Reconhecimento da prescrição pelo Tribunal de ... - Revista do TCE

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Reconhecimento da prescrição pelo Tribunal de ... - Revista do TCE

evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIReconhecimento daprescrição peloTribunal de Contas* 1Excelentíssimo Senhor Relator,Trata-se de processo de termo aditivo a convêniofirmado entre a Secretaria de Estado daEducação e a Caixa Escolar Anália Nepomucenode Souza — Conceição das Alagoas, protocolizadono Tribunal em 27/11/1996.asscom tcemgVieram os autos ao Ministério Público paraanálise e parecer em 21/10/2008, sem quehouvesse, até a presente data, a necessáriacitação dos interessados.É o relatório, no essencial. Passo à manifestação.PROCURADORCLÁUDIO TERRÃODestaque-se inicialmente a necessidade de se analisar a ocorrência da prescriçãocomo elemento do devido processo legal no Tribunal de Contas. Sobretudose compreendermos o reconhecimento desse fato jurídico como passonecessário à concretização do direito fundamental à efetividade da tutela oudo direito fundamental à eficiência administrativa, que devem ser realizadossempre através de um processo célere em que se concretize a tempo e modoo direito material vindicado.* Parecer emitido pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas nos autos de Termo Aditivo a Convênio n. 436.417, celebradoentre a Secretaria de Estado de Educação e a Caixa Escolar Anália Nepomuceno de Souza, de relatoria do Auditor Licurgo Mourão.(Autos não apreciados por esta Corte até a data de encerramento da editoração desta Revista.)Pareceres e decisões204


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIÉ por demais sabido que o Tribunal de Contas, no exercício de suas nobresfunções constitucionais, entre elas a qualificada como típica função de controleexterno, tem o dever de deixar de aplicar uma restrição a direito, sempreque essa restrição não se justificar à luz do princípio da razoabilidade oudo da proporcionalidade.E isso por uma razão bem simples: é que cabe ao Tribunal observar igualmenteas formas de proteção aos direitos fundamentais do cidadão e de proteçãoao patrimônio público, inclusive sob a vertente de contenção de gastosdesnecessários, de tal sorte que a ação do Tribunal seja sempre orientada àefetividade e à utilidade de sua decisão.Nesse sentido, o que se buscará reconhecer no caso concreto é que a situaçãojurídica submetida ao controle da Corte de Contas já se consolidou pelodecurso do tempo.Frise-se que o fato de a função de controle externo não se caracterizar comotípica função administrativa, nem como típica função jurisdicional, não lheretira a submissão à regra geral da prescritibilidade, uma vez que o seu desenvolvimentotambém se dá sob o influxo de relações de poder-sujeição ou, nodizer da doutrina mais moderna, sob o influxo de relações de dever-poder.Dessa forma, cabe ao órgão de controle — podendo para isso, inclusive, utilizar-sedos poderes instrumentais necessários — desenvolver suas atividadesdentro dos prazos legalmente definidos para o seu exercício ou, na inexistênciade tais prazos, dentro dos limites razoáveis, de tal sorte a desincumbir-sede seu dever jurídico, sob pena de sofrer as naturais consequências de suainércia: a responsabilização da autoridade omissa e a consolidação das relaçõesjurídicas não controladas a tempo e modo.Portanto, em regra, os institutos da prescrição e da decadência tambémdevem ser aplicados às atividades desenvolvidas pelo Tribunal de Contas noexercício de sua típica função de controle externo. Não é razoável que asrelações jurídicas submetidas ao órgão de controle externo permaneçam sema devida estabilização por inércia do próprio controlador. Nem se justifica oargumento de que, havendo o reconhecimento da prescrição, haveria renún-205 Pareceres e decisões


