BM&A Review 32 | Janeiro 2011 - Barbosa, Müssnich & Aragão

JANEIRO | ABRIL 201132Principais áreas de atuação doBarbosa, Müssnich & Aragão:Administrativo e ConcessõesAmbientalConcorrencial e Defesa ComercialContencioso e Resoluçãode ConflitosÉtica Corporativa e ComplianceImobiliárioMercados Financeiroe de CapitaisPropriedade IntelectualRecuperação de EmpresasSocietárioTrabalhista e PrevidenciárioTributário01Olhar Multidisciplinarsobre Infraestrutura02As Múltiplas Oportunidades doSetor Aquaviário03Financiamento de Projetosde Infraestrutura:Breves Considerações sobresuas Características04Novo Sócio no BM&A05O Licenciamento Ambientale as Grandes Obras06Pacote OlímpicoIncentivos ao Setor Hoteleiro naCidade do Rio de JaneiroOlhar multidisciplinar sobre infraestruturaSimbolizada pelas oportunidades do Pré-Sal e pelasdemandas em infraestrutura da Copa do Mundo e dosJogos Olímpicos, a onda de investimentos que se instalouno Brasil nos últimos anos promete exigir ainda maisempenho dos escritórios de advocacia a partir de agora. Aavaliação é do sócio do BM&A, Plínio Simões Barbosa, umdos responsáveis pela criação no escritório de um grupomultidisciplinar para projetos de infraestrutura.“Operações de infraestrutura são complexas e demandamassistência especializada em diferentes áreas doDireito. Mas não basta ter, no grupo de atendimento,advogados especializados em várias áreas de prática. Épreciso que esses especialistas tenham vivência específicaem infraestrutura, atuem como uma equipe e desenvolvam uma visão multidisciplinar.Plínio Simões Barbosa, sócio fundador do BM&APara isso criamos um Grupo de Infraestrutura, para promover essa vivência e integraçãoentre os nossos advogados, permitindo que profissionais de project finance, mercado decapitais, tributário, regulatório e de outras áreas, tenham repetidas atuações em operaçõesde infraestrutura e troquem entre si experiências e soluções para os problemas do setor. Oresultado é um atendimento mais rápido e efetivo aos nossos clientes”, afirma Plínio.Com 15 anos de atuação, BM&A nasceu e se consolidou em um dos períodos de maiordesafio para a área do direito corporativo na história recente do Brasil. Fatos tão diversoscomo as privatizações nos setores de transportes, mineração, siderurgia e telecomunicaçãoou a reestruturação do sistema financeiro nacional ocorreram nesse período. É nessecontexto que Plínio destaca a experiência do escritório em trabalhar com questões novas eoriginais. “Estamos constantemente lidando com situações inéditas e que nem sempre estãointeiramente regulamentadas. A experiência do profissional e sua visão multidisciplinar sãofundamentais para desenvolver soluções que deem real segurança ao cliente”, afirma.Nos últimos anos, BM&A tem participado de um sem número de operações de infraestrutura,abrangendo desde o licenciamento, financiamento e construção de projetos green field, atéa concessão e contratação de bens, obras e serviços, nas áreas de energia, óleo e gás, transportes,saneamento, telecomunicações, imobiliária e outras. É por conta dessa experiência eda interação com executivos dos mais variados setores que Plínio aposta que as iniciativasna área de infraestrutura gerarão uma nova onda de investimentos nas indústrias de base eserviços auxiliares, que fatalmente resultará em novas indústrias e em um processo naturalde consolidação e reorganização nos mais variados segmentos da atividade econômica.Outro desafio é o componente governamental sempre presente nos projetos de infraestrutura.O Governo é sempre o regulador, o concedente, o arrendante, o licenciante, ou, nomínimo, o encomendante. “Isso muda tudo e requer advogados com preparo diferenciado.No direito privado, o que não é proibido, é quase sempre permitido. Já no Direito Público, oque não é permitido é proibido. Se o advogado não estiver preparado, pode cometer errosgraves”, resume Plínio.Daí BM&A ter sido um dos primeiros escritórios de advocacia empresarial a criar uma áreaespecializada em direito público. Pioneirismo que agora prossegue com a especial atençãoque vem sendo dada pelo Escritório às regras e políticas aplicáveis às relações com governo,no Brasil e no exterior, em especial o FCPA, dos Estados Unidos, e os Anti-Bribery Acts daEuropa. BM&A tem promovido seminários internacionais sobre o assunto e programas detreinamento de seus próprios profissionais e de seus clientes.“Temos que estar sempre atentos à evolução dos negócios, às tendências, nacionais e internacionais,e, mais importante, às necessidades de nossos clientes, para que possamosatendê-las, a tempo e hora”.

