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® BuscaLegis.ccj.ufsc.brInterceptação telefônica e quebra de sigilo de dadosDalton Ribeiro FrançaEscrever algo novo sobre um assunto já conhecido é uma tarefa difícil, mas o direito écomo um rio cujo regato não se esgota, pois são muitas as nascentes que o mantémcaudaloso.HISTÓRICOCom o surgimento dos serviços postais públicos na França [1], as novas idéias domovimento iluminista, que teve como um de seus pensadores Maximilien Robespierre(1758 – 1794), fez com que o sigilo de correspondências fosse erigido pela primeira vez àcategoria de direito fundamental na Declaração Francesa de 1789 [2]"Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu larou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem temdireito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques. [3]".A invenção do telefone por Alexander Graham Bell, em 10.03.1876 [4], trouxe umconceito amplo e novo no que concerne a proteção à vida privada, por conseguinte o direitode ter assegurado o direito à intimidade contra violações ilegais.A Constituição Política do Império do Brasil, de 24 de março de 1824, não só garantiao sigilo – segredo – das cartas (em respeito á liberdade, segurança individual e propriedade)e o assegurava exclusivamente aos cidadãos brasileiros como também responsabilizava oCorreio brasileiro por sua eventual violação.Finalmente, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de1988, além de prever expressamente a tutela do sigilo das correspondências ecomunicações telegráficas e telefônicas, instituiu a proteção contra as interceptações ilegaisas comunicações e violação dos sigilos de dados, só permitindo a violação do sigilo decomunicações telefônicas nas hipóteses por si estabelecidas. [5] e na forma da legislaçãoinfraconstitucional específica.LEGISLAÇÃO ESPECIAL

No dia 24 de julho de 1.996 foi promulgada a lei 9.296, que regulamentou o artigo 5º,inciso XII, parte final.Foi promulgada também a lei 9.472/97, 16 de julho de 1.997, que dispôs sobre aorganização dos serviços de telecomunicações.No dia 30 de dezembro de 1.998 a Agência Nacional de Telecomunicações –ANATEL, editou a Resolução 85, que regulamentou o Serviço Telefônico Fixo ComutadoSTFCDISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO E QUEBRA DE SIGILO DE DADOSTELEFÔNICOSPreliminarmente, temos que distinguir “violação das comunicações telefônicas” de“quebra de sigilo de registros de dados telefônicos”. O primeiro, corresponde àinterceptação da comunicação propriamente dita, captação da conversa alheia, eis queocorre no momento real e imediato, por intermédio de gravações ou escutas. Já a quebra desigilo de registros e dados telefônicos corresponde à obtenção de registros existentes nacompanhia telefônica sobre ligações já realizadas, dados cadastrais do assinante, data dachamada, horário, número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada, etc.DISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO CLANDESTINAComo exposto, interceptação telefônica consiste na captação e gravação de conversapessoal, ambiental ou telefônica, onde nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão deprivacidade, e na gravação clandestina, um deles tem pleno conhecimento da realização dagravação.INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICAA Carta Magna dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e dascomunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigaçãocriminal ou instrução processual penal” (CF, art. 5º, XII).A parte final do referido dispositivo constitucional estabelece que, no caso especificode violação das comunicações telefônicas, providência desta natureza só poderá serdecretada no âmbito de processo criminal, que, notoriamente, deverá ser processado ejulgado perante juiz criminal.A Lei n.º 9.296, dispõe sobre as interceptações telefônicas, de qualquer natureza, paraa investigação e instrução criminal e processual penal. A possibilidade de interceptaçãotelefônica condiciona-se a três requisitos, a saber: ordem judicial, finalidade para a