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIcia a uma competência constitucionalmente atribuída à Corte de Contas.Além do mais, a ausência de normas expressas sobre a ocorrência de prescriçãona função de controle não pode ser obstáculo ao reconhecimento doinstituto. Ainda que a tal conclusão se chegue por outro caminho, qual seja:a ponderação entre princípios jurídicos, mais especificamente entre o princípioda segurança jurídica e o da legalidade estrito senso.Nesse sentido, trazemos aqui algumas lições do Professor Luís Roberto Barroso1 , para quemem qualquer dos campos do Direito, a prescrição tem como fundamentológico o princípio geral de segurança das relações jurídicas e, comotal, é a regra, sendo a imprescritibilidade situação excepcional. Aprópria Constituição Federal de 88 tratou do tema para prever as únicashipóteses em que se admite a imprescritibilidade, garantindo, em suasistemática, esse princípio geral da perda da pretensão pelo decurso dotempo. Com efeito, esse sempre foi o entendimento da melhor doutrinae jurisprudência.Confira-se, ainda, a lição de Pontes de Miranda 2 , citado por Luís RobertoBarroso, para quem a prescrição, em princípio, atinge todas as pretensões eações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados oupúblicos. A imprescritibilidade é excepcional.Ou ainda o magistério de J. Cretella Júnior 3 , também citado por Barroso,quanto à prescritibilidade das pretensões punitivas de natureza administrativa,para quem éinsustentável a tese das imprescritibilidades da sanção administrativa,defendida por ilustres cultores do Direito Administrativo, porque ofundamento da prescrição tem de ser buscado na categoria jurídica,sendo o mesmo para o Direito Penal e para o Direito Disciplinar, havendodiferença, é claro, apenas naquilo que o Direito Positivo de cada paíspreceituou para uma e outra figura.Portanto, salvo nos casos excepcionais expressamente consignados na própria1 BARROSO, Luís Roberto. A prescrição administrativa no Direito brasileiro antes e depois da Lei n.9.8973/99. Revista Diálogo Jurídico,Salvador: CAJ — Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n. 4, 2001.2 PONTES DE MIRANDA apud BARROSO, Luís Roberto, citação supra.3 CRETELLA JÚNIOR, José apud BARROSO, Luís Roberto, idem.Pareceres e decisões206


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIConstituição Federal: crimes de racismo, usucapião em face de imóveis públicos,as ações de ressarcimento por ilícitos que causem prejuízo ao erário,etc., são prescritíveis todas as demais pretensões, inclusive as que incidamsobre os ilícitos penais ou administrativos causadores de dano ao erário, umavez que a ressalva recai apenas sobre o ressarcimento. Ou seja, a prescritibilidadeé a regra constitucional; sendo a imprescritibilidade a exceção.Aliás, em relação ao disposto no § 5º do art. 37 da CF/88, vem se consolidandona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — STJ, inclusivecomo forma de efetivação do princípio da moralidade administrativa, o entendimentode que o ressarcimento pelos danos decorrentes dos ilícitos éimprescritível, embora as demais consequências possam ser alcançadas econsolidadas pelo tempo.É bem verdade que caberia à lei, cumprindo os ditames constitucionais,estabelecer os prazos de prescrição, inclusive para ilícitos praticados porqualquer agente, servidor ou não, que viesse a causar prejuízos ao erário.Todavia, o fato de não haver uma norma dispondo especificamente sobreesse prazo não nos pode levar à conclusão da imprescritibilidade dos ilícitospraticados.Deve ser destacado, ainda, que a atividade de controle externo exercidapelo Tribunal de Contas concretiza-se através de processos dialéticos quelhe são submetidos a julgamento, de tal sorte que essa atividade recebeespecial colorido da função jurisdicional, inclusive no que tange à aplicaçãodos institutos e das normas processuais, pertinentes a essa função, ainda queaplicáveis subsidiariamente à função de controle.Dessa forma, tanto no exercício da função jurisdicional como no exercício dafunção de controle, o reconhecimento da prescrição deve ser pronunciado deofício pela autoridade julgadora competente, com fundamento no art. 219, §5º, do Código de Processo Civil — CPC. Ou seja, embora inexistindo no âmbitodo Tribunal de Contas normas específicas que tratem sobre o reconhecimentode ofício da prescrição nos processos submetidos à sua apreciação, como noexercício da função de controle são aplicáveis subsidiariamente as normas doCPC, nos parece clara essa possibilidade.207 Pareceres e decisões


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIAlém disso, também não se pode perder de vista o princípio da duração razoáveldo processo, que, no âmbito judicial, está relacionado à efetividade datutela e, no exercício da atividade de controle, está diretamente relacionadoà eficiência administrativa. Ou, noutro falar, não se pode perder de vistaque a efetividade e a eficiência da Corte de Contas estarão relacionadas àimediata resolução de mérito dos processos que lhe são submetidos.Com efeito, o que a doutrina processualista chama de julgamento liminar demérito, ou de procedência ou improcedência prima facie, como forma de darefetividade à tutela jurisdicional, deve ser também aplicado pelo Tribunal deContas no âmbito do processo de controle, exatamente para que essa atividadeproduza um resultado efetivo, dentro do menor tempo possível e como menor custo público agregado possível.Destaque-se, por oportuno, que não nos parecem razoáveis as decisões quedeterminam o arquivamento do processo sem julgamento de mérito, fundamentadas,em regra, na impossibilidade de uma adequada instrução processualem face do tempo transcorrido entre os fatos a serem julgados e a datado julgamento.Com efeito, as competências atribuídas ao Tribunal pelo ordenamento jurídicocaracterizam-se como dever-poder. São imputações legais que devemser cumpridas tempestivamente pelo Tribunal, e é para isso que lhe são atribuídassuas instrumentais prerrogativas. Ou seja, ainda que por efeito dotempo, havendo a impossibilidade material de instrução ou mesmo de julgamentodo processo, a resolução deve ser de mérito.Ademais, não se pode perder de vista que também há nessa relação jurídicao direito subjetivo do administrador ou do gestor do patrimônio público aojulgamento tempestivo das contas apresentadas, de tal sorte que o desempenhodessa atividade pelo órgão de controle lhe confira a necessária estabilidadesocial.Portanto, sem se desviar da fundamental compreensão de que é dever daautoridade competente exercer o controle da administração pública comtransparência e eficiência e observando-se as garantias constitucionais dosPareceres e decisões208