Anna Carolina Malta | aco@bmalaw.com.brCarlos Frederico Bingemer | cfl@bmalaw.com.brFinanciamento de Projetos de Infraestrutura:Breves Considerações sobre suas CaracterísticasOs projetos de infraestrutura no Brasil viraram a “bola da vez”,diante do crescimento sustentável e dos grandes eventos que o paísrecepcionará nos próximos cinco anos. Nesse contexto, as estruturasde financiamento ganham uma importância relevante e precisam serbem delineadas para mitigar os diferentes riscos que se apresentam.Diferentemente das experiências de outros países, os financiamentosde projetos de infraestrutura no Brasil tendem a ser um misto decorporate finance com project finance, de forma a proporcionar atodos os participantes uma plena transparência dos riscos do projeto,permitindo a cada investidor escolher a parcela de risco de suaresponsabilidade.Para tanto, as estruturas financeiras que usualmente servem defontes de recursos aos projetos de infraestrutura são o capital derisco, os empréstimos e os instrumentos híbridos de capital/dívidacomo debêntures conversíveis. Para garantir essas estruturas sãooutorgadas garantias, bem como são acordadas obrigações contratuaisde performance, de fornecimento dos insumos, de venda do produtofinal do projeto, entre outros detalhados mais adiante.Dentro dessa premissa, as negociações da rede de contratos inerentesa estas transações envolvem dois grandes tópicos – equity e debt –conforme conceito adotado pela doutrina especializada em projetosde infraestrutura no exterior.Neste cenário, a parte de equity trata das diferentes formas deinvestimento, a depender entre outras questões se o projeto éeminentemente um greenfield ou um brownfield. E, a parte de debt,elemento igualmente essencial, pode contemplar instrumentosfinanceiros sofisticados, com a participação de instituições financeirase bancos de fomento.É neste contexto que se forma uma rede de contratos de diferentesespécies e entre diversas partes, incluindo os instrumentos necessáriospara a realização do investimento por parte dos patrocinadoresenvolvidos no referido projeto. Esta rede tem como objetivo principalmitigar os riscos inerentes ao projeto.Assim, dentro da teoria de alocação de riscos inerentes a operaçõesenvolvendo financiamento de projetos, estes deverão ser suportadospela parte que tiver melhor condições de absorvê-los. Assim, o riscode construção deverá ser tomado pelo construtor, preferencialmenteatravés de um contrato de turn key, em que os patrocinadores tenhama capacidade de demonstrar aos financiadores que existe efetivamenteum terceiro responsável por colocar em operação a planta do projeto.Já, por exemplo, o risco de logística poderá ser mitigado através deuma rede de contratos em que se possa enxergar a possibilidade doescoamento da produção, que deverá ter sua compra garantida atravésde um instrumento de offtake.Dentro desta lógica, parte do risco inerente à realização do projetodeverá ser mitigado através do capital empregado pelo patrocinadorou grupo de patrocinadores. Habitualmente, verifica-se a realizaçãodo investimento em projetos de infraestrutura através de (i) umaSociedade de Propósito Específico (SPE), constituída pelo patrocinadorou grupo de patrocinadores, sob a forma de sociedade anônima, com asubscrição ao capital da nova companhia proporcional a 20% - 30% dovalor necessário para o desenvolvimento do projeto, integralizada combens ou dinheiro; (ii) uma holding com diferentes controladas paracada atividade necessária ao desenvolvimento do projeto; e, de forma aampliar a gama dos investidores, (iii) uma oferta pública com esforçosrestritos das quotas de um Fundo de Investimento em Participações(FIP) para o projeto, oferta essa voltada para investidores qualificados,de acordo com a Instrução CVM n° 476/2009 e a Instrução CVM n°391/2003. Assim, os investidores podem escolher investir diretamentena SPE, na holding, ou ainda como quotista do FIP, que será um dosintegrantes do bloco de controle da holding ou da SPE, dependendoda