13/07-P — Sessão: 04/04/2007 — Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa (grifos adita<strong>do</strong>s).<br />

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2.3 Da ausência <strong>de</strong> indicação <strong>do</strong> valor estima<strong>do</strong> da contratação e <strong>do</strong> orçamento<br />

estima<strong>do</strong> em planilhas<br />

Examinan<strong>do</strong> o instrumento convocatório, verificou-se a ausência <strong>de</strong> indicação <strong>do</strong><br />

valor estima<strong>do</strong> da contratação e <strong>do</strong> orçamento estima<strong>do</strong> em planilhas.<br />

O valor estima<strong>do</strong> da contratação tem inegável implicação na regularida<strong>de</strong> <strong>do</strong><br />

procedimento licitatório, já que consiste em uma importante baliza orienta<strong>do</strong>ra<br />

na formulação das propostas e no julgamento <strong>de</strong> sua aceitabilida<strong>de</strong>, evitan<strong>do</strong> a<br />

classificação <strong>de</strong> propostas com valores excessivos.<br />

A<strong>de</strong>mais, falta ao edital um anexo em que conste o orçamento estima<strong>do</strong> em planilhas<br />

<strong>de</strong> quantitativos e preços unitários, em visível <strong>de</strong>scumprimento <strong>do</strong> art. 40, § 2°, II,<br />

da Lei n. 8.666/93.<br />

Nesse senti<strong>do</strong> já se manifestou o Tribunal <strong>de</strong> Contas da União:<br />

(Levantamento <strong>de</strong> auditoria versan<strong>do</strong> sobre a transformação <strong>de</strong> unida<strong>de</strong>s gera<strong>do</strong>ras<br />

<strong>de</strong> energia elétrica para viabilizar a utilização <strong>de</strong> gás natural em Manaus/AM)<br />

(Voto)<br />

a) ausência <strong>de</strong> planilhas orçamentárias <strong>de</strong> quantitativos e preços unitários nos<br />

projetos básicos elabora<strong>do</strong>s, o que contraria o disposto nos arts. 7°, § 2°, II, e<br />

40, § 2°, II, da Lei n. 8.666/1993;<br />

(...)<br />

6. A mencionada ausência <strong>de</strong> planilhas orçamentárias <strong>de</strong>talhadas, a par <strong>de</strong><br />

violar disposições legais, impe<strong>de</strong> a formação <strong>de</strong> juízo crítico sobre a a<strong>de</strong>quação<br />

<strong>do</strong> preço estima<strong>do</strong> pela Manaus Energia àquele que é pratica<strong>do</strong> no merca<strong>do</strong>.<br />

A<strong>de</strong>mais, essa ausência impossibilita prever com acuida<strong>de</strong> o volume <strong>de</strong> recursos<br />

orçamentários que serão necessários. Finalmente, cabe ressaltar que a ausência<br />

<strong>de</strong>ssas planilhas tem si<strong>do</strong> reiteradamente consi<strong>de</strong>rada por esta Corte <strong>de</strong><br />

Contas como uma irregularida<strong>de</strong> grave, uma vez que a exigência <strong>de</strong> orçamento<br />

<strong>de</strong>talha<strong>do</strong> em planilhas que expressem a composição <strong>do</strong>s custos unitários possui<br />

importância capital para a escolha da proposta mais vantajosa. Essa exigência<br />

é complementada pelo disposto no inciso X <strong>do</strong> art. 40 da Lei n. 8.666/1993, o<br />

qual dispõe que o edital conterá critério <strong>de</strong> aceitabilida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s preços unitário<br />

e global, conforme o caso, permitida a fixação <strong>de</strong> preços máximos e vedada a<br />

fixação <strong>de</strong> preços mínimos, <strong>de</strong> critérios estatísticos ou <strong>de</strong> faixas <strong>de</strong> variação em<br />

relação a preços <strong>de</strong> referência, ressalva<strong>do</strong> o disposto nos §§ 1° e 2° <strong>do</strong> art. 48<br />

<strong>de</strong>ssa Lei — os quais se referem às propostas inexequíveis. Com fulcro nessas<br />

consi<strong>de</strong>rações, concor<strong>do</strong> com o entendimento esposa<strong>do</strong> pela unida<strong>de</strong> técnica<br />

no senti<strong>do</strong> <strong>de</strong> que restou configurada uma irregularida<strong>de</strong> apta a ensejar a<br />

paralisação da liberação <strong>de</strong> recursos para esse programa <strong>de</strong> trabalho (...). 5<br />

(Representação)<br />

(Acórdão)<br />

Os Ministros <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong> Contas da União, (...), Acordam em conhecer da(s)<br />

representação(ões), (...), mandan<strong>do</strong> fazer a(s) seguinte(s) <strong>de</strong>terminação(ões) (...).<br />

(...)<br />

5<br />

TCU — AC-0792-15/08-P — Sessão: 30/04/2008 — Relator: Ministro Benjamin Zymler.<br />

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1.6. Determinar à Coor<strong>de</strong>nação Geral <strong>de</strong> Recursos Logísticos <strong>do</strong> Ministério das<br />

