Fase Externa - Revista do TCE

evista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
3.6.1 Exceção à criação de cargos por meio de lei
Com relação à exigência de se exibir no edital a lei criadora dos cargos cujas vagas estão em
disputa, necessário fazer um aparte no que toca ao quadro de empregos das empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado.
Acerca da situação específica dessas entidades, o Tribunal de Contas do Estado de Minas
Gerais entende que a criação de cargos nos quadros dessas entidades nem sempre terão como
instrumento a edição de lei, conforme se depreende do seguinte trecho de parecer do Ministério
Público de Contas:
Edital de Concurso Público. Criação de Cargos. Desnecessidade de edição de lei.
“É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem decidindo, há muito,
que as empresas estatais prestadoras de serviço público, embora formalmente
criadas sob a roupagem de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
têm em regra natureza jurídica de autarquia e que, por isso, sofrem maior incidência
do regime jurídico administrativo, submetendo-se mais sensivelmente à
influência dos princípios e regras de direito público, a exemplo da afetação especial
de seus bens, da submissão a regime especial de execução dos bens afetados,
da obrigação de manter serviço adequado, da política tarifária etc.
Também é verdade, conforme doutrina do ministro Eros Grau, que tanto as empresas
prestadoras de serviço público como as que intervêm na atividade econômica
em sentido estrito submetem-se mais rigidamente a regras e princípios
próprios do regime jurídico administrativo, no que tange ao regime estrutural
e funcional interno. Ou seja, apenas quanto ao regime funcional externo da
empresa estatal exploradora de atividade econômica estrito senso é que haveria
maior flexibilidade para sua atuação, em virtude da incidência necessária
de outros princípios constitucionais, entre eles o da livre concorrência que se
impõe à atividade privada, como determina aliás o § 1° do art. 173 da CF.
Dessas duas considerações, consolidadas no precedente firmado pelo STF, no
julgamento da ADIn 1642-3, podemos afirmar então que cabe ao Executivo deflagrar,
através da iniciativa privativa de lei, o processo que irá consubstanciarse
no regime jurídico estrutural das sociedades de economia mista, ou seja, naquilo
que tange à delimitação de seu formato institucional, seja ela prestadora
de serviço público ou não, e ainda atuar em posição de supremacia aos demais
acionistas no âmbito do regime jurídico funcional interno dessas empresas, pois
tais matérias situam-se no espaço restrito de sua prerrogativa constitucional.
Ademais, sem embargo de as Recorrentes serem empresas prestadoras de serviços
públicos (art. 175, CF), e não empresas exploradoras de atividade econômica em
sentido estrito (art. 173, § 1°, CF), quadra salientar mais uma vez que os serviços
a serem por elas prestados não são de competência exclusiva da entidade política
que as instituiu, uma vez que tais serviços são de competência municipal, e não de
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competência estadual. Não se trata, portanto, de opção política do Estado de Minas
Gerais para prestação direta ou indireta de um serviço público de sua competência,
mas de uma opção político-administrativa desse Estado de concorrer com a iniciativa
privada na obtenção de concessão para prestação de serviço público municipal.
Por tal razão, embora prestem serviços públicos, entendemos estarem presentes
dois elementos fundamentais à submissão dessas empresas a um regime jurídico
mais flexível: a não dependência econômico-financeira da entidade política a
qual se vincula e o fato de que elas precisam concorrer com empresas privadas
para a obtenção da concessão pública a ser conferida pelos municípios.
Assim, a instituição do ‘quadro de empregos das empresas públicas, sociedades
de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado’
por lei ordinária, deve se restringir aos casos em que essas entidades forem
dependentes do Estado, pouco importando, portanto, que sejam prestadoras de
serviço público ou que intervenham na atividade econômica em sentido estrito,
porque nesse caso estaremos diante de verdadeiras entidades autárquicas, refletindo
simetricamente o modelo federal instituído para essas entidades.
Resta claro, portanto, em virtude do espaço de interpretação até aqui delineado,
que o art. 61, X, da Constituição do Estado de Minas Gerais comportaria
ao menos duas interpretações possíveis, dentre as quais uma que pode ser considerada
inconstitucional, embora as outras possam ser consideradas constitucionais.