estrutura do projeto.Na análise da estrutura a ser adotada para o capital de risco dopatrocinador, a limitação da responsabilidade é um fator decisivo. Ainexistência de um patrimônio de afetação, que seja capaz de blindaros patrocinadores e que dê conforto aos financiadores, somada aofato de que as operações de infraestrutura envolvem uma gamaconsiderável de riscos de naturezas distintas, torna a tarefa dasmais complicadas requerendo sempre que a rede de contratos com aalocação dos riscos esteja muito bem prevista nos instrumentos queviabilizarão o projeto.Independentemente da estrutura, os direitos políticos e econômicosatinentes à participação societária detida pelos patrocinadores deverãoser previamente acordados por meio da celebração de acordos deacionistas. Estes acordos visam garantir a convivência societáriaentre os patrocinadores, resguardando os direitos sobre o capitalde risco empregado (i.e. o exercício do poder de controle; direito depreferência na alienação das ações; tag along; drag along; etc.), demodo a preparar a companhia a recepcionar os futuros financiadoresque possivelmente, a depender da natureza do contrato financeiroou de emissão de títulos, exigirão a celebração de um novo acordo deacionistas com o bloco de controle originalmente formado, acordoeste com o objetivo de dar proteção aos recursos disponibilizadospelos financiadores.A parte da dívida, como antecipado, também poderá ser implementadade diferentes formas, sendo que a escolha da alternativa apropriadadependerá sobretudo da natureza do projeto, do montante a serempregado e da instituição financeira envolvida.3

Vale mencionar o recente e amplamente divulgado desejo por parte doBNDES de subscrever até R$ 10 bilhões de debêntures relacionadas aprojetos de infraestrutura, assim como a sua desoneração do impostode renda, conforme Medida Provisória n° 517, baixada em 30/12/2010,pelo Poder Executivo.Em complementação à MP n° 517, o Conselho Monetário Nacional,expediu a Resolução n° 3.947 em janeiro de 2011. Cabe ressaltar quedevido ao impacto das alterações propostas, a CVM colocou até iníciode fevereiro de 2011 a referida MP em audiência pública com o intuitode receber comentários que possam integrar as regulamentações quevisam o desenvolvimento das operações de crédito de longo prazo nopaís. Ressalte-se que a MP n° 517 segue tramitando na Câmara dosDeputados, podendo assim, ainda ser objeto de emendas.Em complemento ao exposto acima, de forma a mitigar os riscosenvolvidos nos projetos de infraestrutura, usualmente longos esegmentados em etapas, os financiadores utilizam-se de um pacoteamplo de garantias e seguros, para as diversas fases do projeto. Asgarantias são várias e vinculadas aos estágios do projeto, podendodividir-se em:garantias pré-operacionaisUsualmente incluem garantias fidejussórias dos controladores da SPEou holding do projeto; aporte de equity antecipado; comprometimentode aporte suplementar de capital de forma a viabilizar a finalizaçãodo projeto (construção, implementação ou pleno funcionamento doprojeto objeto do financiamento); e pacote de seguros (em especialo de conclusão do projeto e de performance)O setor de biocombustível, largamente impulsionado nosúltimos anos no Brasil, é um bom exemplo para análise, poisnormalmente congrega estas discussões, além de diversosriscos que precisam ser mitigados. Sua expansão no Brasil temcomo fundamento, no caso do etanol, a mistura obrigatória e aexpansão dos carros flex, que em 2015 se estima que será 65%da frota, e no biodiesel, com o advento da Lei n° 11.097/05, quetornou obrigatória a sua mistura ao diesel em teor de 2% entreos períodos de 2008 e 2012 e em teor de 5% a partir de 2013.O investimento do patrocinador de projetos desta natureza,a ser realizado individualmente ou por uma pluralidade deinvestidores, levará em conta os diferentes riscos que envolvema atividade de produção de etanol ou de biodiesel. Comumenteverifica-se a existência, entre outros, de riscos referentes a (i)construção da planta de