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIcidadãos, já é possível concluir que cabe à Corte de Contas, no exercício desua função típica, tão logo tenha verificado a ocorrência de prescrição, extinguircom resolução de mérito e independentemente de postulação nessesentido os processos alcançados por esse fato jurídico.Pois bem. Compreendido que o Tribunal possa reconhecer a prescrição eextinguir os processos de controle com resolução de mérito, nos termos doCPC, em que prazo haveria de se dar a configuração desse instituto na ausênciade norma expressa a defini-lo?Sendo o ordenamento jurídico um sistema que tem a pretensão à completude,ou seja, sendo um sistema logicamente fechado, parece-nos que a solução érelativamente simples: caberá ao intérprete e aplicador do Direito buscar nopróprio sistema normativo, especialmente através do emprego de regras deintegração, tal como a da analogia, a norma aplicável ao caso concreto.Esse foi, por exemplo, o caminho trilhado pelo Tribunal de Contas da União— TCU, já que sua lei orgânica não impõe limite temporal ao exercício dodever-poder de imputar débito e multa.Nesse sentido, ou seja, por aplicação analógica, o TCU vem há tempos admitindoa incidência da regra geral de prescrição, prevista no Código Civil, inicialmentepara estabelecer o prazo de vinte anos, com fundamento no art.177 do antigo código, e atualmente para estabelecer o prazo de dez anos,com fundamento no art. 205 do novo código.Ressalte-se, ainda, que o TCU vem mantendo sua posição inicial, socorrendoseda regra geral da prescrição do Código Civil, mesmo após a instituiçãode regra específica, que demarcou o prazo decadencial de cinco anos parao exercício da autotutela administrativa, regra essa que foi introduzida noordenamento jurídico pelo art. 54 da Lei Geral de Processo Administrativo,no âmbito da administração pública federal (Lei n. 9.784/99).Frise-se, aliás, que o Tribunal de Contas da União também não se convenceude promover, no âmbito dos processos de controle, a aplicação direta, aindaque por analogia, do art. 1º da Lei n. 9.873/99, que define para ação punitiva209 Pareceres e decisões


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIdiverso, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ouem ambas as partes da relação jurídica que envolva atos ampliativosde direito dos administrados, o prazo para a Administração proceder,judicialmente, contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se tratede atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.Ainda nesse sentido, confira-se a lição de Raquel Melo Urbano de Carvalho 5 :Não há que se dar prevalência às normas de Código Civil, diante dasistematização e cientificidade do regime jurídico administrativodisposto no ordenamento público. De acordo com o ensinamento doconstitucionalista Luís Roberto Barroso, os domínios de direito privadoe de direito público convivem com grandes espaços de superposição,sendo significativa a mudança no eixo de primazia das normas.Luís Roberto Barroso 6 , citado por Raquel Melo Urbano de Carvalho, lecionaque novos tempos determinam uma inversão da prevalência do Direito Privadosobre o Público e assevera que:se antes o Direito Civil se estendia subsidiariamente às relações de direitopúblico, hoje em dia o fenômeno é oposto; o que se tem verificado éa publicização das relações privadas, sobretudo pela introdução denormas de ordem pública em suas disciplinas.(...) Tudo sem mencionar que alguns temas integrantes da Teoria Geraldo Direito — cujos princípios e conceitos formam o núcleo fundamentalde todos os ramos do Direito — haviam sido impropriamente situados noDireito Civil.Assim, quando se afirma a autonomia do Direito Administrativo, istosignifica que ele não é direito excepcional ou estrito relativamente aqualquer outro ramo do Direito, mas apresenta institutos e instrumentospróprios, bem como princípios e regras que lhe são peculiares.(destacamos e grifamos)Ressalte-se, enfim, que essa é a posição que vem se consolidando na doutrina,especialmente após a publicação da Lei Geral de Processo Administrativo,no âmbito da administração pública federal (Lei n. 9.784/99).Também na jurisprudência do STJ tem prevalecido o prazo de cinco anoscomo referência para prescrição contra a Fazenda Pública, especialmentepara imposição e cobrança de multas no âmbito da administração pública,5 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podvm, 2008, p. 488.6 BARROSO, Luís Roberto apud CARVALHO, op. cit., p. 488 - 489.211 Pareceres e decisões