investigação criminal ou instrução processual penal, e realização nas hipóteses e na formaque a lei estabelecer (exemplos: somente quando o fato investigado constituir infraçãopenal punida com reclusão; quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação;quando a prova não puder ser feita por outros meios).Em síntese, tendo em vista que a autorização de escuta telefônica trata de umarestrição a direito fundamental, esta somente pode ser deferida judicialmente a partir daobediência de um somatório de requisitos estabelecidos explicitamente na lei e naConstituição, além da observância dos princípios (explícitos e implícitos) da Lei Maior [6].SIGILO DE DADOSNão obstante, os dados telefônicos (registros pertinentes a chamadas pretéritas) nãocontam com sigilo absoluto. Por ordem judicial oriunda de competência diversa dacriminal, em regra, pode ser quebrado esse sigilo.A Lei 9.296/96 não se aplica aos registros telefônicos, pois ela só disciplina ainterceptação (ou escuta) telefônica.A quebra de sigilo de dados não sofre restrição para o fornecimento de informaçõescadastrais, desde que, obviamente, oriundo de determinação judicial.A garantia que a Constituição não distingue o telefone público do particular, aindaque instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade daspessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. [7].É importante frisar que as decisões judiciais devem ser fundamentadas, a fim deassegurar o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.O artigo 3º da lei 9.472/97, incisos V, VI e X especifica os direitos dos usuários noque diz respeito à garantia contra fornecimento imotivado do Código de Acesso [8],inviolabilidade do segredo de suas comunicações e respeito aos dados pessoais.Neste mesmo sentido, os artigos 12 e 17, da Resolução 85 da ANATEL.Não obstante, o artigo 18 da mesma Resolução assevera:“A Prestadora deve tornar disponíveis os recursos tecnológicos e facilidadesnecessárias à suspensão de sigilo de telecomunicações, determinada por autoridadejudiciária ou legalmente investida desses poderes, e manterá controle permanente de todosos casos, acompanhando a efetivação dessas determinações, e zelando para que elas sejamcumpridas, dentro dos estritos limites autorizados.”TEORIA DO “FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA”

Com relação às provas ilícitas, há a teoria do "fruto da árvore envenenada", com baseno que dispõe a Constituição Federal, art. 5.º, LVI, sobre a inadmissibilidade da utilizaçãodas mesmas. A questão envolve aspectos como comunicabilidade da ilicitude das provasilícitas às provas derivadas, seu desentranhamento do processo, permanecendo válidas asdemais provas lícitas e autônomas delas não oriundas.Entretanto, devemos sempre atentar para o princípio da relatividade ou convivênciadas liberdades públicas, uma vez que nenhum direito ou garantia fundamental poderá serutilizado de forma a efetivar prática de atividade ilícita, ou diminuir responsabilidades denatureza civil ou penal decorrentes da prática de atos ilícitos. A coordenação e combinaçãodos bens jurídicos em conflito devem evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros,numa concordância prática e harmônica. Somente se admite a obtenção de provas pormeios ilícitos quando se destinarem à legítima defesa das liberdades públicas, numprocesso de construção lógica e teleológica chamada convalidação. Quem assim age, nãoestará violando o direito à inviolabilidade, à intimidade e à imagem do sujeito queinicialmente pratica ato criminoso ou invadiu sua esfera de liberdades públicas. Não é meroacolhimento de provas ilícitas em desfavor do acusado, tratando-se de hipótese de ausênciade ilicitude da prova em questão, não havendo violação ao disposto no art. 5.º, LVI, daCarta Magna.Podemos citar como exemplos de convalidação de provas obtidas por meios ilícitospara a legítima defesa das liberdades públicas a gravação realizada pela vítima com ointuito de registrar o crime de extorsão, o crime de ameaça etc. Nota-se que o agenteprimeiro invade a esfera das liberdades públicas da vítima.A gravação, telefônica ou ambiental, procedida por uma das partes ou interlocutoressem a ciência do outro, em tese, salvante a peculiaridade de cada caso (v.g., o fim para quese destina, e a intenção do agente), não configura ilicitude, podendo a prova ser empregadano processo criminal, por se tratar de situação distinta da interceptação telefônica.Nessa esteira, o STJ consagrou a interpretação de que a gravação de conversatelefônica por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, podendo servircomo prova em processo penal.E o Pretório Excelso vem considerando como lícita a gravação de conversa telefônicaefetuada por terceiro com a anuência de um dos interlocutores, quando caracterizar legítimadefesa, conforme expliquei acima.“PROCESSUAL – RECURSO EM HABEAS CORPUS – GRAVAÇÃO DECONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES – PROVA LEGÍTIMA– 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação deconversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícitacomo prova no processo penal. 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (STJ –RHC 10534 – RJ – 5.ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 11.12.2000 – p. 00218)”PROCESSUAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOSINTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA – 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado

excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas dasprerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pelaprópria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear oregime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa -permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, aproteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosadas liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordempública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros."c) O velho brocardo “decisão judicial não se discute” vale também para os mandadosjudiciais que não estão amparados legalmente?Nada obsta que a operadora solicite esclarecimento ao Magistrado, a fim de melhordelimitar os termos do mandado judicial.Permanecendo a dúvida, ou constatado que a requisição é carecedora de legalidade,considerando que a concessionária, no geral, não é parte na demanda que originou asolicitação, a via adequada nesses casos é o mandado de segurança [9], eis que a empresanão pode deixar de cumprir o mandado, pura e simplesmente, sob pena de incorrer emcrime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.CONCLUSÃODevemos atentar para o princípio constitucional da reserva de jurisdição, o qual incidesobre as hipóteses de busca domiciliar (CRFB´88, art. 5.º, XI), de interceptação telefônica(CRFB´88, art. 5.º, XII), e de decretação da prisão, ressalvada, por razões óbvias, a situaçãode flagrância penal (CRFB´88, art. 5.º, LXI).A medida de interceptação telefônica exige autorização do juiz competente da açãoprincipal, nos termos da Lei n.º 9.296/96 (art. 1.º). Desta forma, se cuida de obter aautorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não comportadúvidas a regra de competência inserta no art. 1.º, da Lei n.º 9.296/96, pelo que só ao juizda ação penal condenatória, que dirige toda a instrução criminal, caberá deferir a medidacautelar incidente.Todavia, quando a interceptação telefônica constitui medida cautelar preventiva, ouseja, (ainda) no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência alifirmada há de ser entendida e aplicada com mitigação. Um exemplo é o crime de tráficoilícito de entorpecentes que se estende por mais de uma jurisdição. Será competente, peloprincípio da prevenção, o juiz que primeiro tomar conhecimento da infração e praticarqualquer ato processual, no caso aqui debatida, a autorização judicial para proceder à escutatelefônica das conversas dos investigados.NOTAS DE RODAPÉ

[1] "No século XVI surgiram na Europa os serviços postais públicos(...)"(GONÇALVES, Tadeu Lima. Selos: uma aventura superinteressante, [1996]. Disponívelem www.geocities.com/paris/leftbank/3494/dicas.html. (Acesso em 01.10.2002).[2] "Na Declaração dos Direitos de 1789, art.11, está bem claro o princípio de que‘todo cidadão pode escrever livremente...’" (JÚNIOR, José Cretella. p.268).[3] TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitoshumanos. São Paulo : Saraiva, 1991, p.76.[4] "(...). Em junho de 1875, o microfone estava bastante aperfeiçoado para permitirouvir sons agradáveis, quando fosse excitado de modo adequado. Esse resultado estimulouBell a continuar suas pesquisas. A 10 de março do ano seguinte, Bell experimentava ummodelo de telefone e estava sozinho no sótão. Seu assistente, Watson, encontrava-se emoutro aposento. Entre os dois aposentos estava estendida uma conexão telefônica que,porém, nunca conseguira transmitir mensagens inteligíveis. Naquele dia, enquanto Bellestava trabalhando, derrubou uma pilha. Os ácidos fortemente corrosivos caíram sobre amesa e molharam suas roupas, estragando-as e ameaçando queimá-lo. Bell gritouinstintivamente: ‘Mr. Watson, come here, I want you!’ (Sr. Watson, venha cá, preciso dosenhor!). Watson ouviu a mensagem, transmitida pelo telefone, e acorreu. O aparelho já erauma realidade, e Bell tinha então 29 anos". (PESSANHA, Márlon. Grandes físicos:Alexander Graham Bell, 2002. Disponível emhttp://www.ahistoriadafisica.hpg.ig.com.br/grandes/bell.htm. Acesso em 01 de outubro de2002).[5] Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dodireito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, dedados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nashipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instruçãoprocessual penal (32) “.[6] As interceptações telefônicas e os Direitos Fundamentais, Livraria do AdvogadoEditora, 2ª Edição revista e ampliada, Lênio Luiz Treck, ed. 2001, pág. 70.[7] (HC 72.588, Rel. Min. Mauricio Corrêa, DJ 04/08/00). No mesmo sentido: HC74.586, DJ 27/04/01. (http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?)[8] Código de Acesso: Art. 3º - Resolução 85, de 30 de dezembro de 1998 – incisoVI: Conjunto de caracteres numéricos ou alfanuméricos estabelecido em Plano deNumeração, que permite a identificação de Assinante, de Terminal de uso público ou deserviço a ele vinculado.[9] Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951.

Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,não amparado por "habeas corpus", sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder,alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja deque categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2346/Interceptacaotelefonica-e-quebra-de-sigilo-de-dadosAcesso em: 08/06/09