etanol ou biodiesel; (ii) suprimentoda matéria-prima (i.e. cana de açúcar, soja); (iii) logísticaenvolvendo o transporte do etanol ou biodiesel; (iv) questõesambientais, especialmente no que se refere a obtenção delicenças ambientais e as possíveis áreas de proteção que aplantação pode circundar; (v) temas trabalhistas, com ênfasenas exigências do Ministério do Trabalho diante da intensa mãode-obraque a produção requer.Como forma de mitigar alguns dos riscos acima elencados, nosetor de biocombustível é comum ser constituída uma holdingcom diferentes subsidiárias, uma para cada atividade – (i)agrícola; (ii) transporte/logística; (iii) produção de energia, etc.garantias operacionaisPodem incluir instrumentos de garantia diversos, entre esses o penhorou alienação fiduciária das ações da SPE ou da holding, conforme ocaso; penhor dos recebíveis oriundos do projeto e penhor de contadepósito desses recebíveis; alienação fiduciária dos equipamentos doprojeto e/ou hipoteca da planta do projeto.Em complemento às garantias, diversos covenants podem seracordados nos financiamentos de infraestrutura. Os covenants nadamais são do que um conjunto de obrigações contratuais acessórias,positivas ou negativas, sendo as mais comuns: (i) a manutençãodo bloco de controle; (ii) a vedação aos aditamentos aos contratossem prévia autorização dos financiadores; (iii) a restrição a novosendividamentos; (iv) a contratação de seguros diversos, nos quaisconstam como beneficiários os financiadores; e (v) a não distribuiçãode dividendos até determinada data e/ou até o pagamento dedeterminado número de parcelas do financiamento.NOVO SÓCIO no BM&AWagner Garcia Botelha é o novo sócio da área de direitoimobiliário.Graduado pela PUC-Campinas e com pós-graduação peloIBMEC-INSPER em Direito Societário, é membro permanenteda Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB-SP,da Associação dos Advogados de São Paulo, e da Ordem dosAdvogados Portugueses.Wagner tem em seu currículo mais de 13 anos de experiênciaem grandes escritórios de advocacia internacionais no Brasile no exterior, notadamente em projetos imobiliários, deinfraestrutura em geral, especialmente em gás, energia elétrica,portos, petróleo e hotelaria.4

Miriam Mazza Kopke Quadros | mik@bmalaw.com.brO LICENCIAMENTO AMBIENTAL E AS GRANDES OBRASRegras claras e objetivas que foquem no que são, de fato, asconsequências ambientais das grandes construções e diminuamo poder subjetivo dos técnicos nos órgãos ambientais: esse é odesejo do empreendedor brasileiro.E parece que o Governo Federal começa a dar efetiva atenção aeste pleito, atento e bastante incomodado que demonstra estarcom a crise no licenciamento ambiental, ilustrada pelas dificuldadesvivenciadas na implantação de importantes obras como aUsina Hidrelétrica de Belo Monte - dentre outras fundamentaisda agenda do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento) -,bem como desafiado por sucessivos pedidos de demissão na altadireção do IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente) e porquestionamentos por parte de procuradores federais.No início do ano, a Presidente Dilma Rousseff anunciou a promulgaçãode uma série de Decretos Presidenciais que irão simplificar oprocesso de licenciamento ambiental. Os Decretos versarão sobreempreendimentos do setor de energia, infraestrutura e transporte.Áreas mais controversas, como usinas hidrelétricas e nucleares,não serão alvo das mudanças neste primeiro momento.Com normas específicas para cada setor e critérios técnicos maisclaros para a mensuração dos impactos e definição das medidasde mitigação e compensação ambiental, busca-se tambémreduzir as “zonas cinzentas” da regulação, que abrem espaçopara a discricionariedade e atuação subjetiva do órgão ambiental.Típico ponto de incerteza são as exigências socioambientaisformuladas ao longo do processo e que, apesar da ausência deprevisão legal, tem representado uma condição para a concessãodas licenças ambientais. Parece que veremos regras mais clarasneste