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIembora variando o elemento de interpretação/aplicação da norma.É que aquela Corte tem adotado basicamente três critérios interpretativospara aplicar prescrição, quais sejam: a) a analogia com a lei que instituiu asnormas gerais do processo administrativo federal (Lei n. 9.784/99); b) a analogiacom a lei que define a prescrição administrativa da ação punitiva emface do exercício do poder de polícia (Lei n. 9.873/99); e c) a analogia comlei de prescrição geral contra a própria administração pública, ou seja, asrelacionadas à cobrança das dívidas passivas das entidades estatais (Decreton. 20.910/32), sendo, neste caso, com fundamento adicional no princípio daisonomia, de tal sorte que haja uma relação de reciprocidade ou de simetriaentre a administração e o administrado.De toda sorte, além das leis já citadas, podemos fazer referência a outrasleis materiais ou processuais que definem no âmbito do Direito Público o prazode cinco anos como limite razoável para a atuação estatal.Temos, por exemplo, que as infrações da ordem econômica prescrevem em cincoanos, conforme o art. 28 da Lei n. 8.884/94; que as ações disciplinares contraos servidores públicos prescrevem, em geral, em cinco anos, uma vez queos Estados e os Municípios tendem a seguir o modelo da Lei n. 8.112/90; queação popular prescreve em cinco anos, conforme o art. 21 da Lei n. 4.717/65;que os atos de improbidade administrativa prescrevem em cinco anos, contadosdo encerramento do mandato, conforme art. 23 da Lei n. 8.429/92.Aliás, a própria Constituição Federal faz referência ao prazo de cinco anos,tido pelo art. 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias comorazoável para estabilizar as relações jurídicas entre a administração e os quelhe prestavam serviços antes de sua publicação.Enfim, são inúmeras as normas definidoras de prazos prescricionais concernentesao Direito Público que impõem o limite de cinco anos para a atuaçãoestatal, o que nos leva a concluir que esse prazo é bastante razoável paraservir de paradigma à integração que se pretende.Portanto, o que se propõe efetivamente é uma verdadeira mudança no mo-Pareceres e decisões212


evista do tribunal de contas do estado de minas geraisjaneiro | fevereiro | março 2009 | v. 70 — n. 1 — ano XXVIIdelo adotado para integração da lacuna existente, uma vez que as leis quetratam da função de controle externo não trazem regra específica quanto aoprazo prescricional. De tal sorte que a integração se dê com normas do DireitoPúblico, e não com normas do Direito Privado. Estabelecendo-se, a partirdaí, o paradigma de cinco anos como tempo razoável para o exercício dasfunções estatais, seja ela função administrativa, estrito senso, seja a própriafunção de controle externo.Por fim, não se pode perder de vista a estrutura normativa já existente noâmbito do próprio Estado de Minas Gerais, que, ao menos em linha de princípio,impõe a aplicação dos institutos da prescrição e da decadência.Nesse sentido, devem ser destacados o § 7º do art. 76 da Constituição do Estadode Minas Gerais, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 78, de 5de outubro de 2007, e o art. 118 da Lei Complementar Estadual n. 102, de 17de janeiro de 2008: o Tribunal, no exercício de suas competências, observaráos institutos da prescrição e da decadência, nos termos da legislação emvigor, bem como o art. 65 da Lei Estadual n. 14.184 de janeiro de 2002.Pelo exposto, tendo como marco inicial a data de 27/11/1996 e não tendoocorrido nenhuma causa de interrupção ou suspensão, o que configura umprazo superior a doze anos sem efetiva movimentação processual, entendeo Ministério Público que esta Corte deve reconhecer de ofício, em preliminarde mérito, a ocorrência da prescrição, utilizando-se para tal o prazo decinco anos, em analogia com as normas de Direito Público, para extinguir oprocesso sob análise com resolução de mérito.É o parecer.Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2009.Cláudio Couto TerrãoProcurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas213 Pareceres e decisões

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