Cida<strong>de</strong>s, que, em futuras licitações:<br />

1.6.1 junte aos editais <strong>de</strong> licitação os orçamentos-base com valores <strong>de</strong>termina<strong>do</strong>s<br />

e com os custos unitários componentes <strong>do</strong>s valores <strong>de</strong> forma aberta, nos<br />

termos <strong>do</strong> art. 7°, § 2°, inciso II, e art. 40, § 2°, inciso II, da Lei n. 8.666/93, e<br />

subitem 9.2.2 <strong>do</strong> Acórdão n. 697/2006 — Plenário. 6<br />

Com efeito, a ausência <strong>do</strong> orçamento estima<strong>do</strong> em planilhas <strong>de</strong> quantitativos e<br />

preços unitários viola a <strong>de</strong>terminação legal.<br />

2.4 Da necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong> intimação das empresas contratadas<br />

Diante das graves ilegalida<strong>de</strong>s aqui i<strong>de</strong>ntificadas, é possível antever a nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong><br />

procedimento licitatório que resultou nos contratos celebra<strong>do</strong>s com as empresas<br />

vence<strong>do</strong>ras <strong>do</strong> certame, cujas cópias se encontram a fls 353-360.<br />

Pareceres e <strong>de</strong>cisões<br />

Como o eventual reconhecimento <strong>de</strong> nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento e consequente<br />

nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s contratos produzem inegáveis efeitos na esfera <strong>de</strong> direitos das empresas<br />

vence<strong>do</strong>ras e contratadas, a observância ao <strong>de</strong>vi<strong>do</strong> processo legal imprescin<strong>de</strong> <strong>de</strong><br />

sua participação no processo.<br />

Acerca da necessida<strong>de</strong> <strong>de</strong> participação <strong>do</strong>s interessa<strong>do</strong>s em ato administrativo em to<strong>do</strong><br />

procedimento <strong>do</strong> qual possa resultar sua anulação, <strong>de</strong>termina a Súmula Vinculante n. 3:<br />

Nos processos perante o Tribunal <strong>de</strong> Contas da União asseguram-se o contraditório<br />

e a ampla <strong>de</strong>fesa quan<strong>do</strong> da <strong>de</strong>cisão pu<strong>de</strong>r resultar anulação ou revogação<br />

<strong>de</strong> ato administrativo que beneficie o interessa<strong>do</strong>, excetuada a apreciação da<br />

legalida<strong>de</strong> <strong>do</strong> ato <strong>de</strong> concessão inicial <strong>de</strong> aposenta<strong>do</strong>ria, reforma e pensão.<br />

A<strong>de</strong>mais, já se manifestou o Supremo Tribunal Fe<strong>de</strong>ral especificamente sobre a<br />

imprescindibilida<strong>de</strong> da citação <strong>de</strong> empresa vence<strong>do</strong>ra <strong>de</strong> licitação para participar<br />

<strong>de</strong> processo que po<strong>de</strong> resultar em sua anulação. Eis a ementa <strong>do</strong> Acórdão:<br />

I. Tribunal <strong>de</strong> Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX<br />

e §§ 1° e 2°). O Tribunal <strong>de</strong> Contas da União — embora não tenha po<strong>de</strong>r para<br />

anular ou sustar contratos administrativos — tem competência, conforme o art.<br />

71, IX, para <strong>de</strong>terminar à autorida<strong>de</strong> administrativa que promova a anulação<br />

<strong>do</strong> contrato e, se for o caso, da licitação <strong>de</strong> que se originou.<br />

II. Tribunal <strong>de</strong> Contas: processo <strong>de</strong> representação funda<strong>do</strong> em invalida<strong>de</strong><br />

<strong>de</strong> contrato administrativo: incidência das garantias <strong>do</strong> <strong>de</strong>vi<strong>do</strong> processo<br />

legal e <strong>do</strong> contraditório e ampla <strong>de</strong>fesa, que impõem assegurar aos<br />

interessa<strong>do</strong>s, a começar <strong>do</strong> particular contratante, a ciência <strong>de</strong> sua<br />

instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU <strong>de</strong> um processo <strong>de</strong><br />

representação, <strong>do</strong> que resultou injunção à autarquia para anular licitação e<br />

o contrato já celebra<strong>do</strong> e em começo <strong>de</strong> execução com a licitante vence<strong>do</strong>ra,<br />

sem que a essa sequer se <strong>de</strong>sse ciência <strong>de</strong> sua instauração: nulida<strong>de</strong>. Os<br />

mais elementares corolários da garantia constitucional <strong>do</strong> contraditório e da<br />

ampla <strong>de</strong>fesa são a ciência dada ao interessa<strong>do</strong> da instauração <strong>do</strong> processo<br />

6<br />

TCU — AC-2740-30/08-1 — Sessão: 26/08/2008 — Relator: Ministro Marcos Vinícios Vilaça.<br />