aspecto.Os números demonstram que a situação é realmente críticae qualquer movimento no sentido da simplificação vai ao encontronão só dos anseios do investidor, mas, obviamente, dosinteresses do próprio Governo Federal, empenhado em alavancara infraestrutura nacional. Segundo se divulgou na imprensa nomês de março, haveria mais de 1.600 procedimentos de licenciamentoem análise no IBAMA, relacionados a mais de 1.300obras importantes para o país.O artigo 225 da Constituição Federal de 1988 estabelece comodestinatárias da defesa e da preservação do meio ambiente aspresentes e futuras gerações. Esta condição revela a necessidadede um compromisso de conservar o recurso sem esgotá-lo, oque não significa que não se possa usá-lo. O que está em questãoé o modo como este recurso é utilizado e o modo como oEstado organiza o sistema que irá fiscalizar esta utilização. E éna organização do sistema que o Governo Federal pretende edeve atuar com urgência.Escolhida a “ferramenta”, o Decreto Presidencial, cuja utilização,para tais fins, é amparada no artigo 84 da ConstituiçãoFederal, aguarda-se o início da “obra” mais importante do PAC:a da “aceleração do licenciamento”. E que não se critique umsistema mais célere por imaginar que, nesta condição, tornasemenos efetivo ou prejudicial ao meio ambiente. Todas asbarreiras atuais, positivadas em milhares de normas não claras,contraditórias e de aplicabilidade concorrente, é que efetivamentecontribuem para um desenvolvimento em “marchalenta” sem necessariamente uma contrapartida de efetividadedo licenciamento para proteção do bem maior que se pretenderesguardar: o meio ambiente.O processo de licenciamento, tanto na esfera federal quantona estadual, é instruído por uma grande quantidade de estudos.O volume de informações e o modus operandi para a suaavaliação não cooperam para a consolidação de um sistemaque realmente funcione em prol das atuais e futurasgerações.A atuação descoordenada de outras instâncias competentesda Administração Federal, como as que zelam pelo patrimôniohistórico, pelos interesses de populações específicas (quilombolas,indígenas) e pela manutenção das unidades de conservação,também representa um grande entrave para a obtençãodas licenças.Em verdade, o processo de obtenção da licença ambiental édesestimulante e imprevisível desde o início. A simples definiçãodo órgão competente para o licenciamento gera dúvidaao empreendedor. As autoridades acessadas, para as quaistambém não está claro o limite de sua atuação, também seriambeneficiadas por regras mais claras acerca da divisão decompetências, outro ponto que merece atenção especial doGoverno Federal.No que diz respeito especificamente à competência administrativaambiental, a questão deverá ser regulamentada porLei Complementar, conforme determina o parágrafo único doart. 23 da Constituição Federal. Enquanto isso não acontece,prevalece a competência comum entre os entes federativos, oque certamente contribui para aumentar a complexidade doprocesso e o potencial para o número de conflitos.Louvável a iniciativa da nova Chefe do Poder Executivo Federal?Sem dúvida. Seus efeitos práticos? A conferir. Certo é que “opaís do samba” não irá projetar a tão desejada posição internacionalde país desenvolvido sem investir na consolidação deum sistema de fiscalização e promoção da sustentabilidade quepermita que o desenvolvimento e a proteção ao meio ambiente“evoluam em uma mesma batida”.5