Dessa forma, entendemos razoável a aplicação da técnica da interpretação
conforme a Constituição, sem redução de texto, a fim de preservar as
interpretações que sejam compatíveis e evitar uma desnecessária ou imprópria
declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.
Concursos públicos e o TCE
Nesse sentido, a norma deve ser interpretada de modo a não alcançar as empresas
independentes, ou seja, aquelas que não são subvencionadas pelo Poder
Público para as despesas de custeio, pois que para isso são adequadamente
remuneradas pelas tarifas decorrentes dos serviços prestados, embora possam
receber recursos do orçamento de investimento da entidade a qual se vincula.
Portanto, independentemente da existência de lei instituidora do quadro de
pessoal das ora Recorrentes, parece-nos suficiente para validar a instituição do
concurso público deflagrado o ato de governo consubstanciado na autorização
da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento e Gestão, porque pautado na
delegação operada pelo Decreto 43.227, de 24 de março de 2003.
Ressalte-se, por óbvio, que essa interpretação não retira do Tribunal de Contas o
poder de aferir a adequação dessas contratações com as necessidades da entidade,
especialmente no que tange ao número de empregos criados, embora não se trate
mais de controle da legalidade formal, restrito a simples subsunção do total de vagas
oferecidas ao quantitativo definido pela lei. Trata-se evidentemente de controle
muito mais complexo porque volvido à apreciação da legitimidade dos atos, e que
juntamente com a tutela exercida pelo Poder Executivo sobre os atos da administração
indireta, deverá contê-los aos exatos limites autorizados pelo ordenamento.”
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(Parecer do Ministério Público de Contas. Procurador Cláudio Couto Terrão. Autos
do Recurso Ordinário n. 772.587. Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa.
Sessão do dia 15/07/2009.)
3.6.2 Requisitos e exigências para o acesso aos cargos
Independentemente do instrumento por meio do qual se crie determinado cargo ou emprego
público, é com a verificação dos requisitos constantes da norma legal que os candidatos e outros
interessados poderão acessar quais são as exigências mínimas para que se possa pretender
àquela determinada vaga.
De modo geral, o edital deverá exigir do candidato aquilo que guarde correspondência com o
exercício das funções inerentes ao cargo/emprego público e que esteja previsto em norma de
regência daquele cargo e de seu regime jurídico, que deverão, por sua vez, enumerar requisitos
que tenham pertinência com o exercício das funções. 10
Todo o resto que extrapole essas exigências legais deverá ser objeto de apuração.
3.6.2.1 Escolaridade mínima exigida
Edital de Concurso Público. Exigências no Ato de Inscrição. Razoabilidade. “O
[edital] (...) estabelece como condição para admissão dos candidatos a apresentação
da caderneta de vacinação dos filhos com idade entre 1 e 5 anos. Tal
requisito não tem pertinência com o exercício dos cargos disponibilizados no
concurso público. Não se questiona a importância da vacinação de crianças com
idade entre 1 e 5 anos, mas daí a condicionar a admissão do candidato à sua
comprovação por meio da apresentação dessa caderneta, não me parece razoável,
até porque o candidato aprovado cumpriu todas as exigências atinentes à
disputa, existindo outros meios de se implementar esta política de saúde que
não por meio da regra do [edital] (...)”. (Edital de Concurso Público n. 780.461.
Rel. Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz. Sessão do dia 06/10/2009.)
Edital de Concurso Público. Condições Exigidas no Ato da Inscrição. “(...) as condições
exigidas no ato de inscrição contrariam o princípio da igualdade, bem como a
jurisprudência esposada pelo STJ expressa na Súmula n. 266. Assim (...) [o] edital
(...) [deve ser alterado] para definir que as condições arroladas serão exigidas na
data da posse, e não no momento da inscrição.” (Edital de Concurso Público n.
790.718. Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa. Sessão do dia 02/07/2009.)
Do mesmo modo, a escolaridade mínima exigida para preenchimento dos cargos/empregos
públicos será parametrizada pela lei de criação, uma vez que deverá guardar correspondência
com as atribuições do cargo.
Além da lei de criação, as exigências de escolaridade devem obedecer às normas que
regulamentam o exercício das categorias profissionais.
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MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 102
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