231


evista <strong>do</strong> tribunal <strong>de</strong> contas DO ESTADO <strong>de</strong> minas gerais<br />

abril | maio | junho 2010 | v. 75 — n. 2 — ano XXVIII<br />

e a oportunida<strong>de</strong> <strong>de</strong> se manifestar e produzir ou requerer a produção <strong>de</strong><br />

provas; <strong>de</strong> outro la<strong>do</strong>, se se impõe a garantia <strong>do</strong> <strong>de</strong>vi<strong>do</strong> processo legal aos<br />

procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há<br />

<strong>de</strong> submeter-se o <strong>de</strong>sempenho <strong>de</strong> todas as funções <strong>de</strong> controle <strong>do</strong> Tribunal <strong>de</strong><br />

Contas, <strong>de</strong> colori<strong>do</strong> quase jurisdicional. A incidência imediata das garantias<br />

constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa <strong>de</strong> audiência<br />

<strong>do</strong>s interessa<strong>do</strong>s; <strong>de</strong> qualquer mo<strong>do</strong>, nada exclui os procedimentos <strong>do</strong> Tribunal<br />

<strong>de</strong> Contas da aplicação subsidiária da lei geral <strong>de</strong> processo administrativo<br />

fe<strong>de</strong>ral (Lei n. 9.784/99), que assegura aos administra<strong>do</strong>s, entre outros, o<br />

direito a “ter ciência da tramitação <strong>do</strong>s processos administrativos em que<br />

tenha a condição <strong>de</strong> interessa<strong>do</strong>, ter vista <strong>do</strong>s autos (art. 3°, II), formular<br />

alegações e apresentar <strong>do</strong>cumentos antes da <strong>de</strong>cisão, os quais serão<br />

objeto <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>ração pelo órgão competente”. A oportunida<strong>de</strong> <strong>de</strong> <strong>de</strong>fesa<br />

assegurada ao interessa<strong>do</strong> há <strong>de</strong> ser prévia à <strong>de</strong>cisão, não lhe suprin<strong>do</strong> a falta<br />

a admissibilida<strong>de</strong> <strong>de</strong> recurso, mormente quan<strong>do</strong> o único admissível é o <strong>de</strong><br />

reexame pelo mesmo plenário <strong>do</strong> TCU, <strong>de</strong> que emanou a <strong>de</strong>cisão. 7<br />

Desse mo<strong>do</strong>, mostra-se necessária a intimação das empresas vence<strong>do</strong>ras e contratadas<br />

no Pregão Presencial para que se manifestem sobre as ilegalida<strong>de</strong>s apontadas.<br />

Conclusão: por to<strong>do</strong>s os motivos expostos, inclusive a possibilida<strong>de</strong> <strong>de</strong> reconhecimento<br />

<strong>de</strong> nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento licitatório e <strong>do</strong>s contratos celebra<strong>do</strong>s, opina o Ministério<br />

Público <strong>de</strong> Contas pela citação da autorida<strong>de</strong> administrativa e das empresas vence<strong>do</strong>ras<br />

da licitação, em observância aos princípios <strong>do</strong> contraditório e da ampla <strong>de</strong>fesa.<br />

Pelo princípio da eventualida<strong>de</strong>, não sen<strong>do</strong> acolhida a diligência sugerida, conclui o<br />

Ministério Público <strong>de</strong> Contas, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> já, pela nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento licitatório em<br />

razão das ilegalida<strong>de</strong>s apontadas, notadamente pela restrição da competitivida<strong>de</strong>.<br />

Consi<strong>de</strong>ran<strong>do</strong> que a nulida<strong>de</strong> <strong>do</strong> procedimento induz à <strong>do</strong> contrato, nos termos <strong>do</strong><br />

art. 49, § 2°, da Lei n. 8.666/93, <strong>de</strong>verá ser intima<strong>do</strong> o chefe <strong>do</strong> Po<strong>de</strong>r Executivo<br />

Municipal a fim <strong>de</strong> que ele mesmo proceda à sustação imediata da execução <strong>do</strong><br />

referi<strong>do</strong> contrato.<br />

Permanecen<strong>do</strong> inerte o Prefeito Municipal, há que se comunicar o fato à Câmara<br />

Municipal, para a<strong>do</strong>ção das medidas cabíveis, nos termos <strong>do</strong> art. 64, inc. VI, da Lei<br />

Complementar Estadual n. 102/2008.<br />

Qualquer que seja a medida a<strong>do</strong>tada, <strong>de</strong>verão os responsáveis cientificar<br />

imediatamente esta Corte <strong>de</strong> Contas, sob pena <strong>de</strong> multa diária, nos termos <strong>do</strong> art.<br />

90 <strong>do</strong> mesmo diploma legal.<br />

É o parecer.<br />

Belo Horizonte, 28 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2010.<br />

Cláudio Couto Terrão<br />

Procura<strong>do</strong>r <strong>do</strong> Ministério Público<br />

7<br />

STF — MS n. 23.550/DF — Tribunal Pleno — Relator: Ministro Marco Aurélio — julga<strong>do</strong> em: 04/04/2001 (grifos nossos).<br />

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