Wagner Garcia Botelha | wgb@bmalaw.com.brMaria Eduarda Bérgamo | mdb@bmalaw.com.brPACOTE OLÍMPICOIncentivos ao Setor Hoteleiro na Cidade do Rio de JaneiroEXPEDIENTEA vocação natural do Rio de Janeiro para o turismo, aliada à proximidade darealização da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e dos Jogos Olímpicos eParaolímpicos de 2016, têm atraído um número cada vez maior de investidores egrupos hoteleiros de todo o mundo.De forma a cobrir o déficit de, aproximadamente, 8 mil unidades hoteleiras nacidade e visando atender à necessidade de acomodações para a Copa de 2014 e, emespecial, para as Olimpíadas de 2016, foi sancionado, ao final de 2010, o chamadoPacote Olímpico. Este Pacote é composto principalmente pela Lei Complementarnº 108/2010 e pelas Leis Municipais n os 5.229 e 5.230/2010, e tem por objetivopreparar o Rio de Janeiro para receber esses dois grandes eventos mundiais, atravésda flexibilização de normas urbanísticas e do estabelecimento de incentivos fiscaispara a implementação de novos hotéis na cidade.Esta legislação prioriza as construções sustentáveis e prevê que os imóveisdestinados à construção de hotéis, resorts, pousadas e albergues e/ou à reconversãoou utilização de edificações para tal fim poderão usufruir de parâmetros urbanísticosespeciais. Essa permissão se aplica somente a algumas áreas da cidade, tais comoPorto e Centro (áreas também beneficiadas pelo “Projeto Porto Maravilha”), RioComprido, Flamengo, Ilha do Governador, São Conrado, Itanhangá, Barra da Tijucae Jacarepaguá. Em algumas regiões, como Guaratiba e Alto da Boa Vista, há aoportunidade de se explorar as belezas naturais do Rio de Janeiro, através daconstrução e administração de resorts ecológicos.O Pacote concede ainda aos investidores alguns incentivos fiscais bastante atraentes,aplicáveis aos imóveis adquiridos até 31 de dezembro de 2012 e destinados àconstrução de hotéis, pousadas, albergues ou resorts. Entre os principais incentivos,citamos a isenção de pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis(ITBI), a remissão dos débitos do IPTU vencidos até a data da publicação da Lei nº5.230/2010 e a isenção da cobrança de referido tributo durante o período de obrasdo empreendimento.A nova legislação também prevê a aplicação de uma alíquota diferenciada de ISS,que caiu de 5% para 0,5%, relativa aos serviços de construção e reforma de imóveishoteleiros realizados até 31 de dezembro de 2015. Para as obras contratadas pelosComitês Organizadores das Olimpíadas e da Copa, há isenção de ISS concedida àsoperações a partir da publicação da Lei nº 5.230/2010 e com validade até o 60º diaapós o fim dos eventos.Os benefícios fiscais não se aplicam para motéis, abrigos, pensionatos, pensões,hospedarias ou hotéis-residencias fora da área do Centro e do Porto. Além disto,para usufruir de tais incentivos é preciso dispor das licenças das autoridades públicascompetentes e obter o “habite-se” do empreendimento até 31 de dezembro de 2015.O empreendedor deve destinar, ainda, ao menos 90% das unidades construídaspara o Comitê Organizador das Olimpíadas de 2016, por período não superior a60 dias e a preço de mercado. A legislação estabelece, ainda, a obrigatoriedade demanutenção dos serviços hoteleiros e veda sua transformação de uso.CONSELHO EDITORIALPaulo Cezar Aragão,Francisco Antunes Maciel Müssnich,Plínio Simões Barbosa.PRODUÇÃOAna Christina Marques,Haydée Marques.PROJETO GRÁFICOE DIAGRAMAÇÃO Soter DesignIMPRESSÃO J. SHOLNATIRAGEM 2500 EXEMPLARESFECHAMENTO ABRIL DE 2011A reprodução de qualquer matériadepende de prévia autorização.bmareview@bmalaw.com.brO BM&AReview ® é uma publicaçãoredigida para fins de informação edebate, não devendo ser consideradacomo opinião legal para operaçõesou transações específicas.BM&A ADVOGADOSBelo HorizonteTel. (+55) (31) 3326 9200Fax. (+55) (31) 3326 9250BrasíliaTel. (+55) (61) 3218 0300Fax. (+55) (61) 3218 0318Rio de JaneiroTel. (+55) (21) 3824 5800Fax. (+55) (21) 2262 5536São PauloTel. (+55) (11) 2179 4600Fax. (+55) (11) 2179 4597BM&A PROPRIEDADE INTELECTUALRio de JaneiroTel. (+55) (21) 3824 5757Fax. (+55) (21) 3824 5740BM&A CONSULTORIA TRIBUTÁRIASão PauloTel. (+55) (11) 2179 5300Fax. (+55) (11) 2179 5211Rio de JaneiroTel. (+55) (21) 2114 7601Fax. (+55) (21) 2114 7602Os textos do BM&A Reviewforam produzidos por profissionaisde Barbosa, Müssnich & AragãoAdvogados, BM&A Consultoria Tributáriae BM&A Propriedade Intelectual.As oportunidades de investimentos nesse setor se apresentam fortes nos próximosanos e o Rio de Janeiro explorará e desenvolverá, cada vez mais, todo o seupotencial turístico.6